Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 4 de noviembre de 2010, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de la Orden de V. E. de 21 de octubre de 2010, registrada de entrada en la misma fecha, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al proyecto de Real Decreto por el que se regulan y modifican determinados aspectos relativos a la producción de energía eléctrica en régimen especial.

Resulta de antecedentes:

Primero.- El proyecto de Real Decreto sometido a consulta

El proyecto de Real Decreto por el que se regulan y modifican determinados aspectos relativos a la producción de energía eléctrica en régimen especial consta de un preámbulo, tres artículos, cuatro disposiciones adicionales, cinco disposiciones transitorias, una derogatoria y dos finales.

El preámbulo de la norma consultada hace una sucinta referencia a su contenido, explicando los fines que se persiguen. El artículo primero introduce diversas modificaciones en el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial. En particular:

- el apartado uno modifica el artículo 3.4, estableciendo como condición necesaria para la inclusión en el régimen especial que la instalación "esté constituida por equipos principales nuevos y sin uso previo";

- los apartados dos y tres se refieren a la "modificación sustancial" de la instalación que da lugar a una nueva fecha de puesta en servicio (art. 4.3 y 4 bis del Real Decreto 661/2007);

- el apartado cuatro da nueva redacción al art. 18.d) del Real Decreto 661/2007, ampliando el ámbito de la obligación de adscripción a un centro de control de generación, que actúa como interlocutor con el operador del sistema; además, se establece que las instalaciones con potencia instalada superior a 1 MW deberán enviar telemedidas al operador del sistema;

- el apartado cinco modifica el art. 18.e) del Real Decreto 661/2007, extendiendo a las instalaciones o agrupaciones de instalaciones fotovoltaicas de potencia superior a 2 MW la obligación de cumplir lo dispuesto en el Procedimiento de Operación PO 12.3, relativo a los requisitos de respuesta frente a huecos de tensión;

- el apartado seis modifica el art. 19.4, determinando la obligación de los titulares de las instalaciones de remitir determinada documentación a los órganos competentes de las Comunidades Autónomas y Dirección General de Política Energética y Minas en formato electrónico;

- el apartado siete modifica el art. 20.3, en relación con los equipos de medida con los que deben contar las instalaciones de régimen especial;

- el apartado ocho da nueva redacción al artículo 29, relativo al régimen de energía reactiva;

- el apartado nueve añade un nuevo párrafo c) al art. 33.1, estableciendo la exigencia de una prueba de funcionamiento para acreditar la potencia con el fin de participar en los mercados asociados a los servicios de ajuste del sistema;

- el apartado diez modifica la tabla 3 del artículo 36, limitando el derecho a la percepción de prima equivalente para las instalaciones fotovoltaicas a los primeros 25 años de funcionamiento;

- el apartado once modifica el apartado 2 del artículo 45, suprimiendo el derecho a la percepción de prima para las instalaciones de tecnología eólica y solar termoeléctrica de potencia superior a 50 MW;

- el apartado doce añade una disposición adicional decimoquinta, que determina que las referencias contenidas en el Real Decreto 661/2007 al "precio equivalente al precio final horario del mercado" se entenderán hechas al "precio del mercado";

- el apartado trece incluye un nuevo apartado 6 en la disposición transitoria segunda excluyendo las instalaciones de cogeneración para el tratamiento y reducción de residuos de los sectores agrícola, ganadero y de servicios del cobro del complemento por eficiencia;

- los apartados catorce a dieciséis modifican las disposiciones transitorias cuarta y quinta, en relación con los plazos para el cumplimiento de las obligaciones contenidas en el art. 18.d) y con el cumplimiento del Procedimiento de Operación 12.3.

- el apartado diecisiete modifica los dos últimos párrafos de la disposición final cuarta, autorizando a la Secretaría de Estado de Energía a que modifique al alza los objetivos límites de potencia de referencia establecidos en los artículos 35 a 42 del Real Decreto 661/2007, siempre que "no se comprometa la seguridad y estabilidad del sistema"; además, se habilita a la Secretaría de Estado a modificar el contenido del modelo de inscripción en el registro y el modelo de memoria-resumen anual (anexos II y IV), así como el contenido del anexo XII relativo a los perfiles horarios para las instalaciones fotovoltaicas e hidráulicas;

- los apartados dieciocho, diecinueve y veinte modifican los anexos I ("Rendimiento mínimo para las instalaciones de producción"), III ("Modelo de inscripción en el registro") y V ("Complemento por energía activa") del citado Real Decreto 661/2007. El apartado veintiuno añade un nuevo anexo XIII relativo a la "Prueba de potencia neta para instalaciones hidráulicas y térmicas". En particular, la modificación del anexo V afecta al complemento y la penalización por energía reactiva ("por energía activa" dice su rúbrica), que pasan a ser de 4% y -3% respectivamente (con anterioridad podía llegar a ser de 8 y -4).

El artículo segundo modifica el Reglamento unificado de puntos de medida del sistema eléctrico, aprobado por el Real Decreto 1110/2007, de 24 de agosto; en particular:

- el apartado uno modifica el segundo párrafo del artículo 6, determinando el carácter potestativo del establecimiento de un punto de medida en bornes de los grupos de generación para la medida de la energía bruta generada (en lugar del carácter obligatorio, pero sujeto a excepciones que puede autorizar la Dirección General de Política Energética y Minas, que establece dicho párrafo en su actual redacción);

- el apartado dos da nueva redacción al apartado 1 de la disposición transitoria segunda, con la finalidad de modificar las fechas límites de sustitución de los equipos de medida de las instalaciones que cambien su clasificación como consecuencia del citado reglamento;

- el apartado tres suprime el apartado 4 de dicha disposición transitoria segunda.

El artículo tercero modifica el Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, de retribución de la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica para instalaciones posteriores a la fecha límite de mantenimiento de la retribución del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, para dicha tecnología. Tiene el siguiente contenido:

- el apartado uno da nueva redacción al art. 3.a), relativo a las instalaciones fotovoltaicas en techo; con dicha modificación, para que la instalación quede incluida en el ámbito de la definición (y de la aplicación del régimen asociado a dicha definición), se añade una exigencia, que consiste en que en el interior de las instalaciones exista un punto de suministro de potencia contratada de al menos el 25% de la potencia nominal de la instalación durante los primeros 25 años; además, se excluyen las instalaciones ubicadas sobre estructuras fijas de soporte de invernaderos y cubiertas de balsas de riego y similares;

- los apartados dos a cuatro modifican el artículo 6, relativo al procedimiento de inclusión en el Registro de preasignación de retribución; en particular, se prohíbe presentar una solicitud para una agrupación de instalaciones que hubieran sido tramitadas de forma independiente (apartado dos); además, se establece que la presentación de la solicitud se hará exclusivamente por vía electrónica, que todas las comunicaciones se harán a través de estos medios y que deberá presentarse una solicitud para cada convocatoria (apartado tres); y se elimina la entrada automática en la convocatoria siguiente de aquellos proyectos que han sido desestimados en una convocatoria anterior de inscripción en el Registro de preasignación de retribución (apartado cuatro);

- el apartado cinco modifica el artículo 10.2, aclarando que una subestación o un centro de transformación se considera un único punto de la red de distribución o transporte a los efectos indicados en dicho precepto;

- el apartado seis suprime la exigencia de aportar la licencia de obras del proyecto de instalación en el caso de las instalaciones del tipo I.1, para la inscripción en el Registro citado;

- el apartado siete suprime el apartado 4 del anexo IV del Real Decreto 1578/2008, de forma que la potencia asociada a los proyectos cancelados por no haber comenzado a verter energía al sistema no se acumulará a las convocatorias siguientes, como sucedía hasta ahora.

La disposición adicional primera regula las condiciones para que las instalaciones de cogeneración y su consumidor asociado de calor y electricidad puedan compartir las instalaciones de conexión a la red de transporte o distribución, el procedimiento para su autorización y las consecuencias de la aplicación de dicha configuración. La disposición adicional segunda recoge un régimen económico específico para el período 2010-13, para las instalaciones experimentales de tecnología eólica en tierra, hasta un límite total de 160 MW. La disposición adicional tercera regula un régimen económico específico para instalaciones innovadoras de tecnología solar termoeléctrica, por un máximo de 80 MW. La disposición adicional cuarta establece que la CNE deberá remitir a la DGPEM antes del 30 de noviembre de 2010 una propuesta de modificación de la regulación de la garantía de origen para dar cumplimiento al artículo 27.1 de la Directiva 2009/28/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009, relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables y por la que se modifican y se derogan las Directivas 2001/77/CE y 2003/30/CE.

La disposición transitoria primera determina la necesidad de ratificar, en el plazo de dos meses desde la entrada en vigor, las solicitudes de autorización de instalaciones de energías renovables de potencia superior a 50 MW, salvo las eólicas marinas, entendiéndose, en su defecto, que se desiste de la tramitación del procedimiento. La disposición transitoria segunda regula la devolución del aval establecido en el artículo 124 del Real Decreto 1955/2000 a los titulares de instalaciones de energías renovables de potencia superior a 50 MW que desistan voluntariamente de los procedimientos de autorización administrativa y evaluación ambiental. La disposición transitoria tercera determina que las solicitudes de una autorización de modificación sustancial presentada con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto proyectado podrán tramitarse y resolverse conforme a la normativa vigente en el momento de la presentación de dicha solicitud cuando se cumplan las condiciones que establece; en caso contrario, se tramitarán conforme a lo establecido en el artículo 4 bis del Real Decreto 661/2007, en la redacción dada por la nueva norma. La disposición transitoria cuarta prevé una "reducción extraordinaria de la tarifa fotovoltaica para la primera convocatoria de preasignación a partir de la entrada en vigor del real decreto"; dicha reducción será la resultante de aplicar a la tarifa regulada de la última convocatoria los coeficientes reductores de 0,95 para las instalaciones en techo de Tipo I, de 0,75 para las de techo de Tipo II y de 0,55 para las instalaciones de suelo. La disposición transitoria quinta determina que las modificaciones que se realizan en los apartados uno, tres y cuatro del artículo tercero sólo se aplicarán a partir de la primera convocatoria de inscripción en el Registro de Preasignación de retribución que se inicie tras la entrada en vigor del real decreto.

La disposición derogatoria tiene carácter genérico.

La disposición final primera autoriza al Ministro de Industria, Turismo y Comercio a dictar las disposiciones necesarias para el desarrollo del real decreto.

La entrada en vigor del real decreto se producirá al día siguiente de su publicación en el BOE (disposición final segunda).

Segundo.- Expediente remitido

El expediente remitido consta de la siguiente documentación:

a.- Diferentes versiones del proyecto

Se incluyen, en particular, la redacción de 30 de julio de 2010, que fue la consultada a la Comisión Nacional de Energía (CNE), la versión de 28 de septiembre de 2010 -elaborada con posterioridad a la consulta a la CNE-, con su correspondiente memoria del análisis de impacto normativo, y la versión sometida al Consejo de Estado -fechada en 15 de octubre de 2010 y elaborada con posterioridad al informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio y al del Ministerio de la Presidencia-.

Cabe destacar que parte del contenido del proyecto que fue sometido a consulta de la CNE y al trámite de audiencia ha sido luego excluido de la norma, al parecer con el fin de tramitar, con parte de dicho contenido excluido, una norma diferente. Así, en efecto, no se incluyen en el proyecto finalmente remitido para consulta los siguientes aspectos que sí que eran objeto de la versión de 30 de julio de 2010:

- regulación de la limitación de horas equivalentes de funcionamiento de las instalaciones de tecnología solar termoeléctrica y eólica con derecho a prima equivalente o prima (disposición adicional segunda de la versión de 30 de julio de 2010);

- regulación de la venta de energía de acuerdo con la opción de tarifa regulada para las instalaciones de tecnología solar termoeléctrica durante su primer año (disposición adicional tercera de la versión de 30 de julio de 2010);

- revisiones del régimen económico y de primas de las instalaciones de tecnología solar termoeléctrica y eólica (disposiciones adicionales cuarta y quinta de la versión de 30 de julio de 2010);

- convocatoria de preasignación de retribución para instalaciones de tecnología eólica que hubieran obtenido el acta de puesta en servicio definitiva con anterioridad a 2010 (disposición adicional sexta de la versión de 30 de julio de 2010);

- convocatoria de preasignación de retribución para instalaciones de tecnología eólica ubicadas en la Comunidad Autónoma de Canarias (disposición adicional novena de dicha versión);

- instalaciones de régimen especial inscritas en el Registro de preasignación de retribución asociadas a una fase posterior a la primera (disposición transitoria primera de dicha versión).

b.- Memoria del análisis de impacto normativo

Se indica que la norma carece de impactos sobre la competencia, supone una reducción de cargas administrativas, implica ingresos para el Estado y carece de impacto por razón de género.

El objeto de la norma, de acuerdo con este documento, consiste en introducir modificaciones en aspectos técnicos y procedimentales, para permitir "la continuación del crecimiento de las tecnologías incluidas en el régimen especial". Además, se llevan a cabo modificaciones regulatorias relativas a la tecnología fotovoltaica, de impacto fundamentalmente económico para, salvaguardando la seguridad jurídica de las inversiones y el principio de rentabilidad razonable, contribuir a la transferencia a la sociedad de la ganancia de la adecuada evolución de esta tecnología en cuanto a la competitividad en costes relativos, reduciendo el déficit del sistema eléctrico.

En cuanto a la motivación de la medida, se recuerda que el objetivo de potencia para esta tecnología (fotovoltaica) recogido en el Plan de Energías Renovables 2005-2010 era de 371 MW, y durante los años 2007 y 2008 se ha producido un crecimiento explosivo alcanzándose los 3.300 MW a final de 2008, como consecuencia del atractivo régimen económico del Real Decreto 661/2007, "es decir, se superó en casi 9 veces el objetivo previsto". Ello en un marco -el recogido en el Real Decreto 661/2007- en el que la tarifa regulada de estas instalaciones "era de 460 €/MWh, casi 10 veces superior al del mercado, y mayor que el de cualquier otra tecnología del régimen especial". Y continúa el documento:

El sobrecoste previsto por la Comisión Nacional de Energía para el año 2010, del régimen especial asciende a 5.888 millones de euros, según las previsiones incluidas en el Informe sobre los resultados de la liquidación provisional nº 5 de 2010". En los últimos años, éste se ha incrementado desde los 2.200 millones de 2007.

De este sobrecoste, aproximadamente el 35 por ciento corresponde a las instalaciones fotovoltaicas. Por otro lado, el escenario del déficit tarifario se ha visto modificado de forma importante por la publicación del Real Decreto-ley 6/2009. (...) El régimen especial supone en la actualidad casi el 40% de los costes del sistema que son financiados con cargo a las tarifas de acceso.

En un ámbito mucho más amplio, la situación económica de España está obligando al Gobierno del Estado y a los Gobiernos Autonómicos y Municipales a adoptar medidas, en todos los ámbitos, de recorte del gasto público para contribuir a reducir el déficit del Estado.

Este real decreto contempla una serie de medidas de austeridad para, salvaguardando la seguridad jurídica de las inversiones y el principio de rentabilidad razonable, contribuir a la transferencia a la sociedad de la ganancia de la adecuada evolución de estas tecnologías en cuanto a la competitividad en costes relativos, reduciendo el déficit del sistema eléctrico.

Por último, como consecuencia del rápido crecimiento que en los últimos años han experimentado las tecnologías recogidas en el régimen especial, y su incidencia en la operación del sistema, resulta necesario ir implementando requisitos técnicos adicionales para garantizar el funcionamiento del sistema. En la actualidad, aproximadamente el 25 por ciento de la energía eléctrica producida se hace a partir de energías renovables. Es por ello, que, resulta imprescindible, a la vista de la experiencia acumulada ir realizando ajustes en los requisitos técnicos y en el funcionamiento del sistema, al objeto de posibilitar el crecimiento de estas tecnologías."

En el informe se hace referencia al contenido de la norma y su tramitación, y se hace repaso de las observaciones de la CNE, de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio y del Ministerio de la Presidencia que han sido atendidas en la redacción final.

En lo que hace al impacto económico, se señala que "la reducción de las tarifas reguladas para las nuevas instalaciones fotovoltaicas supondrán un ahorro estimado de 141,5 M€ en 2011; 202,3 M€ en 2012 y 263,4 M€ en 2013". En el apartado relativo al impacto económico se señala también que la medida tiene dos objetivos principales, "la reducción de los costes que soportan los consumidores, ajustándolos a la evolución tecnológica y a los actuales costes de producción" y "evitar la especulación en el sector provocada por las rentabilidades excesivas, que daña su imagen y retarda la construcción de las plantas preasignadas".

c.- Documentación relativa al trámite de audiencia

El trámite de audiencia se ha llevado a cabo a través del Consejo Consultivo de Electricidad. Los escritos presentados se adjuntan como anexo del informe de la CNE.

En concreto, han presentado escritos: las Comunidades Autónomas de Andalucía, Aragón, Asturias, Canarias, Castilla y León, Cataluña, Galicia, Madrid, Murcia, Foral de Navarra y Valenciana; las asociaciones EREN, ASOCIACIÓN DE PRODUCTORES DE ENERGÍAS RENOVABLES (APPA), CIDE, ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE COGENERACIÓN (ACOGEN), ASOCIACIÓN ESPAÑOLA PARA LA PROMOCIÓN DE LA COGENERACIÓN (COGEN), ASIF, ASOCIACIÓN EMPRESARIAL FOTOVOLTAICA, ASOCIACIÓN EMPRESARIAL EÓLICA, ASOCIACIÓN DE COMERCIALIZADORES INDEPENDIENTES DE ENERGÍA (ACIE); ASOCIACIÓN DE EMPRESAS PARA EL DESIMPACTO AMBIENTAL DE LOS PURINES (ADAP), ASOCIACIÓN DE INSTALADORES DE ENERGÍA SOLAR FOTOVOLTAICA SOBRE CUBIERTA (AIFOC), PROTERMO SOLAR, APRIE, ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE BIOGAS (AEBIG), ASOCIACIÓN EÓLICA DE GALICIA (EGA), ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE LA INDUSTRIA ELÉCTRICA (UNESA).

También se incluyen escritos de las empresas 3I INGENIERIA INDUSTRIAL S. L., ABASTECIMIENTOS ENERGÉTICOS SLU, ACCIONA ENERGÍA S. A., COMSA ENTE ENERGÍAS RENOVABLES, EON ESPAÑA, ESTELA EÓLICA, S. L., GAMESA CORPORACIÓN TECNOLÓGICA, S. A., GAS NATURAL FENOSA, GRUPO REPSOL, HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO, IBERDROLA RENOVABLES, e IBERDROLA DISTRIBUCIÓN ELËCTRICA SAU, GRUPO APIA XXI, y del operador del sistema Red Eléctrica de España, S. A.

d.- Informe del Consejo de Administración de la Comisión Nacional de Energía

El Consejo de Administración de la Comisión Nacional de Energía emitió un informe en 14 de septiembre de 2010.

En el informe se recogen diversas consideraciones generales; así, se señala que se ha de definir la nueva capacidad de régimen especial prevista para el año 2020, por tecnologías, una vez que sean aprobados por ley los objetivos generales; además, conforme a la regulación vigente, se deben establecer durante 2010 las tarifas y primas aplicables a las nuevas instalaciones de régimen especial que sean puestas en marcha a partir de 2012. Además, se señala la exigencia de transponer la Directiva 2009/28/CE en lo relativo al establecimiento de mecanismos de cooperación o de flexibilidad entre países miembros de la UE.

Se proponen algunas modificaciones en la redacción, como la ampliación de algunos plazos transitorios para el cumplimiento de las obligaciones recogidas en el proyecto (así, por ejemplo, en relación con el envío de telemedidas al operador del sistema por parte de las instalaciones de potencia superior a 1 MW); la elaboración del correspondiente procedimiento de operación de la tecnología fotovoltaica para soportar huecos de tensión; la modificación de la propuesta de Real Decreto con relación al complemento por energía reactiva, para que el incumplimiento de la consigna del factor de potencia en una hora penalice únicamente a esa hora, y no las 24 horas del día.

Además, en el informe se recogían algunas observaciones en relación con aspectos de la regulación que han sido finalmente excluidos del proyecto remitido al Consejo de Estado.

También se propone en el informe introducir en el real decreto una regulación análoga a la contenida en el Real Decreto 1003/2010, de 5 de agosto, por el que se regula la liquidación de la prima equivalente a las instalaciones de producción de energía eléctrica de tecnología fotovoltaica en régimen especial, pero adaptada a la tecnología eólica, considerando la fecha límite de cambio de regulación de 31.12.2007, y el informe de inspección remitido en su día por la CNE al Ministerio.

Con respecto a la retribución de las nuevas instalaciones fotovoltaicas se considera adecuada la reducción extraordinaria de las tarifas propuesta por el Ministerio. No obstante lo anterior, para reducir la lista de espera de instalaciones para ser inscritas en el Registro de preasignación, se propone una regulación alternativa: la desaparición del prerregistro en la tecnología de suelo y la convocatoria de subastas trimestrales/anuales mediante el mecanismo de sobre cerrado.

Se propone que todas las modificaciones que se incluyen en el artículo 3 de la propuesta de Real Decreto respecto a las nuevas instalaciones fotovoltaicas, por transparencia y seguridad jurídica, puedan ser efectivas a partir de la primera convocatoria de 2011.

En relación con la tramitación administrativa de las instalaciones, se propone una regulación diferente de la figura de "modificación sustancial".

Han emitido voto particular la Presidenta y tres Consejeros. Tres de estos votos eran concurrentes con el informe mayoritario y eran favorables a la aprobación de la norma, si bien hacían algunas observaciones. El otro voto particular hacía observaciones críticas en relación con los aspectos de la norma relativos al marco retributivo.

e.- Informe de la Dirección General de Desarrollo Autonómico

Se indica en este informe que las normas cuya modificación se proyecta no habían sido objeto de controversias competenciales. Asimismo, se indica que las alegaciones de las Comunidades Autónomas eran eminentemente de carácter técnico, salvo las efectuadas por la Xunta de Galicia, que había cuestionado la competencia del Estado para introducir cambios normativos en relación con las autorizaciones de las instalaciones eléctricas cuyo aprovechamiento afecte a una Comunidad Autónoma. En relación con estas alegaciones, se señala que el Estado, de acuerdo con el dictamen del Consejo de Estado 1.507/2008, de 25 de septiembre, sí que tiene competencias en relación con los aspectos relacionados con el régimen económico de retribución de la producción de energía eléctrica en régimen especial.

f.- Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, de 5 de octubre de 2010

En este escrito se hace un exhaustivo examen de los antecedentes de la norma que se proyecta y del contexto en el que se inserta.

Se indica que el rango normativo del proyecto es adecuado por dictarse en virtud de las habilitaciones específicas conferidas al Gobierno por diversos preceptos de la LSE, principalmente en sus artículos 3.1 b) y 30, y por cuanto viene a derogar o modificar otras disposiciones del mismo rango.

En el informe se hacían algunas observaciones que han sido en lo fundamental atendidas en la última redacción de la norma.

g.- Aprobación previa

Remitido el proyecto para la aprobación previa, se emitió un informe por la Dirección General de Organización Administrativa y Procedimientos del Ministerio de la Presidencia, en 11 de octubre de 2010, en el que se hacían algunas observaciones al texto.

Con posterioridad, estando ya el expediente en el Consejo de Estado, se recibió la aprobación previa, dada en 21 de octubre de 2010 por la Secretaria de Estado para la Función Pública, por delegación. En informe adjunto de la Dirección General de Organización Administrativa y Procedimientos del Ministerio de la Presidencia, se señala que se habían acogido las observaciones formuladas, por lo que no se realizaban nuevas observaciones.

h.- Nota sobre la necesidad de tramitación urgente del proyecto, del Subdirector General de Energía Eléctrica

Se justifica la urgencia por la necesidad de que diversas medidas previstas en el proyecto -como la relativa a la reducción de la retribución y las reglas sobre el procedimiento- se apliquen a la cuarta convocatoria de 2010, de inscripción en el registro de preasignación de retribución.

Tercero.- Trámite de audiencia ante el Consejo de Estado

Ya en el Consejo de Estado el expediente, solicitaron audiencia diversas entidades.

Se concedió un plazo para realizar alegaciones a ABASTECIMIENTOS ENERGÉTICOS, S. L. U., ASOCIACIÓN DE COMERCIALIZADORES INDEPENDIENTES DE ELECTRICIDAD (ACIE), ASOCIACIÓN DE INSTALADORES DE ENERGÍA SOLAR FOTOVOLTAICA SOBRE CUBIERTA (AIFOC), ASOCIACIÓN DE LA INDUSTRIA FOTOVOLTAICA (ASIF), ASOCIACIÓN DE PRODUCTORES DE ENERGÍAS RENOVABLES (APPA), ASOCIACIÓN EMPRESARIAL EÓLICA, ASOCIACION EMPRESARIAL FOTOVOLTAICA, ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE COGENERACIÓN (ACOGEN), ASOCIACIÓN NACIONAL DE PRODUCTORES E INVERSORES DE ENERGÍAS RENOVABLES (ANPER), CÉNTRICA ENERGÍA S. L. U., ENDESA GENERACIÓN, S. A., FOTOWATIO, S. L., GRUPO GRANSOLAR, S. L., GRUPO T- SOLAR GLOBAL, S. A., SOLARIA ENERGIA Y MEDIOAMBIENTE, S. A.

Se ha denegado la audiencia, dado el avanzado estado del expediente, la urgencia con la que ha sido recabada la consulta y el momento de solicitud de la audiencia, a AES SOLAR ESPAÑA I. B. V. Y CIA, S. C.; IBERDROLA RENOVABLES, S. A.; OPDE INVESTMENT ESPAÑA, S. L., RENOVALIA ENERGY, S. A., y ASOCIACIÓN DE EMPRESAS PARA EL DESIMPACTO AMBIENTAL DE LOS PURINES (ADAP). De éstas, las tres primeras y la última citada presentaron escritos.

En el referido trámite de audiencia han presentado escrito: ABASTECIMIENTOS ENERGÉTICOS, S. L. U., ASOCIACIÓN DE COMERCIALIZADORES INDEPENDIENTES DE ELECTRICIDAD (ACIE), ASOCIACIÓN DE INSTALADORES DE ENERGÍA SOLAR FOTOVOLTAICA SOBRE CUBIERTA (AIFOC), ASOCIACIÓN DE LA INDUSTRIA FOTOVOLTAICA (ASIF), ASOCIACIÓN DE PRODUCTORES DE ENERGÍAS RENOVABLES (APPA), ASOCIACIÓN EMPRESARIAL EÓLICA, ASOCIACION EMPRESARIAL FOTOVOLTAICA, ASOCIACIÓN NACIONAL DE PRODUCTORES E INVERSORES DE ENERGÍAS RENOVABLES (ANPER), FOTOWATIO, S. L., GRUPO GRANSOLAR, S. L., GRUPO T- SOLAR GLOBAL, S. A., SOLARIA ENERGIA Y MEDIOAMBIENTE, S. A.

Además, se han recibido escritos de las siguientes entidades que no solicitaron audiencia: IMPAX ASSET MANAGEMENT LTD.; VECTOR CUATRO, S. L./IMPAX ASSET MANAGEMENT; BP SOLAR ESPAÑA, S. A. U.

Entre las observaciones formuladas, cabe señalar las siguientes:

a.- El modelo diseñado es contrario al Derecho comunitario, ya que no contribuye al fomento de las energías renovables (por ejemplo, cuando la disposición transitoria cuarta prevé una reducción extraordinaria de la tarifa fotovoltaica para la próxima convocatoria de preasignación, dado que las nuevas tarifas serán insuficientes).

b.- Muchas de las medidas previstas en la norma tienen carácter retroactivo y son contrarias a Derecho, como es el caso, se dice, de la supresión de las tarifas reguladas a partir del año vigésimo sexto que lleva a cabo el artículo primero, apartado diez, o como sucede con la modificación de la bonificación por "complemento de energía activa" (que baja, del 6% al 4% en el artículo primero, veinte).

c.- Se hace referencia a la inseguridad jurídica y al riesgo regulatorio derivado de la nueva regulación.

d.- En relación con determinadas modificaciones (como la relativa a la extensión del ámbito de aplicación de la adscripción a un centro de control) se señala la necesidad de prever complementos económicos que compensen los costes que supondrán para el sector. Además, se proponen períodos transitorios más amplios para su cumplimiento.

e.- Se alude por algunas entidades a la discriminación que se produce en relación con las instalaciones fotovoltaicas.

f.- En fin, se incluyen algunas otras consideraciones más concretas, como la necesidad de establecer el alcance de la modificación establecida en el artículo tercero, uno; o la supresión del mecanismo de recuperación de potencia.

Y, en tal estado de tramitación, el expediente fue remitido al Consejo de Estado para dictamen.

1.- Objeto de consulta

Tiene por objeto la consulta el proyecto de Real Decreto por el que se regulan y modifican determinados aspectos relativos a la producción de energía eléctrica en régimen especial.

Como se ha hecho notar, la norma finalmente remitida a consulta ha excluido algunos aspectos relativos a la retribución del régimen especial, que, al parecer, van a ser objeto de una norma diferente.

La Comisión Permanente del Consejo de Estado emite el presente dictamen con carácter preceptivo, conforme a lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del artículo 22 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, relativos respectivamente a las "disposiciones reglamentarias que se dicten en ejecución, cumplimiento o desarrollo de tratados, convenios o acuerdos internacionales y del derecho comunitario europeo" y a los "reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las leyes, así como sus modificaciones".

2.- Tramitación

Si bien la tramitación se ha ajustado, en términos generales, a las normas de elaboración de disposiciones de carácter general, considera necesario el Consejo de Estado hacer alguna observación.

Así, desde el primer punto de vista, merece destacarse que se ha dado audiencia al sector y se ha consultado a las Comunidades Autónomas a través del Consejo Consultivo de Electricidad, y que ha emitido informe la Comisión Nacional de Energía. Además, se ha recabado el preceptivo informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio consultante, y se ha obtenido la aprobación previa del Ministerio de la Presidencia, la cual, en informe previo, formuló diversas observaciones que han sido, en lo esencial, atendidas. Particular relevancia tiene el apartado de la memoria del análisis de impacto normativo en la que se reseñan las observaciones de los referidos órganos que han sido atendidas.

No obstante, y aun sin desconocer que el proyecto va a ser sometido a la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, se estima que hubiera sido deseable recabar el informe de los ministerios con competencias próximas a la materia sobre la que recae el proyecto, como son los Ministerios de Economía y Hacienda y de Medio Ambiente, y Medio Rural y Marino, dada la importancia del proyecto en lo que hace a la política económica y la relevancia que para el medio ambiente tiene el fomento de la utilización de las energías renovables.

3.- Rango de la disposición y competencia del Estado

La norma sometida a consulta cuenta con rango suficiente a juicio del Consejo de Estado.

A este respecto, cabe señalar que su objeto consiste, básicamente, en introducir diversas modificaciones de otras disposiciones del mismo rango reglamentario.

Por otra parte, como recordaba el dictamen 683/2007 (emitido en relación con el que luego fue Real Decreto 661/2007), en consideraciones que son extensibles al presente proyecto, el Gobierno cuenta con la habilitación genérica del artículo 3.1.b) de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, que establece que corresponde a la Administración del Estado, en los términos establecidos en dicha ley, "fijar el régimen económico de la retribución de la producción de energía eléctrica en régimen especial". Y a dicha habilitación genérica, vienen a unirse normas habilitantes especiales, entre las cuales tiene particular importancia el artículo 30 de la Ley del Sector Eléctrico, cuyo apartado 4 detalla los casos en los que "el régimen retributivo de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial se completará con la percepción de una prima, en los términos que reglamentariamente se establezcan". Y el apartado 5 del mismo artículo autoriza al Gobierno a determinar el derecho a la percepción de una prima que complemente el régimen retributivo de aquellas instalaciones que utilicen determinados combustibles o combinaciones de combustibles.

También se considera ajustada la norma al reparto constitucional de competencias, de conformidad con las consideraciones realizadas en el informe de la Dirección General de Desarrollo Autonómico. Además, se consideran correctos los títulos competenciales que se invocan en el preámbulo (149.1.13ª, 22ª y 25ª), que son los que se invocan en las normas que ahora se modifican.

No obstante, y dado que el Real Decreto proyectado no se limita a modificar las normas en vigor sino que introduce normas nuevas e independientes de los tres reales decretos que se modifican, sería conveniente incorporar una disposición final que hiciera referencia al carácter básico de los preceptos, al amparo de los títulos competenciales mencionados en el preámbulo.

4.- Observaciones generales

A.- Consideración general

El proyecto de Real Decreto sometido a consulta tiene por objeto modificar diversos aspectos de la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial.

Dicho régimen está establecido en la Ley del Sector Eléctrico, cuyo título IV, relativo a la producción de energía eléctrica, se ocupa del régimen ordinario en el capítulo I, y del régimen especial en el II (arts. 27 a 31).

En el ámbito comunitario, ha de hacerse referencia a la Directiva 2009/28/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009, relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables y por la que se modifican y se derogan las Directivas 2001/77/CE y 2003/30/CE. De conformidad con el párrafo 27 de su parte expositiva, esta norma parte del principio de que "la ayuda pública es necesaria para alcanzar los objetivos de la Comunidad con vistas a la expansión de la electricidad producida a partir de fuentes de energía renovables, en particular mientras los precios de la electricidad en el mercado interior no reflejen todos los costes y beneficios medioambientales y sociales de las fuentes de energía utilizadas". Con esta finalidad, la Directiva hace referencia a los denominados "sistemas de apoyo" que cada Estado diseña y aplica con el fin de promover el uso de energía procedente de fuentes renovables y cumplir los objetivos que se establecen al amparo de dicha Directiva.

Si bien la norma sometida a consulta no tiene por objeto directo y principal la transposición de dicha Directiva, sí que se enmarca dentro del contexto normativo y del cumplimiento de los objetivos derivados de ella.

A nivel reglamentario, la norma más general en la materia es el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, que ahora se modifica.

No obstante, el régimen especial ha estado sometido a una constante actividad de producción normativa, en la que se han sucedido regímenes diferentes. Con ocasión de una de estas reformas, la del que luego sería el Real Decreto 661/2007 citado, el Consejo de Estado puso de manifiesto la necesidad de compatibilizar la estabilidad normativa con los necesarios cambios que han de producirse en el régimen. Así, en efecto, en el dictamen 683/2007 antes citado, se señaló lo siguiente:

"Sin duda, la seguridad jurídica es uno de los fundamentos del adecuado funcionamiento de una economía de mercado. La estabilidad en las reglas promueve la inversión en cuanto que permite a los agentes económicos evaluar los riesgos con un cierto margen de confianza. Sin embargo, dicha estabilidad es compatible con cambios legislativos, siempre que sean previsibles y derivados de exigencias claras del interés general. Como ha dicho el Tribunal Constitucional, debe asegurarse la protección de "la confianza de los ciudadanos que ajustan su conducta económica a la legislación vigente, frente a cambios normativos que no sean razonablemente previsibles" (STC 182/1997, de 28 de octubre, que se apoya en varias sentencias anteriores)".

Cabe constatar que, desde la entrada en vigor de dicho real decreto se han venido sucediendo nuevos cambios normativos, algunos de los cuales han afectado a sectores específicos (como es el caso del citado Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, de retribución de la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica para instalaciones posteriores a la fecha límite de mantenimiento de la retribución del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, para dicha tecnología, cuyo articulado modifica el artículo tercero del proyecto sometido a consulta).

En este contexto de la evolución del sector y del mercado, y de la necesidad de compatibilizar los objetivos de instalación de potencia -vinculados como se ha expuesto a normas comunitarias- con el necesario equilibrio económico y la adecuada gestión del sistema, se ha puesto de manifiesto la necesidad de introducir modificaciones normativas -algunas de rango legal y otras, como la presente, de rango reglamentario-. A este respecto, resulta expresivo lo dicho en la parte expositiva del Real Decreto- ley 6/2009, de 30 de abril, por el que se adoptan medidas en el sector energético y se aprueba el bono social, en el que se señala lo siguiente:

"En cuarto lugar, por su creciente incidencia sobre el déficit de tarifa, se establecen mecanismos respecto al sistema retributivo de las instalaciones del régimen especial. La tendencia que están siguiendo estas tecnologías, podría poner en riesgo, en el corto plazo, la sostenibilidad del sistema, tanto desde el punto de vista económico por su impacto en la tarifa eléctrica, como desde el punto de vista técnico, comprometiendo además, la viabilidad económica de las instalaciones ya finalizadas, cuyo funcionamiento depende del adecuado equilibrio entre generación gestionable y no gestionable".

Dentro de este contexto cabe situar la norma ahora sometida a consulta, en la que se introducen diversas modificaciones en el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial (artículo primero), en el Reglamento unificado de puntos de medida del sistema eléctrico, aprobado mediante Real Decreto 1110/2007, de 24 de agosto (artículo segundo) y en el Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, de retribución de la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica para instalaciones posteriores a la fecha límite de mantenimiento de la retribución del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, para dicha tecnología (artículo tercero), y se incluyen además ciertas disposiciones adicionales y transitorias que modifican también algunos aspectos de dicho régimen. Además, debe tenerse en cuenta que, según se dijo, determinados aspectos atinentes a la retribución del régimen especial se han excluido de la disposición consultada tras el informe de la CNE, al parecer, con la voluntad de incluirlos en una norma diferente.

Al hilo de esta última consideración, cabe hacer una reflexión más general. El Consejo de Estado no es ajeno a las necesidades que plantea la constante evolución del sector (tecnológica y de potencia instalada), del mercado, y del propio marco jurídico comunitario (en el que se han señalado nuevos objetivos). En consonancia con ello se hace eco de dichas exigencias, y de cómo las mismas se plasman en la necesidad de introducir modificaciones normativas. No obstante, esta necesidad de modificación del marco normativo debe hacerse salvaguardando dos exigencias.

La primera de ellas tiene que ver con la necesidad de dotar a la ordenación jurídica del sector de la necesaria claridad. Pues, en efecto, como consecuencia de esta profusión legislativa a la que se ha hecho referencia se ha producido una gran acumulación de disposiciones en un ámbito en principio acotado, como es el caso de la producción de energía en régimen especial, dando lugar con ello a un proceso de sedimentación normativa en el cual no siempre resulta fácil dar con la regla aplicable a cada caso. Por ello, se hace apremiante la necesidad de llevar a cabo una regulación más completa y unitaria de la materia, que dote al marco jurídico de una mayor claridad y sistematicidad. No ignora el Consejo de Estado la dificultad que plantea la tarea, pero tampoco cabe desconocer que cada nueva norma que regula estos aspectos -y son varias las que se aprueban al año-, se va uniendo a un conjunto normativo que cada vez resulta más difícil articular como sistema. Piénsese, por ejemplo, que la presente reforma, a la que se añade la previsible de otros aspectos que han sido excluidos de ella, exigirá manejar dos nuevas disposiciones para determinar el concreto régimen aplicable a cada tecnología.

La segunda de las exigencias va más allá de la técnica normativa, y tiene que ver con lo que se ha denominado "riesgo regulatorio". Ciertamente, cuando una retribución -la correspondiente a las tarifas y primas del régimen especial- es fijada normativamente y no por el mercado (lo que es inherente a su concepto de incentivos), resulta inevitable que el riesgo, que en otro caso procedería del mercado, dependa ahora de la regulación de la materia. Y también es claro -y a ello se hará una referencia más concreta a continuación-, que la evolución de las circunstancias hacen necesario acometer continuos ajustes de este marco normativo (baste para ello considerar que no puede ser la misma la regulación de un sector -el fotovoltaico- cuando la potencia instalada no llega a 300 MW y los objetivos marcados son todavía lejanos, que cuando tales objetivos se han superado en varias veces, y la potencia excede de los 3000 MW), sin que quepa oponer a estas exigencias un entendimiento tan rigorista de los principios de seguridad jurídica que demandaran una petrificación del régimen de primas y tarifas establecidas en cada momento, sin otra posibilidad que no fuera la de "mejora" para el sector. Pero no es menos evidente que esa necesidad de acometer estas reformas encuentra límites que obligan a ponderar en cada caso las exigencias del principio de proporcionalidad -sopesando los costes y beneficios de cada medida-, y a evitar que el riesgo regulatorio se convierta en una quiebra tal que determine la pérdida de la confianza en el marco regulatorio. Ello puede traducirse, más en concreto, en la conveniencia de establecer plazos transitorios más dilatados en algunos casos -como ha puesto de manifiesto la CNE-; en la necesidad de evitar que cambios sucesivos y repetidos en la regulación de un mismo aspecto (en una regulación técnica, por ejemplo) se traduzcan en la obligación a los agentes de realizar inversiones para ajustar la instalación a una norma que, sin embargo, resulta modificada en un plazo que impide la adecuada amortización de dicha inversión; o en la necesidad de ponderar si una determinada exigencia que se impone a un tipo de instalaciones, y que supone un evidente coste, está realmente justificada desde los beneficios que representa para el interés general y el funcionamiento del sistema.

Por otra parte, conviene advertir que la tramitación de esta norma hubiera debido aprovecharse para incorporar aquellos puntos de la Directiva 2009/28/CE que todavía no han sido transpuestos.

Más allá de estas consideraciones, algunas necesariamente generales y abstractas, pero que se concretarán luego en algunas observaciones particulares, estima el Consejo de Estado que para analizar el proyecto resulta posible distinguir los siguientes tres grupos de medidas:

- el primero se refiere a aquellos aspectos más estrechamente relacionados con la retribución de este tipo de actividad de producción de electricidad;

- un segundo grupo incluye las medidas de índole fundamentalmente técnica que van dirigidas a garantizar la correcta gestión del sistema;

- y por último se hará referencia a otras medidas con fines más específicos.

B.- Modificaciones normativas relativas a la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial

Ya se ha hecho referencia a la constatación, recogida en la parte expositiva de diferentes normas, de la necesidad de "corregir" el régimen de retribución de la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, para garantizar un coste razonable sin dañar las exigencias de seguridad jurídica y de garantía de una rentabilidad razonable para esta actividad. A esta finalidad alude, como se ha visto, el Real Decreto-ley 6/2009; y dentro también de este contexto se ha movido el Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, ya citado, en lo que hace a la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica.

En el caso de la norma sometida a consulta, cabe advertir, que se han excluido respecto del texto inicialmente redactado -y del de fecha de 30 de julio de 2010 que fue sometido al trámite de audiencia y a informe de la CNE- diversas disposiciones relativas a la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica, en régimen especial (a ellas se hace referencia en el antecedente segundo, punto a) del presente dictamen).

En todo caso, en su actual redacción, la norma consultada incluye importantes modificaciones en relación con este régimen. En este sentido cabe destacar los siguientes aspectos:

- la modificación del régimen de la energía reactiva (art. primero, apartados ocho y veinte), en el sentido de prever un complemento o penalización, según corresponda, por el mantenimiento de unos determinados niveles de potencia; así, en concreto, el artículo primero, apartado veinte, reduce el porcentaje de la correspondiente bonificación o penalización; no se oculta al Consejo de Estado la relevancia eminentemente económica de esta medida, por lo que acaso pudiera excluirse de esta norma, si realmente existe la voluntad de aprobar otra disposición que incluya los aspectos más estrechamente vinculados con la retribución de esta actividad;

- la limitación del derecho a la percepción de prima equivalente para las instalaciones fotovoltaicas a los primeros 25 años (artículo primero, apartado diez);

- la supresión del derecho a la percepción de prima para las instalaciones de tecnología eólica y solar termoeléctrica de potencia superior a 50 MW (art. primero, apartado once, que modifica el apartado 2 del artículo 45);

- la exclusión de las instalaciones de cogeneración para el tratamiento y reducción de residuos de los sectores agrícola, ganadero y de servicios del cobro del complemento por eficiencia (artículo primero, apartado trece, que incluye un nuevo apartado 6 en la disposición transitoria segunda del Real Decreto 661/2007);

- la exigencia, relativa a las instalaciones fotovoltaicas en techo, de que en el interior de las instalaciones exista un punto de suministro de potencia contratada de al menos el 25% de la potencia nominal de la instalación, y la exclusión de las instalaciones ubicadas sobre estructuras fijas de soporte de invernaderos y cubiertas de balsas de riego y similares (artículo tercero, apartado uno);

- la "reducción extraordinaria" de la tarifa fotovoltaica para la primera convocatoria de preasignación a partir de la entrada en vigor del real decreto, prevista en la disposición transitoria cuarta.

En relación con estas medidas, cabe señalar lo siguiente:

a.- En primer lugar, desde una perspectiva general, se ha justificado suficientemente en el expediente la necesidad de revisar la regulación de la retribución del régimen especial. En este sentido, cabe recordar las consideraciones que hace la memoria de impacto normativo, a las que ya se ha hecho referencia. Asimismo, estas medidas han sido examinadas por la CNE, la cual, por ejemplo, ha manifestado que la supresión de las tarifas a las instalaciones a partir del año 25 es coherente con la vida económica de la instalación y la retribución percibida hasta ese momento; también señala la CNE que la "reducción extraordinaria de la retribución de las nuevas instalaciones fotovoltaicas para la última convocatoria de 2010 [está] justificada en la enorme demanda de instalaciones a inscribir en el prerregistro". El mismo informe manifiesta su acuerdo con la exigencia de un determinado nivel de potencia en relación con las instalaciones de techo. Asimismo, comparte dicho informe las medidas relativas a la exclusión de las instalaciones de cogeneración para el tratamiento y reducción de residuos de los sectores agrícola, ganadero y de servicios del cobro del complemento por eficiencia, por considerar que "el calor aportado por el secado de los residuos no resulta económicamente justificable en los términos definidos en la Directiva 2004/08/CE".

En definitiva, estima el Consejo de Estado que, desde una perspectiva general, estas medidas están justificadas en su necesidad.

b.- No obstante, debe hacerse una consideración particular en relación con algunas alegaciones realizadas sobre la incidencia que estas medidas pudieran tener en cuanto al principio de seguridad jurídica, de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales y de confianza legítima.

A este respecto, lo primero que cabe constatar es que ninguna de las medidas previstas supone un grado de retroactividad máxima, esto es, no se afecta en forma alguna a las retribuciones de las instalaciones por energía producida en el pasado. Por el contrario, las medidas previstas se dirigen, o bien a modificar las retribuciones futuras de instalaciones ya autorizadas, o bien sencillamente a las retribuciones futuras de instalaciones todavía no autorizadas o que no tienen la condición de régimen especial. Mientras que en este último caso no se plantean problemas en relación con aquellos principios -dado que, por hipótesis, se trata de retribuciones futuras para instalaciones todavía no autorizadas-, las mayores dudas se han planteado en la modificación de las retribuciones de las instalaciones ya autorizadas.

Pues bien, en relación con reproches semejantes, el Tribunal Supremo se ha venido pronunciando sobre la ausencia de vulneración de los principios de seguridad jurídica e irretroactividad por parte de aquellas normas que modifican la retribución de las instalaciones de régimen especial. En este sentido, cabe citar la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera) de 9 de diciembre de 2009, dictada en el recurso núm. 152/2007, interpuesto contra el citado Real Decreto 661/2007, en cuyo F. D. Quinto, citando doctrina de otras sentencias anteriores, se dice:

QUINTO.- Como se dijo por esta Sala en su sentencia de 25 de octubre de 2006, reiterada en la de 20 de marzo de 2007 : "los titulares de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial no tienen un "derecho inmodificable" a que se mantenga inalterado el régimen económico que regula la percepción de las primas. Dicho régimen trata, en efecto, de fomentar la utilización de energías renovables mediante un mecanismo incentivador que, como todos los de este género, no tiene asegurada su permanencia sin modificaciones para el futuro.

No cabe oponer simplemente el valor de la "seguridad jurídica" a una modificación reglamentaria como argumento supuestamente invalidante de ésta. Es verdad que las normas deberían dotar de una cierta estabilidad a los marcos reguladores de las actividades económicas (de hecho en el preámbulo del Real Decreto 436/2004, modificado por el que ahora se impugna, se afirmaba que "[...] esta nueva metodología para el cálculo de la retribución del régimen especial, por la seguridad y estabilidad que ofrece, debe contribuir a fomentar la inversión en este tipo de instalación"), pero también lo es que la seguridad jurídica no resulta incompatible con los cambios normativos desde la perspectiva de la validez de estos últimos, único factor sobre el que nos corresponde decidir en derecho.

La misma consideración es aplicable al principio de confianza legítima, creciente e indebidamente aducido como argumento descalificador de no pocas modificaciones normativas que algunos agentes económicos reputan más o menos perjudiciales para sus intereses. Aducen las recurrentes que sus inversiones en la actividad de producción de energía eléctrica de régimen especial se hicieron en un determinado momento "confiando en que la Administración no cambiará las condiciones jurídicas que fueron determinantes para que [...] decidieran construir las instalaciones".

Las empresas que libremente deciden implantarse en un mercado como el de generación de electricidad en régimen especial, sabiendo de antemano que es en gran parte dependiente de la fijación de incentivos económicos por las autoridades públicas, son o deben ser conscientes de que éstos pueden ser modificados, dentro de las pautas legales, por dichas autoridades. Uno de los "riesgos regulatorios" a que se someten, con el que necesariamente han de contar, es precisamente el de la variación de los parámetros de las primas o incentivos, que la Ley del Sector Eléctrico atempera -en el sentido antes dicho- pero no excluye".

Por ello, estima el Consejo de Estado que no cabe hacer reproche por este motivo a las normas previstas.

Naturalmente que ello no quiere decir que no comparta el Consejo de Estado la preocupación por la necesidad -y hasta exigencia- de dotar de una estabilidad al marco jurídico retributivo, estableciendo mecanismos que pongan en relación de una forma más adecuada los objetivos de potencia, su grado de cumplimiento, y las retribuciones, de forma que, garantizando siempre una rentabilidad razonable (tal y como demanda el art. 30.4 de la Ley del Sector Eléctrico), se eviten al mismo tiempo costes desproporcionados para el sistema -que han de abonar, en última instancia los consumidores- y también los constantes cambios normativos que, con independencia de su ajuste formal a Derecho, pueden incrementar de forma no adecuada los denominados "costes regulatorios".

Con todo, también debe llamar la atención el Consejo de Estado sobre otro aspecto en relación con la determinación de qué instalaciones deben soportar las consecuencias de la disminución de la retribución cuya necesidad se pone de manifiesto conforme se incrementan el número de instalaciones y se mejora la tecnología. Pues, a menudo, un entendimiento excesivamente rígido del principio de seguridad jurídica o una comprensión muy expansiva del principio de irretroactividad pudiera llevar a pensar que las consecuencias de tales ajustes deben recaer exclusivamente en las nuevas instalaciones frente a las ya establecidas y autorizadas, creando así situaciones con diferencias entre las instalaciones (en concreto, en las primas y tarifas a las que tienen derecho) que no siempre son fácilmente justificables.

c.- También cabe despejar las dudas manifestadas en el trámite de audiencia acerca de una supuesta disconformidad de la norma proyectada con la Directiva 2009/28/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009, relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables y por la que se modifican y se derogan las Directivas 2001/77/CE y 2003/30/CE, dado que algunas de las medidas previstas vienen a rebajar la retribución futura de algunas instalaciones (caso, según se dice, de la reducción extraordinaria de la tarifa fotovoltaica, disposición transitoria cuarta).

A este respecto, como se ha apuntado anteriormente, debe partirse del dato de que la citada Directiva no recoge unas reglas concretas sobre qué sistema de apoyo debe establecer cada Estado, sino que deja a éstos un amplio margen para su determinación. Por otra parte, según resulta de la memoria y del informe de la CNE, las medidas que el proyecto adopta se fundan, precisamente, en el hecho de que se han sobrepasado los objetivos de potencia inicialmente fijados para algunas tecnologías.

A la vista de tales circunstancias, no puede concluirse que la norma proyectada se oponga al régimen establecido en dicha Directiva.

En definitiva, el Consejo de Estado estima que las modificaciones previstas en la norma están justificadas en términos generales y que son conformes al ordenamiento jurídico, sin perjuicio de las consideraciones ya realizadas.

C.- Modificaciones de índole fundamentalmente técnica que van dirigidas a garantizar la correcta gestión del sistema

Un segundo grupo de modificaciones, el más numeroso, va dirigido a garantizar el correcto funcionamiento y operación del sistema; así, a título de ejemplo, dentro de estas modificaciones se incluyen las siguientes: la exigencia de incorporar equipos nuevos como condición necesaria para la aplicación del régimen especial; el nuevo régimen de las "modificaciones sustanciales"; la extensión del ámbito de aplicación de la obligación de adscripción a un centro de control de generación que actúe como interlocutor con el operador del sistema; las normas sobre los requisitos de respuesta frente a huecos de tensión previstas en el artículo primero, apartado cinco; las reglas relativas a los equipos de medida (art. primero, siete); la exigencia de una prueba de funcionamiento para acreditar la potencia con el fin de participar en los mercados asociados a los servicios de ajuste del sistema (art. primero, nueve); las modificaciones que se introducen en el Real Decreto 1110/2007, de 24 de agosto (artículo segundo); o la regulación de las condiciones para que las instalaciones de cogeneración y su consumidor asociado de calor y electricidad puedan compartir las instalaciones de conexión a la red de transporte o distribución.

También, desde una perspectiva general, y a salvo la consideración concreta de cada una de estas medidas, se ha justificado en el expediente la necesidad de introducir estos cambios, por más que en algunos casos, como se ha puesto de manifiesto en el trámite de audiencia, ello pueda suponer un coste adicional para los titulares de las instalaciones. En todo caso, es evidente que este mayor coste que puedan suponer las medidas es una carga inherente al ejercicio de la actividad de producción de energía, que, por lo tanto, no ha de dar lugar a una compensación específica, ni puede trasladarse, como concepto específico, a la tarifa o prima.

Por otra parte, valora positivamente el Consejo de Estado en este punto el establecimiento de períodos transitorios que facilitan el ajuste a los nuevos requisitos (vid., por ejemplo, artículo primero, catorce y quince), de conformidad con las consideraciones generales antes realizadas.

También cabe destacar que, en este punto, se han excluido de la norma algunas disposiciones -como la que incluía el proyecto en una redacción anterior, relativa a restricciones a los cambios de titularidad de las instalaciones de régimen especial- que habían sido consideradas críticamente tanto en el trámite de audiencia como en el informe de la CNE.

D.- Otras medidas previstas en la norma

En fin, cabe hacer referencia, finalmente, a otras modificaciones previstas en la norma, que van dirigidas a fines específicos, como es el caso de las reglas de procedimiento, encaminadas a favorecer la utilización de procedimientos electrónicos (art. primero, apartado seis; artículo segundo, apartados dos a cuatro) o los regímenes específicos previstos para instalaciones experimentales de tecnología eólica en tierra (disposición adicional segunda) y para instalaciones innovadoras de tecnología solar termoeléctrica (disposición adicional tercera).

E.- Conclusión

En definitiva, y desde la perspectiva general que ahora se sigue, ninguna objeción de legalidad cabe hacer a la norma consultada, cuyas previsiones se encuentran adecuadamente motivadas en el expediente remitido.

5.- Observaciones particulares

Se harán a continuación algunas consideraciones y observaciones concretas sobre el contenido de la norma proyectada.

Artículo primero, apartado tres

Este artículo incluye un nuevo art. 4 bis en el Real Decreto 661/2007, en el que se establece la definición de "modificación sustancial de una instalación preexistente a efectos de su régimen económico", lo que resulta relevante en relación con lo dispuesto en el art. 4.3 de dicho real decreto (al que el apartado dos da nueva redacción). En particular, se concreta en este artículo la definición de modificación sustancial para las instalaciones de cogeneración y eólicas. En cambio, para las instalaciones que utilizan una tecnología diferente (como el caso de la solar termoeléctrica y la fotovoltaica), la definición se concretará por una Orden del Ministro de Industria, Turismo y Energía.

De acuerdo con las observaciones realizadas por algunas entidades, hubiera sido deseable que el proyecto concretara también el alcance de la definición de "modificación sustancial" en relación con el resto de las tecnologías, dada la relevancia que tiene esta definición.

Artículo primero, apartado cuatro

Esta disposición modifica el art. 18.e) del RD 661/2007, estableciendo la obligación de las instalaciones o agrupaciones de instalaciones fotovoltaicas de potencia superior a 2 MW de cumplir lo dispuesto en el Procedimiento de Operación PO 12.3, relativo a los requisitos de respuesta frente a huecos de tensión, hasta ahora aplicables a las instalaciones eólicas.

La Comisión Nacional de Energía ha señalado que no se debe obligar a las instalaciones fotovoltaicas a cumplir el Procedimiento de Operación PO12.3, dado que, por un lado precisa fuertes inversiones, y por otro, está prevista la elaboración de un Procedimiento de Operación específico de la tecnología fotovoltaica.

A este respecto, el apartado quince de este primer artículo se hace referencia a que se ha de llevar a cabo el desarrollo de procedimientos de operación específicos para las instalaciones fotovoltaicas; también en este apartado se prevén unos plazos para el cumplimiento del referido PO 12.3 (1 de octubre de 2011 para las instalaciones de inscripción definitiva posterior a 30 de junio de 2011).

Estima el Consejo de Estado que debe valorarse si la sujeción primero al Procedimiento de Operación 12.3 -inicialmente previsto sólo para la tecnología eólica- y la previsión de que, en un plazo no muy largo, se apruebe un nuevo Procedimiento para la tecnología fotovoltaica, pudiera da lugar a costes o inversiones excesivos y no justificados; así sucedería, en efecto, si las inversiones que las empresas debieran hacer con el fin de ajustar las instalaciones al PO 12.3 se manifestaran luego innecesarias a la la luz del nuevo Procedimiento específico que se apruebe para esta tecnología. Se propone, por ello, reconsiderar la conveniencia de mantener esta previsión a la luz de estas observaciones.

Artículo primero, apartado ocho

Este artículo da nueva redacción al artículo 29 del Real Decreto 661/2007.

En el segundo inciso del párrafo primero apartado 2 de dicho artículo 29, se hace referencia a la aplicación de la "bonificación contemplada en el anexo V para el rango obligatorio para durante (sic) el período correspondiente...". Aparte de la errata (sobra la palabra "para"), parece que la redacción de este inciso no se corresponde con la nueva redacción que se da al citado anexo V en el apartado veinte de este mismo artículo, en el que, a diferencia de lo que ocurre ahora, no se diferencian períodos distintos. En consecuencia, procede corregir la redacción de este precepto.

Artículo primero, apartado diez

Este apartado da nueva redacción a la tabla 3 del artículo 36, suprimiendo la tarifa para las instalaciones fotovoltaicas a partir del año 26.

Gran parte de las observaciones formuladas por los representantes del sector han ido dirigidas a cuestionar la legalidad de esta modificación, que consideran contraria al principio de seguridad jurídica o al de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales.

Estima el Consejo de Estado que el precepto no resulta contrario a los indicados principios, de conformidad con la jurisprudencia antes extractada, al tratarse de una modificación que viene a afectar a las retribuciones futuras de instalaciones ya en funcionamiento. Además, a la vista del informe de la Comisión Nacional de Energía, en el que se ha señalado que dicha previsión "parece coherente con la vida económica (amortización) y la retribución que ha recibido hasta entonces", no cabe estimar que sea contraria al criterio de obtención de unas tasas de rentabilidad razonable, establecido en el art. 30.4 de la Ley del Sector Eléctrico. No se objeta, por ello, el tenor de este precepto.

Por otra parte, desde un estricto punto de vista de técnica normativa, considera el Consejo de Estado que sería más adecuado que este apartado recogiera la tabla 3, tal y como queda modificada.

Artículo primero, apartado doce

Este apartado introduce una nueva disposición adicional en el Real Decreto 661/2007, estableciendo que "las referencias contenidas en este real decreto al "precio equivalente al precio final horario del mercado", se entenderán hechas al "precio del mercado"".

Acaso sería técnica normativa más correcta que en lugar de incluir una nueva disposición adicional con tal contenido, se diera nueva redacción a esta artículo primero, doce, para decir algo parecido a lo siguiente: "En los artículos 14.2, 18, 22.2, 23.6, 49.1 y 50.1, en la disposición adicional tercera y en la disposición transitoria quinta, 2, la expresión "precio equivalente al precio final horario del mercado", se sustituye por "precio del mercado"".

Artículo primero, apartado trece

Este apartado incluye un nuevo apartado 6 en la disposición transitoria segunda, en el sentido de establecer que las instalaciones que utilicen la cogeneración para el tratamiento y reducción de residuos de los sectores agrícola, ganadero y de servicios "no tendrán derecho a la percepción del complemento por eficiencia previsto en el artículo 28".

Este precepto ha sido cuestionado por algunas entidades vinculadas al sector. De nuevo, en relación con este precepto, y desde una estricta perspectiva de legalidad, hay que concluir que la modificación propuesta, de conformidad con la jurisprudencia citada, no es contraria al principio de seguridad jurídica ni al resto de los principios recogidos en el art. 9.3 de la Constitución. Por otra parte, cabe resaltar que la CNE ha compartido el criterio del proyecto en este punto, por considerar que "el calor aportado para el secado de los residuos no resulta económicamente justificable en los términos definidos en la Directiva 2004/08/CE, de fomento de la cogeneración".

Artículo primero, apartado diecisiete

Esta disposición establece que "Por resolución de la Secretaría de Estado de Energía...".

Sería más correcto que dijera: "por resolución del Secretario de Estado de Energía...". Análoga observación ha de hacerse a la segunda oración de este párrafo, en la que también se habilita a la "Secretaría de Estado de Energía".

Artículo primero, apartado veinte

Este apartado modifica el anexo V del Real Decreto 661/2007, que, en la redacción vigente se denomina "Complemento de energía reactiva" y en la nueva rúbrica "Complemento por energía activa"; parece que se trata de una errata que ha de corregirse, dado que el régimen de referencia es el denominado "régimen de energía reactiva", que es el establecido en el art. 29 al que el proyecto también da nueva redacción. Se propone, por ello, reconsiderar la rúbrica de dicho anexo V.

Por otra parte, debe adecuarse la redacción del primer párrafo al contenido del cuadro, en el que ya no se diferencian períodos horarios.

Artículo tercero, apartado dos

Este artículo da nueva redacción al art. 6.1 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, de retribución de la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica para instalaciones posteriores a la fecha límite de mantenimiento de la retribución del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, para dicha tecnología.

Estima el Consejo de Estado que el párrafo segundo ofrece algunas dudas en la interpretación que debieran ser clarificadas.

Artículo tercero, apartado tres

Este apartado modifica el artículo 6.2 del Real Decreto 1578/2008, citado, estableciendo que la presentación de las solicitudes y las comunicaciones en el procedimiento de inclusión en el Registro de preasignación de retribución para las instalaciones de producción de energía eléctrica de tecnología fotovoltaica será exclusivamente por vía electrónica. A juicio del Consejo de Estado, esta previsión es coherente con lo establecido en el artículo 27.6 de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos. En efecto, conforme a dicho artículo "reglamentariamente, las Administraciones Públicas podrán establecer la obligatoriedad de comunicarse con ellas utilizando sólo medios electrónicos, cuando los interesados se correspondan con personas jurídicas o colectivos de personas físicas que por razón de su capacidad económica o técnica, dedicación profesional u otros motivos acreditados tengan garantizado el acceso y disponibilidad de los medios tecnológicos precisos". Estima el Consejo de Estado que, en el caso de instalaciones de tecnología fotovoltaica, cabe presumir a sus titulares la suficiente capacidad técnica como para tener garantizado dicho acceso a los medios tecnológicos precisos.

Disposición adicional primera

Estima el Consejo de Estado que el actual contenido del apartado quinto de esta disposición debería articularse en dos apartados, de forma que se incluyera en un nuevo apartado 6 los últimos cuatro párrafos (desde: "La autorización de dicha configuración...").

Aparte de ello, se estima que el párrafo a) podría ser objeto de mejora en la redacción, con el fin de darle mayor claridad.

Disposición adicional tercera

Esta disposición se refiere al régimen económico específico para instalaciones innovadoras de tecnología solar termoeléctrica. Su apartado 1 establece que el Ministerio "podrá conceder el derecho a un régimen económico adicional a la retribución de mercado...". Esta previsión, como la recogida en la disposición adicional segunda, merecen un juicio favorable al Consejo de Estado, en tanto pueden favorecer la mejora tecnológica de las instalaciones.

No obstante, cabe observar que no es correcto el uso de la expresión "régimen económico adicional", que debe sustituirse por otra que haga referencia al reconocimiento de una "prima" o "retribución".

Disposición transitoria cuarta

Esta disposición prevé una "reducción extraordinaria de la tarifa fotovoltaica para la primera convocatoria de preasignación a partir de la entrada en vigor del presente real decreto", reducción que será la resultante de aplicar a la tarifa regulada de la última convocatoria los coeficientes reductores de 0,95 para las instalaciones en techo de Tipo I, de 0,75 para las de techo de Tipo II y de 0,55 para las instalaciones de suelo.

También esta previsión se ha cuestionado desde el sector, más que por su carácter retroactivo (que no tiene ni en grado máximo ni en mínimo, dado que afecta a retribuciones futuras de instalaciones futuras -en el sentido de no inscritas en el Registro de preasignación de retribución-), por estimarse que pudiera ser contraria a los objetivos de la Directiva 2009/28/CE, ya citada.

Ya se ha señalado, desde una perspectiva general, que no cabe considerar que se produzca tal conflicto, pues, de una parte, dicha Directiva no impone unos determinados sistemas nacionales de apoyo, que son los Estados los que, dentro de ciertos límites, deben diseñar; y segundo, tampoco parece que se ponga en peligro el cumplimiento de los objetivos de potencia, a la vista de la potencia que suman las instalaciones ya autorizadas y las que están en espera de inscripción en el Registro de preasignación; señala a este respecto el informe de la CNE que "en estos momentos hay 1347 proyectos en espera de ser preinscritos, con una potencia total de 1.465 MW, con lo que siguiendo el mecanismo de asignación de potencia vigente, el último proyecto de la lista no sería incluido en el prerregistro hasta el cuarto trimestre de 2020". En consecuencia, no cabe apreciar que, en este punto concreto, haya una vulneración de lo establecido en la Directiva 2009/28/CE. Por otra parte, en este punto, propone la CNE considerar otras alternativas, utilizando mecanismos compatibles con el mercado, como es la convocatoria de subastas para captar las plantas más eficientes aún no inscritas. Con todo, en la valoración de esta y otras alternativas frente al modelo existente ha de tenerse en cuenta la necesidad de dotar a esta regulación de la mayor estabilidad regulatoria, compatible con la existencia de unos valores de tarifas que puedan variar, dentro de un marco normativo estable, en función de la evolución del sector (y, en particular, de criterios como el grado de cumplimiento de los objetivos de potencia y la evolución tecnológica).

En todo caso, como observación de técnica normativa, estima el Consejo de Estado que el contenido de este precepto no es propio de una disposición transitoria, pues no se trata de determinar cómo se aplicará en el tiempo la regulación recogida en la norma, sino de establecer una regla que será aplicable para la siguiente convocatoria. Se propone, por ello, incluir el contenido de este precepto en una disposición adicional.

Disposición transitoria quinta

Esta disposición establece que los apartados uno, tres y cuatro del artículo tercero sólo se aplicarán a partir de la primera convocatoria de inscripción en el Registro de preasignación de retribución que se inicie tras la entrada en vigor del real decreto.

En particular, el apartado tres de dicho artículo tercero establece, como ya se ha señalado, la obligación de utilizar la vía electrónica en el procedimiento de inclusión en el Registro de preasignación de retribución. Dado que la próxima convocatoria se llevará a cabo, según se desprende del expediente, a los pocos días de la entrada en vigor de la norma, se estima que acaso resultara aconsejable demorar la aplicación de esta previsión hasta la primera convocatoria de 2011.

Por otra parte, no se señala en esta disposición cuándo será de aplicación lo establecido en el apartado dos, que prohíbe presentar una única solicitud en el caso de agrupaciones de instalaciones que hubieran sido tramitadas de forma independiente. Sería conveniente aclarar este aspecto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez consideradas las observaciones formuladas en el cuerpo de este dictamen, puede V. E. elevar al Consejo de Ministros para su aprobación el proyecto de Real Decreto sometido a consulta."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 4 de noviembre de 2010

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE INDUSTRIA, TURISMO Y COMERCIO.