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La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 6 de marzo de 2014, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"El Consejo de Estado, en cumplimiento de una Orden de V. E. de 6 de noviembre de 2013, con registro de entrada el día 13 siguiente, ha examinado el expediente relativo a la resolución de contrato de servicio de información y atención presencial, telefónica y telemática de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios.

De antecedentes resulta:

Primero.- Mediante acuerdo de 24 de septiembre de 2013, el Director de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios (AEMPS) ordenó el inicio del procedimiento de resolución del contrato de servicio de información y atención presencial, telefónica y telemática celebrado con ...... , a la vista de los incumplimientos reiterados en que había incurrido la contratista y la situación de concurso en la que se encontraba, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 223, letras b) y f), del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.

El contrato fue adjudicado el 15 de marzo de 2012, por importe de 459.140,54 euros, con plazo de ejecución de 24 meses y sin posibilidad de prórroga, formalizándose el día 25 de abril de 2012.

Según el pliego de cláusulas administrativas particulares, las causas de resolución del contrato serían las previstas en general en el artículo 223 y las concretas del contrato de servicios del artículo 308, ambos del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (LSCP), así como las indicadas en especial en el apartado 36 de la hoja resumen del pliego, en el que se especificaban, entre otras, como tales "el incumplimiento por parte de la empresa adjudicataria del pago de las retribuciones a los trabajadores, cotizaciones a la Seguridad Social y obligaciones tributarias relacionadas con la prestación del servicio contratado".

Segundo.- En informe de 24 de septiembre de 2013, la Unidad de Apoyo a la Dirección de la AEMPS pone de manifiesto que la contratista atraviesa una situación de dificultad económica en virtud de la cual ha dejado de abonar las nóminas a determinados trabajadores, con incumplimiento de lo previsto en el apartado 36 de la hoja resumen del pliego de cláusulas. Además, destaca que el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Málaga ha admitido a trámite el concurso voluntario de la contratista.

El informe realiza una valoración del estado de prestación del servicio a la vista de esas circunstancias, considerando que se ha producido una merma en la misma que se concretará a partir del día 23 de septiembre en la supresión de la persona que realizaba la atención presencial, lo que se considera un incumplimiento grave del contrato.

Ante la existencia de incumplimientos de la contratista y el serio riesgo de interrupción del servicio, se propone iniciar el procedimiento de resolución del contrato.

Se acompaña el informe de los embargos decretados sobre ...... , por la Agencia Estatal de Administración Tributaria y la Tesorería General de la Seguridad Social por importes, respectivamente, superiores a los 3 y los 2 millones de euros.

Tercero.- Mediante escrito de 31 de julio de 2013, la contratista comunica a la AEMPS la imposibilidad de continuar la prestación del servicio y solicita la autorización para la cesión del contrato a tercero o alcanzar una resolución de mutuo acuerdo en el plazo de 15 días desde la recepción del escrito.

Cuarto.- Obra en el expediente el auto de 18 de septiembre de 2013 por el que el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Málaga declara a la contratista en concurso voluntario.

Quinto.- Con fecha 24 de septiembre de 2013, se adopta por la Dirección de la AEMPS la decisión de suspender la ejecución del contrato, de conformidad con el artículo 220.1 de la LSCP.

El inicio del procedimiento de resolución del contrato y la suspensión de su ejecución fueron comunicados a la contratista y a su avalista el propio día 24 de septiembre de 2013, acompañando en un anexo las bases jurídicas de la propuesta de resolución.

El acuerdo de suspensión está formalizado por las partes el día 26 de septiembre de 2013.

Sexto.- En escrito de 4 de octubre de 2013, la contratista formula alegaciones en las que manifiesta que, sin perjuicio de que puedan concurrir causas de resolución del contrato, lo cierto es que la situación de dificultad de tesorería que ha atravesado se ha debido a los impagos de las Administraciones Públicas. Considera que no puede hablarse en el caso concreto de "incumplimiento culpable de la contratista" y recuerda que el concurso en que se encuentra incursa ha sido voluntario, por lo que, por consiguiente, no procede aplicar el artículo 225 de la LSCP y solicita que se acuerde la devolución de la garantía en su día constituida.

Séptimo.- La Abogacía del Estado ha emitido informe el día 24 de octubre de 2013, considerando que la resolución es imputable a la contratista (apartado 36 de la hoja resumen del pliego), siendo aplicable la consecuencia jurídica prevista en el artículo 225.3 de la LSCP, esto es, la incautación de la garantía.

Octavo.- La propuesta de resolución analiza los incumplimientos imputados a la contratista y, a la vista de los mismos, concluye que procede resolver el contrato administrativo, por motivo de incurrir en circunstancias especiales de resolución reguladas en el contrato (falta de pago de los salarios a los trabajadores y falta de pago de las cotizaciones a la Seguridad Social), incautar la garantía definitiva del contrato, en su día constituida por importe de 26.687,38 euros, y proceder a la apertura de procedimiento para la determinación de los daños y perjuicios causados que deberá instruirse para el caso de que el importe de la garantía definitiva no sea suficiente para cubrir los mismos.

Noveno.- Con fecha 28 de octubre de 2013 se adopta el acuerdo de suspensión de la tramitación del procedimiento para la emisión por el Consejo de Estado de su preceptivo dictamen, conforme al artículo 42.5.c) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

En esa misma fecha se notificó a la contratista y a su aseguradora.

I. Se somete a dictamen el expediente de resolución de contrato de servicio de información y atención presencial, telefónica y telemática de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios.

Este dictamen es preceptivo conforme al artículo 22.13 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, relativo, entre otros casos, a expedientes de resolución de los contratos administrativos si se opusiera el contratista.

II. No se ha producido en este caso la caducidad del procedimiento de resolución pues desde la incoación no ha transcurrido el plazo de tres meses dentro del cual el expediente debe estar resuelto y notificada la resolución (o intentada notificar -arts. 44.2 y 58.4 de la Ley 30/1992-) al contratista.

Conviene observar que, conforme al art. 42.5.c) de la Ley 30/1992, el plazo quedó suspendido -con un máximo de tres meses- desde que se solicitó este dictamen, lo que deberá tenerse en cuenta a efectos de cumplir con la resolución y notificación final antes de que, reanudado el cómputo del plazo con la emisión de este dictamen, transcurra el plazo global de tres meses.

III. Por lo que se refiere al fondo del asunto, ha quedado acreditado en el expediente que la contratista incurrió en impagos de las nóminas de los trabajadores afectos al servicio y de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social, como resulta de los documentos incorporados al expediente.

La contratista, incluso, ha sido declarada en concurso voluntario (auto del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Málaga, de 18 de septiembre de 2013), por una deuda superior a los cinco millones de euros.

La contratista ha llegado a manifestar su incapacidad de atender el servicio en los términos contratados, no obstante lo cual ha sostenido que era posible considerar que el incumplimiento no era culpable, en el sentido de que le fuera imputable a los efectos de la resolución contractual y que no se procediera a la incautación de la garantía.

El Consejo de Estado, de conformidad con la propuesta de resolución, considera que el incumplimiento de la contratista es un incumplimiento expresamente previsto en la documentación contractual, en conexión con el artículo 223 del texto refundido de la LSCP y que por ello procede la resolución del contrato, con los efectos previstos en el artículo 225, apartados 3 y 4, de la LSCP.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

1º.- Que procede la resolución del contrato de servicio de información y atención presencial, telefónica y telemática de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, con incautación de la garantía constituida.

2º.- Que procede la instrucción del oportuno expediente para determinar, en su caso, los daños y perjuicios causados a la Administración, exigiendo además su abono si su montante superase el importe de la garantía prestada."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 6 de marzo de 2014

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE SANIDAD, SERVICIOS SOCIALES E IGUALDAD.