Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado
El Consejo de Estado en Pleno, en sesión celebrada el día 16 de noviembre de 2017, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:
"El Consejo de Estado, en cumplimiento de una Orden de V. E. de 20 de octubre de 2017, con registro de entrada el mismo día, ha examinado el expediente relativo al anteproyecto de Ley por la que se modifica la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea, para regular la orden europea de investigación.
ANTECEDENTES
De antecedentes resulta:
Primero.- Se somete a consulta un anteproyecto de Ley por la que se modifica la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea, para regular la orden europea de investigación, del que constan tres versiones. El texto sometido a dictamen (en adelante, el Anteproyecto) está suscrito por la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia, tiene fecha de 20 de octubre de 2017 y está formado por una exposición de motivos, una parte dispositiva, que comprende un artículo único con diecinueve apartados, una disposición adicional, una disposición transitoria, una disposición derogatoria, seis disposiciones finales y un anexo.
La exposición de motivos destaca que la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea, representó la unificación normativa en un único texto de una serie de decisiones marco y directivas europeas aprobadas en materia de reconocimiento mutuo de resoluciones penales, evitando la dispersión normativa y facilitando su conocimiento. Esa ley se articuló en torno a un esquema en el que tendría fácil cabida la incorporación de nuevas directivas en esta materia, para reforzar los mecanismos de cooperación judicial penal.
Las Decisiones Marco 2003/577/JAI y 2008/978/JAI, relativas al aseguramiento de pruebas y al exhorto europeo de obtención de pruebas, respectivamente, fueron incorporadas en el Título X de la Ley 23/2014 y han sido sustituidas por la Directiva 2014/41/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de abril de 2014, relativa a la orden europea de investigación en materia penal, que dispone que dicha orden se expedirá para obtener una o varias medidas de investigación específicas en el Estado de ejecución con vistas a la obtención de pruebas o a recabar las que estén en posesión de la autoridad de ejecución.
El Anteproyecto aborda la transposición de esta Directiva modificando la Ley 23/2014 y prevé además una serie de ajustes en cuestiones surgidas durante la aplicación de esa ley, para actualizarlas o corregirlas. Esta forma de transposición es, de acuerdo con la exposición de motivos, la más idónea y la que ofrece una mayor seguridad jurídica; para llevarla a cabo, se introduce un nuevo Título X, que regula la orden europea de investigación sustituyendo el exhorto derogado por la normativa europea siguiendo el esquema de la ley modificada y, consecuentemente, se sustituye el anexo XIII de esa ley. Asimismo, se modifican otros artículos de la Ley 23/2014 para incorporar la Directiva 2013/48/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2013, sobre el derecho a la asistencia de letrado en los procesos penales y en los procedimientos relativos a la orden de detención europea, y la Directiva 2016/800 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2016, relativa a las garantías procesales de los menores sospechosos o acusados en los procesos penales. Además, se adecua la Ley a la existencia de la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos y se transponen algunos aspectos de la Directiva 2016/1919 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 2016, relativa a la asistencia jurídica gratuita a los sospechosos y acusados en los procesos penales y a las personas buscadas en virtud de un procedimiento de orden europea de detención, sustituyendo el Anexo VIII para subsanar errores detectados.
En sus disposiciones finales, la Ley introduce reformas en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, con motivo de la aplicación desde el 18 de enero de 2017 del Reglamento (UE) nº 655/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por el que se establece el procedimiento relativo a la orden europea de retención de cuentas a fin de simplificar el cobro transfronterizo de deudas en materia civil y mercantil, incluyendo una nueva disposición final sobre medidas para facilitar la aplicación de la orden europea de retención de cuentas a continuación de las que ya se han adoptado para la aplicación de otros instrumentos europeos; en la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, para adecuarla a la Directiva 2016/1919; y en la Ley 2/2014, de 25 de marzo, de la Acción y del Servicio Exterior del Estado, con objeto de transponer la Directiva 2015/637 del Consejo, de 20 de abril de 2015, sobre las medidas de coordinación y cooperación para facilitar la protección consular de ciudadanos de la Unión no representados en terceros países y por la que se deroga la Decisión 95/553/CE, en los aspectos en que se precisa una norma de rango legal.
El artículo único del Anteproyecto se rubrica "Modificación de la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea", y consta de diecinueve apartados:
Los apartados uno, dos y cuatro modifican, respectivamente, la letra i) en el apartado 2 del artículo 2, el artículo 7 y el párrafo primero del artículo 12, para incluir en ellos distintas referencias a la orden europea de investigación.
El apartado tres da nueva redacción al artículo 9 sobre transmisión de información y la petición de asistencia a Eurojust derivada del uso de instrumentos de reconocimiento mutuo.
El apartado cinco modifica el artículo 14 en relación con la financiación de los gastos ocasionados por la ejecución de una orden o resolución de reconocimiento mutuo transmitida a otro Estado miembro.
El apartado seis añade un apartado 3 al artículo 25, respecto a los supuestos en los que fueran excesivamente elevados los costes de ejecución de la orden.
El apartado siete modifica el apartado 1 del artículo 27, sobre la autoridad competente para autorizar el tránsito por territorio español de una persona que esté siendo trasladada desde el Estado de ejecución por una orden europea de investigación.
El apartado ocho modifica los apartados 1 y 3 del artículo 32 para extender los motivos de denegación de ejecución a la orden europea de investigación.
El apartado nueve introduce un apartado 4 en el artículo 39 para reconocer el derecho a la asistencia letrada y, en su caso, a la asistencia jurídica gratuita en determinados supuestos.
El apartado diez da una nueva redacción a la letra b) del artículo 48, cuando la orden europea de detención y entrega se haya dictado a efectos de ejecución de una pena o medida de seguridad privativa de libertad y la persona reclamada sea de nacionalidad española o con residencia en España, salvo que consienta en cumplir la misma en el Estado de emisión en otro caso, deberá cumplir la pena en España.
El apartado once modifica el artículo 50, sobre detención y puesta a disposición de persona afectada por una orden de detención y entrega.
El apartado doce modifica el primer párrafo del artículo 90, sobre la fuga del condenado.
El apartado trece modifica el apartado 4 del artículo 127, sobre medidas de vigilancia en supuestos de violencia contra la mujer.
El apartado catorce introduce un nuevo apartado 4 en el artículo 143, sobre la resolución de embargo preventivo de bienes y de aseguramiento de pruebas, aclarando que solo podrá ser emitida o reconocida cuando se dirija o provenga, respectivamente, de Estados miembros de la Unión Europea que no estuvieran vinculados por la orden europea de investigación.
El apartado quince modifica el artículo 165, relativo al acuerdo entre autoridades sobre la disposición de los bienes decomisados.
El apartado dieciséis da nueva redacción al artículo 172, sobre la disposición de los bienes decomisados.
El apartado diecisiete sustituye el Título X de la Ley por la siguiente rúbrica y contenido:
"TÍTULO X
Orden europea de investigación en materia penal
CAPÍTULO I
Disposiciones generales
Artículo 186. Orden europea de investigación.
Artículo 187. Autoridades competentes en España para emitir y ejecutar una orden europea de investigación.
CAPÍTULO II
Emisión y transmisión de una orden europea de investigación
SECCIÓN 1.ª RÉGIMEN GENERAL DE EMISIÓN Y TRANSMISIÓN DE ÓRDENES EUROPEAS DE INVESTIGACIÓN
Artículo 188. Contenido de la orden europea de investigación.
Artículo 189. Requisitos para la emisión de una orden europea de investigación.
Artículo 190. Solicitud de información a la autoridad de ejecución.
Artículo 191. Solicitud de participación de la autoridad española competente.
Artículo 192. Comunicación con la autoridad de ejecución.
Artículo 193. Utilización en España de los datos personales obtenidos en la ejecución de la orden europea de investigación en otro Estado miembro.
Artículo 194. Confidencialidad en la emisión de una orden europea de investigación.
SECCIÓN 2.ª EMISIÓN DE ÓRDENES EUROPEAS DE INVESTIGACIÓN CON MEDIDAS ESPECÍFICAS DE INVESTIGACIÓN
Artículo 195. Emisión de una orden europea de investigación para el traslado temporal a España de personas privadas de libertad en el Estado de ejecución.
Artículo 196. Emisión de una orden europea de investigación para el traslado temporal al Estado de ejecución de personas privadas de libertad en España.
Artículo 197. Emisión de una orden europea de investigación para una comparecencia por videoconferencia u otros medios de transmisión audiovisual.
Artículo 198. Declaración de testigos o peritos por conferencia telefónica.
Artículo 199. Emisión de una orden europea de investigación para obtener información sobre cuentas bancarias y otro tipo de cuentas financieras.
Artículo 200. Emisión de una orden europea de investigación para obtener información sobre operaciones bancarias y otro tipo de operaciones financieras.
Artículo 201. Emisión de una orden europea de investigación para obtener pruebas en tiempo real, de manera continua y durante un determinado periodo de tiempo.
Artículo 202. Emisión de una orden europea de investigación para realizar investigaciones encubiertas.
Artículo 203. Emisión de una orden europea de investigación para intervención de telecomunicaciones.
Artículo 204. Emisión de una orden europea de investigación para adoptar medidas de aseguramiento de prueba o de diligencias de investigación en relación con los medios de prueba.
Artículo 205. Notificación al Estado miembro en el que se encuentre la persona que sea objeto de los procedimientos penales y cuya asistencia técnica no sea necesaria.
CAPÍTULO III
Reconocimiento y ejecución de una orden europea de investigación
SECCIÓN 1.ª RÉGIMEN GENERAL DE RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE ÓRDENES EUROPEAS DE INVESTIGACIÓN
Artículo 206. Requisitos para el reconocimiento y ejecución en España de una orden de investigación europea.
Artículo 207. Ejecución de las medidas de investigación solicitadas en la orden europea de investigación.
Artículo 208. Denegación del reconocimiento y ejecución de la orden europea de investigación.
Artículo 209. Procedimiento para el reconocimiento y la ejecución de la orden europea de investigación.
Artículo 210. Suspensión del reconocimiento y ejecución de una orden europea de investigación.
Artículo 211. Participación de las autoridades del Estado de emisión en la práctica de diligencias en territorio español.
Artículo 212. Traslado de las pruebas obtenidas.
Artículo 213. Información específica sobre el curso de la ejecución de la orden europea de investigación.
Artículo 214. Confidencialidad en la ejecución de una orden europea de investigación.
SECCIÓN 2.ª RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE ÓRDENES EUROPEAS DE INVESTIGACIÓN CON MEDIDAS ESPECÍFICAS DE INVESTIGACIÓN
Artículo 215. Ejecución de una orden europea de investigación para el traslado temporal al Estado de emisión de personas privadas de libertad en España.
Artículo 216. Ejecución de una orden europea de investigación para el traslado temporal a España de personas privadas de libertad en el Estado de emisión.
Artículo 217. Ejecución de una orden europea de investigación para una comparecencia por videoconferencia u otros medios de transmisión audiovisual, y para una declaración de testigos o peritos por conferencia telefónica.
Artículo 218. Ejecución de una orden europea de investigación para obtener Información sobre cuentas bancarias y otro tipo de cuentas financieras.
Artículo 219. Ejecución de una orden europea de investigación para obtener Información sobre operaciones bancarias y otro tipo de operaciones financieras.
Artículo 220. Ejecución de una orden europea de investigación para obtener pruebas en tiempo real, de manera continua y durante un determinado periodo de tiempo.
Artículo 221. Ejecución de una orden europea de investigación para realizar investigaciones encubiertas.
Artículo 222. Ejecución de una orden europea de investigación para intervención de telecomunicaciones.
Artículo 223. Notificación a España de la intervención de telecomunicaciones con interceptación de la dirección de comunicaciones de una persona investigada o encausada que se encuentre en España y cuya asistencia técnica no sea necesaria.
Artículo 224. Ejecución de una orden europea de investigación para adoptar medidas de aseguramiento de prueba o de diligencias de investigación en relación con los medios de prueba".
El apartado dieciocho del artículo único del Anteproyecto introduce un nuevo apartado k) en la disposición final tercera de la Ley 23/2014 para incluir la Directiva 2014/41/UE, de 3 de abril de 2014, relativa a la orden europea de investigación en materia penal.
El apartado diecinueve modifica el anexo VIII, relativo a la orden europea de protección, elimina el anexo XIII, relativo al exhorto europeo de obtención de pruebas, e introduce tres nuevos anexos XIII, IV y XV, todos ellos relativos a la orden europea de investigación.
La disposición adicional única del Anteproyecto se refiere a la protección de los datos de carácter personal obtenidos como consecuencia de la emisión o ejecución de una orden europea de investigación.
La disposición transitoria única establece que la futura Ley será aplicable a las resoluciones que se transmitan por las autoridades competentes españolas o que se reciban por esas autoridades con posterioridad a su entrada en vigor, con independencia de que hubieran sido dictadas con anterioridad o de que se refieran a hechos anteriores a la misma y que las resoluciones cuya solicitud de reconocimiento y ejecución hubiera sido transmitida por las autoridades judiciales españolas o que se hubieran recibido por esas autoridades en el momento de la entrada en vigor de esta Ley, seguirán tramitándose hasta su conclusión conforme a las normas vigentes en aquel momento.
La disposición derogatoria única declara derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en la Ley.
La disposición final primera modifica el artículo 588 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. El título del artículo 588 pasa a ser "Nulidad del embargo indeterminado. Embargo de cuentas abiertas en entidades de crédito", y se añaden dos nuevos apartados 3 y 4 a dicho artículo 588. Además, las actuales disposiciones finales vigésima séptima a vigésima novena de la Ley de Enjuiciamiento Civil pasan a ser vigésima octava, vigésima novena y trigésima respectivamente, y se introduce una nueva disposición final vigésima séptima sobre medidas para facilitar la aplicación en España del Reglamento (UE) nº 655/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por el que se establece el procedimiento relativo a la orden europea de retención de cuentas a fin de simplificar el cobro transfronterizo de deudas en materia civil y mercantil.
La disposición final segunda del Anteproyecto modifica la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, introduciendo un último párrafo en el artículo 1 que hace referencia a las necesidades específicas de las personas que se encuentren en situación de vulnerabilidad, y dando una nueva redacción al apartado 3 del artículo 6 para extender la defensa y representación gratuitas por abogado y procurador en el procedimiento judicial cuando, no siendo legalmente preceptiva, su intervención sea expresamente requerida por el juzgado o tribunal para garantizar la igualdad de las partes en el proceso o, tratándose de delitos leves, la persona frente a la que se dirige el proceso penal haya ejercitado su derecho a estar asistido de abogado. Además, se introduce un nuevo artículo 21 bis sobre la sustitución del profesional designado.
La disposición final tercera del Anteproyecto modifica la Ley 2/2014, de 25 de marzo, de la Acción y del Servicio Exterior del Estado, añadiendo una disposición adicional décima séptima sobre protección consular, una disposición adicional décima octava sobre el ejercicio de la protección consular en Estados donde no haya Misión diplomática u Oficina Consular y una disposición adicional décima novena sobre el reembolso de los gastos ocasionados por el ejercicio de la protección consular.
La disposición final cuarta declara que mediante la Ley se incorpora al Derecho español la Directiva 2014/41/UE, y se completa la transposición de la Directiva 2013/48/UE, de la Decisión Marco 2006/783/JAI y de la Directiva (UE) 2016/1919. Mediante la disposición final tercera se incorpora parcialmente la Directiva UE 2015/637.
La disposición final quinta habilita al Gobierno para dictar cuantas disposiciones sean necesarias para la aplicación y desarrollo de la Ley y, en particular, se faculta al Gobierno y al Ministro de Asuntos Exteriores y de Cooperación para dictar cuantas disposiciones reglamentarias sean necesarias para el desarrollo de la disposición final tercera, así como para acordar las medidas necesarias para garantizar la efectiva ejecución e implantación de las modificaciones introducidas por la citada disposición.
Según la disposición final sexta, la Ley entrará en vigor a los veinte días de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, salvo la disposición final segunda, que entrará en vigor el 25 de mayo de 2019, y la disposición final tercera, que lo hará el 1 de mayo de 2018.
Finalmente, forman parte del Anteproyecto un nuevo Anexo VIII y un nuevo Anexo XIII que sustituyen a los de la ley reformada, un nuevo Anexo XIV sobre confirmación de la recepción de una OEI y un Anexo XV sobre notificación.
Segundo.- Contenido del expediente
Además del Anteproyecto, de la orden comunicada y de un índice numerado de documentos, integran el expediente:
a) Una primera versión del Anteproyecto acompañado de la memoria del análisis de impacto normativo, de fecha 12 de julio de 2017.
b) Diligencia de aprobación previa del Consejo de Ministros de 14 de julio de 2017.
c) Una segunda versión del Anteproyecto de fecha 20 de julio de 2017, sometida a trámite de consultas de los Ministerios de Asuntos Exteriores y de Cooperación, Economía, Industria y Competitividad y del Interior, del Consejo General del Poder Judicial y del Consejo Fiscal.
d) Documentación sobre el trámite de audiencia pública del 21 de julio al 10 de agosto de 2017. Han comparecido el Consejo General de la Abogacía, que reitera la necesidad de modificar la Ley 1/1996 y considera positivo lo previsto para la justicia gratuita en los delitos leves, entendiendo que debería exigirse asistencia letrada en ellos. En cuanto a la sustitución prevista en la Directiva 2016/1919, no considera adecuada la manera de establecerla.
e) La Secretaría General Técnica del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación comunica no formular observaciones al Anteproyecto.
f) La Secretaría General Técnica del Ministerio de Economía, Industria y Competitividad considera conveniente que en los artículos 217 y 218 se concreten los datos de las cuentas en atención al considerando 20 de la Directiva.
g) La Secretaría General Técnica del Ministerio del Interior formula una opinión favorable del Anteproyecto, pero propone incluir en el apartado 2 del artículo 50 de la Ley 23/2014 el contenido del artículo 2 de la Ley Orgánica 5/2000 reguladora de la responsabilidad penal de los menores para incluir el plazo de su entrega.
h) El Consejo Fiscal ha valorado positivamente el Anteproyecto y las nuevas atribuciones al Fiscal, así como las modificaciones incluidas en la Ley 1/1996, pero sugiere: la necesidad de un incremento de plantillas; que en la exposición de motivos se aluda a la sustitución por la norma de Convenios Internacionales; la posibilidad de prever otras autoridades competentes respecto a sanciones pecuniarias; que se garantice el nombramiento de letrado en el Estado emisor; incluir en el artículo 4 la mención del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal como norma supletoria; concretar en el artículo 7 que el coste de la traducción corresponde al Estado de ejecución; reformar el artículo 9 para referirse en la transmisión de información al Eurojust; modificar en el artículo 20 el umbral de la pena junto a la lista de delitos; introducir en el artículo 24 un régimen de recursos; incluir en el artículo 32 la prescripción del delito como motivo de denegación; exigir que cuando se deniegue la ejecución en aplicación de la territorialidad se remita testimonio al órgano judicial español; suprimir en el artículo 38 la mención del Convenio judicial de asistencia penal del 2000; equiparar en el artículo 48 nacionales y residentes de acuerdo a la jurisprudencia del TJUE; en el artículo 50, incluir la obligación de la autoridad judicial de comunicar inmediatamente a la autoridad de emisión la solicitud de designación de letrado; hacer referencia a que Dinamarca e Irlanda quedan fuera de la OEI; no hacer mención en el artículo 165 a la ORGA; en el artículo 172, recordar la imposibilidad de enajenar y restituir bienes del patrimonio histórico nacional; y en el artículo 186, incluir dentro de la autoridad judicial a los fiscales.
En relación con la definición de las autoridades españolas competentes en la materia contenida en el artículo 187, el Consejo Fiscal valora positivamente, en primer lugar, la configuración de los Fiscales como autoridad de emisión, y califica la fórmula empleada como "correcta por omnicomprensiva y flexible, con capacidad de adaptación también a la posible atribución de nuevas competencias en el procedimiento penal"; sugiere, no obstante, mencionar en relación con este punto el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal. En cuanto a la definición de las autoridades de ejecución, considera que se alinea en una tendencia de ampliación de competencias de los Fiscales en la ejecución de solicitudes de auxilio especialmente de países de la Unión Europea, y subraya las ventajas del modelo propuesto por el Anteproyecto que, no obstante, considera poco ambicioso, pues "sigue sin adoptar un definitivo cambio de sistema. Aunque da pasos en la dirección correcta, no recoge, como estimamos debería hacer, la atribución completa al Ministerio Fiscal de la ejecución de las OEI, sin perjuicio por supuesto de que los Fiscales en la ejecución deberían siempre solicitar las correspondientes autorizaciones judiciales para la adopción de diligencias de investigación o medidas cautelares limitativas de derechos fundamentales".
Por otra parte, sugiere igualmente el Consejo Fiscal: una redacción alternativa del artículo 191, para prever la asistencia de otras autoridades o funcionarios; en el artículo 194, incluir si para el traslado temporal de la persona es necesario su consentimiento; en el artículo 196, señalar que nuestro ordenamiento no prevé la declaración por conferencia telefónica; en el artículo 198, separar la regulación de la monitorización de movimientos bancarios de las entregas controladas; en el artículo 202, exigir un auto judicial que las autorice y especificar las dos posibles formas de intervención de las comunicaciones; en el artículo 205, adaptarse a lo previsto en el artículo 9.3 de la Directiva; situar el artículo 206 después del artículo 210 por razones de sistemática; en el artículo 207, incluir la salvedad prevista en el artículo 10 de la Directiva; en el artículo 208, incluir el motivo de no reconocimiento que figura en el artículo 32.3; colocar el artículo 209 después del artículo 210; incluir en el artículo 206 lo dispuesto en el artículo 210.2; en la disposición transitoria, prever el supuesto de Estados que no hayan implantado aún la OEI; y, en el Anexo, no debería decirse vista oral, y la expresión sospechoso debería sustituirse por investigado.
i) El Consejo General del Poder Judicial ha valorado positivamente el Anteproyecto y la fórmula y sistemática que se ha elegido para la regulación de la orden europea de investigación, aunque considera que algunos aspectos importantes de la Directiva no se han recogido.
Sugiere, en particular, que el Anteproyecto debe completarse asegurando el efectivo control de la resolución que acuerda la orden europea de investigación, la medida adoptada y su ejecución, aclarando que se extiende a todas las fases del procedimiento.
En relación con la atribución de competencias a los fiscales para la emisión de órdenes europeas de investigación (artículo 187.1), se considera aceptable siempre que se trate de medidas no coercitivas y que no afecten a derechos fundamentales. Propone, no obstante, que en el formulario de emisión de la orden se haga constar, al indicar que la autoridad de emisión es el Ministerio Fiscal, que las medidas de investigación solicitadas no comportan la limitación de derechos fundamentales.
En cuanto a la definición de las autoridades competentes para la recepción de las órdenes europeas de investigación y para su reconocimiento y ejecución (artículo 187.2), el Consejo General del Poder Judicial considera que la atribución competencial que el Anteproyecto efectúa en favor del Ministerio Fiscal es, "de lege data, en la actual configuración del proceso penal (...), cuestionable", pues si bien establecer una única autoridad para la recepción de las órdenes facilita el mecanismo de reconocimiento y ejecución de las medidas de investigación, considera que "esta función podría atribuirse con el mismo resultado eficaz a la autoridad central". Subraya a continuación los inconvenientes del sistema propuesto, apuntando, en particular, que este "supone establecer un sistema de ejecución distinto en función del carácter transfronterizo de la medida de investigación y la prueba a obtener, que no casa bien con el actual diseño del proceso penal ni con el régimen de cooperación judicial en materia penal", recordando que "el mecanismo de obtención de la prueba transfronteriza por medio de la OEI precisa que lo que se transmita al Estado de emisión sea válido, conforme a la lex loci". Igualmente, subraya que las diligencias de investigación del Ministerio Fiscal no pueden ser declaradas secretas; que, conforme a lo dispuesto en el artículo 24.4 de la Ley aquí modificada, no cabe recurso contra las decisiones del Ministerio Fiscal en ejecución de los instrumentos de reconocimiento mutuo; y, en fin, que, conforme al artículo 2.d) de la Directiva, la autoridad de ejecución debe asegurar la ejecución de la orden de conformidad con la Directiva y los procedimientos aplicables en un caso interno similar. Por todo ello, considera que, en la actual configuración del proceso penal, parece preferible que la autoridad de reconocimiento y ejecución de la orden europea de investigación se residencie en un órgano jurisdiccional, y no en el Ministerio Fiscal.
En cuanto al apartado 3 del artículo 187, se propone contemplar otras conexiones alternativas.
Por otra parte, el informe sugiere otras modificaciones del texto anteproyectado: en el artículo 8, se debería prever la posibilidad de transmitir la OEI por el sistema de la RJE; en el artículo 13, la posibilidad de recurso contra la decisión de no emitir la OEI y la competencia exclusiva del Estado de emisión para resolverlo, y reconsiderar la irrecurribilidad de las decisiones del Ministerio Fiscal; y en el artículo 20, la denegación por ausencia de doble incriminación presenta dos excepciones en la Directiva.
En el artículo 24, se sugiere incluir la garantía de los derechos fundamentales en el foro; en el artículo 32, se propone completar el motivo de denegación de la inmunidad con el levantamiento de la inmunidad del artículo 31; y el artículo 14 debería conectarse con los artículos 196 y 197, no se contempla en el artículo 14 pero sí en la Directiva la imposibilidad que la autoridad de emisión mantenga la OEI y sufrague la parte de los costes que se considere excesivamente elevada.
En el artículo 289.1, se debería incluir una referencia a los derechos fundamentales, con relación a la regulación de la OEI; en el artículo 189.1 debería articularse un trámite de audiencia cuando se haya solicitado a instancia de parte; no es adecuada la inclusión en el artículo 189.3 de una regla que afecta a la validez de los actos de investigación en el Estado de ejecución, que debería incluirse en un artículo independiente; en el artículo 191, la solicitud de participación podría extenderse también a las autoridades del Estado de emisión, con la limitación de que estuvieran facultadas para participar en la ejecución de las medidas en un caso interno similar; y en la regulación de la participación de las autoridades del Estado de emisión en la ejecución de la OEI en España debería incluirse el régimen de responsabilidad establecido en el artículo 18 de la Directiva.
En cuanto a la obtención de pruebas en ejecución de la OEI, el principio de especialidad en su obtención y el derecho a la protección de datos de carácter personal aparecen interrelacionados en el artículo 193, lo que no redunda en mayor claridad, siendo conveniente diferenciar el principio de especialidad de las pruebas con la protección de datos de carácter personal; la emisión de una OEI cuyo objeto sea el traslado desde España de una persona privada de libertad no debería tener lugar a falta de un acuerdo completo sobre todas las condiciones del traslado, con reflejo en la correspondiente resolución y debería contemplarse el específico caso en que sean tres, y no dos, los Estados concernidos; además, debería dejarse claro que la medida es aplicable tanto a investigados o encausados privados de libertad como a quienes, estando en esa situación, deban intervenir como testigos en el proceso seguido en el Estado de emisión.
La información sobre cuentas y operaciones bancarias y financieras solo se podrá recabar y obtener en la medida en que obre en poder del banco o de la entidad financiera correspondiente, lo que convendría se incluyese en los preceptos del Anteproyecto, así como los datos de la cuenta; en la emisión de una OEI para la obtención de pruebas en tiempo real se deben incorporar las normas relativas a la responsabilidad de los funcionarios; en los artículos 202 y 204 sería conveniente añadir que la ejecución de estas medidas de intervención de las comunicaciones podrá consistir en la transmisión inmediata de las telecomunicaciones al Estado de emisión, o la intervención, registro y ulterior transmisión del resultado de la intervención al Estado de emisión; y en la fase de emisión únicamente deberá considerarse la notificación a la autoridad competente del Estado donde se encuentra la persona objeto de la investigación.
En el artículo 203 debería aclararse si las medidas de aseguramiento comprenden también las que tienen como finalidad el decomiso del bien; se sugiere completar el artículo 205.2 previendo el supuesto en el que la OEI se haya emitido no por un órgano judicial o fiscal y no contara con la validación de estos, siendo procedente entonces la devolución a la autoridad de emisión; el primer apartado del artículo 207 debería dejar a salvo la sustitución de la medida de investigación por otras menos restrictivas de los derechos fundamentales, así como los supuestos de aplazamiento y suspensión de la ejecución; y se propone que al tiempo que se reformula el artículo 255 se haga también con el artículo 207 cambiando su título y acomodando el régimen de sustitución al artículo 10 de la Directiva.
En la medida prevista en el artículo 207.1 debe tenerse en cuenta la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de abril de 2014. En el artículo 208 debe preverse una denegación parcial del reconocimiento y ejecución e incluirse la causa de desestimación prevista en el apartado c) del artículo 11.1 de la Directiva; en el motivo de denegación consistente en que la medida esté limitada a una categoría de delitos o a un umbral punitivo, se debería dejar claro que la denegación del reconocimiento y ejecución de la OEI por este motivo procederá cuando no sea posible la ejecución de la medida interesada. No se considera adecuada la ubicación del apartado segundo del artículo 213, que debería trasladarse a la Sección Primera del Capítulo Segundo; en el apartado segundo del artículo 213 convendría añadir que el acuerdo deberá alcanzarse atendiéndose a los respectivos Derechos internos y que la competencia de la autoridad española se extenderá a la dirección y el control de las operaciones; en cuanto al momento de aplicación de la nueva regulación se considera más adecuado aplicarla a las resoluciones que se adopten tras la entrada en vigor de la OEI y no desde que se transmite la solicitud a la autoridad de ejecución.
En el formulario del Anexo XIII, dice el Consejo General del Poder Judicial, no se reserva un apartado para identificar la autoridad de ejecución, lo que sería aconsejable, y hay un error en ese anexo.
La remisión contenida en el proyectado apartado tercero del artículo 588 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha de conectarse y dejar a salvo lo previsto en los artículos 541 y 542 de la misma ley. No se considera suficientemente justificada la atribución en exclusiva a los juzgados de primera instancia de la competencia para dictar una orden de retención de cuentas, con exclusión de los juzgados de lo mercantil. No se ha previsto la competencia para emitir una orden de retención de cuentas relativa a un crédito no especificado en un documento público con fuerza ejecutiva.
En las reformas de la Ley 1/1996, apartado 5 del artículo 21 bis de esa ley, no es conforme con el Derecho de la Unión la imposibilidad de impugnar las resoluciones de la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita.
j) La memoria del análisis de impacto normativo se refiere, en primer lugar, a la oportunidad de la propuesta, dada la necesidad de trasponer la Directiva 2014/41/UE, de 3 de abril de 2014, relativa a la orden europea de investigación en materia penal. Como consecuencia de la entrada en vigor del Reglamento 2016/1995, se produjo la derogación expresa de la Decisión Marco 2008/978, lo que ha determinado que la introducción de la orden europea de investigación se incorpore eliminando el título correspondiente al exhorto en la Ley 23/2014, de 20 de noviembre.
Las previsiones de la Directiva 2014/41 y la obligación de transposición del contenido de la misma implica prever en nuestro ordenamiento interno el procedimiento completo de emisión y ejecución de una OEI, y en concreto los siguientes extremos: el contenido y forma de la OEI; los procedimientos y salvaguardas para el Estado de emisión y para el Estado de ejecución; las vías de recurso a una OEI; y las disposiciones específicas para determinadas medidas de investigación. La Ley 23/2014 consolida un instrumento conjunto para la transposición de todas las decisiones marco y directivas aprobadas hasta el momento de su aprobación en materia de reconocimiento mutuo de resoluciones penales; la transposición de la Directiva 2014/41 a través de una ley que la modifica permite continuar con la lógica de esta técnica legislativa, que reduce la dispersión normativa y la complejidad de esta regulación.
A continuación, la memoria hace referencia a la introducción de mejoras concretas en relación con aspectos de la Ley 23/2014, que se han puesto de manifiesto durante su aplicación, y a la incorporación, a través de tres disposiciones finales, de sendas reformas a la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, y la Ley 2/2014, de 25 de marzo, de la Acción y del Servicio Exterior del Estado, modificaciones todas ellas motivadas por la necesaria adaptación al marco europeo.
Por lo que respecta, en particular, a la Directiva 2014/41, señala la memoria que el plazo para su transposición venció el 22 de mayo de 2017, siendo este el principal argumento para la tramitación con celeridad del Anteproyecto, en particular a la vista del régimen transitorio de aplicación de la OEI regulado en el artículo 34 de la Directiva, que sustituye al Convenio UE del 2000 (MLA) en la materia.
La Directiva 2014/41 debe ser necesariamente incorporada a la legislación procesal española, por lo que no existe alternativa a la introducción de las necesarias modificaciones en la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones judiciales penales en la Unión Europea.
La memoria realiza un análisis del contenido del Anteproyecto, describe su tramitación, así como la transposición parcial de la Directiva 2015/637 sobre las medidas de coordinación y cooperación para facilitar la protección consular de ciudadanos de la Unión.
En cuanto a la evaluación de impactos, señala la memoria, en resumen, lo siguiente:
- El Anteproyecto supone una mayor protección de los derechos de quienes sufren las consecuencias de la comisión de delitos dentro de la Unión Europea, de donde proceden la inmensa mayoría de comisiones rogatorias recibidas y ejecutadas. En el orden de distribución de competencias, el título prevalente es la competencia exclusiva del Estado en materia de legislación procesal, y, en cuanto a la modificación de la Ley 2/2014, el artículo 149.1.3ª de la CE sobre la competencia exclusiva en materia de relaciones internacionales.
- Dada la materia objeto de regulación, el Anteproyecto no tiene impacto directo sobre la economía ni efectos sobre la competencia en el mercado ni afecta a las cargas administrativas. Tampoco tendrá impacto presupuestario, dice la memoria, en cuanto el Estado de ejecución asumirá la totalidad de los gastos ocasionados por la ejecución de una OEI en su territorio, de acuerdo al principio general de reconocimiento mutuo, estando previsto en caso de costes excepcionalmente elevados una posibilidad de distribución de gastos con la autoridad de emisión, pero se considera que los medios existentes en la actualidad serán suficientes para llevar a cabo las actuaciones que se prevén en el Anteproyecto sin incremento de dotaciones de personal ni de retribuciones ni de otros gastos.
- En materia de asistencia jurídica gratuita, los impactos presupuestarios derivados de la misma se producirán a partir del 25 de mayo de 2019, fecha de su entrada en vigor, sin que puedan suponer incremento de personal ni de retribuciones ni de otros gastos.
- Sobre protección consular, la transposición parcial de la Directiva (UE) 2015/637 carece de impacto presupuestario, dado que los gastos que se produzcan deberán reembolsarse.
- El Anteproyecto tiene impacto positivo en razón de género cuando se trate de medidas de investigación para obtención de pruebas en el marco de delitos, como la trata, abusos sexuales o violencia de género. También tiene la norma anteproyectada un impacto positivo en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad al asegurar el ejercicio del derecho de defensa de las mismas, así como un impacto positivo en relación con la infancia cuando se trate de medidas de investigación para la obtención de pruebas en el marco de delitos en los que se vean involucrados menores como víctimas.
- El Anteproyecto tiene un impacto nulo respecto a la familia al no establecer ninguna distinción jurídica ni real al respecto.
La memoria se acompaña de un anexo que contiene una tabla de transposiciones comparando los artículos de la Ley 23/2014, en la nueva redacción propuesta, con los correspondientes de la Directiva 2014/41, así como los de las Directivas 2016/1919 y 2013/48 y la Decisión Marco 2006/783.
Como Anexo II de la memoria se incluye un documento sobre las observaciones formuladas al Anteproyecto, en relación con los preceptos concretos y la valoración de las mismas a efectos de su aceptación e inclusión en el texto final sometido a consulta.
k) La Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia ha emitido informe preceptivo en el que analiza con detalle los objetivos del Anteproyecto, las modificaciones que el mismo incluye respecto a la transposición de la Directiva 2014/41, sobre la adaptación del Reglamento 655/2014, sobre la transposición de la Directiva 2016/1999 y sobre la transposición parcial de la Directiva 2015/637. Seguidamente, se refiere a los antecedentes y al rango normativo, a la tramitación, con la documentación preceptiva según la Ley del Gobierno, los informes del Consejo General del Poder Judicial, del Consejo Fiscal, de los departamentos ministeriales afectados, y el trámite de audiencia y de información pública, señalando la necesidad de dictamen del Pleno del Consejo de Estado, y no formula observaciones al haberse elaborado el Anteproyecto en el seno de la propia Secretaría General Técnica. Y, en tal estado de tramitación, se emite el presente dictamen con carácter urgente.
CONSIDERACIONES
Primera. Objeto
El expediente remitido a la consideración de este Cuerpo Consultivo se refiere a un anteproyecto de Ley por la que se modifica la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea, para regular la orden europea de investigación.
El dictamen se emite con carácter preceptivo en cumplimiento de lo establecido en la disposición adicional primera de la Ley 8/1984, de 19 de mayo, por la que se regula la Comisión Mixta para la Unión Europea, según la cual, el Consejo de Estado deberá ser consultado sobre las normas que se dicten en ejecución, cumplimiento y desarrollo del Derecho comunitario europeo, de conformidad y en los términos establecidos en su propia Ley Orgánica. Ha de recordarse al respecto que el artículo 21 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, encomienda a su Pleno las consultas sobre anteproyectos de ley que hayan de aprobarse en ejecución, cumplimiento o desarrollo de tratados, convenios o acuerdos internacionales.
De conformidad con lo previsto en el artículo 19.1 de la citada Ley Orgánica del Consejo de Estado, la autoridad consultante solicita que el dictamen se evacue con el carácter de urgente. Tal urgencia aparece suficientemente justificada, al haberse superado el plazo para la transposición de la Directiva 2014/41 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de abril de 2014, relativa a la orden europea de investigación en materia penal, objetivo principal del texto sometido a dictamen.
A la vista de cuanto precede, el Pleno del Consejo de Estado emite el presente dictamen con carácter urgente y preceptivo, de conformidad con lo previsto en los artículos 19 y 21.2 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, en su redacción dada por la Ley Orgánica 3/2004, de 28 de diciembre. Segunda. Procedimiento
Desde el punto de vista procedimental, el expediente ha seguido la tramitación prevista en los artículos 22.2 y 3 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.
El texto que se somete a consulta se acompaña de dos versiones anteriores, junto con sus memorias del análisis de impacto normativo, memoria que ha sido actualizada con el último texto del Anteproyecto, de fecha 20 de octubre de 2017. Tal y como ha quedado reseñado en el punto segundo de antecedentes, se han incluido en el expediente remitido los informes de las Secretarías Generales Técnicas de los departamentos ministeriales afectados -el Ministerio de Economía, Industria y Competitividad, el Ministerio del Interior, y el Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación-, así como informe del Consejo General de la Abogacía. Han emitido su informe preceptivo el Consejo General del Poder Judicial, el Consejo Fiscal y la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia.
Debe valorarse positivamente el análisis que lleva a cabo la memoria de las principales observaciones formuladas por los distintos órganos y entidades informantes.
Por todo ello, el Consejo de Estado considera que la tramitación del expediente ha sido completa y correcta, permitiendo cumplir con su objetivo de tener en cuenta todos los puntos de vista y recabar contribuciones que aseguren la mejor preparación posible de la regulación legal proyectada.
Tercera. Consideraciones generales sobre el contenido del Anteproyecto
a) La transposición de la Directiva 2014/41 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de abril de 2014, relativa a la orden europea de investigación en materia penal
Tal como ha quedado expuesto en la amplia síntesis que se hizo en antecedentes, el objetivo principal del Anteproyecto sometido a dictamen consiste en llevar a cabo la completa transposición de la Directiva 2014/41 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de abril de 2014, relativa a la orden europea de investigación en materia penal.
La finalidad de esta Directiva es crear un sistema general basado en el principio de reconocimiento mutuo que permita llevar a cabo medidas de investigación para la obtención de pruebas en otro Estado miembro -el Estado de ejecución-, o bien obtener pruebas ya existentes en poder de las autoridades de dicho Estado, para que surtan efectos en un proceso penal en tramitación en el Estado de emisión de la orden. La aplicación del principio de reconocimiento mutuo permite, en el sistema articulado por la Directiva, que la decisión de la autoridad del Estado de emisión sobre las medidas de investigación que considere necesario practicar sea reconocida y ejecutada en el Estado de ejecución, sin que, en principio, este último pueda analizar los motivos de la medida solicitada ni someterla a condiciones distintas de las establecidas en la norma europea.
La Directiva 2014/41 vino a reemplazar a la Decisión Marco 2008/978/JAI del Consejo, de 18 de diciembre de 2008, relativa al exhorto europeo de obtención de pruebas para recabar objetos, documentos u otros datos destinados a procedimientos de materia penal, así como a la Decisión Marco 2003/577/JAI del Consejo, de 22 de julio de 2003, relativa a la ejecución en la Unión Europea de las resoluciones de embargo preventivo de bienes y aseguramiento de pruebas. Ambas decisiones marco fueron incorporadas al ordenamiento español a través de la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea, cuyo Título X regulaba, en su redacción original, el exhorto europeo de obtención de pruebas.
Mediante el exhorto europeo, las autoridades judiciales de un Estado miembro pueden solicitar objetos, documentos y datos de otro Estado miembro para su uso en un proceso penal tramitado en el primer Estado. Se trata, por tanto, de un instrumento con un alcance mucho más limitado que la orden europea de investigación, pues, por una parte, no cubre medios probatorios distintos de los documentales mencionados y, por otra parte, solo permite recabar elementos de prueba que ya obren en poder de las autoridades del Estado de ejecución, pero no practicar en este último otras diligencias sumariales o medidas de investigación a solicitud del Estado de emisión, como ocurre con la orden europea de investigación. Debido a este ámbito limitado, en todos los casos en los que las pruebas no están incluidas en el ámbito del exhorto europeo, las autoridades deben recurrir a los procedimientos ordinarios de asistencia judicial (comisiones rogatorias).
De esta forma, las Decisiones Marco 2003/577/JAI y 2008/978/JAI articularon un marco para la obtención y la circulación de pruebas en la Unión Europea que se ha revelado "demasiado fragmentario y complicado" (considerando 5 de la Directiva 2014/41), razón por la cual la Directiva 2014/41 reemplazó el exhorto por un nuevo instrumento, la orden europea de investigación, fundado en el artículo 82.1 del TFUE, el cual establece que la cooperación judicial en materia penal se basa en el principio de reconocimiento mutuo. Operada esta sustitución, el exhorto europeo de obtención de pruebas fue expresamente suprimido por el Reglamento (UE) nº 2016/95 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de enero de 2016, por el que se derogan determinados actos en el ámbito de la cooperación policial y judicial en materia penal.
Para llevar a cabo la transposición de la Directiva 2014/41, el Anteproyecto acomete una importante modificación de la ya citada Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea:
- Por una parte, da nueva redacción al Título X de la Ley, hasta ahora dedicado al exhorto europeo de obtención de pruebas. El nuevo Título X (artículo único, apartado diecisiete, del Anteproyecto) contendrá así la regulación específica relativa a la orden europea de investigación en materia penal. Pese al evidente mayor alcance del nuevo instrumento de reconocimiento mutuo, la regulación anteproyectada coincide en algunos aspectos puntuales con la ya existente en materia de exhorto, que se toma como punto de partida. - Por otra parte, para que la transposición de la Directiva 2014/41 sea completa, se hace necesario modificar algunos preceptos del régimen general del reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea, contenidos tanto en el Título Preliminar como en el Título I de la Ley 23/2014, por tener en esa parte general un mejor acomodo. - Asimismo, se introducen tres nuevos anexos relativos a la orden europea de investigación, eliminándose el relativo al exhorto europeo de obtención de pruebas.
Como es sabido, a la hora de incorporar al ordenamiento español los distintos instrumentos europeos de reconocimiento mutuo de resoluciones penales, el legislador español optó por transponer todas las decisiones marco en cuestión en un único texto legal, la Ley 23/2014, cuyos Títulos Preliminar y I sintetizan el régimen general común a todas ellas (a modo de una especie de mínimo común normativo extraído del conjunto de las decisiones marco), regulando el régimen de reconocimiento mutuo de cada uno de los tipos de resoluciones en los títulos sucesivos (la orden europea de detención y entrega -Título II-; las resoluciones por las que se impone una pena o medida privativa de libertad -Título III-; las resoluciones de libertad vigilada -Título IV-; las resoluciones sobre medidas alternativas a la prisión provisional -Título V-; la orden europea de protección -Título VI-; la resolución de embargo preventivo de bienes y de aseguramiento de pruebas -Título VII-; las resoluciones de decomiso -Título VIII-; las resoluciones por las que se imponen sanciones pecuniarias - Título IX-; y el exhorto europeo de obtención de pruebas, al que reemplaza la orden europea de investigación -Título X-).
La consulta ahora sometida a dictamen permite revalidar la valoración positiva de esta opción legislativa que el Consejo de Estado hizo al dictaminar el anteproyecto de la que luego sería Ley 23/2014 (dictamen de 28 de noviembre de 2013, expediente nº 796/2013), en cuanto, como allí se indicó, "evita la dispersión normativa mediante la sistematización de un conjunto de normas que se inspiran en principios comunes y parten de premisas análogas".
Por otra parte, cotejado su contenido, cabe afirmar que el Anteproyecto lleva a cabo una transposición completa de la Directiva 2014/41, aunque para ello no siga la misma estructura de la norma europea, sino que se adapte al esquema empleado en los distintos títulos de la Ley 23/2014, que en primer lugar contienen unas disposiciones generales, para a continuación regular la transmisión por las autoridades españolas de la resolución de que en cada caso se trate y, finalmente, la ejecución en España de las resoluciones emitidas por otros Estados miembros. Pese a su aparente complejidad (pues obliga a ir reordenando las disposiciones de la norma europea según su contenido), este esquema ofrece la reseñable ventaja de permitir una regulación más clara desde la perspectiva nacional.
Al promulgarse la Ley 23/2014 el 20 de noviembre de 2014, era muy reciente la aprobación de la Directiva 2014/41 (el 3 de abril anterior); ello impidió incorporar este instrumento a la norma española, labor que se acomete con la reforma aquí anteproyectada. Con todo, el Consejo de Estado no puede dejar de subrayar que esta transposición de la Directiva 2014/41 se lleva a cabo cuando ha transcurrido ya ampliamente el plazo concedido a los Estados miembros para ello, pues, de acuerdo con su artículo 36, estos debían tomar las medidas necesarias para dar cumplimiento a lo dispuesto en la Directiva "a más tardar el 22 de mayo de 2017". A la vista de lo anterior, y ante el riesgo de que se constate un incumplimiento del Derecho de la Unión, resulta ineludible proceder con la mayor celeridad en la tramitación para la aprobación de la norma legal en el plazo más breve posible.
En fin, hay que señalar que no todas las modificaciones que el Anteproyecto pretende introducir en la Ley 23/2014 traen causa de la Directiva sobre la orden europea de investigación en materia penal. Por una parte, se procede a actualizar o corregir algunos aspectos de la citada ley a la vista de cuestiones surgidas durante su vigencia; por otra parte, se adapta la Ley 23/2014 al contenido de otras normas europeas, como se verá a continuación.
b) La adaptación del ordenamiento a otras disposiciones de la Unión Europea
La regulación de la orden europea de investigación en materia penal es el objetivo principal del Anteproyecto, pero no el único.
La tramitación de la reforma de la Ley 23/2014 se aprovecha, como ya se indicó, para adaptar su contenido a las exigencias de una serie de normas europeas, en particular: - la Directiva 2013/48/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2013, sobre el derecho a la asistencia de letrado en los procesos penales y en los procedimientos relativos a la orden de detención europea, en lo relativo al deber de información sobre el derecho del detenido a letrado en el Estado de emisión; - la Directiva 2016/800 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2016, relativa a las garantías procesales de los menores sospechosos o acusados en los procesos penales; - la Decisión Marco 2006/783/JAI del Consejo, de 6 de octubre de 2006, relativa a la aplicación del principio de reconocimiento mutuo de resoluciones de decomiso, con el objeto de mejorar la eficacia de la actuación de la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos en el ámbito del reconocimiento mutuo; - y la Directiva (UE) 2016/1919 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 2016, relativa a la asistencia jurídica gratuita a los sospechosos y acusados en los procesos penales y a las personas buscadas en virtud de un procedimiento de orden europea de detención, en orden a garantizar, de acuerdo con dicha norma, la efectividad del derecho a la asistencia de letrado en el Estado de emisión, financiada por dicho Estado, a los sospechosos y acusados en los procesos penales y a las personas buscadas en virtud de un procedimiento de orden europea de detención conforme a la Decisión Marco del Consejo 2002/584/JAI.
Junto a lo anterior, y ya al margen de la modificación de la Ley 23/2014, las tres primeras disposiciones finales del Anteproyecto acometen la reforma de sendas normas legales con la misma finalidad de adaptación al marco jurídico comunitario:
1) La disposición final primera modifica varios preceptos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, para adaptarlos al Reglamento (UE) nº 655/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por el que se establece el procedimiento relativo a la orden europea de retención de cuentas a fin de simplificar el cobro transfronterizo de deudas en materia civil y mercantil, en vigor desde el 18 de enero de 2017. 2) La disposición final segunda modifica la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, en orden a completar la transposición de la Directiva (UE) 2016/1919, antes citada. 3) Y la disposición final tercera, en fin, añade tres nuevas disposiciones adicionales a la Ley 2/2014, de 25 de marzo, de la Acción y del Servicio Exterior del Estado, con la finalidad de transponer la Directiva (UE) 2015/637 del Consejo, de 20 de abril de 2015, sobre las medidas de coordinación y cooperación para facilitar la protección consular de ciudadanos de la Unión no representados en terceros países y por la que se deroga la Decisión 95/553/CE, en aquellos aspectos en los que se precisa norma de rango legal.
El Consejo de Estado viene poniendo de manifiesto su preocupación por la creciente fragmentación del ordenamiento jurídico, aconsejando que la modificación de cada norma tenga su propia sede y que se evite, en la medida de lo posible y a falta de una conexión evidente entre las distintas materias afectadas, la reforma de varias disposiciones en un único texto normativo. Sin perjuicio de lo anterior, cabe asimismo recordar que lo acertado en estos casos es, por motivos de seguridad jurídica, mencionar en el título de la ley todas las normas que resultan afectadas por aquella, indicación que debería seguirse en este caso con alguna formulación que evite hacer aquel excesivamente farragoso.
Cuarta.- Observaciones al artículo único del Anteproyecto: modificación de la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea
A) Nuevo artículo 186.2 de la Ley 23/2014
En el apartado 2 del nuevo artículo 186 de la Ley 23/2014, que encabeza su Título X, se observa un cierto desajuste con la redacción del artículo 4.b) de la Directiva 2014/41, que hace referencia al supuesto de procedimiento incoados por autoridades administrativas (que puede darse en otros ordenamientos jurídicos), "cuando la decisión puede dar lugar a un procedimiento ante un órgano jurisdiccional competente, en particular, en materia penal". Esta última precisión se introduce en el Anteproyecto con alguna referencia de redacción que puede suscitar dudas sobre su ajuste a la norma europea, por lo que se recomienda seguir con mayor fidelidad lo dispuesto en la misma.
B) Nuevo artículo 187 de la Ley 23/2014: autoridades competentes en España para emitir y ejecutar una orden europea de investigación
El nuevo artículo 187 de la Ley 23/2014, que el apartado diecisiete del artículo único del Anteproyecto incorpora en su Título X, precisa cuáles serán las autoridades competentes en España tanto para emitir una orden europea de investigación (esto es, cuando España sea Estado de emisión) como para ejecutar las órdenes europeas procedentes de otros Estados miembros (cuando España sea Estado de ejecución), en atención a la remisión que a estos efectos efectúa el artículo 2, letras c) y d), de la Directiva 2014/41.
De conformidad con el apartado 1 de este nuevo artículo 187, serán autoridades de emisión los Jueces o Tribunales que conozcan del proceso penal en el que se debe adoptar la medida de investigación o que hayan admitido la prueba si el procedimiento se encuentra en fase de enjuiciamiento, así como los Fiscales en los procedimientos que dirijan, siempre que la medida que contenga la orden europea de investigación no sea limitativa de derechos fundamentales.
Esta previsión respeta el tenor de la Directiva, cuyo artículo 2.c), al definir qué se entiende por "autoridad de emisión", se refiere en primer término a "un juez, órgano jurisdiccional, juez de instrucción o fiscal competente en el asunto de que se trate", y ha sido valorada positivamente tanto por el Consejo General del Poder Judicial como por la Fiscalía General del Estado. Se trata de una atribución de competencias paralela a la contenida, respecto al exhorto, en el vigente artículo 188 de la Ley 23/2014, con la diferencia de que, en el caso de la orden europea de investigación, ha de hacerse expresa referencia a las órdenes que tengan por objeto una medida limitativa de derechos fundamentales (posibilidad que no cabe, por su propia naturaleza, en el caso de exhorto), a los efectos de excluir su emisión por los Fiscales. Esta precisión, como acertadamente señala el Consejo General del Poder Judicial, hace innecesario el trámite de validación previsto en el artículo 2.c).ii) de la Directiva.
El órgano de gobierno del Poder Judicial propone, en relación con esta cuestión, que en el formulario de emisión de la orden europea de investigación se haga constar, al indicar que la autoridad de emisión es el Ministerio Fiscal, que las medidas de investigación solicitadas no comportan la limitación de derechos fundamentales. A juicio del Consejo de Estado, sin embargo, no parece conveniente introducir esa modificación, pues rompería la homogeneización de los formularios que persigue la Directiva y, en todo caso, ha de tenerse en cuenta que la vulneración de esta regla competencial podría ser impugnada por los interesados.
Mayores novedades presenta la regulación de las autoridades de ejecución, contenida en los apartados 2 y 3 del nuevo artículo 187.
Comienza el apartado 2 disponiendo que "el Ministerio Fiscal es la autoridad competente en España para recibir las órdenes europeas de investigación remitidas por las autoridades competentes de otros Estados miembros". El Anteproyecto prevé así centralizar la recepción de todas las órdenes europeas de investigación procedentes de otros Estados miembros en una única autoridad, el Ministerio Fiscal, quien, una vez registre y acuse recibo a la autoridad de emisión de la orden europea en cuestión, podrá, o bien conocer por sí solo del reconocimiento y ejecución de la orden europea de investigación, o bien remitirla al Juez competente para que decida, todo ello en atención a la naturaleza y contenido de la orden, de acuerdo con las reglas contenidas en el apartado 2 del artículo 187:
"a) Cuando la orden europea de investigación no contenga medida alguna limitativa de derechos fundamentales, el Ministerio Fiscal será competente para reconocer y ejecutar la orden europea de investigación. b) Cuando la orden europea de investigación contenga alguna medida limitativa de derechos fundamentales, y que no pueda ser sustituida por otra que no restrinja dichos derechos, ésta será remitida por el Ministerio Fiscal al Juez o Tribunal para su reconocimiento y ejecución. También será remitida por el Ministerio Fiscal al Juez o Tribunal para su reconocimiento y ejecución la orden europea de investigación en la que se indique expresamente por la autoridad de emisión que la medida de investigación debe ser ejecutada por un órgano judicial. En estos supuestos se acompañará de informe preceptivo del Ministerio Fiscal en el que se pronuncie sobre la concurrencia o no de la causa de denegación de la ejecución de la orden, y si se entiende ajustada a Derecho la adopción de cada una de las medidas de investigación que la orden contenga".
De esta forma, el Ministerio Fiscal no solo recibirá todas las órdenes europeas de investigación, sino que, una vez registradas, procederá de la siguiente forma:
- reconocerá y ejecutará aquellas que no contengan medidas limitativas de derechos fundamentales; - igualmente, podrá reconocer y ejecutar aquellas que contengan medidas limitativas de derechos fundamentales, cuando considere que pueden sustituirse por otras que no restrinjan tales derechos; - en los demás casos (órdenes que contengan medidas limitativas de derechos fundamentales y que no puedan ser sustituidas por otras, al igual que aquellas en las que la autoridad de emisión indique expresamente que la medida debe ser ejecutada por un órgano judicial), el Ministerio Fiscal remitirá la orden al Juez o Tribunal competente (con arreglo a la distribución territorial de competencias regulada en el artículo 187.3), previa la elaboración de un informe en el que se pronunciará sobre la concurrencia o no de causas de denegación de la ejecución de la orden, y sobre si entiende ajustada a Derecho la adopción de las distintas medidas contenidas en la misma.
El Consejo General del Poder Judicial considera cuestionable esta atribución competencial en favor del Ministerio Fiscal. Aun asumiendo que el establecimiento de una única autoridad para la recepción de la orden europea de investigación facilita el mecanismo de reconocimiento y ejecución de las medidas de investigación, entiende que las nuevas atribuciones del Ministerio Fiscal no tienen cabida en la actual configuración del proceso penal en España, pues en la legislación vigente la competencia para la investigación de los delitos corresponde, con la excepción de la jurisdicción de menores, al juez de instrucción, y no hay razón, dice, para que este régimen competencial varíe cuando se trate de investigaciones transfronterizas. En definitiva, entiende el Consejo General del Poder Judicial que ello "supone establecer un sistema de ejecución distinto en función del carácter transfronterizo de la medida de investigación y la prueba a obtener, que no casa bien con el actual diseño del proceso penal ni con el régimen de cooperación en materia penal". Concluye, por ello, que sería preferible que la autoridad de reconocimiento y ejecución de la orden europea de investigación se residencie en un órgano jurisdiccional, y no en el Ministerio Fiscal.
El Ministerio de Justicia, como órgano proponente del Anteproyecto, aclara en la memoria justificativa que el sistema que diseña el artículo 187.2 no pretende adelantar un nuevo modelo de instrucción del procedimiento penal ni resulta incompatible con el vigente. A la espera de un nuevo modelo de instrucción penal, dice la memoria, "el anteproyecto no aboga por encomendar la ejecución siempre y en todo caso al Ministerio Fiscal, sin perjuicio de la autorización judicial para medidas limitativas de derechos fundamentales (solución por la que aboga el informe del Consejo Fiscal)", sino que, "por el contrario, canaliza a través de la Fiscalía la entrada de la OEI por las múltiples ventajas que ello entraña (de cara a la eficiencia y el conocimiento estadístico) para encomendar a la propia Fiscalía la ejecución cuando no existan medidas limitativas de derechos fundamentales o al órgano judicial cuando sí concurran".
El Consejo de Estado no formula objeción alguna a esta opción legislativa, que tiene indudablemente cabida en la regulación europea y no fuerza el vigente modelo de instrucción en España ni necesariamente preludia un cambio en dicho modelo.
De acuerdo con el artículo 2.d) de la Directiva 2014/41, será "autoridad de ejecución" a efectos de la Directiva "una autoridad que tenga competencia pare reconocer una OEI y asegurar su ejecución de conformidad con la presente Directiva y los procedimientos aplicables en un caso interno similar. Dichos procedimientos pueden requerir una autorización judicial del Estado de ejecución cuando así se disponga en su legislación interna". La norma europea reconoce, así, una amplia autonomía a los Estados miembros en la definición de sus autoridades competentes para la ejecución de órdenes europeas de investigación, sin que la referencia a "los procedimientos aplicables en un caso interno similar" deba interpretarse en un sentido tan restrictivo como el apuntado por el Consejo General del Poder Judicial, a la luz de las diligencias de investigación que el Ministerio Fiscal puede ya practicar en el vigente sistema procesal español, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 773.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el artículo 5.dos del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, y la Circular 4/2013, de 30 de diciembre, de la Fiscalía General del Estado. En particular, no parece relevante a estos efectos que las diligencias de investigación practicadas por el Ministerio Fiscal no puedan preconstituir prueba en un procedimiento tramitado en España, en la medida en que serán las autoridades competentes del Estado de emisión (donde se tramite el proceso penal correspondiente) las que, en su caso, atribuirán los efectos que proceda a las medidas de investigación solicitadas.
A juicio del Consejo de Estado, el papel que el Anteproyecto atribuye al Ministerio Fiscal para el reconocimiento y ejecución de órdenes europeas de investigación es una medida fundada en consideraciones funcionales, orientada, en primer lugar, a facilitar a las autoridades judiciales de otros Estados miembros la formulación de órdenes europeas de investigación dirigidas a las autoridades españolas. Actualmente, los Jueces y Fiscales de otros países europeos han de desentrañar, a la vista del complejo mapa español de demarcaciones judiciales, cuál es el órgano judicial competente al que ha de dirigirse la orden, lo que, según se desprende del expediente, frecuentemente resulta en errores y, en consecuencia, dilaciones. Todo ello lastra el funcionamiento eficaz del sistema y su deseable celeridad.
El informe sobre España correspondiente a la sexta ronda de evaluaciones mutuas del Consejo de la Unión Europea sobre el funcionamiento de Eurojust y la Red Judicial Europea, aprobado el 23 de septiembre de 2014, pone de manifiesto la existencia de ciertas deficiencias en el vigente sistema español de asistencia judicial a otros Estados miembros, caracterizado por una gran pluralidad de autoridades competentes para la recepción de las comisiones rogatorias y por la dispersión territorial de las mismas. En el apartado 3.1 del informe, por ejemplo, se apunta que "la complejidad del sistema judicial español puede presentar algunas dificultades para las autoridades judiciales de otros Estados miembros dado que cada vez más la cooperación internacional se realiza directamente entre las autoridades judiciales"; y en el apartado 5.3, se señala que "el sistema procesal penal español es extremadamente complejo y fragmentario; la cooperación en materia penal se caracteriza por la multiplicidad de actores y la falta de coordinación general, y por la carencia de un instrumento general para seguir el curso de las solicitudes de asistencia judicial". A la vista de estas y otras observaciones, el Consejo de la Unión Europea recomendó expresamente a España "reflexionar sobre la función, atribuciones y obligaciones respectivas de todos los actores de la asistencia judicial en España (...) y sobre sus relaciones mutuas, y aclarar la situación al respecto a los demás Estados miembros con objeto de simplificar la cooperación judicial con España y reducir las lagunas y solapamientos". El nuevo esquema de autoridades competentes diseñado en el Anteproyecto cumple, a juicio del Consejo de Estado, con esta doble finalidad:
- En primer lugar, aclara a los demás Estados miembros cuál es la autoridad a la que deben dirigir las órdenes europeas de investigación, al erigir al Ministerio Fiscal en autoridad única para su recepción; - y, en segundo lugar, simplifica esa cooperación judicial, evitando solapamientos y dilaciones: por una parte, la atribución al propio Fiscal de la competencia para el reconocimiento y ejecución de la medida, siempre que sea posible, permitirá sin duda acelerar la tramitación; por otra parte, al permitirse, en los casos restantes, que este elabore el correspondiente informe sobre eventuales causas de denegación antes de su transmisión al Juez o Tribunal competente, previsiblemente se evitarán las dilaciones que implica el sistema inverso.
El informe referido pone igualmente de relieve, en su apartado 4.1.1, que "no existe en España una aplicación informática ni un sistema de registro de solicitudes de auxilio internacional unificado a nivel nacional", por lo que "puede ser complicado encontrar información y localizar el curso de las comisiones rogatorias internacionales" (apartado 4.2), recomendándose en consecuencia "garantizar la existencia de un sistema coherente mediante el cual pueda hacerse un seguimiento y una supervisión efectivos de las comisiones rogatorias internacionales remitidas a España, si es preciso mediante la conexión de los distintos sistemas de registro (pero preservando el principio de transmisión directa)". La intervención del Ministerio Fiscal en todos los casos permitiría disponer de un registro central único de las órdenes europeas de investigación recibidas de otros Estados miembros, importante tanto a efectos de seguimiento como por sus finalidades estadísticas.
En fin, el refuerzo de las competencias del Ministerio Fiscal, que reconocerá y ejecutará directamente un gran número de órdenes de investigación, pronunciándose en todos los casos sobre la procedencia o improcedencia de su denegación, presenta también la indudable ventaja de garantizar una mayor homogeneidad en la respuesta a las autoridades de los Estados de emisión de las órdenes europeas de investigación, evitando la adopción de decisiones contradictorias por distintos órganos judiciales.
A la vista de cuanto precede, por tanto, y sin perjuicio de soluciones alternativas como las articuladas en relación con otros instrumentos de reconocimiento mutuo (en particular, la atribución de competencias al Juzgado Central de Instrucción), el nuevo modelo de reparto competencial propuesto por el Anteproyecto puede valorarse positivamente. No obstante, el Consejo de Estado desea subrayar la falta de previsión, en la memoria económica que acompaña al Anteproyecto, de una valoración precisa de los medios materiales que, en su caso, deban ponerse a disposición del Ministerio Fiscal para el desempeño de las nuevas tareas que se le atribuyan. Esas nuevas tareas tendrían el efecto de generar un importante aumento de la carga de trabajo de la Fiscalía, circunstancia que no puede pasarse por alto a la hora de garantizar la eficacia del nuevo sistema propuesto.
C) Nuevo artículo 189 de la Ley 23/2014: requisitos para la emisión de una orden europea de investigación
El nuevo artículo 189 de la Ley 23/2014 regula los requisitos para la emisión de una orden europea de investigación, incorporando las exigencias del artículo 6 de la Directiva 2014/41.
El apartado 1 comienza indicando que "la autoridad de emisión podrá emitir, de oficio, a instancia de parte, una orden europea de investigación cuando concurran los siguientes requisitos...". En primer lugar, debe señalarse lo que parece ser una errata en la redacción de este primer párrafo, donde la coma después de "de oficio" debería sustituirse por la conjunción "o": "de oficio o a instancia de parte". Sin perjuicio de esta corrección mecanográfica, el Consejo de Estado considera que los dos requisitos acumulativos que el precepto contiene a continuación deberían reproducir de forma más literal el contenido del artículo 6.1 de la Directiva.
Así, el nuevo artículo 189.1 hace referencia, en primer lugar, al requisito consistente en "que la emisión de una orden europea de investigación sea necesaria y proporcionada a los fines del procedimiento para el que se solicita" (letra a)). Debería completarse el precepto añadiendo que la orden sea necesaria y proporcionada a dichos fines "teniendo en cuenta los derechos del sospechoso o acusado", incorporando el criterio de valoración de la necesidad y proporcionalidad que contiene el artículo 6.1.a) de la Directiva 2014/41.
En segundo lugar, el artículo 189.1 exige "que la medida o medidas de investigación solicitadas cuyo reconocimiento y ejecución se pretende se hayan acordado en el proceso penal español en el que se emite la orden europea de investigación" (letra b)). El artículo 6.1.b) de la Directiva exige, por su parte, que la medida o medidas de investigación requeridas en la orden "podrían haberse dictado en las mismas condiciones para un caso interno similar", requisito dirigido a evitar los casos de "forum shopping probatorio". En principio, cabe entender que si la medida se ha acordado "en el proceso penal español en el que se emite" la orden es porque se habría podido dictar en las mismas condiciones para un caso interno similar, como ordena la Directiva; sin embargo, para cubrir eventuales casos de desajuste (véanse las observaciones relativas a las declaraciones telefónicas que se formularán a continuación, por ejemplo), sería preferible precisar también literalmente la exigencia de la Directiva, redactando la letra b) de la siguiente forma: "Que la medida o medidas de investigación solicitadas cuyo reconocimiento y ejecución se pretende se hayan acordado en el proceso penal español en el que se emite la orden europea de investigación y pudieran haberse ordenado en las mismas condiciones para un caso interno similar".
En fin, el apartado 3 de este nuevo artículo 189 dispone que "se considerarán válidos en España los actos de investigación realizados por el Estado de ejecución, siempre que no contradigan los principios fundamentales del ordenamiento jurídico español". Se trata de una previsión de estricto Derecho interno, pues nada impide al legislador español precisar la imposibilidad de dotar de validez, en el seno de un proceso penal del que conocen las autoridades judiciales españolas, a actos de investigación que, aunque hayan sido solicitados por estas a través de una orden europea de investigación, han sido realizados vulnerando los principios fundamentales del ordenamiento jurídico español, de la misma forma que la Directiva permite al Estado de ejecución no ejecutar medidas mediante procedimientos y formalidades que puedan resultar contrarios a sus propios principios jurídicos fundamentales (artículo 9.2 de la Directiva 2014/41). Sentado lo anterior, el Consejo de Estado comparte la observación formulada por el Consejo General del Poder Judicial en el sentido de que esta previsión no constituye un requisito para la emisión de órdenes europeas de investigación por parte de las autoridades judiciales competentes y, por esta razón, no debería regularse en este artículo, sino, por ejemplo, en las disposiciones generales.
D) Nuevo artículo 193 de la Ley 23/2014: utilización en España de los datos personales obtenidos en la ejecución de la orden europea de investigación en otro Estado miembro; y disposición adicional única del Anteproyecto: protección de datos de carácter personal
El contenido del nuevo artículo 193 de la Ley 23/2014 debe examinarse de forma conjunta con la disposición adicional única del Anteproyecto, pues ambos preceptos se refieren a la protección de los datos de carácter personal obtenidos en el contexto de una orden europea de investigación.
La disposición adicional única contiene una previsión de carácter general, estableciendo que "los datos de carácter personal obtenidos como consecuencia de la emisión o ejecución de una orden europea de investigación estarán protegidos de conformidad con lo dispuesto en la normativa europea y española de protección de datos de carácter personal". El artículo 193, por el contrario, se refiere exclusivamente a las reglas para la protección de los datos personales obtenidos en la ejecución de una orden europea de investigación emitida por las autoridades españolas, estableciendo algunas reglas concretas de utilización, como que "sólo podrán ser empleados en los procesos en los que se hubiera acordado esa resolución, en aquellos otros relacionados de manera directa con aquél o excepcionalmente para prevenir una amenaza inmediata y grave para la seguridad jurídica", entre otras previsiones. En la medida en que estas exigencias más concretas de utilización de los datos deben en todo caso enmarcarse en la regulación europea y española de la protección de datos de carácter personal, entiende el Consejo de Estado que sería más adecuado trasladar el contenido de la disposición adicional única del Anteproyecto y del proyectado artículo 193 a un único precepto del Capítulo I del nuevo Título X, entre las disposiciones generales sobre la orden europea de investigación en materia penal.
Lo anterior se observa, no obstante, sin perjuicio de que se considere necesario efectuar una regulación del supuesto contemplado en este artículo (uso de los datos en procesos diferentes) desde una perspectiva más amplia a la de la protección de datos personales.
E) Nuevo artículo 198 de la Ley 23/2014: declaración de testigos o peritos por conferencia telefónica; y nuevo artículo 217.6: ejecución de una orden europea de investigación para una declaración de testigos o peritos por conferencia telefónica
En su Capítulo IV, la Directiva 2014/41 contempla varias medidas que pueden ser objeto de una orden europea de investigación, entre ellas la comparecencia por videoconferencia u otros medios de transmisión audiovisual (artículo 24) y la comparecencia por conferencia telefónica (artículo 25).
El Anteproyecto se refiere a las órdenes europeas de investigación que tienen por finalidad obtener la declaración de testigos o peritos por conferencia telefónica en el nuevo artículo 198, que contempla los casos en los que una autoridad judicial española considere procedente emitir una orden europea para solicitar la declaración de testigos o peritos por este medio de comunicación; y el nuevo artículo 217, apartado 6, que regula la ejecución de una orden europea de investigación para una declaración de testigos o peritos por conferencia telefónica.
La incorporación de las previsiones de la Directiva en este punto plantea el problema de que la legislación procesal española exige que las declaraciones de investigados, acusados, peritos o testigos no presenciales se realicen a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido y la interacción visual, auditiva y verbal entre dos personas o grupos de personas geográficamente distantes (artículos 325 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 229.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), no contemplando la declaración por vía exclusivamente telefónica a la que se refiere el artículo 25 de la Directiva 2014/41.
En el actual marco procesal español, por tanto, las autoridades judiciales españolas no podrían emitir una orden europea de investigación que tenga por objeto solicitar al Estado de ejecución la declaración de un testigo o perito por conferencia telefónica, pues ello infringiría la previsión del artículo 6.1.b) de la Directiva 2014/41, el cual dispone que la autoridad de emisión únicamente podrá emitir una orden europea de investigación cuando, entre otros requisitos, "la medida o medidas de investigación requeridas en la OEI podrían haberse dictado en las mismas condiciones para un caso interno similar".
Pese a ello, el Anteproyecto contempla expresamente esta posibilidad, como se ha indicado, en su artículo 198, por entender que se trata de un mandato imperativo de la Directiva. Así, el apartado 1 de este artículo dice expresamente que "cuando la autoridad española competente que esté conociendo de un proceso penal en España considere necesario oír, como testigo o perito, a una persona que se encuentre en el territorio de otro Estado miembro, emitirá una orden europea de investigación para que la declaración del testigo o perito se realice por conferencia telefónica, siempre que no considere más conveniente que la persona comparezca personalmente en su territorio y no hubiera sido posible utilizar otro medio más adecuado".
El apartado 2 remite a la regulación del procedimiento para la declaración de testigos o peritos por videoconferencia contenida en el artículo 217, introduciendo, sin embargo, la importante salvedad de que ese procedimiento será aplicable en la medida en que esa modalidad de declaración telefónica exista en el Derecho español: "Salvo acuerdo en sentido contrario, el procedimiento para la declaración de testigos o peritos por conferencia telefónica, en la medida en que exista en el Derecho español, se regirá por lo dispuesto en los apartados 2, 3, 4 y 5 del artículo 217".
A juicio del Consejo de Estado, la previsión de esta específica medida entre las que pueden constituir el objeto de las órdenes europeas de investigación susceptibles de ser emitidas por autoridades judiciales españolas no tiene cabida, de lege data, en el ordenamiento jurídico español y, teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 6.1.b) de la Directiva, no parece que esta obligue a la transposición de un precepto que, en tanto la legislación procesal no cambie, quedaría sin contenido, con el consiguiente efecto negativo para la seguridad jurídica. La formulación incondicional del apartado 1 introduce una indudable confusión, que el caveat que a continuación se formula -ilógicamente en el apartado 2- no permite eliminar. Por esta razón, se propone la supresión del precepto, sin perjuicio de que en el futuro deba eventualmente procederse a la transposición del contenido del artículo 25 de la Directiva que aquí atañe si se produjese una modificación de las normas procesales que permitiese la práctica, en el proceso penal español, de declaraciones meramente telefónicas.
El Anteproyecto completa la transposición del artículo 25 de la Directiva 2014/41 en el nuevo artículo 217.6 de la Ley 23/2014, en el que se prevé lo siguiente:
"La ejecución de una orden europea de investigación que requiera la declaración de testigos o peritos por conferencia telefónica, en la medida en que exista en Derecho español, se regirá, salvo acuerdo en sentido contrario, por lo dispuesto en los apartados 2, 3, 4 y 5 de este artículo".
En este caso, las autoridades españolas se encontrarían en la posición de Estado de ejecución de una medida de declaración telefónica requerida por otro Estado miembro cuya legislación sí permita este tipo de actuación probatoria. Por los motivos ya expuestos en relación con el artículo 198, también aquí ha de concluirse que este precepto carece, de lege data, de contenido, por lo que, a juicio del Consejo de Estado, debería eliminarse del texto del Anteproyecto, sin que ello haga incurrir al legislador en un incumplimiento de la norma europea ni genere vacío legal alguno, pues, de recibirse una orden europea de investigación con tal objeto, las autoridades españolas podrán proceder a aplicar lo dispuesto en el nuevo artículo 207 de la Ley, transposición del artículo 10.1 de la Directiva y que permite precisamente dar respuesta a este tipo de casos, al establecer que "cuando la medida de investigación solicitada no existiera en Derecho español o no estuviera prevista para un caso interno similar, la autoridad competente española ordenará la ejecución de una medida de investigación distinta a la solicitada, si dicha medida fuera idónea para los fines de la orden solicitada".
F) Nuevo artículo 203 de la Ley 23/2014: emisión de una orden europea de investigación para intervención de telecomunicaciones
El artículo 203 de la Ley 23/2014, en la nueva redacción propuesta por el Anteproyecto, pasa a regular con cierto detalle el supuesto de emisión, por las autoridades españolas competentes, de una orden europea de investigación para intervención de telecomunicaciones, incorporando así las disposiciones del artículo 30, apartados 1, 2, 3, 6 y 7 de la Directiva 2014/41.
El apartado 1 comienza indicando, de acuerdo con lo establecido en el artículo 30.1 de la Directiva, que "la autoridad competente emitirá una orden europea de investigación cuando considere necesaria, a los efectos de una investigación en el marco de un proceso penal, la intervención de las comunicaciones en otro Estado miembro y con su asistencia técnica", incluyendo a continuación una importante precisión que toma del Considerando 30 de la Directiva: "La medida solicitada podrá abarcar igualmente la obtención de datos de tráfico y localización correspondiente a tales comunicaciones".
La Fiscalía General del Estado ha observado que la emisión de la orden europea de investigación para intervención de telecomunicaciones debería estar precedida por la aprobación de un Auto judicial distinto de la propia orden europea y por el que se acuerde dicha medida. Para fundar la necesidad de una decisión judicial previa y distinta de la orden europea en estos casos, la Fiscalía invoca la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictada en el caso Bob-Dogi (Sentencia de 1 de junio de 2016, C-241/15).
La Sentencia Bob-Dogi establece, en resumen, que el artículo 8.1.c) de la Decisión Marco 2002/584/JAI del Consejo, de 13 de junio de 2002, relativa a la orden de detención europea y a los procedimientos de entrega entre Estados miembros, implica que la autoridad nacional de ejecución no podrá dar curso a una orden de detención europea si comprueba que la misma no es válida por haber sido emitida sin que se hubiera dictado efectivamente una orden de detención nacional distinta de la orden de detención europea.
El órgano proponente considera, sin embargo, que las conclusiones de esa sentencia no son extrapolables al ámbito de la orden europea de investigación, pues se refiere exclusivamente al ámbito de la orden de detención europea. En efecto, nada en los fundamentos jurídicos de la sentencia citada (dictada en respuesta a una cuestión prejudicial de interpretación de la referida decisión marco) permite extender esta jurisprudencia a la regulación de la orden europea de investigación, y tampoco de la Directiva 2014/41 se desprende el requisito de que en este caso exista un auto judicial previo a la orden europea de investigación por el que se acuerde la intervención de las comunicaciones.
Pese a ello, habida cuenta del carácter sensible de la medida probatoria aquí contemplada, parece una exigencia razonable, por lo que el Consejo de Estado propone considerar su incorporación, en línea con lo observado por la Fiscalía General del Estado, lo que llevaría a incorporar, en la primera frase del apartado 1 del artículo 203, la precisión de que "la autoridad española competente emitirá una orden europea de investigación cuando, una vez acordado por auto dictado conforme a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, proceda la intervención de las comunicaciones en otro Estado miembro y se requiera su asistencia técnica".
Por lo demás, en un plano estrictamente formal, cabe sugerir que el contenido de los apartados 3 y 6 de este artículo 203 se refundan en un único apartado, o al menos figuren en apartados consecutivos. El apartado 3 se refiere a las modalidades que, previo acuerdo con la autoridad de ejecución, puede revestir la ejecución de la medida, previsión que se completa en el apartado 6, al disponer que "la autoridad española competente podrá someter a consulta y ser consultada por la autoridad de ejecución respecto de la elección de la forma en que se va a ejecutar la orden europea de investigación". Dada su complementariedad entre ambas, la lectura del precepto sería más clara si estas dos previsiones estuvieran en apartados consecutivos o en el mismo apartado (como en el artículo 30.6 de la Directiva, del que proceden).
G) Nuevo artículo 206 de la Ley 23/2014: requisitos para el reconocimiento y ejecución en España de una orden de investigación europea
El nuevo artículo 206 de la Ley 23/2014 abre el capítulo relativo al reconocimiento y ejecución en España de las órdenes europeas de investigación emitidas por las autoridades de otros Estados miembros, precisando el modo de proceder por parte de la autoridad competente española que la reciba, en orden a su reconocimiento y ejecución.
Cabe formular únicamente una observación de redacción a este precepto: en el apartado 2 se hace referencia a "dicho Estado" sin que antes se mencione Estado alguno, por lo que procedería precisar que se trata del Estado de emisión de la orden europea de investigación, de la siguiente forma: "La autoridad competente española que reciba una orden europea de investigación que no hubiera sido emitida por la autoridad de emisión competente, o validada en su caso por el juez, Tribunal o fiscal del Estado de emisión, procederá a su devolución".
H) Nuevo artículo 208 de la Ley 23/2014: denegación del reconocimiento y ejecución de la orden europea de investigación
El artículo 208 regula los supuestos de denegación del reconocimiento y ejecución, por las autoridades competentes españolas, de una orden europea de investigación. Este precepto permite una transposición completa de las disposiciones del artículo 11 de la Directiva al ser leído conjuntamente con el artículo 32 de la propia Ley, situado en la parte general, en el que ya se incluyen algunos de los motivos de denegación contemplados en la norma europea. Así, el artículo 32.1.a) de la Ley incorpora el motivo previsto en el artículo 11.1.d) de la Directiva, relativo a una ejecución que sea contraria al principio de ne bis in ídem, y en la letra d) de ese mismo artículo 32.1 de la Ley se hace referencia a la denegación por la existencia de una inmunidad que impida la ejecución, motivo recogido, junto a otros, en el artículo 11.1.a) de la Directiva.
A diferencia del citado artículo 11 de la Directiva, sin embargo, que hace una enumeración de causas meramente potestativas de denegación de la ejecución ("se podrá denegar", dice el precepto), el prelegislador opta por configurar todos esos motivos con carácter imperativo, obligando a la autoridad española a acordar la denegación cuando cualquiera de ellos concurra ("la autoridad competente española denegará"). Nada hay que objetar a esta técnica, respetuosa con el margen de libertad que la Directiva deja a los Estados miembros y coherente con lo ya dispuesto en el artículo 32.1 de la Ley, que enumera causas de denegación aplicables a todos los instrumentos de reconocimiento mutuo igualmente con carácter imperativo ("las autoridades judiciales españolas no reconocerán ni ejecutarán").
Sin perjuicio de lo anterior, la redacción del precepto aquí analizado presenta algunos desajustes respecto al tenor del referido artículo 11 de la Directiva que deben corregirse:
- Por una parte, la letra a) del apartado 1 del nuevo artículo 208 prevé la denegación de la ejecución "cuando exista un privilegio o normas sobre determinación y limitación de la responsabilidad penal en relación con la libertad de la prensa y la libertad de expresión en otros medios de comunicación que imposibiliten su ejecución". En orden a evitar una interpretación restrictiva del precepto y contraria al tenor de la Directiva, entendiéndose que el privilegio debe referirse también a la libertad de prensa y la libertad de expresión, podría corregirse la redacción, con una reproducción más literal del tenor de la Directiva, de la forma siguiente: "a) Cuando exista un privilegio que haga imposible ejecutar la orden europea de investigación o normas sobre determinación y limitación de la responsabilidad penal en relación con la libertad de la prensa y la libertad de expresión en otros medios de comunicación que imposibiliten su ejecución".
- Por otra parte, el apartado 3 enumera los supuestos en los que la autoridad española competente, antes de denegar parcial o totalmente el reconocimiento y la ejecución de la orden europea de investigación, deberá solicitar a la autoridad de emisión la información complementaria necesaria y, en su caso, la subsanación del defecto en que se hubiera incurrido. Tales supuestos son, según el precepto anteproyectado, los contemplados en las letras a) y d) del artículo 32.1 de la Ley y los previstos en las letras a) y c) del artículo 208.1. Con esta redacción, sin embargo, se dejan fuera los motivos de denegación de las letras b) y d) de ese mismo artículo 208.1 que, de acuerdo con el artículo 11.4 de la Directiva 2014/41, también deberían incluirse en este elenco de supuestos. En efecto, el artículo 11.4 de la norma europea establece que esa información complementaria deberá solicitarse "en los casos indicados en el apartado 1, letras a), b), d), e) y f)", cuyos preceptos correlativos en la Ley 23/2014 son:
o artículo 32.1.d) y artículo 208.1.a) (artículo 11.1.a) de la Directiva); o artículo 208.1.b) (artículo 11.1.b) de la Directiva); o artículo 32.1.a) (artículo 11.1.d) de la Directiva); o artículo 208.1.c) (artículo 11.1.e) de la Directiva); o y artículo 208.1.d) (artículo 11.1.f) de la Directiva).
El apartado 3 del nuevo artículo 208 debería, por tanto, rezar así: "En caso de que concurra alguno de los motivos de denegación del reconocimiento y la ejecución previstos en la letras a) o d) del apartado 1 del artículo 32 o en las letras a), b), c) o d) del apartado 1 de este artículo, antes de denegar parcial o totalmente el reconocimiento y la ejecución de la orden europea de investigación, la autoridad española competente solicitará a la autoridad de emisión la información complementaria necesaria y, en su caso, la subsanación del defecto en que se hubiera incurrido".
Esta observación tiene carácter esencial a efectos de lo previsto en el artículo 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado, aprobado por el Real Decreto 1674/1980, de 18 de julio.
- En fin, se observa también un desajuste derivado de la duplicidad en la regulación del supuesto de denegación contemplado en el artículo 11.1.e) de la Directiva 2014/41: "cuando la OEI se refiera a un delito que presuntamente ha sido cometido fuera del Estado de emisión y total o parcialmente en el territorio del Estado de ejecución, y la conducta en relación con la cual se emite la OEI no sea constitutiva de delito en el Estado de ejecución". Este motivo de denegación se recoge en el artículo 208.1.c) de la Ley, pero también en el artículo 32.3, en la parte general, con la particularidad de que este último artículo, además de tener una redacción parcialmente diferente, no configura esta causa como motivo imperativo de denegación, sino, de modo excepcional, como causa potestativa ("La autoridad judicial española podrá denegar"). Debería, por tanto, aclararse este punto en el Anteproyecto.
I) Nuevo artículo 209 de la Ley 23/2014: procedimiento para el reconocimiento y ejecución de la orden europea de investigación
El Anteproyecto regula en el nuevo artículo 209 de la Ley el procedimiento para el reconocimiento y ejecución de la orden europea de investigación, incorporando las previsiones del artículo 12 de la Directiva 2014/41.
El apartado 1 del nuevo artículo 209 comienza indicando que la autoridad competente española que reciba la orden europea de investigación, si no aprecia la concurrencia de causa alguna de denegación o suspensión, "dictará sin dilación auto o decreto, respectivamente, reconociendo la concurrencia de los requisitos exigidos legalmente y ordenando su ejecución", disposición que completa el apartado 4 del precepto, al indicar que esa decisión de reconocer y ejecutar la orden europea de investigación o, en su caso, denegar su ejecución, "deberá ser tomada cuanto antes, y a más tardar, en el plazo de treinta días desde su recepción por la autoridad competente". Convendría que esta referencia al plazo se incorporase al apartado 1, máxime si se tiene en cuenta que el apartado 2 hace referencia al mismo ("cuando en un caso concreto, la autoridad competente española aprecie que no podrá cumplirse el plazo previsto para dictar el auto o decreto...").
J) Nuevo artículo 212 de la Ley 23/2014: traslado de las pruebas obtenidas
El artículo 212 regula el traslado de las pruebas obtenidas al Estado de emisión, de conformidad con lo previsto en el artículo 13 de la Directiva 2014/41.
Comienza el apartado 1 del precepto indicando que las pruebas obtenidas se trasladarán de manera inmediata a la autoridad del Estado de emisión y se indicará si deben ser devueltas a España tan pronto dejen de ser necesarias en el Estado de emisión.
No obstante lo anterior, continúa el apartado 2 disponiendo que podrá acordarse la suspensión del traslado de las pruebas obtenidas en los casos en que se haya interpuesto un recurso contra el reconocimiento y ejecución de la orden "o cuando exista un motivo de suspensión justificado". Esta última cláusula de cierre, sin embargo, no está prevista en el artículo 13.2 de la Directiva; debería, por ello, eliminarse, en la medida en que supone una ampliación excesiva de las causas de suspensión de la decisión de traslado de las pruebas, taxativamente reguladas en el citado artículo de la norma europea.
Esta observación tiene carácter esencial a efectos de lo previsto en el artículo 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado, aprobado por el Real Decreto 1674/1980, de 18 de julio.
Por otra parte, cabe formular una observación de mera redacción a los apartados 1 y 3 del precepto, en los que se hace referencia a la devolución en algunas circunstancias de las pruebas "a España" (apartado 1) y "al Estado español" (apartado 3). Sería más exacto referirse a la devolución "a las autoridades españolas".
K) Nuevo artículo 214 de la Ley 23/2014: confidencialidad en la ejecución de una orden europea de investigación
El nuevo artículo 214 de la Ley 23/2014 pasa a regular la confidencialidad en la ejecución de una orden europea de investigación. El Anteproyecto reproduce en este punto, de forma algo mimética, el tenor literal del artículo 19.2 de la Directiva, estableciendo lo siguiente:
"La autoridad competente española garantizará cuando ejecute una orden europea de investigación la confidencialidad de los hechos y el fondo de la misma, con arreglo al ordenamiento jurídico español, excepto en el grado en que sea necesario para ejecutar la medida de investigación, y cualquier publicidad será siempre objeto de previa consulta con la autoridad del Estado de emisión".
La formulación genérica del precepto (empleando la fórmula, idéntica a la de la Directiva, de que la autoridad competente española "garantizará") y la remisión en bloque a lo dispuesto a tal efecto en el ordenamiento jurídico español genera la duda de si este último ofrece instrumentos suficientes para asegurar esa confidencialidad (que no debe confundirse con el secreto de sumario) o si, en todo caso, el propio precepto del Anteproyecto es bastante para garantizar dicho resultado. A la vista de las objeciones que en relación con esta cuestión se han suscitado en el expediente (el Consejo General del Poder Judicial, por ejemplo, ha puesto en cuestión que el Ministerio Fiscal pueda asegurar el secreto cuando actúe como autoridad de ejecución de la orden europea de investigación), entiende el Consejo de Estado que cabría reconsiderar la redacción de este artículo 214 a efectos de aclarar que todas las autoridades españolas competentes para ejecutar una orden europea de investigación tienen una obligación de confidencialidad en relación con los hechos y el fondo de la misma.
Quinta.- Observación a la disposición transitoria única y a la disposición final sexta del Anteproyecto
La disposición transitoria única del Anteproyecto establece lo siguiente:
"1. Esta ley será aplicable a las resoluciones que se transmitan por las autoridades competentes españolas o que se reciban por esas autoridades con posterioridad a su entrada en vigor, con independencia de que hubieran sido dictadas con anterioridad o de que se refieran a hechos anteriores a la misma. 2. Las resoluciones cuya solicitud de reconocimiento y ejecución hubiera sido transmitida por las autoridades judiciales españolas o que se hubieran recibido por esas autoridades en el momento de la entrada en vigor de esta ley, seguirán tramitándose hasta su conclusión conforme a las normas vigentes en aquel momento".
Se trata de un régimen transitorio idéntico al previsto en la Ley 23/2014, al que nada cabe objetar.
Ahora bien, teniendo en cuenta que el plazo de transposición de la Directiva 2014/41 finalizó el pasado 22 de mayo de 2017, sería conveniente reducir al máximo ese periodo transitorio durante el cual aún será aplicable el marco normativo anterior a aquella, especialmente teniendo en cuenta que en otros Estados miembros de la Unión Europea podría estar ya en vigor el nuevo sistema, que este se fundamenta precisamente en el reconocimiento mutuo de instrumentos judiciales de prueba y que la Directiva sustituye nada menos que a tres convenios distintos aplicables entre los Estados miembros (los referidos en el artículo 34 de la Directiva 2014/41).
Por ello, entiende el Consejo de Estado que, no pudiendo prescindirse de un periodo transitorio de adaptación, y teniendo en cuenta que durante la tramitación legislativa podrían ir ya adoptándose las medidas necesarias para el cumplimiento de la futura Ley (a la vista del contenido de la Directiva), debería adelantarse cuanto sea posible la fecha de entrada en vigor de la Ley anteproyectada, que la disposición final sexta del Anteproyecto señala que se producirá "a los veinte días de su publicación en el Boletín Oficial del Estado".
Sin duda, la previsión de un apropiado periodo de vacatio legis es primordial para permitir a las autoridades competentes la adaptación al nuevo sistema pero, dadas las circunstancias concurrentes, en el presente caso debe ponderarse la opción de acortar aquel para eludir posponer más allá de lo estrictamente necesario el cumplimiento de la obligación del Reino de España de poner en vigor las disposiciones normativas internas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la norma europea.
Sexta.- Observación a la disposición final segunda del Anteproyecto
La disposición final segunda del Anteproyecto introduce varias modificaciones en la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, con la finalidad de completar la transposición de la Directiva 2016/1919 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 2016, relativa a la asistencia jurídica gratuita a los sospechosos y acusados en los procesos penales y a las personas buscadas en virtud de un procedimiento de orden europea de detención.
En particular, el apartado tres de esta disposición final prevé la introducción en la citada Ley 1/1996 de un nuevo artículo 21 bis, en el que se regula la sustitución del profesional designado, una posibilidad contemplada en el artículo 7.4 de la Directiva 2016/1919, de acuerdo con el cual: "Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que los sospechosos, acusados y las personas buscadas tengan derecho a que, si lo solicitan, se sustituya al letrado que les haya sido asignado para prestar los servicios de asistencia jurídica gratuita, cuando así lo justifiquen las circunstancias específicas".
El apartado 5 de este nuevo artículo 21 bis, en el que se establece que "las resoluciones acordando o denegando la sustitución, así como aquellas que inadmitan a trámite la solicitud por reiteración de la petición de sustitución, no serán susceptibles de impugnación", ha suscitado objeciones por parte del Consejo General del Poder Judicial, que considera en su informe que tal previsión de inimpugnabilidad vulneraría el artículo 8 de la Directiva 2016/1919.
En efecto, la norma europea impone en este precepto a los Estados miembros la obligación de velar "por que los sospechosos, los acusados y las personas buscadas dispongan de vías de recurso efectivas conforme a la normativa nacional en los casos en que se hayan vulnerado los derechos que les confiere la presente Directiva". En la medida en que la Directiva prevé, como se ha indicado, el derecho en determinadas circunstancias a una sustitución del letrado asignado, la decisión de sustitución o denegación de la misma debería ser susceptible de impugnación. En consecuencia, debe eliminarse la previsión del anteproyectado artículo 21 bis, apartado 5, de la Ley 1/1996.
Esta observación tiene carácter esencial a efectos de lo previsto en el artículo 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado, aprobado por el Real Decreto 1674/1980, de 18 de julio.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Pleno, es de dictamen:
Que, una vez tenidas en cuenta las observaciones esenciales formuladas en el cuerpo del presente dictamen a la nueva redacción propuesta en el Anteproyecto para los artículos 208.3 y 212.2 de la Ley 23/2014 y a la disposición final segunda del Anteproyecto en relación con el nuevo artículo 21 bis, apartado 5, de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, y consideradas las restantes, puede V. E. elevar a la aprobación del Consejo de Ministros el anteproyecto de Ley por la que se modifica la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea, para regular la orden europea de investigación."
V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.
Madrid, 16 de noviembre de 2017
LA SECRETARIA GENERAL,
EL PRESIDENTE,
EXCMO. SR. MINISTRO DE JUSTICIA.
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