Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 3 de julio de 2014, emitió, por unanimidad, con inhibición de la Consejera Sra. Fernández de la Vega, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de Orden de V. E. de 20 de marzo de 2014 el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a la petición de responsabilidad patrimonial del Estado formulada por ...... en razón a los daños que le causaron las medidas adoptadas en el Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo, por el que se transponen directivas en materia de mercados interiores de electricidad y gas y en materia de comunicaciones electrónicas, y por el que se adoptan medidas para la corrección de desviaciones por desajustes entre los costes e ingresos de los sectores eléctrico y gasista.

De antecedentes resulta:

1. El 24 de enero de 2013 se registró de entrada en el Ministerio de Industria, Energía y Turismo un escrito en el que ...... , quien actuaba en nombre y representación de ...... , exponía que el Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo, había reducido la retribución que correspondía a su representada en la partida denominada "gestión comercial", causándole sin motivo alguno un considerable quebranto patrimonial.

Tal reducción se justificaba en el preámbulo del real decreto- ley en los términos siguientes: "Asimismo se considera oportuno realizar una minoración de la retribución percibida por las empresas distribuidoras de energía eléctrica en concepto de gestión comercial, puesto que la mayor parte de las funciones que se retribuyen por este concepto hoy día son realizadas por las empresas comercializadoras".

El precepto que efectuaba la reducción retributiva de referencia era el artículo 5.3 del Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo, que dice así:

3. Se revisan los costes reconocidos para 2012 destinados a la retribución de la gestión comercial realizada por las empresas distribuidoras con más de 100.00 clientes, así como por ...... y ...... , que ascenderán en 2012 a 56.648 miles de euros, desglosados por empresas distribuidoras según establece el cuadro adjunto:

Empresa o grupo empresarial Miles de euros ...... 22.202 ...... 7.680 ...... 1.443 ...... 1.243 ...... (peninsular) 20.475 ...... (extrapeninsular) 3.595 ...... 8 ...... 2 Total 56.648

La suma de costes reconocidos a la entidad reclamante, ...... , asciende a 24.070 miles de euros.

2. Continúa relatando el escrito de reclamación que los costes de gestión comercial venían definidos en el Real Decreto 222/2008, de 15 de febrero, por el que se establece el régimen retributivo de la actividad de distribución de energía eléctrica. En lo que aquí interesa, el artículo 7 de dicho real decreto se refiere a los "otros costes necesarios para desarrollar la actividad de distribución" y luego dispone sobre ellos del modo siguiente:

"Dichos costes incluirán costes de gestión comercial tales como la contratación y atención al cliente relacionados con el acceso y conexión de los consumidores a las redes eléctricas y la lectura de contadores y equipos de medida, así como los relativos a la planificación de las redes y la gestión de la energía. Su importe se determinará a partir de los importes auditados declarados por las empresas distribuidoras en la información regulatoria de costes que se establezca, y vendrán afectados por un factor que introduzca competencia referencial en los mismos. Igualmente se considerarán los costes derivados de la tasa de ocupación de la vía pública".

Partiendo de esta base, la Orden del Ministerio de Industria, Energía y Turismo de 30 de diciembre de 2011, por la que se establecen peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2012 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial, fijó los "costes reconocidos para 2012 destinados a la retribución de la gestión comercial" realizada por ...... (peninsular) en 81.899 miles de euros y los mismos costes en lo que hace a ...... (extrapeninsular) en 14.380 miles de euros. La suma de ambos costes arroja un total de 96.279 miles de euros. La diferencia entre esa cifra y la de 24.070 miles de euros que resulta del artículo 5.3 del Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo, es de 72.209 miles de euros, cantidad que constituye el objeto de la reclamación de que se trata, cuyo fundamento se expone en el escrito presentado por la representación de la interesada con las palabras siguientes:

"... la cifra de 96,2 millones de euros que establece la Orden IET/3586/2011 para ...... está basada en los importes comunicados y auditados a la Comisión Nacional de Energía a los que se les ha aplicado un factor de competencia referencial, por tanto basados en costes reales, que aplican lo establecido por el artículo 7 del Real Decreto 222/2008 y que, en consecuencia, son costes incurridos.

Por tanto, ...... tenía un derecho a cobrar la cantidad correspondiente a dichos costes reconocidos y auditados, no era una mera expectativa".

Así las cosas, el artículo 5.3 del Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo, "entraña una expropiación sin indemnización" de un derecho que correspondía a la reclamante, que era "un derecho de crédito perfecto, no sometido a condición ni posterior acto jurídico, que nació como contraprestación por su gestión comercial".

Critica a continuación la representación de ...... la justificación que en el preámbulo del citado real decreto-ley se da de la medida que motiva la reclamación. Como antes se hizo constar, el legislador considera "oportuno realizar una minoración de la retribución percibida por las empresas distribuidoras de energía eléctrica en concepto de gestión comercial, puesto que la mayor parte de las funciones que se retribuyen por este concepto hoy día son realizadas por las empresas comercializadoras".

Según el escrito de reclamación, esta última afirmación ignora que "el regulador sectorial, la Comisión Nacional de Energía, ya contrastó y verificó la procedencia de los costes reconocidos, no argumentando potenciales duplicidades de funciones". Además, "las empresas distribuidoras continúan realizando, contra lo que se sugiere en el preámbulo del Real Decreto-ley 13/2012, numerosas actividades de gestión comercial, comprendidas las tareas de lectura, contratación, facturación, atención a clientes (nuevos suministros, averías, etc.), gestión de los accesos a la red, etc.", si bien es cierto que algunas de estas tareas "son realizadas complementariamente (...) con las comercializadoras".

Por otra parte, en el informe de la Comisión Nacional de Energía de 7 de marzo de 2012 sólo se proponía una reducción a largo plazo de la retribución por gestión comercial, según se fuera poniendo en práctica la telegestión. Con anterioridad, mediante la Orden ITC/3353/2010, y contra el criterio de la CNE, ya se había dispuesto una reducción del 27,3% de la retribución de referencia. En realidad, dice el escrito de reclamación, "la rebaja establecida en el Real Decreto-ley 13/2012 se motiva no por el hecho de que no se hayan incurrido tales costes por las empresas distribuidoras, sino por motivos externos y ajenos a la empresa distribuidora y a dichos costes previamente incurridos: por la existencia del déficit de tarifa". Esta conclusión intenta respaldarse con una larga cita del preámbulo del citado real decreto-ley.

3. Sigue el escrito que ha promovido la instrucción de este expediente informando de que ...... , compañía matriz de la reclamante, tiene recurrida la Orden IET/843/2012, de 25 de abril, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de abril de 2012 y determinadas tarifas y primas de las instalaciones de régimen especial, ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo. El recurso denuncia "la ilegalidad de dicha orden por, entre otros motivos, no reconocer una retribución suficiente para la actividad de gestión comercial".

Sin embargo, "no hay redundancia en las peticiones ni pluspetición, puesto que estamos ante dos acciones completamente distintas con efectos jurídicos diferentes (una orden que fija los peajes y una ley materialmente expropiatoria, respectivamente), con dos argumentaciones también diferentes y acordes con la naturaleza de una y otra acción". Por ello, no hay "solapamiento en los pedimentos, ni siquiera en las cuantías reclamadas, en un caso por cumplimiento del principio legal de suficiencia tarifaria y en el otro por resarcimiento ante un daño ilegal".

Cerrando el apartado que el escrito de reclamación dedica a los hechos, figura un comentario al informe pericial que le acompaña, elaborado por la consultora ...... , en el que dicha entidad, que en su día revisó la información remitida por ...... a la Comisión Nacional de Energía, "insiste en lo que ya dijo a la CNE: (1) que la información aportada en su momento por ...... era correcta, confirmando (2) que "las magnitudes de costes de gestión comercial soportados por ...... (...) son consistentes con la información que ha sido declarada a la Comisión Nacional de Energía en cumplimiento de las diferentes circulares emitidas por ese regulador".

4. Empieza la fundamentación jurídica del escrito de reclamación de que se trata con una exposición general sobre la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, para entrar después en la cuestión de la responsabilidad del Estado legislador. La exposición que la entidad reclamante hace sobre esta última especie de responsabilidad se basa, entre otras cosas, en la cita reiterada de la Sentencia 28/1997, de 13 de febrero, del Tribunal Constitucional, con arreglo a la cual el hecho de que una ley no disponga expresamente una fórmula o cauce reparador para compensar las prohibiciones y limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad que se derivan de la misma no puede ser considerado como una exclusión vulneradora de lo previsto en el artículo 33.3 de la Constitución, sino que ha de entenderse que ese extremo quedará sometido a la normativa general del ordenamiento jurídico sobre la responsabilidad patrimonial de los poderes públicos.

Por otra parte, aunque la reclamante admite que el artículo 139.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común establece que "las Administraciones públicas indemnizarán a los particulares por la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos y que éstos no tengan el deber jurídico de soportar, cuando así se establezca en los propios actos legislativos y en los términos que especifiquen dichos actos", añade que, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2002, "no cabe descartar que pueda existir responsabilidad, aun tratándose de actos legislativos, cuando la producción del daño revista caracteres suficientemente singularizados e imprevisibles, como para que aquéllos puedan considerarse intermediarios o relacionados con la actividad de la Administración llamada a aplicar la ley".

Más adelante, el escrito de reclamación pasa revista a los requisitos exigibles para ejercer la acción de responsabilidad de que se trata y, entre otras cosas, dice que se está en presencia de "un derecho de crédito que ha sido expropiado por una ley" y añade que los daños alegados son individualizados en relación con ...... , "pues no estamos ante medidas o cargas generales, sino ante medidas que afectan a un patrimonio concreto de dos empresas en cuestión".

Termina el escrito solicitando que se abone a ...... una indemnización por importe de 72.209.250 euros, que deberá ser actualizada en su momento con arreglo al índice de precios al consumo. Acompañan al escrito de reclamación diversos documentos y también el más arriba mencionado informe pericial elaborado por la consultora ...... .

5. Obra en el expediente un informe de la Dirección General de Política Energética y Minas de la Secretaría de Estado de Energía, que no lleva fecha.

Su fundamentación jurídica comienza refiriéndose a la Orden IET/843/2012, de 25 de abril, recurrida por la reclamante, y señala que "otros sujetos del sistema eléctrico y la patronal del sector ...... han recurrido dicha orden con argumentos similares, habiéndose pronunciado ya el Tribunal Supremo al respecto mediante Sentencia de 22 de octubre de 2013, relativa al recurso número 389/2012, interpuesto por ...... contra la misma Orden IET/843/2012, la cual posteriormente ha sido confirmada por la Sentencia de 30 de diciembre de 2013, relativa al recurso contencioso-administrativo número 416/2012, interpuesto por la ...... ( ...... ) contra la Orden IET/843/2012, de 25 de abril".

Reproduce a continuación el informe los fundamentos jurídicos quinto y sexto de esta última sentencia, en los que, entre otras cosas, se dice lo siguiente:

"La sociedad recurrente es consciente de que el artículo de la orden cuya nulidad pretende aplica lo ya predeterminado por el artículo 5.3 del Real Decreto-ley 13/2012, por lo que solicita que, en su caso, planteemos una cuestión de inconstitucionalidad en relación con el citado precepto. Ahora bien, para ello deberíamos llegar previamente a la conclusión de que la medida de reducción retributiva prevista en la orden impugnada -y, por tanto, el referido artículo 5.3 del mencionado real decreto-ley del que es aplicación- es arbitraria y discriminatoria y, consiguientemente, vulneradora de los artículos 9.3 y 14 de la Constitución".

De este modo, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo pasa a analizar la alegación de que la minoración de la retribución percibida por las empresas distribuidoras de energía eléctrica en concepto de gestión comercial que se dispone por el artículo 5.3 del Real Decreto-ley 13/2012 carece de justificación y es arbitraria. Sin embargo, la sala sentenciadora observa que el preámbulo de dicho real decreto-ley ofrece una justificación, a saber, que "la mayor parte de las funciones que se retribuyen por este concepto hoy día son realizadas por las empresas comercializadoras". Para el alto tribunal esta justificación "es razonable y resulta suficiente, sobre todo habida cuenta de que la parte recurrente solo opone su afirmación de falta de justificación y de arbitrariedad de la medida, pero en ningún caso se ocupa de desvirtuar dicha explicación, ofreciendo por ejemplo datos concretos y específicos que mostrasen que tales tareas de gestión comercial siguen siendo efectuadas de manera predominante y efectiva por las propias empresas distribuidoras, o cuantificando su coste superior a la retribución acordada con cuantos datos de hecho pudiese mostrar en apoyo de su tesis". Tampoco solicitó prueba la recurrente. Por todo ello, la alegación que se examina no puede prosperar.

A continuación, el Tribunal Supremo examina "el argumento impugnatorio dirigido específicamente contra el artículo 5.3 del Real Decreto-ley 13/2012", que se basa en que, en opinión del recurrente, "entraña una expropiación sin indemnización -contraria, por consiguiente, al artículo 33.3 de la Constitución- del derecho que las empresas distribuidoras habían patrimonializado a cobrar, como contraprestación por su gestión comercial durante el año 2012, según los importes establecidos en el artículo 3.5 de la tantas veces citada Orden IET/3586/2011", de 30 de diciembre. Entiende la sentencia que la medida "carece de virtualidad expropiatoria en cuanto no implica ninguna transferencia forzosa de bienes y derechos". Tampoco tiene la medida carácter retroactivo, "pues calcula en abril de 2012, en cómputo anual, los costes reconocidos para dicho año en su conjunto...".

También había afirmado la recurrente que se daba una vulneración del principio de confianza legítima, en cuanto que, habiéndose fijado en 30 de diciembre de 2011 por Orden IET/3586/2011 "un determinado importe en concepto de retribución por la gestión comercial, era absolutamente imprevisible, supuesto que no se ha producido ningún cambio en los términos en los que tal actividad se desarrolla, que tres meses después [por medio del Real Decreto-ley 13/2012] se produjera una sustancial reducción de la retribución reconocida a la misma". A juicio del Tribunal Supremo, es cierto que la situación descrita "no es precisamente una muestra de estabilidad regulatoria e incluso desmiente anteriores propósitos en esa dirección, pero también lo es que, tratándose de una medida amparada por un Real Decreto-ley que incluye la estimación de costes de actividades sujetas a regulación, a ella hay que estar salvo que incida en algún motivo de inconstitucionalidad, que no apreciamos".

En vista de todo ello, la Dirección General de Política Energética y Minas de la Secretaría de Estado de Energía entiende que no procede el reconocimiento de responsabilidad patrimonial por los efectos de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo.

6. En evacuación del trámite de audiencia, la representación de ...... presentó el 26 de febrero de 2014 un escrito en el que, entre otras cosas, se decía que por el Tribunal Supremo todavía no se había dictado sentencia en el proceso contencioso- administrativo que conocía del recurso que la interesada había interpuesto contra la Orden IET/843/2012, de 25 de abril.

Además, había una diferencia fundamental entre el recurso de ...... y los resueltos por las dos sentencias del Tribunal Supremo que se citaban en el informe de la Dirección General de Política Energética y Minas, y era que ...... sí había probado sus argumentos, habiendo "desplegado una amplia actividad probatoria en defensa de sus alegaciones", consistente, sobre todo, en el informe pericial elaborado por la consultora ...... , que acreditaba que "las cifras comunicadas a la extinta CNE y auditadas por la misma son las que efectivamente declaró ...... y que dichas cantidades fueron validadas por la CNE".

7. Figura en el expediente un breve informe del Abogado del Estado-Jefe de la Asesoría Jurídica de Industria y Energía de 12 de marzo de 2014 cuyo único fundamento jurídico dice que "vista la documentación obrante en el expediente y atendida la legislación de aplicación, debe informarse favorablemente la propuesta de resolución remitida, por dar adecuada y suficiente respuesta a los alegatos y pretensiones de la reclamante".

8. El 23 de mayo de 2014 la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictó Sentencia por la que se estimaba parcialmente el recurso interpuesto por ...... contra la Orden IET/843/2012, de 25 de abril, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de abril de 2012 y determinadas tarifas y primas de las instalaciones de régimen especial.

Con arreglo al punto segundo del fallo, tal estimación parcial se contraía a la declaración de nulidad "del artículo 3 y de la parte correlativa del anexo II de la referida orden en cuanto fija los precios de los términos de potencia y energía activa aplicables a partir de 1 de abril de 2012 a cada uno de los peajes de acceso en términos insuficientes para satisfacer la totalidad de los costes de las actividades reguladas, superando el límite legal de déficit ex ante para todo el ejercicio 2012".

En el punto tercero del fallo se declaran desestimadas "el resto de pretensiones formuladas por la demandante".

Tras desarrollar en su fundamento jurídico segundo las consideraciones que llevan a la estimación parcial del recurso de ...... , la sentencia examina las cuestiones relevantes a los efectos de este dictamen en su fundamento jurídico tercero, que comienza diciendo lo siguiente: "Como hemos expuesto en el resumen de las alegaciones de la demanda, ...... argumenta también que la regulación del artículo 3 y la parte correlativa de su anexo de la orden impugnada que recoge lo establecido en los apartados 1, 2 y 3 del artículo 5 del Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo, es inconstitucional y contraria al Derecho comunitario".

En relación con estas alegaciones, la sentencia que se cita remite a las anteriormente mencionadas en los antecedentes de este dictamen, ambas dictadas por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, a saber, la Sentencia de 22 de octubre de 2013, relativa al recurso número 389/2012, interpuesto por ...... contra la orden IET/843/2012 y la de 30 de diciembre de 2013, relativa al recurso contencioso-administrativo número 416/2012, interpuesto por la ...... ( ...... ) contra la misma orden. Tras citar ampliamente la última de estas dos sentencias, la Sentencia de 23 de mayo de 2014 añade, entre otras cosas, lo siguiente:

"Como en aquella ocasión, la parte se limita a hacer consideraciones generales sin acreditar en términos concretos la falta del presupuesto habilitante. Y cabe reiterar aquí que el empleo del decreto-ley no requiere que exista previamente reserva material o formal de ley, por lo que no resulta contrario a derecho que se utilice por razones de urgencia aunque la materia sea habitualmente regulada por normas de rango inferior. Ello no origina necesariamente indefensión por no poderse impugnar un decreto-ley ante los tribunales ordinarios, puesto que en principio siempre cabrá la impugnación de los actos de aplicación, como sucede en el presente caso".

Por último, en lo que aquí interesa, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2014, se refiere a las peticiones de indemnización por daños y perjuicios económicos y financieros contenidas en el suplico de la demanda y las despacha remitiéndose a la anterior Sentencia de 30 de diciembre de 2013 de la misma sala, que resolvió el recurso nº 403/2012, interpuesto por Iberdrola contra la Orden IET/843/2012:

"Decíamos entonces en el fundamento jurídico quinto in fine, que resulta igualmente aplicable a las pretensiones de ...... , que no pueden estimarse estas reclamaciones indemnizatorias habida cuenta de las modificaciones legislativas a las que hemos hecho referencia en relación con el déficit tarifario y que determinan una suerte de regularización a posteriori de una insuficiencia tarifaria ilegal en su momento".

9. Ya el expediente en el Consejo de Estado, el 27 de junio de 2014 se recibió un oficio del Subsecretario de Industria, Energía y Turismo al que acompañaba la propuesta de resolución que por error no se había incluido en el expediente originalmente remitido a este Consejo.

Tal propuesta procede de la Subdirección General de Recursos, Reclamaciones y Relaciones con la Administración de Justicia del departamento consultante y concluye que procede desestimar la reclamación de que se trata mediante acuerdo del Consejo de Ministros.

El punto clave de la fundamentación jurídica de la propuesta es el dedicado a "determinar la concurrencia de la antijuridicidad" del resultado dañoso por el que se reclama. Tal cuestión debe dilucidarse a la luz de las citadas Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de octubre y 30 de diciembre de 2013.

Señala la propuesta de resolución que dichas sentencias no han apreciado ningún motivo de inconstitucionalidad en el artículo 5.3 del Real Decreto-ley 12/2013, con lo que hay que concluir que, si bien la mencionada norma pudo traer consigo algún perjuicio para las empresas distribuidoras, se trataría de un perjuicio que no puede ser calificado de antijurídico.

Y, así el expediente, se emite la presente consulta.

I. Recae la presente consulta sobre la petición de responsabilidad patrimonial del Estado formulada por ...... en razón a los daños que le causaron las medidas adoptadas en el Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo, por el que se transponen directivas en materia de mercados interiores de electricidad y gas y en materia de comunicaciones electrónicas, y por el que se adoptan medidas para la corrección de desviaciones por desajustes entre los costes e ingresos de los sectores eléctrico y gasista.

Una primera cuestión que debe dilucidarse es la de la verdadera naturaleza de la pretensión de que se trata. En efecto, la entidad reclamante parece preferir para su pretensión la calificación de una acción de responsabilidad patrimonial del Estado, pero su posición al respecto no es inequívoca, porque, como ha quedado reflejado en los antecedentes de este dictamen, también dice en su escrito de reclamación que el artículo 5.3 del Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo, "entraña una expropiación sin indemnización" de un derecho que correspondía a la reclamante, que era "un derecho de crédito perfecto, no sometido a condición ni posterior acto jurídico, que nació como contraprestación por su gestión comercial".

Como es sabido, expropiación forzosa y responsabilidad patrimonial de la Administración son conceptos que se excluyen recíprocamente, con lo que será necesario que el presente dictamen examine la pretensión del reclamante desde esos dos puntos de vista, comenzando con el que es propio de la expropiación forzosa, que es el más antiguo y mejor perfilado de ambos conceptos.

En el recurso de ...... que fue estimado parcialmente por la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2014, ninguna de las pretensiones de la recurrente parece haberse fundado en una alegación de que el Real Decreto-ley 13/2012 traía consigo una expropiación sin indemnización. Sin embargo, una pretensión de esas características se formuló ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo por ...... y la Sentencia de dicha sala de 30 de diciembre de 2013 la abordó en términos que han quedado reflejados en los antecedentes de este dictamen del modo siguiente:

"A continuación, el Tribunal Supremo examina , que se basa en que, en opinión del recurrente, , de 30 de diciembre. Entiende la sentencia que la medida . Tampoco tiene la medida carácter retroactivo, ".

Parece claro que el criterio que inspira estos pronunciamientos del Tribunal Supremo resulta aplicable al caso que se examina, en cuanto que -por decirlo con palabras del artículo 110.1.a) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa- ...... se encuentra "en idéntica situación jurídica" que las entidades que forman parte de ...... , recurrente en el procedimiento al que puso fin la citada Sentencia de 30 de diciembre de 2013. Con arreglo a dicha sentencia, y según acaba de verse, el artículo 5.3 del Real Decreto-ley 13/2013 "carece de virtualidad expropiatoria en cuanto no implica ninguna transferencia forzosa de bienes y derechos".

Bastaría este pronunciamiento del alto tribunal para zanjar la cuestión, pero cabe añadir que no es cierta la afirmación de ...... según la cual de la Orden IET/3586/2011, de 30 de diciembre, surgió "un derecho de crédito perfecto, no sometido a condición ni posterior acto jurídico, que nació como contraprestación por su gestión comercial". Un derecho de crédito sólo puede surgir en el marco de una situación jurídica subjetiva, sea de carácter estatutario (como la que mantienen los funcionarios con el Estado) o de carácter contractual. Pero la situación de sujeción que una entidad tiene respecto de la potestad reglamentaria de la Administración no tiene esa naturaleza de situación jurídica subjetiva, y, por tanto, no puede decirse que el importe que la Orden de 30 de diciembre de 2011 fijaba como retribución para ...... en concepto de gastos de gestión comercial diera lugar a la creación de un derecho subjetivo, nacido "como contraprestación por su gestión comercial". El término "contraprestación" -típico de las relaciones jurídicas contractuales- está impropiamente utilizado para describir la aplicación a un sujeto de una norma reglamentaria. No pudo, pues, ...... U. derivar derecho subjetivo alguno de la Orden de 30 de diciembre de 2011 y, por tanto, el artículo 5.3 del Real Decreto-ley 13/2012 tampoco pudo expropiar un derecho que no existía.

II. Procede ahora examinar la reclamación de ...... desde el punto de vista del régimen jurídico de la responsabilidad patrimonial del Estado. Habrá sin duda que traer a colación la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2014, y las dos sentencias de la misma sala en ella citadas. En el apartado anterior, la Sentencia de 30 de diciembre de 2013 se invocaba por la autoridad que se deriva de haber sido dictada por el alto tribunal en un asunto conexo y semejante al que ahora se dictamina. En el presente caso, parece al menos posible que la Sentencia de 23 de mayo de 2014 pueda tener aquí auténtica autoridad de cosa juzgada.

En su escrito de reclamación, ...... se refería al recurso contencioso-administrativo interpuesto por su matriz ...... y luego resuelto por dicha Sentencia de 23 de mayo de 2014, para decir que entre ambas acciones no había "solapamiento en los pedimentos, ni siquiera en las cuantías reclamadas, en un caso por cumplimiento del principio legal de suficiencia tarifaria y en el otro por resarcimiento ante un daño ilegal".

Sin embargo, de la propia Sentencia de 23 de mayo de 2014 (fundamento de derecho primero), resulta que en el suplico de la demanda de ...... , además de la pretensión principal relativa a que se reconociera el derecho de la recurrente a incrementar los peajes de acceso con efectos desde el día 1 de abril de 2012, figura, entre otros, el siguiente pedimento:

"5. Reconozca el derecho de ...... a ser indemnizada de los daños y perjuicios derivados de la Orden IET/843/2012, cuya cuantía será determinada en fase de ejecución de sentencia de conformidad con las bases indicadas en el Fundamento de Derecho Décimo, y condene a la Administración General del Estado a indemnizar tales daños y perjuicios". Más adelante, en el fundamento jurídico quinto de la propia Sentencia de 23 de mayo de 2014 se lee que "no pueden estimarse estas reclamaciones indemnizatorias habida cuenta de las modificaciones legislativas a las que hemos hecho referencia en relación con el déficit tarifario y que determinan una suerte de regularización a posteriori de una insuficiencia tarifaria ilegal en su momento".

A la vista de lo expuesto, podría sostenerse que la pretensión indemnizatoria formulada en este expediente administrativo por ...... resulta contraria a la cosa juzgada que deriva de la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2014. Sin embargo, y como se razona en el apartado siguiente de estas consideraciones, si a efectos dialécticos se admitiera que ello no es así, bastaría la autoridad de los criterios que inspiran tal sentencia para llegar a la conclusión de que la pretensión indemnizatoria de referencia ha de ser desestimada.

III.

...... presenta una petición de responsabilidad patrimonial del Estado legislador en la que el acto legislativo causante de la lesión alegada es el artículo 5.3 del Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo, por el que se transponen directivas en materia de mercados interiores de electricidad y gas y en materia de comunicaciones electrónicas, y por el que se adoptan medidas para la corrección de desviaciones por desajustes entre los costes e ingresos de los sectores eléctrico y gasista.

Según reconoce la entidad reclamante, el precepto legal aplicable a pretensiones como la suya es el artículo 139.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que dispone que "las Administraciones públicas indemnizarán a los particulares por la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos y que éstos no tengan el deber jurídico de soportar, cuando así se establezca en los propios actos legislativos y en los términos que especifiquen dichos actos".

Es cierto que la jurisprudencia ha admitido que, en supuestos excepcionales cuyo análisis no es necesario hacer ahora, puede apreciarse la existencia de responsabilidad del Estado legislador incluso si, como es el caso, el acto legislativo de que se trate no prevé nada al respecto. Pero aun en esos supuestos es inexcusable la concurrencia de los requisitos generales de la responsabilidad de la Administración, y muy en particular, en lo que aquí interesa, el de la antijuridicidad del daño causado.

Dado que el daño que se alega -la reducción de la retribución correspondiente a los costes de gestión comercial- deriva directamente de la aplicación del artículo 5.3 del Real Decreto-ley 13/2012, solo podrá sostenerse la antijuridicidad del daño alegado si cabe dirigir fundadamente algún reproche jurídico a dicho real decreto-ley. ...... intentó en su recurso contra la Orden IET/843/2012 que el Tribunal Supremo cuestionara su constitucionalidad y la del real decreto-ley que le servía de cobertura. Así lo recuerda el fundamento jurídico tercero de la Sentencia del alto tribunal de 23 de mayo de 2014:

"Como hemos expuesto en el resumen de alegaciones de la demanda, ...... argumenta también que la regulación del artículo 3 y la parte correlativa de su anexo de la orden impugnada que recoge lo establecido en los apartados 1, 2 y 3 del artículo 5 del Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo, es inconstitucional y contraria al derecho comunitario".

Esta argumentación se aborda por la Sentencia de 23 de mayo de 2014 mediante una amplia remisión a la anterior Sentencia de la misma sala de 30 de diciembre de 2013. Las consideraciones más relevantes de dicha sentencia se han reflejado en los antecedentes de este dictamen, pero conviene reproducirlas aquí de nuevo.

Comienza del Tribunal Supremo del modo siguiente:

"La sociedad recurrente es consciente de que el artículo de la orden cuya nulidad pretende aplica lo ya predeterminado por el artículo 5.3 del Real Decreto-ley 13/2012, por lo que solicita que, en su caso, planteemos una cuestión de inconstitucionalidad en relación con el citado precepto. Ahora bien, para ello deberíamos llegar previamente a la conclusión de que la medida de reducción retributiva prevista en la orden impugnada -y, por tanto, el referido artículo 5.3 del mencionado real decreto-ley del que es aplicación- es arbitraria y discriminatoria y, consiguientemente, vulneradora de los artículos 9.3 y 14 de la Constitución".

De este modo, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo pasa a analizar la alegación de que la minoración de la retribución percibida por las empresas distribuidoras de energía eléctrica en concepto de gestión comercial que se dispone por el artículo 5.3 del Real Decreto-ley 13/2012 carece de justificación y es arbitraria. Sin embargo, la sala sentenciadora observa que el preámbulo de dicho real decreto-ley ofrece una justificación, a saber, que "la mayor parte de las funciones que se retribuyen por este concepto hoy día son realizadas por las empresas comercializadoras". Para el alto tribunal esta justificación "es razonable y resulta suficiente, sobre todo habida cuenta de que la parte recurrente solo opone su afirmación de falta de justificación y de arbitrariedad de la medida, pero en ningún caso se ocupa de desvirtuar dicha explicación, ofreciendo por ejemplo datos concretos y específicos que mostrasen que tales tareas de gestión comercial siguen siendo efectuadas de manera predominante y efectiva por las propias empresas distribuidoras, o cuantificando su coste superior a la retribución acordada con cuantos datos de hecho pudiese mostrar en apoyo de su tesis". Tampoco solicitó prueba la recurrente. Por todo ello, y según el Tribunal Supremo, la alegación que se examina no puede prosperar. Por lo mismo, este dictamen ha de concluir que en el presente caso no concurre el requisito de la antijuridicidad del daño que se alega, pues no hay reproche jurídico que formular a las normas legales y reglamentarias de cuya ejecución se dice que el daño deriva.

Es cierto que en el presente expediente administrativo ...... ha desarrollado una cierta actividad probatoria, pero también lo es que este Consejo de Estado no puede utilizar dicha prueba para llegar en este dictamen a una conclusión sobre la validez de la Orden IET/843/2012 que difiera de la establecida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2014.

Volviendo a las consideraciones de la Sentencia de 30 de diciembre de 2013, procede referirse a la afirmación de la recurrente de que en los hechos de referencia en aquel caso se daba una vulneración del principio de confianza legítima, en cuanto que, habiéndose fijado en 30 de diciembre de 2011 por Orden IET/3586/2011 "un determinado importe en concepto de retribución por la gestión comercial, era absolutamente imprevisible, supuesto que no se ha producido ningún cambio en los términos en los que tal actividad se desarrolla, que tres meses después [por medio del Real Decreto-ley 13/2012] se produjera una sustancial reducción de la retribución reconocida a la misma". Pues bien, a juicio del Tribunal Supremo, es cierto que la situación descrita "no es precisamente una muestra de estabilidad regulatoria e incluso desmiente anteriores propósitos en esa dirección, pero también lo es que, tratándose de una medida amparada por un Real Decreto-ley que incluye la estimación de costes de actividades sujetas a regulación, a ella hay que estar salvo que incida en algún motivo de inconstitucionalidad, que no apreciamos".

De acuerdo con lo que más arriba se anticipaba, aunque se admitiera que la Sentencia de 23 de mayo de 2014 no surte efectos de cosa juzgada respecto de la pretensión de responsabilidad patrimonial del Estado que se examina, su fundamentación jurídica -y la de las sentencias a que se remite- conserva plena virtualidad para inspirar las del dictamen que se emite.

Y, en virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede desestimar la petición de responsabilidad patrimonial del Estado formulada por ...... "

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 3 de julio de 2014

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE INDUSTRIA, ENERGÍA Y TURISMO.