Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 23 de enero de 2014, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"El Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a la resolución del contrato de la obra "Ejecución de la Casa Club y Centro de Interpretación del Golf Severiano Ballesteros" del Ayuntamiento de Marina de Cudeyo, remitido por V. E. el 31 de octubre de 2013.

De los antecedentes remitidos resulta:

Primero.- El 31 de agosto de 2010 el Pleno del Ayuntamiento de Marina de Cudeyo acordó aprobar el expediente de contratación de las obras "Casa Club Municipal de La Junquera y Centro de Interpretación de Golf Severiano Ballesteros", en Pedreña, así como aprobar el gasto correspondiente, por un total de 800.394 euros (impuesto sobre el valor añadido incluido), y el pliego de cláusulas administrativas particulares que habría de regir el contrato. De este pliego destacan las siguientes cláusulas:

7.- GARANTÍA DEFINITIVA

1º.- La garantía definitiva será del 5% del presupuesto de adjudicación, excluido el Impuesto sobre el Valor Añadido (...).

3º.- La garantía definitiva responderá de:

1.- De las penalidades impuestas al contratista conforme a lo establecido en este pliego.

2.- De la correcta ejecución de las prestaciones contempladas en el contrato.

3.- De los gastos originados al Ayuntamiento por la demora del contratista en el cumplimiento de sus obligaciones.

4.- De los daños y perjuicios ocasionados al Ayuntamiento con motivo de la ejecución del contrato o por su incumplimiento, cuando no proceda su resolución.

5.- De la incautación que puede decretarse en los casos de resolución del contrato de acuerdo con lo establecido en este Pliego de condiciones y en la Ley 30/2007, de 30 de octubre.

8.- REVISIÓN DE PRECIOS

1º.- El contrato NO será objeto de revisión de precios.

11.- DOCUMENTACIÓN DE LA PROPOSICIÓN DEL LICITADOR (...)

7º.- La presentación de las proposiciones supondrá la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de las cláusulas de este pliego, así como del proyecto, sin salvedad o reserva alguna (...).

18.- PLAZO (...)

2º.- El plazo empezará a contar desde la fecha de la formalización del acta de comprobación del replanteo. El incumplimiento de tal plazo será sancionado a tenor de lo establecido en el artº 196.4 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, con la aplicación de una penalidad de 0,20 € por cada 1.000 € del precio del contrato (IVA no incluido); o la que resultare aplicable a la vista de la oferta realizada por el que resulte adjudicatario de incumplirse el plazo por él ofertado.

21.- DIRECCIÓN DE OBRA (...)

3º.- El contratista permitirá y facilitará todas aquellas labores y tareas precisas para realizar los controles de calidad que la Dirección Técnica disponga y por el consultor o laboratorio que dicha Dirección determine.

28.- EJECUCIÓN DEL CONTRATO

1º.- La obra objeto de contratación deberá ejecutarse con pleno y estricto sometimiento al proyecto aprobado por la Corporación y que forma parte del contrato.

30.- RECEPCIÓN DE OBRAS (...)

3º.- Cuando las obras no estén en condiciones de ser recibidas, se hará constar así en el acta y la Dirección Técnica de las mismas señalará los defectos detectados, detallará las instrucciones precisas y fijará un plazo para corregirlos. Corregidos los defectos o transcurrido simplemente el plazo señalado para hacerlo se levantará acta de conformidad o, en su defecto, se concederá un nuevo plazo para llevar a cabo la corrección o se procederá [a] declarar resuelto el contrato.

33.- RESOLUCIÓN DEL CONTRATO

El contrato podrá extinguirse por alguna de las causas de resolución enunciadas en los artículos 206 y ss. de la Ley 30/2007 (...), siguiendo el procedimiento establecido por el artº 109 del RD 1096/2001, de 12 de octubre.

Segundo.- El Pleno del Ayuntamiento de Marina de Cudeyo, en su sesión de 7 de febrero de 2011, acordó adjudicar provisionalmente el contrato a la licitadora ...... , por un importe de 720.354,60 euros (impuesto sobre el valor añadido incluido), con un plazo de ejecución de seis meses y medio, disminuido respecto del licitado, y con una penalización de 1,7 euros por cada 1.000 euros de exceso de tiempo de ejecución respecto al plazo ofertado.

Tercero.- La licitadora presentó un aval de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid en concepto de garantía definitiva por un importe de 30.537 euros.

Cuarto.- El Pleno del Ayuntamiento de Marina de Cudeyo, en su reunión de 4 de abril de 2011, resolvió adjudicar definitivamente el contrato a la empresa ......

Quinto.- El 18 de abril de 2011 se formalizó en documento administrativo el contrato entre el Alcalde de Marina de Cudeyo y ...... , en nombre y representación de ...... .

Sexto.- El 16 de mayo de 2011 se levantó el acta de replanteo e inicio de la obra. En ella el constructor dejó constancia de la presencia de una línea aérea de alta tensión en el límite noroeste de la parcela que era necesario soterrar para que no interfiriera en el plazo de ejecución de las obras.

Séptimo.- El 8 de julio de 2011 se firmó un acta de suspensión temporal total de la obra, hasta el soterramiento de la línea de alta tensión.

Octavo.- El 7 de septiembre de 2011 el Alcalde de Marina de Cudeyo adjudicó a ...... , el contrato menor de la obra civil del soterramiento de la línea eléctrica, por un precio de 18.532,13 euros, con dispensa de constitución de garantía definitiva.

Noveno.- El 7 de noviembre de 2011 se firmó el acta de reanudación de las obras de construcción del Centro de Interpretación del Golf Severiano Ballesteros y Casa Club Municipal de La Junquera.

Décimo.- El 26 de enero de 2012 la contratista dirigió una carta a la dirección facultativa en la que exponía que diversas soluciones del proyecto podrían dar lugar a problemas en el futuro y que existían bastantes indefiniciones. Tras abordar numerosos aspectos de las obras terminaba expresando la necesidad de que se realizase un proyecto modificado que recogiese todas las unidades nuevas a que se había aludido, de cuya desviación económica habría que informar cuanto antes a la propiedad por si no pudiera ser asumida por ella.

Undécimo.- El 31 de enero de 2012 la dirección facultativa contestó a la carta anterior con otra, que constataba que desde la reanudación de las obras en noviembre de 2011 se venía acusando de su parte falta de colaboración y oposición a todas las soluciones del proyecto. Manifestaba que se hacía caso omiso a las órdenes de la dirección facultativa. Respondía a los distintos puntos de la carta anterior e incluía el párrafo que sigue:

Como ya hemos indicado anteriormente el problema de fondo es que dan un precio en oferta sin estudiar con rigor la solución, a la que añaden una baja y luego dan mil vueltas en obra para confundir a dirección facultativa y propiedad, tratando de sacar un proyecto modificado que en este caso no es posible, sencillamente porque hay el dinero que hay.

Duodécimo.- La contratista contestó a la carta anterior de la dirección facultativa con otra, de fecha 13 de febrero de 2012. En ella explicaba la situación de distintas partes de la obra y pedía que contestara la dirección facultativa a veintiuna preguntas que se le formulaban, decisiones que se debían tomar para que la obra no se parase. Concluía con estas líneas:

Parece evidente (...) que deberán acometer la redacción de un Proyecto Modificado de la Obra en el que se recojan tanto las diferentes soluciones a adoptar, así como los precios nuevos y las correcciones de medición de aquellas partidas que no están bien medidas en el Proyecto. Por ello, y mientras deciden todas esas soluciones, redactan el Proyecto Modificado, es aprobado por la Propiedad y se firma el correspondiente Contrato de Obras, por la presente SOLICITAMOS LA SUSPENSIÓN TEMPORAL TOTAL DE LAS OBRAS.

Decimotercero.- El 15 de febrero de 2012 la dirección facultativa presentó al Ayuntamiento un informe de seguimiento de la obra. Indicaba que se había certificado un 20,80% del total, con un retraso muy acusado de la obra, de casi cuatro semanas. Terminaba así:

Aparte de la falta de previsión (...), y del caso omiso que la Contrata hace de algunas órdenes dadas por la Dirección Facultativa (...) (con los consiguientes retrasos derivados de ello), hay que resaltar la poca colaboración, desde prácticamente el inicio de la obra, que se ha obtenido de la Contrata por afrontar de manera constructiva los imprevistos comunes a toda obra.

Decimocuarto.- A solicitud de la contratista y con informe favorable de la dirección facultativa, la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Marina de Cudeyo, en su sesión de 12 de abril de 2012, acordó conceder una prórroga en el plazo de ejecución del contrato de cuarenta y dos días laborables, hasta el 4 de junio de 2012.

Decimoquinto.- El Pleno del Ayuntamiento de Marina de Cudeyo, en su sesión de 1 de octubre de 2012, acordó aprobar el proyecto modificado de ejecución de las obras, con un incremento sobre el presupuesto de adjudicación de un 8,72 por 100 (53.274,82 euros más impuesto sobre el valor añadido), adjudicárselo a la contratista y reajustar la garantía definitiva.

Decimosexto.- El 16 de octubre de 2012 la contratista presentó un aval de Bankinter, S. A., relativo al contrato modificado, por un importe de 2.663,74 euros.

Decimoséptimo.- El 17 de octubre de 2012 se formalizó en documento administrativo el contrato modificado, con un plazo de ejecución de un mes desde la comprobación del replanteo.

Decimoctavo.- El 22 de octubre de 2012 se firmó el acta de comprobación de replanteo de la obra correspondiente al proyecto modificado.

Decimonoveno.- El 31 de octubre de 2012 la dirección facultativa informó al Ayuntamiento sobre el estado de la fachada. Señalaba que el 22 de octubre anterior había dado la orden de paralizar los trabajos de montaje de la fachada por el pésimo estado de las chapas, que se explicaba. Hacía constar que se había dado la orden de sustitución de la chapa, pero que la empresa se había negado, con lo que se habían tenido que buscar soluciones alternativas. Se decía que se había solicitado a la contrata la documentación necesaria para comprobar que la chapa empleada, los procesos seguidos y el color del lacado eran los correctos, a lo que no se había obtenido respuesta.

Vigésimo.- El 3 de noviembre de 2012 la dirección facultativa elaboró un informe, que incorporó al libro de órdenes, en el que se enumeraban cuarenta y cinco trabajos pendientes de realizar y deficiencias detectadas, que debían ser acometidos antes de dar por finalizadas las obras.

Vigésimo primero.- El 23 de noviembre de 2012 la contratista comunicó al Ayuntamiento de Marina de Cudeyo que la obra de referencia, cuyo plazo de ejecución terminaba ese día, estaba acabada en su conjunto a falta de pequeños remates.

Vigésimo segundo.- El 8 de diciembre de 2012 la dirección facultativa informó al Ayuntamiento de que, al tener noticia de que el 23 de noviembre la contratista había comunicado la finalización de las obras, ese mismo día se habían personado en ellas y habían constatado que no era cierto, lo que habían comunicado al Ayuntamiento el 26 de noviembre. Añadía que se había convocado una visita de obra con la propiedad, que se había llevado a cabo el 29 de noviembre de 2012, en la que el Arquitecto municipal y la Interventora municipal habían podido comprobar que la obra no era susceptible de ser recibida en ese estado, dados los trabajos pendientes, por lo que se había convocado una nueva visita el 7 de diciembre de 2012. Agregaba que en ella se había comprobado que las obras tampoco estaban concluidas y que se habían indicado a la contratista los trabajos pendientes y las deficiencias que debían ser subsanadas, algo que se le remitiría por escrito el 10 de diciembre, con un plazo de diez días para que lo llevase a cabo.

Vigésimo tercero.- El 10 de diciembre de 2012 la dirección facultativa enumeró setenta y seis trabajos pendientes de realizar o deficiencias pendientes de subsanar, en un documento que se incorporó al libro de órdenes.

Vigésimo cuarto.- Mediante correo electrónico de 3 de enero de 2013 la contratista remitió a la dirección facultativa la certificación de diciembre de 2012, con un escrito en el que manifestaba que aún no sabían nada de las de septiembre, octubre y noviembre.

Vigésimo quinto.- El 17 de enero de 2013 la dirección facultativa comunicó al Ayuntamiento que había visitado la obra los días 20 de diciembre de 2012, 4 de enero de 2013 y 11 de enero de 2013 y que seguía sin concluir, aunque la empresa constructora había expresado que la obra estaba ya terminada y que no haría más trabajos. Solicitaba la convocatoria del acto de recepción.

Vigésimo sexto.- Tras una convocatoria por correo electrónico, el 22 de enero de 2013 se elaboró el acta de recepción del edificio, en la que se hacía constar que la obra no estaba terminada y que no se adecuaba a las condiciones contractuales. Se adjuntaban ochenta y cinco deficiencias que debían ser subsanadas y se daba un plazo para hacerlo hasta el 27 de febrero de 2013.

Vigésimo séptimo.- El 22 de enero de 2013 la dirección facultativa firmó una certificación de obra por 352.281,01 euros. La contratista presentó factura por esta cantidad, haciendo constar su disconformidad con las mediciones.

Vigésimo octavo.- El 8 de marzo de 2013 se redactó un "acta de subsanación de defectos", en la que se consignaba que dentro del plazo otorgado no se había ejecutado la subsanación completa de los defectos ni se habían terminado las partidas inacabadas, con lo que el promotor manifestaba "no recibir la obra totalmente terminada y a su satisfacción". Se concedía un nuevo plazo improrrogable de veinte días hábiles para la subsanación de las deficiencias pendientes, setenta y tres, que se listaban.

Vigésimo noveno.- Con fecha 16 de abril de 2013 se hizo un acta de no conformidad en la recepción del edificio terminado. Se consignaba que no se había ejecutado la subsanación completa de los defectos ni se habían terminado las partidas inacabadas, ni se habían presentado los certificados y garantías exigidos. Se fundamentaba en treinta y nueve reparos, a los que acompañaba un reportaje fotográfico.

Trigésimo.- El 29 de abril de 2013 tuvo entrada en el Ayuntamiento de Marina de Cudeyo un escrito de la contratista, en el que manifestaba que el proyecto de construcción, además de no cumplir en muchos aspectos el Código Técnico de Edificación, carecía de definiciones básicas de detalles constructivos, de la calidad de los materiales, de detalle de la geometría básica y del alcance de los precios del contrato, y además no había contemplado el necesario desvío de una línea eléctrica, que había motivado la suspensión de la obra. Aseveraba que se había hecho necesaria la redacción de un proyecto modificado y que la dirección facultativa había incumplido sistemáticamente su obligación de emitir la certificación mensual, como se acreditaba en la certificación de diciembre de 2012, que suponía un 47 por 100 del precio del contrato, que se explicaba porque no se habían emitido certificaciones los meses de septiembre, octubre y noviembre, hecho este que había condicionado que la empresa hubiese tenido que retrasar el ritmo de ejecución. Afirmaba que el Ayuntamiento había incumplido sistemáticamente los plazos legales de pago de certificaciones sin que se hubiese liquidado interés de demora alguno. Consideraba que el retraso en las certificaciones era una práctica perversa de la dirección facultativa en su afán de presionar a la empresa para que ejecutase unidades de obra y remates no previstos en el proyecto, lo que había llevado a cabo por un importe superior a 60.000 euros, en un total de cuarenta unidades de obra (de las que enumeraba seis). Expresaba que de las treinta y nueve deficiencias que hacían inviable según la dirección facultativa la recepción, siete no estaban previstas en el proyecto, diez eran cambios ordenados en obra por la propia dirección facultativa, doce ya habían sido subsanadas, cuatro eran acabados de muy difícil mejora (los relativos al suelo de resina), y dos eran unidades del proyecto original que habían sido cambiadas en el proyecto reformado y que se habían realizado conforme a éste. Reconocía que no se había instalado la identificación de los aseos, pero aducía que no existía partida presupuestaria y que, pese a ello, se había pedido al suministrador y en cuanto llegase sería colocada. Solicitaba la recepción de la obra, la liquidación de los intereses e indemnizaciones por demora en el pago de las certificaciones y que el Ayuntamiento indemnizase por los daños y perjuicios de la no emisión de certificaciones por parte de la dirección facultativa. Dada la mayor duración de la obra, hasta un total de catorce meses y medio, que achacaba a deficiencias del proyecto que habían ocasionado la suspensión temporal y la redacción del proyecto modificado, pedía una indemnización por los costes adicionales derivados de esta mayor duración, que descomponía en 11.851,20 euros por los ciento veinte días de suspensión temporal total (a razón de 98,86 euros diarios por el mantenimiento de las instalaciones de obra, medidas de seguridad y acometidas de servicios) y en 177.207,28 euros por los 7,93 meses adicionales a los previstos en la oferta de la empresa. Esta suma resultaba de unos costes mensuales de 14.320 euros, por el trabajo de cuatro personas con vehículo y teléfono o equipo de topografía, que multiplicado por los 7,93 meses daba 113.557,60 euros, más los 98,76 euros diarios (sic) por las instalaciones mantenidas durante los 238 días adicionales, que hacían un total de 23.504,88 euros. A la suma de estas dos cifras se añadía el 19 por 100 de gastos generales y beneficio industrial, para llegar a los 177.207,28 euros. Por último, solicitaba que se le aplicase la revisión de precios, pues aunque no resultaba de la duración inicialmente prevista, se hacía necesaria cuando se habían invertido en el proyecto 553 días desde la firma del acta de replanteo.

Trigésimo primero.- El 30 de abril de 2013 la dirección facultativa presentó el original del libro de órdenes e incidencias de la obra, así como de las treinta y siete actas de visita de obra. Entre ellas destacan las que siguen:

- Acta número 1, de 1 de febrero de 2012, en la que la dirección facultativa recordaba a la contratista que era competente para solventar las dudas que pudieran suscitarse sobre los documentos técnicos y que era preceptivo aceptar su interpretación.

- Acta número 5, de 24 de abril de 2012, en la que la dirección facultativa dejaba constancia de su descontento con la lenta marcha de los trabajos.

- Acta número 10, de 12 de junio de 2012, en la que la dirección facultativa mostraba disconformidad ante el caso omiso que hacía la contrata sobre la carpintería metálica.

- Actas números 12, 13, 14, 15 y 16, respectivamente de fechas 26 de junio, 3, 10, 18 y 24 de julio de 2012, en las que se consignaba que la obra se encontraba parada sin motivo aparente.

- Acta número 32, de 30 de octubre de 2012. Entre otros aspectos, se hacía constar:

Como ya advirtió la D.F. en visita anterior, el pasamanos que se ha colocado en la barandilla no es el correcto. El jefe de obra indica que lo colocó según su criterio por el cambio de barandilla de vidrio a barandilla de acero y que no lo va a cambiar. El jefe de obra también indica que se ha colocado como aparece en el modificado y que si se cambia de nuevo el modificado están dispuestos a cambiar el pasamanos. La D.F. indica que ha sido la contrata la que ha modificado el pasamanos, sólo en algún plano del modificado, no en todos en los que aparece, ya que en algunos sigue apareciendo el pasamanos original, sin conocimiento de la D.F. tratando de sorprender. En el presupuesto no consta partida para dicho pasamanos y sí para el original (capítulo de cerrajería).

- Acta número 33, de 8 de noviembre de 2012. En ella, entre otros párrafos figuraban éstos:

La D.F. aporta un informe de deficiencias detectadas hasta el día 2 de noviembre para adjuntar al libro de órdenes. Dichas deficiencias se vienen advirtiendo al jefe de obra desde hace tiempo sin obtener resultado positivo alguno. Se adjunta al libro de órdenes con un breve escrito de la D.F. y se firma por la D.F. y por el jefe de obras como enterado. Dichas deficiencias deberán resolverse antes para poder dar por finalizadas las obras.

La D.F. indica que en este acta no se reflejará de nuevo cada punto del informe, sino las nuevas deficiencias detectadas (...).

Se han seguido colocando los vidrios de los despachos transparentes pese a la orden de la D.F. de sustituirlos por traslúcidos.

Se deberán repasar los bordes de los orificios circulares de las encimeras de los lavabos ya que tienen irregularidades. El jefe de la obra indica que lo han repasado pero que no lo pueden dejar mejor.

Se han seguido colocando sifones en los lavabos y se ha colocado una grifería en los mismos sin aprobar por la D.F., pese a la orden de la D.F. de retirar la presentación de muestras. También se han empezado a colocar los rociadores de ducha sin la aprobación de la D.F. Fueron solicitadas muestras de todo esto a la contrata por la D.F. y la contrata ha hecho caso omiso.

Se han seguido colocando mecanismos de electricidad pese a la orden de la D.F. de retirar los que había por no haber sido elegidos por la D.F. y por no parecerse en absoluto a lo descrito en el proyecto. La contrata ha hecho caso omiso de las órdenes de la D.F (...).

Se han seguido colocando los pulsadores de los inodoros de acabado cromado pese a la orden de la D.F. de colocarlos blancos. La contrata ha hecho caso omiso de las órdenes de la D.F (...).

- Acta número 35, de 20 de noviembre de 2012. Entre otros aspectos, se precisaba:

Se han montado los vidrios fijos y puertas de acceso pese a la orden de la D.F. ordenando su retirada ya que las dimensiones no eran correctas y pese a la orden de la D.F. de ajustar el despiece del suelo al plano entregado al jefe de obra (...).

Las bisagras y los frenos de las puertas de vidrio que se han colocado en la obra no se corresponden con las muestras aprobadas por la D.F. (...).

- Acta número 36, de 27 de noviembre de 2012. Se consignaba que se estaban realizando trabajos de saneamiento, climatización, pintura, electricidad, voz y datos y que se estaban montando algunas chapas de la fachada.

- Acta número 37, de 4 de diciembre de 2012. Se decía que se estaban realizando trabajos de saneamiento, remates de aluminio y de aplicación de resinas en suelos. Se añadía que no se había podido ver nada del interior porque no se podía acceder, al estar aplicándose la resina en suelos.

Trigésimo segundo.- El 10 de mayo de 2013 la dirección facultativa presentó al Ayuntamiento:

a) Una copia del acta número 38, de 11 de diciembre de 2012, en la que se decía que se estaban realizando trabajos de limpieza y pequeños remates y que se acordaba concertar visita el 13 de diciembre a las 10,00 horas con todos los instaladores para realizar las pruebas de las instalaciones.

b) Un informe de 9 de mayo de 2013 en el que se describían con detalle los defectos, partidas inacabadas y faltas de certificados y garantías y se valoraba su corrección según cada unidad de obra en un total de 178.265,05 euros (impuesto sobre el valor añadido incluido). La partida más importante era el capítulo de cerrajería, cuya reparación por sí sola suponía 74.606,21 euros de ejecución material.

c) Un escrito de contestación al escrito de la contratista de 29 de abril de 2013. Consideraban absolutamente inadmisible que se hablara de falta de rigor y de incumplimiento de la normativa en el proyecto de ejecución, que se afirmaba que cumplía el Código Técnico de Edificación. Agregaban que la fecha de finalización de las obras era el 23 de noviembre de 2012 pero que la empresa había dado por concluidas las obras el 11 de enero de 2013, pese a las deficiencias y a las partidas inacabadas. Esto suponía, a su juicio, 29 días de demora, que aplicando la penalización prevista en el contrato y ofertada por la contratista (1,70 euros por cada 1.000 euros de unidades pendientes), suponía una penalización de 30.096,17 euros. Achacaban el exceso sobre el plazo únicamente a causas imputables a la contratista, pues en ellos no contaban los retrasos producidos por climatología adversa, que habían dado lugar a ampliación de plazo. Manifestaban que la redacción del proyecto modificado no había comportado la suspensión de los trabajos. Señalaban que la certificación de diciembre suponía un 41 por 100 del presupuesto (no un 47 como se alegaba), puesto que la dirección facultativa había retrasado las certificaciones de septiembre, octubre y noviembre dado que los trabajos se encontraban sin terminar y mal ejecutados, con lo que no eran susceptibles de ser certificados, y dado que la empresa hacía caso omiso a las órdenes de la dirección facultativa. Admitían que en esos tres meses se debían haber presentado certificaciones a cero por la dirección facultativa para cumplir con la periodicidad mensual de las certificaciones. Reiteraban que desde noviembre de 2011 se había acusado una falta de colaboración de la contratista y una oposición a todas las soluciones del proyecto. Decían que no se habían ejecutado unidades de obra ni remates no previstos en el proyecto, con lo que los 60.000 euros solicitados eran inexistentes y no estaba enriqueciéndose ilícitamente la Administración con tales unidades. Ratificaban las treinta y nueve deficiencias del acta de no conformidad y contestaban una a una las aseveraciones de la contratista sobre la no inclusión en el proyecto, sobre los cambios en obra y sobre las unidades de obra que eran de muy difícil mejora. Negaban que se hubiesen subsanado doce deficiencias antes del acta de no conformidad. Listaban los días que la dirección facultativa había recibido todas las propuestas de certificaciones de obra mensuales de la contratista y mantenían que las únicas que no se habían presentado en plazo por la dirección facultativa habían sido las de septiembre, octubre y noviembre de 2012. En cuanto a la indemnización solicitada por la contratista, sostenían que durante la redacción del proyecto modificado se le había pedido que valorase los gastos derivados de la paralización total temporal por el soterramiento de la línea eléctrica, y había dado la cifra de 1.561,16 euros, muy lejana de los 11.851,20 euros que ahora se reclamaban. Agregaban que a efectos del cálculo de indemnización pretendida ni el jefe de obra ni el encargado habían ejercido sus funciones a tiempo completo en la obra, sino que tenían de modo simultáneo otras, con incumplimiento del pliego. Concluían que quedaba al descubierto una vez más "la falta de veracidad de la empresa", que trataba de "engañar por todos los medios y constantemente al Promotor y a la Dirección Facultativa".

Trigésimo tercero.- El 27 de mayo de 2013 la contratista presentó una valoración detallada de los trabajos realizados por orden de la dirección facultativa que no estaban contemplados en el contrato, hasta un total de 91.130,75 euros.

Trigésimo cuarto.- El 3 de junio de 2013 la Secretaria del Ayuntamiento de Marina de Cudeyo emitió un informe en el que proponía que se incoara un procedimiento de resolución del contrato por incumplimiento culpable de la contratista, con incautación de la garantía. Entendía que no procedía la indemnización reclamada por la empresa, salvo en su caso los intereses de demora por retrasos en los pagos.

Trigésimo quinto.- El 11 de junio de 2013 la Interventora del Ayuntamiento de Marina de Cudeyo emitió un informe, en el que examinaba los plazos de pago de las diez certificaciones de obra. Admitía que tres de ellas se habían pagado con retraso sobre el plazo legal: la quinta (42 días), la sexta (otros 42 días) y la séptima (26 días), con lo que la contratista tenía derecho a intereses de demora. Afirmaba que la no presentación de certificaciones de obra por la dirección facultativa durante tres meses, si como ésta afirmaba eran iguales a cero porque los trabajos estaban mal ejecutados, no había supuesto perjuicio alguno indemnizable a la contratista.

Trigésimo sexto.- El 11 de junio de 2013 emitió también informe el Arquitecto municipal sobre las deficiencias de la obra. Sostenía que algunas partidas, como el tratamiento de la chapa de aluminio y la pérdida de lacados en sus pliegues y taladros, no las podía cuantificar y que era tarea para un informe pericial especializado. Aseguraba que existían reparos sobre elementos constructivos cuya ejecución no se correspondía con el proyecto, con lo que tampoco respecto de éstos podía hacer una valoración. Con estas salvedades, cuantificaba los costes de la reparación de las deficiencias en 18.151,60 euros.

Trigésimo séptimo.- El 24 de junio de 2013 el Pleno del Ayuntamiento de Marina de Cudeyo acordó incoar expediente para la resolución del contrato, con incautación de la garantía definitiva e indemnización al Ayuntamiento por parte de la contratista de 175.160,48 euros, resultado de restar de la valoración de la dirección facultativa de los costes de reparación, sumada a la penalización por retraso, el importe de la garantía definitiva. El Pleno también acordó ampliar el plazo de resolución del procedimiento que se incoaba hasta un total de seis meses, al amparo del artículo 42.6 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, así como suspender ese plazo en caso de que fuese necesaria la consulta al Consejo de Estado, de acuerdo con el artículo 42.5, letra c, de la misma Ley. El acuerdo plenario se adoptó por siete votos a favor y ninguno en contra, con cinco abstenciones. Entre los votos a favor se contaba el del Concejal ...... .

Trigésimo octavo.- Abierto el trámite de audiencia para la contratista y sus avalistas, la primera presentó un escrito de alegaciones en el que rechazaba la existencia de causa legal de resolución imputable a ella. Indicaba que habían existido malas relaciones entre la empresa y la dirección facultativa y que los informes de ésta eran erróneos y desacertados, guiados por "mala fe y animadversión", como se ponía de relieve en el informe adjunto del Concejal de Obras. Defendía que la dirección facultativa no estaba revestida de las presunciones de objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos y que habían existido graves irregularidades en el proyecto, pues no cumplía las previsiones del Código Técnico de Edificación, y en el quehacer de la dirección de la obra. Reiteraba que los trabajos habían finalizado el 23 de noviembre de 2012, que el contrato estaba terminado y que en el informe pericial que se acompañaba se explicaba cómo la disconformidad con la recepción estaba totalmente injustificada. En una declaración aparte, el firmante del escrito señalaba que el Pleno no había tenido en cuenta el informe del Arquitecto municipal.

Adjuntaba estos documentos en copia:

a) Informe pericial encargado por la contratista a un Arquitecto, que tras visitar la obra y analizar los treinta y nueve reparos uno a uno, concluía que muchas objeciones no existían, que otras eran irrelevantes y su subsanación desproporcionada en costes, y que sólo alguna objeción de escasa entidad podría ser justificada. Entendía que la obra estaba terminada, era acorde con el proyecto y estaba en perfectas condiciones de uso, por lo que la no conformidad estaba totalmente injustificada.

b) Declaración de ...... , Concejal de Obras del Ayuntamiento de Marina de Cudeyo, de 16 de agosto de 2013, que incluía este texto:

2.- Que la obra, en cuanto a acabados y temas no técnicos, y según el Equipo de Gobierno del Ayuntamiento, está para ser recibida a la constructora.

3.- Que en todas las reuniones a las que he asistido he comprobado en numerosas ocasiones los cambios de criterio, de órdenes, de solución de acabados, de resolución de problemas, de conceptos administrativos de contrato, etc., por parte de la D.F., así como en temas pactados.

4.- Que con fecha 23-11-12 SIEC presenta escrito en el Ayto. de finalización de obra, que, aunque es verdad que a la obra le faltaban remates, incluso 14 chapas de fachada que tuvieron que pedirse nuevas, así como la albardilla de piedra de vierteaguas en unos 15 m.l. que la D.F. les ordenó su picado ya que estaban colocadas, la obra estaba finalizada a efectos de Contrato (...).

5.- Que con fecha 22-01-13 la D.F. presenta Acta Negativa de la Recepción de las obras con 85 reparos. Que en fechas posteriores se acuerda en mi presencia entre constructora y D.F. que para la recepción se deberían realizar al menos un número determinado de las unidades con reparo identificando las mismas.

6.- Que para la reunión acordada para su comprobación, la constructora había realizado la totalidad de los trabajos de dicho acuerdo. Que no obstante la D.F. defiende que es insuficiente y se queda en la realización de otras tantas, de lo que la constructora deja constancia por e-mail, estando yo de acuerdo con el 100% de dicho escrito.

7.- Que para la nueva reunión de comprobación la constructora ha vuelto a ejecutar el 100% de las unidades pactadas, ante lo que la D.F. vuelve a decir que no le vale.

8.- Que unos días antes de concluir el plazo final oficial dado a la constructora, hablamos con ...... vía teléfono móvil y nos pide para realizar la recepción 3 nuevas unidades que trasladamos a la constructora. Dos de ellas no venían recogidas en su contrato y aun así la constructora las ejecuta y la otra era responsabilidad del Ayuntamiento, no de la constructora.

9.- Cinco días más tarde la D.F. no firma la Recepción y deja constancia de 39 reparos.

c) Escrito de la empresa ...... , que decía que el proyecto de la obra tenía dos defectos en cuanto a la instalación de la climatización, pues no cumplía el Código Técnico de Edificación en cuanto al aporte de energía para el agua caliente mediante energías renovables, ni tampoco se había aplicado correctamente una instrucción técnica del Reglamento de Instalaciones Térmicas en los Edificios, en cuanto al sistema de ventilación.

Trigésimo noveno.- La dirección facultativa emitió dos informes sobre el escrito anterior en los que reiteraba que la obra había finalizado el 11 de enero de 2013, con demora, por causa imputable única y exclusivamente a la contratista, y en estado de no poder ser recibidas. Negaba animadversión hacia ella y decía que esa acusación era grave y tendenciosa, pues lo único que había hecho había sido ejercer su función y tratar que se cumpliera el contrato. Mostraba su sorpresa porque el Concejal de Obras se pronunciara sobre cuestiones ajenas a su función y cargo y además defendiendo los intereses de la empresa en contra de un edificio del patrimonio municipal, sobre todo cuando sólo había asistido a una visita de obra, en noviembre de 2012. Consideraba que carecía de conocimientos técnicos para valorar si la obra era susceptible de ser recibida o no, pero que cualquiera que visitase la obra, aun siendo profano, podía observar la gran mayoría de las deficiencias técnicas del acta de no conformidad. Afirmaba que eran inciertos los cambios de criterio, aunque la dirección facultativa se había encontrado con una oposición constante de la contrata a las soluciones del proyecto y a reparar las unidades de obra mal ejecutadas, que había desembocado en un pésimo estado de la obra. Reiteraba que la obra no estaba acabada a efectos del contrato y negaba ser cierto que se hubiese acordado que para la recepción sólo debieran resolverse un número determinado de las unidades con reparo o que se hubiesen solicitado la reparación de sólo tres. Negaba las irregularidades del proyecto, pues se había cumplido el Código Técnico de la Edificación, si bien había existido una incidencia, que ya se había solventado, en cuanto al sistema de ventilación regulado por una instrucción del Reglamento de Instalaciones Térmicas en los Edificios, un error ya subsanado de modo que el edificio se ajustaba a la instrucción. La dirección facultativa analizaba una a una las treinta y nueve deficiencias, dando respuesta al informe pericial aportado por la contratista.

Cuadragésimo.- El 25 de septiembre de 2013 la Secretaria del Ayuntamiento de Marina de Cudeyo emitió informe sobre las alegaciones formuladas, que propuso desestimar.

Cuadragésimo primero.- El mismo día el Alcalde de Marina de Cudeyo remitió el expediente para la consulta al Consejo de Estado, con suspensión del plazo de resolución del procedimiento, incluyendo propuesta de desestimación de las alegaciones y de ratificación del acuerdo del Pleno de resolución de contrato.

Y, en tal estado de tramitación, V. E. dispuso que se remitiera el expediente al Consejo de Estado para dictamen, donde tuvo entrada el 7 de noviembre de 2013.

Se consulta la resolución de un contrato de obras.

La formalización en documento administrativo del contrato para la ejecución de las obras "Casa Club Municipal de La Junquera y Centro de Interpretación de Golf Severiano Ballesteros", en Pedreña, tuvo lugar el 18 de abril de 2011 (punto quinto de antecedentes). En consecuencia, se rige por la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, hoy en día incluida en el texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre. De acuerdo con su artículo 223, "son causas de resolución del contrato: (...) i) Las que se señalen específicamente para cada categoría de contrato en esta Ley".

Dentro del título II del Libro IV de la Ley citada se encuentra un capítulo, el primero, dedicado al contrato de obras. Su actual artículo 235, relativo a la recepción y plazo de garantía (antiguo 218), tiene un apartado segundo con este tenor:

Si se encuentran las obras en buen estado y con arreglo a las prescripciones previstas, el funcionario técnico designado por la Administración contratante y representante de ésta, las dará por recibidas, levantándose la correspondiente acta y comenzando entonces el plazo de garantía.

Cuando las obras no se hallen en estado de ser recibidas se hará constar así en el acta y el Director de las mismas señalará los defectos observados y detallará las instrucciones precisas fijando un plazo para remediar aquéllos. Si transcurrido dicho plazo el contratista no lo hubiere efectuado, podrá concedérsele otro nuevo plazo improrrogable o declarar resuelto el contrato.

Como se aprecia, este precepto contiene una causa específica de resolución del contrato de obras. No constituye ninguna novedad, pues en los mismos términos se contemplaba como causa de resolución en el hoy derogado texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (artículo 147.2). También se incluyó expresamente en el pliego de cláusulas administrativas particulares del presente contrato (cláusula 30.3º) (punto primero de antecedentes).

El procedimiento en curso se funda en esta causa de resolución. En efecto, el 22 de enero de 2013 se firmó una primera acta de recepción negativa, en la que el Director de la obra señaló ochenta y cinco deficiencias que debían ser subsanadas para obtener una recepción positiva y fijó un plazo para hacerlo hasta el 27 de febrero de 2013 (punto vigésimo sexto de antecedentes). Pasado este plazo, el 8 de marzo de 2013, se redactó un "acta de subsanación de defectos", en la que se hizo constar que dentro del plazo otorgado no se había ejecutado la subsanación completa de los defectos ni se habían terminado las partidas inacabadas, con lo que tampoco se recibieron las obras, pero se concedió un nuevo plazo improrrogable de veinte días hábiles para la subsanación de las setenta y tres deficiencias pendientes, que se listaron (punto vigésimo octavo de antecedentes). Transcurrido este nuevo plazo, el 16 de abril de 2013 se hizo una nueva acta de no conformidad en la recepción de las obras, por no haberse subsanado todos los defectos ni haberse terminado todas las partidas inacabadas, con un listado anejo de treinta y nueve reparos (punto vigésimo noveno de antecedentes).

Resulta obvio que en el asunto consultado se ha seguido la mecánica prevista en la Ley y en el pliego para la resolución del contrato por falta de recepción de las obras.

La empresa contratista, sin embargo, manifiesta su desacuerdo con la resolución, pues a su entender las obras están todas terminadas según el contrato y debían haber sido recibidas. Presenta al efecto un informe de un Arquitecto, así como la declaración del Concejal de Obras del Ayuntamiento (punto trigésimo octavo de antecedentes).

Este Alto Cuerpo Consultivo entiende que se trata de una discrepancia de hecho, de carácter eminentemente técnico. Se ha de decidir si la obra presentaba defectos que determinaban que no estaba en estado de ser recibida o lo contrario.

Así las cosas, llama la atención la conducta del Concejal de Obras del Ayuntamiento de Marina de Cudeyo. El 24 de junio de 2013 este Concejal votó a favor del acuerdo del Pleno que resolvió iniciar por la causa indicada un procedimiento de resolución del contrato, con incautación de la garantía prestada y además con indemnización de la contratista al Ayuntamiento de 175.160,48 euros, en gran medida para subsanar las deficiencias observadas (punto trigésimo séptimo de antecedentes). El 16 de agosto de 2013, sin embargo, firma una declaración, que presenta la contratista, en la que asevera "que la obra, en cuanto a acabados y temas no técnicos, y según el Equipo de Gobierno del Ayuntamiento, está para ser recibida a la constructora" (punto trigésimo octavo, letra b, de antecedentes). Una tal contradicción con la propia conducta resulta sorprendente. No obstante, a día de hoy la voluntad del Ayuntamiento de proceder a la resolución del contrato resulta inequívoca, como lo muestra la continuación del presente procedimiento.

El Consejo de Estado considera que esta declaración del Concejal no puede enervar la causa de resolución, pues hace la salvedad de que se pronuncia "en cuanto a (...) temas no técnicos", quizás por la falta de competencia en este campo del firmante de la declaración. Pero la existencia de los treinta y nueve defectos y su consecuencia de que las obras no estaban para ser recibidas constituye, precisamente, una cuestión técnica. Por tanto no la resuelve, ni en un sentido ni en otro, la citada declaración.

La contratista hace una serie de afirmaciones críticas del proyecto y de los retrasos del Ayuntamiento en el abono de algunas certificaciones de obra (puntos trigésimo y trigésimo séptimo de antecedentes). Pero estas cuestiones son ajenas a la concurrencia o no de la causa de resolución, sobre todo porque al licitar, tal y como se preveía en el pliego de cláusulas administrativas particulares (número 11.7º), aceptó de modo incondicionado el proyecto, sin salvedad o reserva alguna (punto primero de antecedentes), al igual que el propio pliego (artículo 145.1 de la Ley de Contratos del Sector Público). Además, en el ordenamiento jurídico se establece la potestad de la dirección facultativa de interpretar técnicamente el proyecto (artículo 230.1 de la Ley de Contratos del Sector Público).

La empresa contratista atribuye "mala fe y animadversión" a la dirección facultativa (punto trigésimo octavo de antecedentes), sin duda para desacreditar su criterio en relación con las deficiencias observadas. Ciertamente, el estudio detenido del expediente revela desencuentros entre la contrata y la dirección facultativa en puntos singulares de la ejecución de las obras, así como un incumplimiento por aquélla de muchas órdenes de ésta (punto trigésimo primero de antecedentes). Algunos de estos desencuentros tenían un trasfondo económico, quizás derivado de la baja sobre el presupuesto con la que la contratista logró la adjudicación (puntos primero y segundo de antecedentes). En cualquier caso, no existe en el expediente indicio alguno de mala fe o de animadversión por parte de la dirección facultativa hacia la contratista o hacia su personal.

Así las cosas, como ya se ha avanzado, el nudo gordiano de este procedimiento es un juicio sobre las deficiencias de la obra en el momento en el que se negó la recepción. La contratista presenta un informe de un Arquitecto que combate una por una los treinta y nueve defectos u omisiones detectados por la dirección facultativa: sólo admite alguna objeción de escasa entidad, que en modo alguno justifica, según su criterio, la no recepción (punto trigésimo octavo, letra a, de antecedentes). Por su parte, la dirección facultativa impugna las afirmaciones de este informe sobre todas y cada una de las deficiencias, que va repasando, y mantiene su posición (punto trigésimo noveno de antecedentes).

Este Alto Cuerpo Consultivo considera que ha de prevalecer el criterio técnico de la dirección facultativa sobre el informe arquitectónico presentado. Sus atribuciones, su objetividad y su detenido trabajo a lo largo de la ejecución de las obras avalan esta conclusión. Se ha de notar que el director de la obra "es la persona, con titulación adecuada y suficiente, directamente responsable de la comprobación y vigilancia de la correcta realización de la obra contratada" (cláusula 4 del Pliego de Cláusulas Administrativas Generales para la Contratación de Obras del Estado, aprobado por Decreto 3854/1970, de 31 de diciembre). Por consiguiente, su parecer tiene un peso del que carece un informe técnico de parte.

Además, resulta muy relevante que el Arquitecto municipal, al evaluar los costes de subsanación de las deficiencias tras la no recepción, de modo implícito ha reconocido que éstas existen y que han de ser corregidas (punto trigésimo sexto de antecedentes). Esto supone un apoyo no pequeño por parte de un técnico oficial no integrado en la dirección facultativa.

Por consiguiente, el Consejo de Estado entiende que concurre la causa de resolución prevista en el artículo 235.2 del actual texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. Se trata de un incumplimiento del contrato por parte de la contratista que sólo cabe calificar de culpable, pues ya antes de la primera recepción negativa, o tras ella en los dos plazos que sucesivamente se le dieron, pudo ejecutar la subsanación de las deficiencias de la obra y no lo hizo. Su consecuencia, a tenor del artículo 225.3 de la Ley citada, ha de ser la indemnización a la Administración municipal de los daños y perjuicios ocasionados a ésta por tal incumplimiento, a cuyo efecto ha de retenerse la garantía definitiva, prestada en la forma de dos avales.

Acordada la resolución, se han de recibir y liquidar aquellas unidades de obra realizadas de acuerdo con el proyecto interpretado técnicamente por la dirección facultativa y que sean de recibo, para preparar así la liquidación del contrato (artículo 172 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre).

Sin embargo, este Alto Cuerpo Consultivo entiende que no procede en este momento hacer un pronunciamiento sobre los daños y perjuicios. El Ayuntamiento de Marina de Cudeyo propone imponer 178.265,05 euros por la reparación de las deficiencias, según un informe de la dirección facultativa, más 30.096,17 euros como penalización por los veintinueve días de demora (punto trigésimo segundo, letras b y c, de antecedentes). De la suma de ambas cifras y de la detracción de la garantía definitiva, que se incauta, salen los 175.160,48 euros que se quieren imponer a la contratista (punto trigésimo séptimo de antecedentes).

No obstante, al optarse por la resolución fundada en la no recepción de las obras, no procede además imponer la penalización por retraso en la ejecución. Esta penalización está prevista para aquellos supuestos en que las obras se entregan conforme al proyecto y se reciben, aunque tarde. En este caso las obras en rigor no han sido terminadas, según el parecer técnico y el de la Administración: la consecuencia jurídica es tan solo la resolución. Por ello no puede aplicarse además una penalidad por retraso, que tiene una finalidad distinta.

En segundo lugar, la valoración de los daños de la dirección facultativa contrasta con la del Arquitecto municipal, que aunque no los valora todos la cifra en 18.151,60 euros (punto trigésimo sexto de antecedentes). El Ayuntamiento no puede prescindir sin más de esta valoración, tan alejada de la de la dirección facultativa. En caso de que desee apartarse de ella apoyándose en el informe de la dirección de obra, ha de motivarlo.

En tercer lugar, los daños y perjuicios causados por la contratista han de compensarse, al menos en parte, con los daños y perjuicios causados a ésta por la Administración. Por este concepto ha formulado una reclamación de 189.058,48 euros, más revisión de precios y más intereses de demora por el retraso en el pago de certificaciones (punto trigésimo de antecedentes). Además, pide otras sumas por unidades de obra que asevera que no estaban incluidas en el contrato (punto trigésimo tercero de antecedentes). Sin perjuicio de que tal vez deba hacerse un pronunciamiento más detallado sobre todas estas pretensiones, el propio Ayuntamiento ha reconocido que tres certificaciones de obra se pagaron con algunos días de retraso y que se deben por ello intereses de demora (punto trigésimo quinto de antecedentes). Además, es pacífico que las obras estuvieron suspendidas totalmente del 8 de julio al 7 de noviembre de 2011, por una causa del todo ajena a la contrata, como era la necesidad de soterramiento de una línea de alta tensión cuya existencia se advirtió al comprobar el replanteo (puntos sexto, séptimo y noveno de antecedentes). Tal suspensión genera un derecho a abonar los daños y perjuicios efectivamente sufridos por la contratista (artículo 220.2 de la Ley de Contratos del Sector Público), algo que la Administración municipal no puede ignorar.

De todo esto se infiere la conveniencia de incoar un expediente específico en el que se ventilen todos los daños y perjuicios irrogados como consecuencia de la ejecución e incumplimiento del contrato, con audiencia de la contratista, del que saldrá una cifra que habrá que imponer (o satisfacer) a ésta. Si resultara una deuda de la adjudicataria, habrá de compensarse con la garantía definitiva intervenida y, en su caso, con el saldo resultante de la liquidación del contrato. Si excediera, habría de ser reclamada por vía administrativa.

En síntesis, este Alto Cuerpo Consultivo aprecia que concurre la causa de resolución invocada por la Administración, debida a un incumplimiento culpable de la contratista, con lo que procede resolver el contrato y retener la garantía definitiva, sin perjuicio del expediente en que deban valorarse los daños y perjuicios ocasionados.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede:

1º.- Resolver el contrato de ejecución de las obras "Casa Club Municipal de La Junquera y Centro de Interpretación del Golf Severiano Ballesteros", adjudicado por el Ayuntamiento de Marina de Cudeyo a ...... , con retención de la garantía definitiva prestada.

2º.- Recibir y liquidar las obras ejecutadas con arreglo al proyecto que sean de recibo.

3º.- Instruir un expediente para valorar y determinar los daños y perjuicios irrogados por las partes contractuales entre sí, compensándose, en su caso, la indemnización procedente a favor del Ayuntamiento con el saldo resultante de la liquidación mencionada y con la garantía definitiva hasta la cantidad concurrente."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 23 de enero de 2014

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. PRESIDENTE DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANTABRIA.