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La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 20 de junio de 2013, emitió, por mayoría, el siguiente dictamen:

"El Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a la reclamación formulada por la entidad mercantil ...... por desequilibrio económico derivado del incremento del precio de los ligantes en la ejecución del contrato de las obras "Autovía Extremadura-Comunidad Valenciana A-43. Tramo: Ciudad Real (N-430) - Atalaya del Cañabate (A- 31). Subtramo: Villarrobledo (O) - Carretera N-301. Provincias de Albacete y Cuenca", remitido por V. E. el día 5 de abril de 2013 (entrado en este Consejo el día 8 de abril siguiente).

De antecedentes resulta:

Primero: Por Resolución de fecha 4 de abril de 2005, de la Secretaría de Estado de Infraestructuras y Planificación del Ministerio de Fomento, se autorizó la contratación de las obras "Autovía Extremadura- Comunidad Valenciana A-43. Tramo: Ciudad Real (N-430) - Atalaya del Cañabate (A-31). Subtramo: Villarrobledo (O) - Carretera N-301. Provincias de Albacete y Cuenca", por el procedimiento abierto y forma de adjudicación de concurso, siendo el presupuesto de ejecución por contrata, conforme al proyecto de obras aprobado por la Administración, de 66.491.241,20 euros. Tal proyecto se inscribía dentro de la programación de obras a realizar bajo la modalidad de abono total del precio establecida en el artículo 147 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social y en el Real Decreto 704/1997, de 16 de mayo, dictado en ejecución y desarrollo de la anterior previsión legal, y conforme al cual el Consejo de Ministros en su sesión del 22 de octubre de 2004 había autorizado su contratación.

El gasto aprobado correspondiente al contrato a licitar ascendió a la cantidad de 66.491.241,20 euros, más 1.311.853,96 euros en concepto de compensación financiera, que se abonarían al contratista con cargo a los Presupuestos Generales del Estado correspondientes al año 2008.

Segundo: Las obras fueron adjudicadas mediante concurso abierto por Resolución de fecha 15 de septiembre de 2005, de la Secretaría de Estado de Infraestructuras y Planificación, a la sociedad mercantil ...... por un importe de 49.600.000 euros sobre un presupuesto de ejecución por contrata de 66.491.241,20 euros, con una compensación financiera de 1.311.853,96 euros, y un plazo de ejecución de 27 meses.

El contrato se formalizó el 19 de octubre de 2005 e incorporaba una cláusula de revisión de precios (fórmula nº 4).

Tercero: Una vez practicada la comprobación del replanteo, las obras se iniciaron el 19 de noviembre de 2005, fijándose como fecha de finalización de las mismas el 18 de febrero de 2008, posteriormente prorrogado al 31 de diciembre de ese mismo año sin penalidad para el contratista.

El 26 de mayo de 2009 se aprobó una modificación del contrato por un importe adicional líquido de 3.355.620,20 euros (lo que representaba un incremento del 6,77 por ciento del presupuesto de adjudicación) con el consiguiente reajuste de anualidades y el incremento del montante aprobado en concepto de compensación financiera en 115.181,96 euros, fijándose como nueva fecha de finalización de las obras el 31 de julio de 2009. Las obras finalizaron el 21 de julio de 2009, siendo recibidas el 24 de julio siguiente, y se procedió a su liquidación, resultando una valoración de la certificación final de la obra que ascendía a 53.943.925,98 euros.

El contratista prestó su conformidad a la certificación final, que incluía 6.609.356,27 euros en concepto de adicional por revisión de precios.

Cuarto: El 29 de noviembre de 2010, ...... , en nombre y representación de la entidad mercantil ...... , presentó ante la Secretaría de Estado de Infraestructuras y Planificación del Ministerio de Fomento un escrito en cuya virtud formulaba una reclamación de indemnización al objeto de restablecer el equilibrio económico del contrato de obras ejecutado como consecuencia del incremento imprevisible y extraordinario del precio de los ligantes y productos bituminosos.

Argumentaba como fundamento de su pretensión que durante la ejecución de las obras se habían empleado las cantidades de betún y de ligantes bituminosos relacionadas según las fechas de su empleo de acuerdo con lo que reflejan las certificaciones mensuales de obra, arrojando una diferencia entre su importe a precios de fecha de licitación y a precios de mes de empleo de 3.553.148,36 euros (IVA excluido). Señalaba también que en aplicación de la cláusula de revisión de precios prevista en el contrato, se había compensado a su representada con una cantidad de 426.588,41 euros (IVA excluido), pero que en todo caso, la diferencia entre una y otra cantidad asciende a un total de 3.126.559,95 euros (IVA excluido), cantidad que demostraba la ruptura del equilibrio económico del contrato y que reclamaba en concepto de indemnización.

Adjuntaba a la reclamación diversos documentos, entre ellos: a) copia de la escritura de apoderamiento otorgada a favor del compareciente; b) copia de los escritos del proveedor de ligantes para la obra en los que figuraban las variaciones sufridas por los precios del betún convencional, betún modificado y emulsiones desde febrero de 2003 a octubre de 2010; c) cuadro del cálculo del sobre coste soportado en la adquisición de productos bituminosos; d) cuadro con los datos del valor de los coeficientes de revisión de precios y el importe recibido por tal concepto.

Quinto: A solicitud del Servicio instructor, la parte reclamante aportó diversos datos y documentos, entre ellos: a) la evolución de los precios del betún y de las emulsiones asfálticas desde la fecha de licitación hasta la fecha en que las obras fueron recibidas; b) los precios de los productos por los que se reclamaba y que figuraban en el proyecto, en las fechas de aprobación del proyecto y de la licitación y su evolución a lo largo del período de ejecución de la obra; c) las facturas pagadas a los suministradores de los productos asfálticos, con indicación de las cantidades y los precios realmente pagados; d) el coeficiente para la fórmula de revisión de precios para los ligantes (que era 0,02 para la fórmula nº 1) y peso económico real en el presupuesto del proyecto (8,97 por ciento) y en la obra finalmente ejecutada (8,33 por ciento); e) el peso económico real sobre un hipotético beneficio del 6 por ciento (137,83 por ciento).

Sexto: La Demarcación de Carreteras del Estado en Castilla-La Mancha emitió el 25 de octubre de 2011 un informe suscrito por el Ingeniero Director de las obras. Consideraba el facultativo informante que, antes de adjudicarse el contrato, la empresa conocía los precios de los productos bituminosos y la fórmula-tipo de revisión de precios aplicable; que dicha fórmula de revisión de precios ya recogía contractualmente, a través de los correspondientes índices, la evolución de los precios de los ligantes, y que la consideración jurídica sobre la procedencia o no de reconocer en favor del contratista una compensación económica superior a la que se derivaba de la aplicación estricta del mecanismo contractual de la revisión de precios debía hacerse en su caso por el órgano de contratación. Señalaba, en cualquier caso, que la cantidad reclamada por la empresa contratista no se ajustaba a un criterio objetivo y fundado sobre valores oficiales de referencia, considerando el informante que el método de cálculo empleado resultaba inadecuado.

Séptimo: La Subdirección General de Construcción de la Dirección General de Carreteras informó con fecha 20 de diciembre de 2011 en sentido desfavorable la reclamación presentada, por considerar que la revisión de precios se liquidaba aplicando unos índices que se publicaban periódicamente y que debían estar adaptados a las variaciones reales de los costes de los elementos que se ponderaban en la fórmula polinómica de revisión, de tal suerte que dicho mecanismo compensa debidamente las variaciones reales de los costes de las obras.

Octavo: En el trámite de audiencia, la representación del contratista presentó el 19 de enero de 2012 un escrito en el que manifestaba su disconformidad con el parecer expresado por los servicios administrativos y reiteraba su pretensión.

Noveno: El 2 de noviembre de 2012, la Jefatura del Área de Contratación de la Dirección General de Carreteras formuló propuesta de resolución en el sentido de que procedía desestimar la reclamación deducida por el contratista al entender que la ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista y que cualquier oscilación del precio de los ligantes asfálticos había quedado cubierta por la revisión de precios, sin que se apreciaren más derechos económicos que el abono del precio convenido debidamente revisado y del saldo resultante de la liquidación. Señalaba también que la empresa reclamante en el momento de presentar la propuesta económica conocía la fórmula de revisión de precios que resultaba aplicable, al aceptar con su oferta el contenido del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, y que, de acuerdo con la doctrina sentada por el Consejo de Estado en numerosos dictámenes emitidos con ocasión de reclamaciones similares relativas al incremento del precio de los ligantes asfálticos, no era dable apreciar una alteración grave de la economía del contrato.

Décimo: El Consejo de Obras Públicas en sesión celebrada el día 27 de febrero de 2013 informó, por mayoría, que procedía desestimar la reclamación al considerar que el incremento habido en los precios de los ligantes bituminosos no representaba por sí sola una afección gravemente onerosa para el contratista, ni que desbaratase la economía general del contrato, lo que, a juicio del Consejo de Obras Públicas, constituía la condición exigible para estimar la viabilidad de reclamaciones como la planteada. Citaba en apoyo de su parecer la doctrina del Consejo de Estado.

Undécimo: El 26 de marzo de 2013, la Abogacía del Estado en el Ministerio de Fomento informó favorablemente la propuesta de resolución, considerando que procedía desestimar la reclamación conforme a los argumentos expresados por el Consejo de Estado en numerosos dictámenes y que hacía suyos el Consejo de Obras Públicas.

Y, en tal estado de tramitación, se dispuso la remisión del expediente al Consejo de Estado para dictamen, donde tuvo entrada el día 8 de abril de 2013.

A la vista de tales antecedentes, procede hacer las siguientes consideraciones:

I.- La cuestión objeto de la presente consulta consiste en determinar si procede o no indemnizar, conforme al régimen contractual que vincula a la Administración contratante y al contratista, en razón de haber sufrido éste un impacto económico derivado del incremento de los precios de los materiales bituminosos empleados en la ejecución de las obras de referencia, cuya cuantía comporta, a juicio de la empresa reclamante, una ruptura del equilibrio económico del contrato y excede a su juicio de lo que debe entenderse por principio de riesgo y ventura. En este caso además, la reclamante pretende que le sea abonada la diferencia del incremento de precio no cubierta por la aplicación de la cláusula de revisión de precios en relación precisamente a las variaciones al alza en los precios de dichos productos bituminosos. Dicho en otros términos, pretende que al amparo de la doctrina de la cláusula rebus sic stantibus se corrija al alza la aplicación de la correspondiente fórmula polinómica de la revisión de precios para resarcir íntegra y totalmente al contratista del incremento de esos precios respecto de los que se contemplaban en el presupuesto del proyecto de la obra adjudicada.

II.- El Consejo de Estado ha venido manteniendo de manera constante que todo contrato establece una relación jurídica entre las partes (relatividad del contrato), que es, como regla general, inalterable y obligatoria (artículos 1254, 1256 y 1258 del Código Civil). En el caso del contrato de obras, uno de los elementos esenciales de la relación jurídica que liga a las partes es el de que la ejecución de los trabajos se hace a riesgo y ventura del contratista, sin que a la Administración "le importe para nada el desarrollo de su ejecución y las incidencias que pudieren surgir", por utilizar las palabras del artículo 26 de la Real Orden de 14 de abril de 1836. La única excepción a la vigencia del principio de riesgo y ventura es la fuerza mayor (que no es el caso).

En otros términos, el contratista está obligado a construir la obra pública, asumiendo los eventuales riesgos derivados de su ejecución y pérdida, salvo en el caso de fuerza mayor. La referida regla de la construcción de la obra a riesgo y ventura del contratista comporta que este se beneficie de las ventajas y rendimientos de la actividad que desarrolla y se perjudique con las pérdidas que pudieran derivarse de su quehacer empresarial en la gestión de la labor pública o de interés público que tiene encomendada. La Administración permanece pues ajena a la suerte o desventura del contratista. Lo que sí hace la Administración es garantizar la indemnidad de las prestaciones económicas del contratista a que se obliga en virtud de la relación contractual mediante la técnica de la revisión de precios que no es sino una cláusula de estabilización, de las llamadas de índice, directamente encaminada a proteger contra la pérdida del poder adquisitivo de la moneda.

Lo expuesto no significa que la regla del riesgo y ventura del contratista no tenga sus naturales límites, determinados por la vigencia del principio de equilibrio económico-financiero.

El contrato de obras está sujeto, como se ha indicado, al criterio general de la obligatoriedad. Y la obligatoriedad de las prestaciones debidas por las partes cede en el caso de que su cumplimiento resulte excesivamente oneroso, hasta el punto de alterar los presupuestos del negocio (la propia base del negocio) o sus condiciones (cláusula "rebus sic stantibus"). Debe tratarse de una onerosidad tal que, además de obedecer a una causa imprevisible o de ordinario injustificable, rompa el efectivo equilibrio de las prestaciones y trastoque completamente la relación contractual ("bouleversement", decía el Consejo de Estado francés en su arrêt de 27 de junio de 1919). La gravosa onerosidad puede tener un origen vario, bien en decisiones de la propia Administración "factum principis", bien en circunstancias ajenas a esta, bien en la fuerza mayor. El Consejo de Estado no ha sido ajeno en nuestra patria a la construcción de la doctrina del restablecimiento del equilibrio económico en los contratos cuando se produce una quiebra total y absoluta del sinalagma establecido entre la Administración y el contratista. Desde el Real Decreto Sentencia de 20 de junio de 1840, recaído en el asunto de Portazgo de Soncillo, hasta el dictamen de 14 de mayo de 1987 (expediente número 50.226), el Consejo de Estado ha señalado que la alteración de las circunstancias existentes en el momento de la conclusión de los contratos de tracto sucesivo puede dar lugar a una revisión de su contenido, pero ello sólo es posible cuando, además de no tener adecuada compensación mediante el instrumento ordinario de la revisión de precios, el riesgo concretado no es normal, sino patológico y desmesurado, de tal suerte que lo desbarata completamente y se quiebre enteramente el equilibrio contractual (dictámenes 3.205/2003, de 20 de noviembre y 635/2005, de 5 de mayo). Es por tanto esta doctrina la que ha de examinarse para su aplicación en este concreto supuesto. El principio de riesgo y ventura que rige la actuación económica de la contrata no cede ante una alteración sobrevenida de las circunstancias sino cuando esta (fuera de los supuestos de fuerza mayor) es de tal índole que comporta una quiebra radical del equilibrio económico financiero contractual, por su excesiva onerosidad, por su imposible compensación mediante los mecanismos contractuales regulares (la revisión de precios cuando procede entre otros), y por suponer una frustración completa de los presupuestos contractuales (todo ello conjuntamente).

III.- En el presente caso no puede concluirse que se haya producido esa quiebra. Como el Consejo de Estado ha mantenido en sus recientes dictámenes 953/2011 y 954/2011, y 65/2012, entre otros, la doctrina de la claúsula rebus sic stantibus, como límite a la aplicación del principio de riesgo y ventura, no puede trasladarse sin más a otra construcción jurídica, la de la excesiva onerosidad, aplicable a las prestaciones caracterizadas por la conmutatividad contractual; el ordenamiento español nunca ha incorporado versiones de esta índole como otros cercanos que se orientan en esta línea, como el italiano. Pero aun en este planteamiento tampoco sería de aplicación ese límite (el de la excesiva onerosidad) cuando no se ha pretendido por el afectado, en el curso del periodo contractual de cumplimiento, ninguna medida para hacer frente al mismo, cual podría haber sido la de suspensión de la obra (para poder realizar un acopio de materiales de modo más adecuado en su precio). En el contrato de obra pública la obligación principal es la de ejecutar la misma, no la del suministro de materiales, y el precio no se fija por el de los materiales, sino por el de la realización de ese servicio (la obra); la conmutatividad de las prestaciones se mide en la correspondencia del precio al servicio, no a los materiales de que se provee quien lo presta. Y tampoco, en modo alguno, se ha puesto de manifiesto aquí por la contrata, ni por ninguno de los informes, que se haya incurrido en un posible enriquecimiento injusto (por razón precisamente de la aportación de esos materiales a la obra).

Por todo ello, el Consejo de Estado considera que no procede indemnizar aquí. La construcción jurídica en que se fundamenta la reclamación atiende a una suerte de ponderación del grado de asunción del propio riesgo y ventura, valorando la baja, el coste efectivo de materiales empleados, el porcentaje de utilización de medios empresariales, y factores similares. Pero ese criterio no se corresponde al acogido por la legislación en vigor. Este tipo de reclamaciones solo cabría si quedase acreditada una concurrencia de circunstancias del tipo extraordinario que supone la doctrina de la cláusula rebus sic stantibus; y no es posible extender, sin quebrar el espíritu y la letra de la ley, ese supuesto al de solo una excesiva onerosidad.

No se trata de reequilibrar económico financieramente el contrato, sino de estar a lo pactado, la ejecución de una obra a riesgo y ventura de la contrata. Ello es bien patente cuando el plazo de ejecución es inferior al año, supuesto que no precisa de ningún elemento corrector como la cláusula de revisión de precios. Y es también patente cuando se pretende compensar la cuantía no absorbida por la aplicación de la cláusula de revisión de precios de ese incremento de precio de productos asfálticos al socaire de una pretendida aplicación de la cláusula rebus sic stantibus. En modo alguno ha de ser así pues la cláusula de revisión de precios no busca el reequilibrio económico-financiero del contrato.

Y, por otro lado, el principio de riesgo y ventura no ha de quedar sometido a grados ni escalones; no se trata de hacer una valoración de la subjetiva estimación empresarial para una obra en concreto, ni tampoco de indagar acerca de parámetros objetivos en los que encajar esa previsión mercantil. En el régimen contractual español la postura de la contrata se refleja en una auténtica oferta, y es la Administración quien la acepta mediante la adjudicación. La posible representación errónea de las circunstancias que para sí realice la contrata, a fin de competir con otras en su oferta, tiene su significado estricta y exclusivamente en su ámbito interno. De otro modo se subvertiría en el procedimiento de adjudicación contractual, pues toda baja, se corregiría posteriormente al alza, eliminándose de hecho la libre competencia en la adjudicación, penalizando al más eficiente frente a quien opera con mayor ligereza en la presentación de sus ofertas.

IV.- La doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, por su parte, se viene pronunciando de modo continuado en estos casos (Sentencias de la Sala Tercera de 18 y 25 de abril y 4 de junio de 2008, recaídas en los recursos de casación 5033, 5038 y 5093 de 2006) rechazando el criterio de "riesgo razonablemente imprevisible sobrevenido" (elaborada sobre la base de la liberalización de precios de productos derivados del petróleo por la Orden del Ministerio de Hacienda de 1 de octubre de 1986). Para apreciar un desequilibrio tal se exige que el riesgo sea anormal e imprevisible cercenando el equilibrio económico financiero de las partes, pero sin atacar el principio de riesgo y ventura, debiendo así tener tal entidad que "sobrepase los límites normales de aleatoriedad que comporta toda licitación" (Sentencias de la Sala Tercera de 27 de octubre y 10 de noviembre de 2009, recaídas en los recursos de casación números 763 y 930 de 2007).

Con dicha doctrina se corrige la que viene siguiéndose por la Audiencia Nacional que se pronuncia en el sentido de admitir el desequilibrio por riesgo extraordinario cuando la aplicación de las fórmulas de revisión de precios no cubre una diferencia que se juzga excesiva, fundándose en la obligación de adecuar el precio del contrato al real de mercado y en el posible enriquecimiento injusto que se ocasionaría al quedar en beneficio de la Administración obras realizadas con un sobreprecio excesivo, reputándose como excesiva aquella variación tal que excede lo que habría constituido el beneficio empresarial normal del contrato (Sentencias de 14 de julio y 26 de febrero de 2010 recaídas en los recursos 842 y 843 de 2008).

V.- La reclamación objeto de esta consulta se ampara en esa doctrina aun cuando cita al Consejo de Estado y también al Tribunal Supremo. Conviene puntualizar, por ello, que en la contratación de obras públicas se mantiene como principio esencial del contrato el de riesgo y ventura de la contrata, y que este supone precisamente que sea la mercantil adjudicataria la que valore las circunstancias de mercado y decida asumiendo su riesgo empresarial acerca del modo y ritmo de ejecución de la obra, de que resultará su beneficio. Entrar en el examen de cuál sea el normal en estos casos (que oscila entre el 3 al 7% según las instituciones que realizan las estadísticas) lleva a desnaturalizar ese principio esencial; la Administración no garantiza un beneficio empresarial ni de ello se trata en el contrato de obra, y la formación de precios para el presupuesto contractual se hace precisamente conforme a los adecuados al mercado en el momento de formarse ese presupuesto, previéndose variaciones normales de mercado en los mismos mediante las cláusulas de revisión de precios.

La función de esas cláusulas de revisión de precios no es la de garantizar el mantenimiento de precios de mercado durante el periodo contractual, sino la de disponer una limitación equitativa al riesgo empresarial, que sigue existiendo y debe ser asumido íntegramente por la contrata. La finalidad de la cláusula de revisión no es la de corregir las variaciones de precio, pues el principio económico en que se funda la contratación es el de la economía de mercado; su objetivo es el de fijar unos criterios objetivos para toda obra, con independencia del lugar y condiciones en que se realice, para diseñar un modelo uniforme para todo contratista logrando al introducir un límite de equidad a la variación de precios que las normales diferencias empresariales entre las contratas no lleguen al extremo de excluir del mercado a empresas con menor capacidad ante las fluctuaciones de precios de construcción en dicho mercado. Llevar su alcance al amparo de una extensión improcedente de la doctrina rebus sic stantibus, hasta el extremo de que a través de esa revisión corregida se cubra enteramente este específico riesgo empresarial, supondría sustituir en el contrato de obra el principio de riesgo y ventura por el de mantenimiento del equilibrio económico financiero; este principio opera para un régimen muy particular de contratación pública, el de la concesión de gestión de servicio público o de interés económico general, y aun en el mismo tiene sus modulaciones y no alcanzaría el grado que esa pretendida distorsión de la cláusula de revisión de precios supondría para el contrato de obra.

En la mecánica de la legislación de contratos, la ejecución de la obra corre a cargo del adjudicatario; la Administración no asume su riesgo, no contrata ni adquiere los materiales; por eso la obra forma parte del patrimonio del Estado solo una vez concluida y acabada, no antes; y por eso no es la Administración quien asume el riesgo de la obra, ni de variación de precio de los productos de construcción, ni de gestión de personal o maquinaria, ni ningún otro.

VI.- Por todo lo expuesto, no apreciándose en el caso sometido a consulta una onerosidad tal que, además de obedecer a una causa imprevisible o de ordinario injustificable, rompa el efectivo equilibrio de las prestaciones y trastoque completamente la relación contractual, y teniendo en cuenta además que las variaciones al alza de los precios han sido objeto de una adecuada compensación mediante el instrumento ordinario de la revisión de precios, el Consejo de Estado coincide con el parecer expresado por los órganos instructores y preinformantes y entiende que procede desestimar la reclamación a que se refiere la presente consulta.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por mayoría, es de dictamen:

Que procede desestimar la reclamación a que se refiere la presente consulta."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 20 de junio de 2013

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE FOMENTO.