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La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 10 de octubre de 2013, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"El Consejo de Estado ha examinado el expediente instruido para sustanciar la reclamación de daños y perjuicios formulada por la entidad mercantil ...... , en concepto de indemnización por los derivados del retraso en la ejecución de la obra "Rehabilitación del edificio de la Unidad de Carreteras del Estado y Capitanía Marítima de Tarragona", remitido por V. E. el 18 de junio de 2013 (entrada en este Cuerpo Consultivo el 24 de junio siguiente).

De antecedentes resulta:

Primero: El 15 de julio de 2004, se aprobó en el seno del Ministerio de Fomento el proyecto de obras denominado "Rehabilitación del edificio de la Unidad de Carreteras del Estado y Capitanía Marítima de Tarragona".

Dichas obras tenían por objeto la reforma y rehabilitación de un edificio destinado a usos administrativos que tenía la consideración de edificio protegido por formar parte del Patrimonio Histórico-Cultural y que estaba integrado por cuatro plantas (una planta baja y tres plantas superiores), con una superficie construida total de 2.396,76 m2, contemplándose la ejecución en tres fases.

El proyecto fue redactado por la empresa ...... en virtud de un contrato de asistencia técnica adjudicado a dicha compañía por el propio departamento con fecha 9 de junio de 1999, y que, según parece deducirse de las actuaciones obrantes en el expediente, había sido la misma empresa cuyos facultativos asumieron la dirección de obra.

Segundo: El 5 de noviembre de 2004, se adjudicaron las obras del mencionado proyecto a la entidad mercantil ...... por un importe de 1.842.800,82 euros y un plazo de ejecución de 14 meses, formalizándose el contrato administrativo el día 18 de noviembre de 2004, que preveía una cláusula de revisión de precios (fórmula polinómica nº 17).

El 14 de diciembre de 2004 se celebró el acto de comprobación del replanteo, levantándose acta en la que se hacía constar por el Ingeniero Director de las obras que no se podían iniciar las obras debido a la falta de aprobación del Plan de Seguridad y Salud y debido también a que no se había obtenido la correspondiente licencia urbanística de obras del Ayuntamiento de Tarragona. Se apreciaban además una serie de problemas derivados de la proximidad de las infraestructuras ferroviarias con el patio del edificio objeto de rehabilitación, lo que obligaba, a juicio de los comparecientes a dicho acto, a verificar un proyecto de desvío de tales infraestructuras que debía ser aprobado por la Administración ferroviaria, así como también a la realización de una intervención arqueológica preventiva.

A la vista de que no concurrían las circunstancias legalmente exigibles, se acordó por el Director Facultativo no autorizar la iniciación de las obras, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.4 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, hasta tanto se entendiesen cumplimentadas dichas exigencias.

El 15 de junio de 2005, se celebró nuevamente el acto de comprobación del replanteo, levantándose acta con esa misma fecha en la que, una vez comprobado el cumplimiento de las exigencias antedichas, se ordenaba el comienzo de las obras, fijándose como fecha de finalización el día 15 de julio de 2006.

El 13 de octubre de 2005, se acordó la concesión al contratista de una prórroga para la conclusión de las obras, fijándose como fecha de finalización el día 1 de octubre de 2006.

Tercero: El 7 de abril de 2006, se autorizó la redacción de un proyecto modificado (modificación nº 1), a fin de proceder a la adaptación de las previsiones contempladas en el proyecto originario a las exigencias derivadas de ciertas normas sectoriales, lo que supuso un incremento del presupuesto de 274.847,75 euros.

Posteriormente, el 7 de julio de 2006, el contratista se dirigió a la Administración contratante poniendo de manifiesto la paralización de facto de la segunda fase de la obra al haber aparecido graves deficiencias estructurales en el edificio que debían ser necesariamente solventadas, lo que obligó a que se decretase con fecha 31 de julio de 2006 la suspensión temporal total de las obras para proceder al estudio de los forjados de la estructura del edificio, levantándose la correspondiente acta, y a que en el mes de noviembre de 2006 se autorizase, a propuesta de la Dirección Facultativa, la redacción de un segundo proyecto modificado (modificación nº 2), que finalmente comportaría un incremento de 380.831,01 euros, levantándose con fecha 3 de junio de 2008 acta por la que se acordaba alzar la suspensión de las obras acordada y se ordenaba la reanudación de las mismas.

Por último, el 12 de diciembre de 2008, se solicitó autorización para la redacción de un tercer proyecto modificado (modificación nº 3) con base en los defectos advertidos durante la ejecución de los trabajos en los torreones de las escaleras y los apeos a realizar en la planta segunda del edificio, y que, previos los trámites pertinentes, resultó aprobado por un importe de 299.809,49 euros. No constan en el expediente las actuaciones relativas a las modificaciones del contrato, ni constan tampoco datos específicos sobre la terminación y recepción de las obras. Únicamente constan los datos de la certificación final de las obras en la que se hacía constar un presupuesto líquido total de 3.201.944,17 euros, conforme al siguiente desglose:

a) 1.842.800,82 euros en concepto de presupuesto de adjudicación del contrato.

b) 274.847,75 euros por el incremento derivado del presupuesto de la modificación nº 1 del contrato.

c) 380.831,01 euros por el incremento derivado del presupuesto de la modificación nº 2 del contrato.

d) 299.809,49 euros por el incremento derivado del presupuesto de la modificación nº 3 del contrato.

e) 293.100,44 euros en concepto de adicional por revisión de precios.

f) 110.554,66 euros en concepto de adicional por obra.

Cuarto: El 27 de enero de 2011, la representación de ...... presentó ante el Ministerio de Fomento un escrito de reclamación dirigido al órgano de contratación en el que exponía que, durante el transcurso de las obras, habían surgido una serie de incidencias que afectaron sustancialmente al desarrollo normal de los trabajos y que habían ocasionado un retraso en la ejecución del contrato, así como un sobrecoste derivado de un mayor tiempo de permanencia en la obra (en concreto, cuarenta y tres meses y medio) por causas no imputables al contratista, con los consiguientes perjuicios económicos para la empresa cuyo resarcimiento pedía.

Cifraba el importe de la indemnización solicitada en 415.950,10 euros por los siguientes cinco conceptos: a) Compensación por el sobrecoste derivado del retraso en la iniciación de las obras durante el período comprendido entre el 1 de enero de 2005 y el 31 de enero de 2006, conforme al siguiente desglose:

a´) 31.161,58 euros por los costes indirectos de personal y mano de obra afectos a la obra, que evaluaba por comparación de la producción realizada con la prevista en el plan de obra y tomando en consideración el coste mensual de un jefe de obra, un encargado y un administrativo sobre la base de las nóminas del mes de abril de 2005. Se aportaban las correspondientes nóminas.

b´) 16.324,04 euros por los costes de los equipos durante el período de mayor permanencia en la obra, lo que incluía los gastos contraídos en el mantenimiento de la maquinaria y los medios materiales y técnicos. Se aportan también las correspondientes facturas.

c´) 3.763,50 euros por los costes relativos al seguro por riesgos de construcción, que justificaba aplicando un retraso de 6,5 meses al importe de la prima del seguro (8.106,04 euros) contratado por un plazo de 14 meses.

d´) 482,30 euros por los costes financieros derivados del mantenimiento de los avales, por el período indicado, a razón de 74,20 euros/mes.

El primer capítulo relativo a los daños derivados del retraso en la iniciación se cifraba, sumados los cuatro conceptos alegados, en 51.731,42 euros.

b) Compensación por el sobrecoste derivado del retraso en la ejecución de las obras por causa de la suspensión temporal total acordada durante el período comprendido entre el 1 de agosto de 2006 y el 31 de mayo de 2008, conforme al siguiente desglose:

a´) 175.858,41 euros por los costes indirectos de personal y mano de obra afectos a la obra, que evaluaba tomando en consideración el coste mensual de un jefe de obra (con una dedicación al 100 por cien el primer mes y al 50 por ciento durante el resto del período), así como un encargado y un administrativo (con una dedicación al 50 por ciento durante todo el período). Se aportaban las nóminas del mes de julio de 2007 tomadas en consideración para el cálculo de la cantidad solicitada.

b´) 5.137,15 euros por los costes de los equipos durante el período de mayor permanencia en la obra, lo que incluía los gastos contraídos en el mantenimiento de la maquinaria y los medios materiales y técnicos. Se aportan las correspondientes facturas.

c´) 15.972,00 euros por los costes relativos al seguro por riesgos de construcción, que justificaba aplicando el retraso considerado al importe de la prima del seguro (8.106,04 euros) contratado por un plazo de 14 meses.

d´) 2.298,78 euros por los costes financieros derivados del mantenimiento de los avales, por el período indicado, a razón de 74,20 euros/mes.

El segundo capítulo relativo a los daños derivados del retraso en la ejecución de las obras por causa de la suspensión se cifraba, sumados los cuatro conceptos alegados, en 199.266,34 euros.

c) Compensación por los daños derivados de la limitación de la revisión de precios, que cifraba en 12.484,36 euros, por considerar que de haberse ejecutado las obras conforme al ritmo inicialmente previsto las certificaciones de obra correspondientes a los meses de noviembre y diciembre de 2005 habrían sido objeto de revisión, puesto que habría transcurrido un año desde el inicio de las obras o se habría superado el 20 por ciento del presupuesto.

d) Compensación por los daños derivados del incremento de los precios no compensados adecuadamente por el mecanismo de la revisión de precios, que cifraba en 38.744,27 euros, al considerar que los índices de precios que se adoptaban en las fórmulas polinómicas eran inferiores a los precios reales de mercado.

e) Compensación por los daños derivados del aumento de los gastos generales, que cuantificaba en 113.723,71 euros por aplicación de un porcentaje del 8,48 por ciento sobre el presupuesto de la obra vigente a 31 de julio de 2006.

La suma por los cinco conceptos indemnizatorios invocados por la empresa reclamante ascendía a la cantidad de 415.950,10 euros.

Quinto: El 8 de abril de 2011, la Subdirección General de Administración y Gestión Financiera del Ministerio de Fomento, tras solicitar de la empresa reclamante que subsanase los términos de su petición, recabó de la Oficialía Mayor su parecer acerca de la reclamación presentada por ...... , lo que cumplimentó mediante informe de fecha 28 de octubre de 2011.

En dicho informe el Área de Patrimonio de la Oficialía Mayor del departamento analiza los diversos conceptos indemnizatorios alegados por la empresa reclamante, en los siguientes términos:

a) En cuanto a los perjuicios derivados del retraso en la iniciación de las obras, consideraba que la dedicación del jefe de obras asignado por la empresa, así como también la del encargado y el administrativo, fueron parciales y no en exclusiva, y en algún caso la dedicación en ese momento previo a la iniciación de las obras resultó ser mínima, por lo que reducía la dedicación de ese personal al 30, 10 y 5 por ciento respectivamente y el período de duración a 6 meses, lo que cifraba la indemnización por este concepto en 15.267,58 euros. Respecto a la maquinaria, medios auxiliares y servicios, aceptaba únicamente la parte correspondiente al período en que la obra permaneció paralizada (esto es, antes de julio de 2005), lo que cifraba en 919,40 euros. En lo tocante al seguro por riesgos de la construcción y al coste financiero de los avales, no se pronunciaba al respecto.

b) Por lo que se refería a los perjuicios derivados del retraso en la ejecución de las obras por causa de la suspensión temporal total acordada, consideraba que debían distinguirse dos períodos: de una parte, el comprendido entre agosto y diciembre de 2006, en el que ponderaba una dedicación del jefe de obras asignado por la empresa del 50 por ciento, la del encargado del 15 por ciento y la del administrativo del 5 por ciento, que valoraba en 22.974,68 euros; y de otra parte, el período comprendido entre enero de 2007 y mayo de 2008, en el que únicamente ponderaba una dedicación del jefe de obra y del 10 por ciento, que valoraba en 12.073,20 euros. Respecto a la maquinaria, medios auxiliares y servicios, aceptaba únicamente un coste cifrado en 4.693,16 euros. En cuanto al seguro por riesgos de la construcción y al coste financiero de los avales, no se pronunciaba al respecto.

c) En lo tocante a los pedimentos relativos a la inadecuación de la fórmula de revisión de precios y al incremento de precios no compensado, consideraba el órgano informante que debían rechazarse de plano, toda vez que el contrato contemplaba los mecanismos adecuados de revisión de precios legalmente establecidos, habiéndose liquidado las cantidades correspondientes al contratista.

d) Tampoco aceptaba la partida correspondiente a los gastos generales, por no haber quedado acreditado que se tratase de daños efectivamente sufridos, resultar desmesurados y fundamentarse en la mera invocación de un porcentaje aplicado sobre el presupuesto de ejecución material de la obra.

Por todo ello, consideraba la Oficialía Mayor del departamento que procedía estimar en parte la reclamación e indemnizar al contratista con la cantidad de 55.927,66 euros por los daños derivados de la suspensión inicial de la iniciación de las obras y la suspensión de su ejecución, desestimando cualquier indemnización por el resto de los conceptos.

Sexto: La Dirección Facultativa emitió, a solicitud del Servicio instructor, una nota técnica en la que, por una parte, se verificaban las fechas de las diversas incidencias habidas durante la ejecución del contrato de obras, y por otra, se describía la maquinaria y medios auxiliares existentes en la obra durante la paralización, haciendo constar que no se disponía de información sobre el personal adscrito a la obra durante dicho período y su dedicación, si bien observaba que la obra permaneció cerrada y sin actividad prácticamente durante todo el período.

Séptimo: En el trámite de audiencia, la empresa adjudicataria presentó el 23 de noviembre de 2011 un escrito en el que manifestaba su disconformidad con el parecer expresado por la Oficialía Mayor y reiteraba su pretensión.

Octavo: La Jefatura del Área de Administración Financiera de la Subdirección General de Administración y Gestión Financiera en su condición de Servicio Instructor formuló con fecha 28 de noviembre de 2011 propuesta de resolución en el sentido de que procedía estimar parcialmente la reclamación formulada e indemnizar a la empresa contratista con la cantidad de 55.927,66 euros.

Noveno: Remitido el expediente al Consejo de Obras Públicas para informe, y tras ser devuelto a la autoridad consultante por oficio de 23 de marzo de 2012 para que se incorporasen determinadas actuaciones complementarias, en su sesión celebrada el 10 de mayo de 2013 informó, de acuerdo con el parecer expresado por el Servicio instructor, que procedía estimar en parte la reclamación, señalando que estaba acreditado el retraso en la ejecución de los trabajos y que éste se había producido por causas ajenas al contratista, por lo que procedía compensarle por ello.

Respecto al importe de la indemnización, consideraba el Consejo de Obras Públicas, tras evaluar de manera detallada las diversas partidas, que debía indemnizarse a la empresa contratista con la cantidad de 56.891,71 euros, conforme al siguiente desglose: a) 15.267,58 euros por los daños derivados del incremento de los costes por causa del primer período de paralización de las obras; b) 41.624,13 euros por maquinaria y medios auxiliares. Señalaba expresamente que dicha cantidad habría de abonarse a la empresa contratista debidamente actualizada.

No obstante el parecer expresado, el Consejo de Obras Públicas llamaba la atención sobre la necesidad de extremar el rigor en la gestión y supervisión de los contratos de obra, puesto que, según hacía constar, una obra que, habiéndose contratado con un presupuesto de 1.842.800,82 euros y por un plazo de ejecución de 14 meses, se había convertido en una obra con un presupuesto de 3.201.944,17 euros (conforme a la certificación realizada en octubre de 2011) y ejecutada en 63 meses (desde el 15 de diciembre de 2004 hasta el 16 de marzo de 2010, que parecía ser la fecha de terminación), y que, según parecía deducirse del expediente, la dirección facultativa fue asumida por la empresa ...... , que fue la misma entidad que redactó el proyecto inicial.

Décimo: A la vista del parecer expresado por el Consejo de Obras Públicas, la Jefatura del Área de Administración Financiera de la Subdirección General de Administración y Gestión Financiera formuló con fecha 22 de mayo de 2013 nueva propuesta de resolución en el sentido de que procedía estimar parcialmente la reclamación formulada e indemnizar a la empresa contratista con la cantidad propuesta por el Consejo de Obras Públicas, esto es, 56.891,71 euros, por los conceptos de daños derivados de la paralización de las obras, del abono de los costes de avales y seguros.

Undécimo: La Abogacía del Estado en el Ministerio de Fomento informó con fecha 31 de mayo de 2013 que procedía desestimar la reclamación, puesto que si bien de la documentación obrante en el expediente se desprendía que las obras estuvieron efectivamente suspendidas de manera temporal y total por no disponer del Plan de Seguridad y Salud ni de la correspondiente licencia urbanística de obras, así como por la tramitación de diversas modificaciones contractuales, consideraba no obstante que, respecto a la suspensión habida durante el período comprendido entre el 14 de diciembre de 2004 y el 15 de junio de 2005, había prescrito el derecho a reclamar, ya que habían transcurrido más de cuatro años (artículo 25 de la Ley General Presupuestaria) desde la fecha de reanudación de las obras (15 de junio de 2005) o incluso desde el 31 de enero de 2006, hasta el momento de presentación de la reclamación (27 de enero de 2011). En cuanto a la suspensión habida durante el período comprendido entre el 1 de agosto de 2006 y el 4 de junio de 2008, entiende la Abogacía del Estado que no procedía reconocer indemnización alguna al contratista, puesto que, conforme a una reciente doctrina jurisprudencial (Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2011 y 7 de junio de 2012), no constaba que en el momento de aprobación de la segunda modificación del contrato la empresa contratista formulara reclamación u objeción alguna en relación con los daños derivados de la suspensión.

Duodécimo: A la vista del parecer expresado por la Abogacía del Estado, la Jefatura del Área de Administración Financiera de la Subdirección General de Administración y Gestión Financiera formuló con fecha 6 de junio de 2013 nueva propuesta de resolución en el sentido esta vez de que procedía desestimar la reclamación formulada por la empresa contratista conforme al parecer expresado por el Servicio Jurídico.

Y, en tal estado de tramitación, V. E. dispuso la remisión del expediente al Consejo de Estado para consulta.

I.- Se somete a consulta la reclamación de indemnización formulada por la entidad mercantil ...... , por los supuestos daños y perjuicios derivados de las incidencias habidas con ocasión de la ejecución del contrato de las obras "Rehabilitación del edificio de la Unidad de Carreteras del Estado y Capitanía Marítima de Tarragona".

II.- La acción de indemnización de daños y perjuicios deducida por la empresa reclamante se funda en un contrato administrativo de obras, por lo que, según ha reiterado este Consejo en numerosas ocasiones, debe configurarse como un supuesto de responsabilidad contractual, ya que el título habilitante proviene de la relación contractual que une a la Administración contratante y al contratista y en su virtud solicita una compensación económica por los daños y perjuicios sufridos con motivo de la ejecución de un contrato de obra. Con este carácter, debe examinarse, pues, la reclamación.

III.- El Consejo de Estado emite su dictamen, con carácter preceptivo, de conformidad con lo prevenido en el artículo 22.13 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, reguladora de este Alto Cuerpo Consultivo -según la redacción dada por el artículo 4 de la Ley Orgánica 4/2011, de 11 de marzo, complementaria de la Ley de Economía Sostenible-, conforme al cual la Comisión Permanente del Consejo de Estado deberá ser consultada en los supuestos de "reclamaciones que, en concepto de indemnización por daños y perjuicios, se formulen a la Administración General del Estado en los supuestos establecidos por las leyes".

IV.- En lo tocante al procedimiento seguido para la tramitación de la reclamación planteada, considera el Consejo de Estado que han quedado atendidas las exigencias de índole procedimental que deben seguirse para tramitar, con las necesarias garantías, un expediente como el remitido en consulta y, más concretamente, las prescripciones contenidas en el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 26 de junio) y en el Reglamento General dictado en ejecución y desarrollo de la misma, aplicables ambos al presente expediente en razón de la fecha de adjudicación del contrato.

Consta, en efecto, que se han practicado los actos de instrucción necesarios para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales debe pronunciarse la resolución, y se han recabado por el órgano encargado de la instrucción los informes necesarios para resolver, en particular el parecer del Área de Patrimonio de la Oficialía Mayor del departamento, obrante en el expediente. Consta, igualmente, que, una vez concluida la instrucción del procedimiento, se concedió al contratista trámite de audiencia, lo que le fue debidamente notificado con la consiguiente puesta de manifiesto de las actuaciones obrantes en el expediente, a fin de que, en su caso, formulara las alegaciones que a su derecho conviniere. Y, en fin, consta también que el órgano encargado de la instrucción (en este caso, la Jefatura del Área de Administración Financiera de la Subdirección General de Administración y Gestión Financiera) ha formulado la correspondiente propuesta de resolución que obra entre las actuaciones remitidas en consulta y que fue sometida a consulta del Consejo de Obras Públicas y de la Abogacía del Estado en el Ministerio de Fomento, cuyos informes obran igualmente en el expediente que ahora se somete a dictamen. En suma, puede afirmarse que se han observado las formalidades legalmente establecidas.

V.- La primera cuestión que plantea la presente consulta es si la reclamación ha sido o no presentada en plazo, al menos en lo que se refiere a los daños derivados de la suspensión del inicio de las obras. Tal cuestión ha sido suscitada por la Abogacía del Estado en su informe de fecha 31 de mayo de 2013, en el que sostiene que procede desestimar la reclamación por lo que hace a los daños correspondientes al primer período de suspensión de las obras (esto es, la suspensión de la iniciación de las obras habida durante el período comprendido entre el 14 de diciembre de 2004 y el 15 de junio de 2005), al considerar que había prescrito el derecho a reclamar, ya que habían transcurrido más de cuatro años (artículo 25 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria) desde la fecha de reanudación de las obras (15 de junio de 2005) o incluso desde el 31 de enero de 2006, hasta el momento de presentación de la reclamación (27 de enero de 2011).

El Consejo de Estado no comparte dicho planteamiento. Y ello por cuanto la reclamación deducida por ...... se formula por los daños sufridos con motivo de las incidencias habidas con ocasión de la ejecución del contrato de las obras de referencia, en concreto por la suspensión habida durante un primer período que va del 14 de diciembre de 2004 hasta el 15 de junio de 2005 (suspensión de la iniciación de las obras por no disponer del plan de seguridad y salud ni de la licencia urbanística de obras) y también por la paralización producida durante un segundo período que va del 1 de agosto de 2006 y hasta el 4 de junio de 2008 (suspensión de la ejecución de obras debido a la tramitación del segundo proyecto modificado), siendo así que dicha reclamación se presentó ante la Administración contratante una vez concluidas las obras (el día 27 de enero de 2011), no se sabe si una vez recibidas y liquidadas, pues no constan tales datos en el expediente, y por consiguiente dentro del plazo de prescripción de cuatro años previsto en el artículo 25.1 de la Ley General Presupuestaria para el reconocimiento de obligaciones de la Hacienda Pública -aplicable a reclamaciones como la presente fundadas en la ejecución de un contrato administrativo-, y que no puede computarse, en el presente caso, como sostiene la Abogacía del Estado, desde la fecha de reanudación de las obras inicialmente suspendidas el 15 de junio de 2005, fraccionando así lo que constituye el objeto de la pretensión.

En consecuencia, cabe entender, a juicio del Consejo de Estado, que la reclamación ha sido presentada en tiempo, sin que, por consiguiente, se aprecie impedimento alguno para entrar a juzgar la procedencia de la reclamación.

VI.- En cuanto hace a la cuestión de fondo, debe comenzarse recordando que conforme al artículo 102.2 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, acordada la suspensión del contrato por la Administración, ésta deberá abonar al contratista los daños y perjuicios "efectivamente sufridos". El Consejo de Estado ha analizado en numerosos asuntos las consecuencias indemnizatorias que puede eventualmente llevar aparejada la suspensión temporal de una obra, llegando a la conclusión de que los efectos onerosos de la situación no pueden recaer sobre el contratista si no es imputable a él la causa directa o indirecta de la suspensión.

En el asunto remitido en consulta, resulta de los documentos y actuaciones obrantes en el expediente que las obras fueron ejecutadas sin sujeción al plazo convenido, debido, por una parte, al retraso experimentado en su iniciación por causa de la falta de disponibilidad del preceptivo Plan de Seguridad y Salud y de la correspondiente licencia urbanística de obras necesaria para la ejecución de las obras proyectadas, y debido también a que posteriormente las obras fueron ejecutadas a un ritmo inferior al previsto por causa de la tramitación de tres proyectos modificados promovidos por la Dirección Facultativa y asumidos por la Administración contratante, lo que ciertamente comportó, según se acredita en el expediente, una suspensión temporal total de las obras por causa de la redacción y tramitación del segundo de tales proyectos modificados.

Tales circunstancias han quedado suficientemente acreditadas en el expediente y no resultan imputables a la entidad contratista. Ahora bien, de la mera acreditación de la existencia de una suspensión temporal de las obras y de la consiguiente alteración de su ritmo de ejecución, no se sigue de manera indefectible y mecánica el deber de indemnizar. En tales casos, la Administración contratante habrá de indemnizar al contratista los daños y perjuicios "efectivamente sufridos", tal como previene la legislación de contratos públicos, de suerte que si las incidencias habidas no han producido daños reales y efectivos al contratista o éstos no hubieren quedado suficientemente acreditados en el expediente, es claro que no procederá reconocer al contratista el derecho a ser indemnizado por tal motivo.

En el presente caso, y al igual que el Consejo de Obras Públicas, considera el Consejo de Estado que los daños aducidos por la empresa contratista por causa de los sobrecostes experimentados han quedado suficientemente acreditados aunque no en toda su extensión, puesto que si bien se reclama por los daños derivados del incremento de los costes indirectos derivados del personal y maquinaria afectos a la obra, lo cierto es que no se acredita que dichos medios permanecieran en la obra con una dedicación exclusiva, ni que por consiguiente permanecieran totalmente paralizados; antes bien, según se infiere de las actuaciones obrantes en el expediente, parece deducirse que tanto el personal como la maquinaria de la empresa permanecieron sólo parcialmente afectos a la obra. Así, el Consejo de Estado considera procedente indemnizar al contratista por dicho concepto, pero hace suyo el parecer expresado por el Consejo de Obras Públicas en cuanto a la extensión y valoración de los daños alegados por causa, considerando adecuada la cantidad propuesta de 56.891 euros.

Por lo que se refiere a los perjuicios invocados por el contratista relativos a la limitación de la revisión de precios por causa del retraso en la ejecución de las obras y a la inadecuación de la fórmula adoptada para compensar adecuadamente el incremento de los precios de ciertos materiales empleados en la obra pública, este Consejo de Estado coincide con el parecer expresado por los órganos instructores y preinformantes en el sentido de que procede desestimar la reclamación por tales conceptos. Respecto al primero de los pedimentos, considera este Cuerpo Consultivo que los daños sufridos por causa de no haberse ejecutado las obras conforme al ritmo inicialmente previsto, se resarcen desde el momento en que se han considerado probados -aunque parcialmente- los sobrecostes experimentados por la empresa con causa en la suspensión temporal de las obras, sin que sea dable acceder a la pretensión formulada por el contratista de que se le indemnicen como concepto distinto e independiente la exclusión de la revisión de precios de las certificaciones de obra correspondientes a los meses de noviembre y diciembre de 2004, que, debido al retraso en la iniciación de las obras, no fueron objeto de revisión.

Tampoco puede aceptarse que la alegada inadecuación de la fórmula de revisión de precios adoptada por el contrato para compensar adecuadamente el incremento de los precios de ciertos materiales empleados en la obra pública, pueda resultar indemnizable. Y es que, por una parte, sin entrar en la consideración de si la fórmula-tipo de revisión de precios adoptada en el contrato refleja o no adecuadamente los índices de precios aplicables a los materiales utilizados en la obra y sus eventuales oscilaciones, no cabe aceptar que, una vez concluidas las obras, sea dable a la empresa contratista cuestionar la fórmula aplicable y pretender una indemnización por los daños que pueda supuestamente haber sufrido por tal motivo. Y ello con base en los siguientes argumentos:

- En primer lugar, porque la revisión de precios constituye una previsión que debe incorporarse y figurar en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y que por consiguiente forma parte del contenido obligacional del contrato que ha sido aceptado explícitamente por el contratista mediante la presentación de la oferta primero y la aceptación de la adjudicación y posterior formalización del contrato después, de tal suerte que no le es dable al contratista desvincularse de dicha obligación (artículo 1091 del Código Civil).

- En segundo lugar, porque el contratista vulneraría la prohibición de ir contra sus propios actos, si habiendo aceptado sin reservas ni objeción la fórmula de revisión de precios incluida en el anuncio de licitación y en las condiciones objetivas por las que se rigió el concurso, y posteriormente, una vez ejecutadas y liquidadas las obras, alega que dicha fórmula resultaba inadecuada, por no compadecerse con el tipo de obra objeto del contrato y por no reflejar adecuadamente las oscilaciones de precios que se produjeron durante la ejecución.

- Y en tercer lugar, porque la fórmula de revisión de precios establecida en un contrato resulta, por expresa determinación legal, invariable (arg. ex. artículo 104.3 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas), de modo que no puede utilizarse la vía de una reclamación de daños y perjuicios para producir el efecto último de operar indirectamente una prohibición vedada por el ordenamiento jurídico.

Por lo demás, aun cuando pudiera discreparse del planteamiento que antecede y se considerase viable cuestionar la fórmula de revisión de precios aplicable al contrato una vez concluidas las obras, tampoco ello permitiría estimar la reclamación formulada por el contratista, pues no cabe apreciar que el incremento del precio de los productos y materiales empleados en la obra pública hubieren producido al contratista un desequilibrio económico que permitiere la aplicación al caso de la doctrina del riesgo imprevisible.

A este respecto, el Consejo de Estado ha venido manteniendo de manera constante que el contratista está obligado a construir la obra pública, asumiendo los eventuales riesgos derivados de su ejecución y pérdida, salvo en el caso de fuerza mayor. La referida regla de la construcción de la obra a riesgo y ventura del contratista comporta que éste se beneficie de las ventajas y rendimientos de la actividad que desarrolla y se perjudique con las pérdidas que pudieran derivarse de su quehacer empresarial en la gestión de la labor pública o de interés público que tiene encomendada. La Administración permanece pues ajena a la suerte o desventura del contratista. Lo que sí hace la Administración es garantizar la indemnidad de las prestaciones económicas del contratista a que se obliga en virtud de la relación contractual mediante la técnica de la revisión de precios que no es sino una cláusula de estabilización, de las llamadas de índice, directamente encaminada a proteger contra la pérdida del poder adquisitivo de la moneda.

Ello no significa, según mantiene este Cuerpo Consultivo, que la regla del riesgo y ventura del contratista no tenga sus naturales límites, determinados por la vigencia del principio de equilibrio económico- financiero. El contrato de obras está sujeto al criterio general de la obligatoriedad. Y la obligatoriedad de las prestaciones debidas por las partes cede en el caso de que su cumplimiento resulte excesivamente oneroso, hasta el punto de alterar los presupuestos del negocio (la propia base del negocio) o sus condiciones (cláusula "rebus sic stantibus"). Pero debe tratarse de una onerosidad tal que, además de obedecer a una causa imprevisible o de ordinario injustificable, rompa el efectivo equilibrio de las prestaciones y trastoque completamente la relación contractual. La gravosa onerosidad puede tener un origen vario, bien en decisiones de la propia Administración "factum principis", bien en circunstancias ajenas a ésta, bien en la fuerza mayor. El Consejo de Estado no ha sido ajeno en nuestra patria a la construcción de la doctrina del restablecimiento del equilibrio económico en los contratos cuando se produce una quiebra total y absoluta del sinalagma establecido entre la Administración y el contratista. Desde el Real Decreto Sentencia de 20 de junio de 1840, recaído en el asunto de Portazgo de Soncillo, hasta el dictamen de 14 de mayo de 1987 (expediente número 50.226), el Consejo de Estado ha señalado que la alteración de las circunstancias existentes en el momento de la conclusión de los contratos de tracto sucesivo puede dar lugar a una revisión de su contenido, pero ello sólo es posible cuando, además de no tener adecuada compensación mediante el instrumento ordinario de la revisión de precios, el riesgo concretado no es normal, sino patológico y desmesurado, de tal suerte que lo desbarata completamente y se quiebre enteramente el equilibrio contractual (dictámenes 3.205/2003, de 20 de noviembre, y 635/2005, de 5 de mayo). Es por tanto esta doctrina la que ha de examinarse para su aplicación en este concreto supuesto. El principio de riesgo y ventura que rige la actuación económica de la contrata no cede ante una alteración sobrevenida de las circunstancias sino cuando ésta (fuera de los supuestos de fuerza mayor) es de tal índole que comporta una quiebra radical del equilibrio económico financiero contractual, por su excesiva onerosidad, por su imposible compensación mediante los mecanismos contractuales regulares (la revisión de precios cuando procede entre otros), y por suponer una frustración completa de los presupuestos contractuales (todo ello conjuntamente).

En el caso sometido a consulta, no cabe apreciar una onerosidad tal que, además de obedecer a una causa imprevisible o de ordinario injustificable, rompa el efectivo equilibrio de las prestaciones y trastoque completamente la relación contractual, razón por la cual el Consejo de Estado entiende que procede desestimar la reclamación por este concepto.

Por último, en lo tocante a la indemnización de los gastos generales, coincide este Cuerpo Consultivo con el parecer expresado por los órganos instructores y preinformantes en el sentido de que no cabe aceptar la estimación de dicho pedimento sobre la base de la mera aplicación de un porcentaje, sin que dicha alegación vaya acompañada del menor soporte probatorio. En efecto, como ha señalado este Consejo de Estado en numerosos dictámenes (así, por ejemplo, los dictámenes 37 y 2.016 de 2006), tales gastos pueden y deben ser indemnizados si se producen, pero ha de acreditarse su realidad, efectividad e importe, sin que sea dable ni presumir su existencia ni determinar su importe mediante un porcentaje del presupuesto de ejecución material, puesto que la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas es tajante al exigir que se trate de daños "efectivamente sufridos".

Debe pues rechazarse, a juicio de este Alto Cuerpo Consultivo, como criterio el de la aplicación de un porcentaje que supla la actividad, exigida como carga general al contratista, de acreditar el daño efectivamente sufrido. Ello es así porque los principios generales que rigen la indemnización de daños contractuales exigen que la misma sea individualizada (para el reclamante) y singularizada (para el contrato y su patología); por lo que los daños alegados deben ser justificados, bien mediante una valoración interna, bien mediante estudio externo por empresa especializada (dictamen 1.913/2010).

VII.- A la vista de lo expuesto en el apartado precedente, considera el Consejo de Estado, al igual que el Consejo de Obras Públicas, que procede estimar parcialmente la reclamación planteada y, como consecuencia, reconocer el derecho de la empresa contratista a ser indemnizada por los daños y perjuicios efectivamente sufridos como consecuencia de la suspensión temporal de las obras.

Por lo demás, no empece la conclusión alcanzada el hecho de que la empresa contratista hubiere asumido y aceptado las modificaciones contractuales aprobadas por la Administración contratante sin formular objeción acerca de sus concretos términos, ni salvedad sobre los posibles efectos lesivos derivados de la suspensión de las obras acaecida por tal motivo como parece exigir una reciente doctrina jurisprudencial. Y ello por cuanto la aceptación por el contratista de los términos de una modificación contractual aprobada por la Administración contratante y que ha comportado una paralización temporal de las obras, no puede entenderse una renuncia a la indemnización que pudiera eventualmente corresponderle por tal motivo y que habrá de sustanciarse previa la oportuna reclamación en un expediente instruido ad hoc, sin que pueda oponerse de contrario la falta de una protesta u objeción formal al respecto en el acto de aprobación de la modificación contractual.

VIII.- Por todo lo anteriormente expuesto, el Consejo de Estado considera que procede estimar en parte la reclamación formulada e indemnizar a la empresa contratista ...... con la cantidad de 56.891,71 euros, sin perjuicio de que dicha cantidad deberá ser abonada al contratista debidamente actualizada al momento en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad contractual.

IX.- Finalmente, este Consejo de Estado no puede dejar de hacerse eco de las consideraciones hechas por el Consejo de Obras Públicas y manifestar su preocupación por el modo de proceder seguido por la Administración contratante en la preparación y ejecución del contrato administrativo de obras del que trae causa la presente consulta. Y es que no se compadece con las exigencias de un buen orden administrativo que una obra presupuestada en 1.842.800,82 euros y a ejecutar en un plazo de ejecución de 14 meses, que constituyen ambas las condiciones de adjudicación del contrato, se haya convertido en una obra con un presupuesto de 3.201.944,17 euros (conforme a la certificación final elaborada en octubre de 2011) y ejecutada en un plazo de 63 meses (desde el 15 de diciembre de 2004 hasta el 16 de marzo de 2010, que parece ser la fecha de terminación). Tampoco se compadece con un recto modo de proceder que un contrato cuyo objeto es la rehabilitación de un edificio no disponga, a la fecha de celebrarse el acto de comprobación del replanteo, ni tan siquiera de la licencia urbanística de obras. Y ello por no hacer mención a los defectos e imprevisiones de un proyecto técnico que necesitó de tres sucesivas modificaciones para resultar adecuado a los fines pretendidos; proyecto además elaborado por una empresa, que, al parecer, fue la que también asumió la dirección facultativa. Todo lo cual influyó decisivamente en las incidencias habidas durante la ejecución del contrato y de las que trae causa el expediente que ahora se dictamina.

En tal sentido, el Consejo de Estado considera que debiera ponderarse la conveniencia de incoar un procedimiento para depurar las eventuales responsabilidades en que hubiera incurrido la empresa redactora del proyecto y la dirección de obras con ocasión de los trabajos desarrollados.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede estimar en parte la reclamación formulada por la entidad mercantil ...... y, en consecuencia, reconocer su derecho a ser indemnizada con la cantidad de 56.891,71 euros, que deberá abonarse debidamente actualizada."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 10 de octubre de 2013

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE FOMENTO.