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Consejo de Estado: Dictámenes

Número de expediente: 1571/2006 (MEDIO AMBIENTE)

Referencia:
1571/2006
Procedencia:
MEDIO AMBIENTE
Asunto:
Expediente sobre reclamación de indemnización por daños y perjuicios causados durante la resolución del contrato "Remodelación del Paseo Marítimo del Conchal, entre el Fuerte de Santa Bárbara y la Iglesia Virgen del Carmen, término municipal de la Línea de la Concepción (Cádiz)", presentada por la empresa ......
Fecha de aprobación:
11/10/2006

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 11 de octubre de 2006, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de la Orden de V.E. de 17 de julio de 2006, con registro de entrada el día 31 siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el expediente sobre reclamación de indemnización por los daños y perjuicios causados durante la ejecución del contrato "Remodelación del Paseo Marítimo del Conchal, entre el Fuerte de Santa Bárbara y la iglesia Virgen del Carmen, T. M. de La Línea de la Concepción (Cádiz)", formulada por la empresa ...... .

De antecedentes resulta:

Primero.- El 16 de julio de 2004, el Ministerio de Medio Ambiente y la empresa ...... formalizaron el contrato para la ejecución del proyecto "Remodelación del Paseo Marítimo del Conchal, entre el Fuerte de Santa Bárbara y la iglesia Virgen del Carmen, T. M. de La Línea de la Concepción (Cádiz)", por un importe de 1.960.713,76 euros, fijándose un plazo de ejecución de dieciocho meses, habiéndose levantado el acta de comprobación del replanteo el 13 de septiembre de 2004.

Con fecha 11 de marzo de 2005, la representación de la empresa contratista puso en conocimiento de la dirección de las obras que entre los días 26 y 28 de febrero y 1 a 4 de marzo de 2005 se habían producido temporales marítimos y oleajes muy intensos de carácter excepcional sobre la ciudad de La Línea de la Concepción y la línea de costa de dicha ciudad, en cuyo paseo marítimo de levante se encontraban las obras que estaba ejecutando, provocando daños imprevisibles e inevitables, como invasiones de arena e intrusión del mar en zona de obra y vial adyacente, inundaciones o arrastre y caída de señalización. Según manifestaba la contratista en su escrito de solicitud de comprobación de los daños, los trabajos se estaban realizando con las precauciones y medidas necesarias para prevenir y evitar, en la medida de lo posible, que las unidades de obra en ejecución pudieran sufrir daños por eventos normales de la naturaleza, habiéndose establecido las defensas y medios de seguridad habitualmente eficaces.

Segundo.- La sociedad contratista presentó el 27 de mayo de 2005 un escrito en virtud del cual solicitaba una indemnización de 59.668,88 euros por los daños y perjuicios efectivamente sufridos como consecuencia de las condiciones de fuerza mayor sufridas, consistentes en que, iniciadas las obras, tuvieron lugar durante los días 26 a 28 de febrero y 1 a 4 de marzo de 2005 unos temporales marítimos y oleajes muy intensos de carácter excepcional en la Bahía de Algeciras y alrededores (Línea de la Concepción) que, por su magnitud y continuidad, habían producido innumerables daños en la zona. Tales daños se concretaban con arreglo a la siguiente descripción y valoración:

- Invasión de arena de playa en el vial existente (paseo marítimo o del Conchal), con los consiguientes problemas de circulación de vehículos y con la consiguiente necesidad de mantener un equipo de limpieza operativo para restablecer el tráfico en la zona afectada: 5.286,50 euros.

- Invasión de arena de playa y otros restos (conchas marítimas, arrastres sólidos, utillajes de embarcaciones...) en la zona de obras, habiendo quedado afectadas la zona de aparcamiento, la zona de paseo peatonal y la cimentación del nuevo pretil y haciéndose necesario, para continuar con la correcta ejecución de las obras, proceder a un barrido general de las zonas afectadas y al acopio y transporte de restos: 10.157,68 euros.

- Aterramientos en nueva red de pluviales y alumbrado, como consecuencia de la entrada de arena y agua en los sumideros y en las arquetas de registro: 15.873,04 euros.

- Aterramientos en la red de fecales existente a lo largo de todo el paseo marítimo y sobre la que no se preveía ninguna actuación en el proyecto: 15.327,40 euros.

- Daños en cerramiento de obra y señalización vial que obligaron a la empresa a proceder de nuevo al cerramiento provisional de la obra y a la colocación de las señales, con restitución de las dañadas: 6.159,70 euros.

La suma de estos conceptos arroja un total de 52.804,32 euros, cantidad a la que se suman 6.864,56 euros en concepto de gastos generales, que ascienden a un 13%, lo que conduce a un importe total de 59.668,88 euros.

Para obtener las anteriores valoraciones, la empresa reclamante atendió a los daños producidos en unidades de obra, según los precios del contrato adjudicado, y a los trabajos necesarios para devolverlas al estado en que se encontraban con anterioridad, a partir de los valores de mano de obra, materiales y maquinaria de la justificación de precios del proyecto de construcción que acompaña al escrito. Además, la empresa aportaba, entre otros documentos, un reportaje fotográfico de la zona afectada, un informe sobre justificación de precios y un informe relativo al temporal causante de los daños descritos, elaborado por el Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos ...... en el que se concluye que dicho temporal "tuvo un período de retorno de entre 5 y 10 años, se mantuvo durante un tiempo muy prolongado y estuvo asociado a una mantenida elevación del nivel del mar que puede calificarse como de fuerza mayor causante de importantes daños no sólo en estas obras, sino también en otros puntos de la costa y puertos cercanos".

Tercero.- El Director de las obras emitió en el mes de julio de 2005 un informe en el que señalaba que "durante los días 26 al 28 de febrero y del 1 al 4 de marzo de 2005, se han producido temporales marítimos y oleajes muy intensos de carácter excepcional sobre la ciudad de La Línea de la Concepción y la línea de costa de dicha ciudad, en cuyo paseo marítimo de levante se encuentra la obra (...), provocando daños previsibles e inevitables (...) que deben ser calificados entre los casos de fuerza mayor del art. 144 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas". En cuanto a la valoración de los daños, los cifraba en 59.668,88 euros.

Cuarto.- El Jefe del Servicio del Área de Proyectos y Obras, dependiente de la Subdirección General para la Sostenibilidad de la Costa (perteneciente a la Dirección General de Costas) emitió el 27 de marzo de 2006 un informe en el que, tras analizar la reclamación formulada y constatar la imposibilidad de comprobar la realidad de ciertos conceptos, así como la existencia de erratas, proponía considerar un porcentaje de la petición de indemnización, utilizando para ello un coeficiente obtenido mediante la comparación de las horas realmente trabajadas en total durante todo el mes y las horas teóricas trabajadas, incluyendo como tales las horas de limpieza reclamadas por la contratista y las horas teóricamente necesarias para realizar las unidades ejecutadas que se reflejan en la certificación y que se calculan aplicando rendimientos unitarios de la descomposición de precios. Este cálculo tiene en cuenta los siguientes valores globales:

"Coeficiente de aplicación a la mano de obra de la indemnización: C1= horas totales marzo/horas limpieza + horas obra = 3020 (930+ 4.357,7) = 0,5711. Coeficiente de aplicación a la maquinaria de la indemnización: C2= horas totales marzo/ horas limpieza + horas obra = 840 (620+1.611,8)= 0,3764".

En función de estos coeficientes, la valoración de la indemnización sería la siguiente:

"Partida 1, mano de obra: 1.959 x 0,5711 = 1.118,78 euros; maquinaria: 3.327,5 x 0,3764 = 1.252,47 euros. Total: 2.371,25 euros.

Partida 2, mano de obra: 2.091 x 0,5711 = 1.656,76 euros; maquinaria: 6655 x 0,3764 = 2.504,94 euros; resto: 601,68 euros. Total: 4.763,38 euros.

Partida 3, mano de obra: 2.030,7 x 0,5711 = 1.159,73 euros; maquinaria: 13.058,5 x 0,3764 = 4.915,22 euros; resto: 783,84 euros. Total: 6.858,79 euros.

Partida 4, mano de obra: 2.127,40 x 0,5711 = 1.214,96 euros; maquinaria: 13.200 x 0,3764 = 4.968,48 euros. Total: 6.183,44 euros.

Partida 5: En esta partida hay un aspecto que nos parece excesivo y es el referente a la valla metálica para el corte de tráfico en las labores de limpieza, ya que sólo hay que cortar por los dos extremos de longitud total de (3,5+2+8) x 2 = 27 metros. Mano de obra: 587,7 x 0,5711 = 335,64 euros; valla metálica: 27 x 34,63 = 935,01 euros; resto: 377,50 euros. Total: 1.648,15 euros.

RESUMEN:

Partida 1: 2.371,25 euros. Partida 2: 4.763,38 euros. Partida 3: 6.858,79 euros. Partida 4: 6.183,44 euros. Partida 5: 1.648,15 euros. Total: 21.825,01 euros. Gastos generales, 13%: 2.837,25 euros. Total general: 24.662,26 euros".

Quinto.- Con fecha 20 de abril de 2006, el Coordinador de Área de la Subsecretaría General para el Territorio y la Biodiversidad propuso indemnizar al contratista, al entender que "cabe apreciar causa de fuerza mayor". En relación con la cuantía, señalaba que "la justificación de gastos aportada por el contratista mediante partes de obra implican costes de mano de obra y maquinaria que abarcan los días comprendidos entre el 2 de marzo de 2005 y el 4 de abril de 2005, algo más de un mes desde que se produjeron los daños. En dichos partes de obra puede comprobarse que se realizan labores de limpieza simultáneamente con actividades propias de la obra, lo que podría implicar una transferencia de trabajos entre ambas actividades difícilmente separables. Teniendo en cuenta lo anterior, se considera más lógica y razonable la valoración efectuada por la Subdirección General de Sostenibilidad de la Costa, al aplicar los coeficientes de reducción sobre los costes de mano de obra y limpieza y los de utilización de maquinaria y que la establece en (...) 24.662,26 euros. No obstante, de la cantidad anterior deben deducirse los gastos generales (...). Por otra parte, según doctrina reiterada y constante, a la indemnización resultante, debe aplicarse el coeficiente de adjudicación". En consecuencia, se entiende que la indemnización debe quedar establecida en 21.825,01 euros, esto es, en la valoración de los daños realizada por la Subdirección General de Sostenibilidad de la Costa, una vez deducidos los 2.837,25 euros correspondientes a los gastos generales (13%) y una vez aplicado el coeficiente de adjudicación (0,7194).

Sexto.- En trámite de audiencia, la representación de la empresa contratista presentó el 10 de mayo de 2005 escrito de alegaciones en el que manifestaba su disconformidad con el método empleado por la Subdirección General para la Sostenibilidad de la Costa, reconociendo que había cometido errores en la elaboración de los partes diarios de trabajo, pero advirtiendo que algunos recursos empleados en la limpieza de las obras no quedaron reflejados en los partes; en consecuencia, consideraba que, para el cálculo de los coeficientes propuestos por la Subdirección, se deben restar horas de los denominadores, lo que da lugar a un aumento de los mismos. Asimismo, manifestaba que la citada Subdirección había cometido un error en el cálculo de la partida nº 5 de la indemnización solicitada, ya que esta no se refiere únicamente a la valla necesaria para la desviación del tráfico, sino que también se refiere a la reposición de la valla dañada por el temporal, debiendo aumentarse los coeficientes, al haber sido el plazo de ejecución inferior al de licitación. Por todo ello, llegaba a la conclusión de que, en caso de tenerse en cuenta el coeficiente de reducción de plazo, la indemnización debería ascender a 90.945,44 euros, siendo en caso contrario de 86.778,67 euros, sosteniendo la procedencia de aplicar el 13% en concepto de gastos generales y la improcedencia de aplicar el coeficiente de la baja de adjudicación, en la medida en que los trabajos de limpieza y reacondicionamiento no tienen los mismos rendimientos previstos en la oferta realizada y que posibilitaron la baja presentada. No obstante lo anterior, la contratista concluye solicitando que se acepte la cantidad de la reclamación inicial, al haber sido informada favorablemente por el Director Facultativo de las obras.

Séptimo.- El Consejo de Obras Públicas, en sesión celebrada el 22 de junio de 2006, emitió informe en el que afirma que el temporal causante de los daños, al tener un período de retorno de 5 años, "no es un temporal que pueda calificarse como de fuerza mayor en esta zona". Sin embargo, atendiendo a las fotografías que obran en el expediente, considera que "el paseo marítimo se encuentra en la ribera del mar, por tanto, fácilmente alcanzable por el oleaje. No obstante, en el expediente no se encuentra justificación alguna de esta situación, e incluso también se observa que un colector de aguas residuales, cuyos pozos se estaban recreciendo para situarlos a nivel del futuro paseo y que posteriormente hubo que desatascar, discurre por la playa. Ahora bien, la empresa contratista se ha limitado a ejecutar el paseo y las obras en el lugar indicado por la Administración General del Estado, no estando a su elección el lugar para llevar a cabo las mismas. En consecuencia, para este Consejo de Obras Públicas (...), a pesar de la mala ubicación de las obras, considerando que los daños se han producido y habiendo constatado que la empresa había tomado las medidas que se debían adoptar, considera que ésta debe ser indemnizada, pues se trata de un caso de daños catastróficos que, siendo previsibles, resultan inevitables".

En cuanto al importe de la indemnización, se señala que "los daños únicamente se pueden valorar a través de los razonamientos de ambas partes. En consecuencia, este Consejo acepta las valoraciones de las Partidas 1, 2, 3 y 4 dadas por la Subdirección General para la Sostenibilidad en la Costa", esto es, 2.371,25 euros, 4.763,38 euros, 6.858,79 euros y 6.183,44 euros, "y la de la Partida 5 presentada por el reclamante, debido a que los razonamientos realizados por la citada Subdirección para su recorte resultan insuficientes", que asciende a un total de 6.159,70 euros. Asimismo, propone añadir al presupuesto un 13% de gastos generales y aplicar a la cantidad resultante el coeficiente de baja de la adjudicación, lo que da lugar a una indemnización de 21.409,56 euros.

Octavo.- La Abogacía del Estado, en su informe de 10 de julio de 2006, propuso desestimar la reclamación, al entender que "el temporal causante de los daños tenía un período de retorno de cinco años, con lo cual se pone claramente de manifiesto que, en ningún caso, se puede hablar de un temporal extraordinario, cuando en fenómenos análogos los períodos de retorno de referencia son de decenas e incluso centenares de años". Según se señala en este informe, el propio Consejo de Obras Públicas reconoce que los daños no responden a un fenómeno natural, sino a defectos del proyecto de obra, si bien, a juicio de la Abogacía del Estado, en caso de que hubiera habido defectos, habría que tener en cuenta que el contratista no planteó objeción alguna ni adoptó medidas adicionales para evitar los efectos producidos por un simple temporal ordinario.

En tal estado el expediente, fue remitido al Consejo de Estado para dictamen.

Se somete a consulta la reclamación de indemnización de daños y perjuicios causados durante la ejecución del contrato "Remodelación del Paseo Marítimo del Conchal, entre el Fuerte de Santa Bárbara y la iglesia Virgen del Carmen, T. M. de La Línea de la Concepción (Cádiz)", a la empresa ...... .

La acción de indemnización de daños y perjuicios deducida por la citada entidad se funda en un contrato administrativo de obras, por lo que debe configurarse como un supuesto de responsabilidad contractual, al provenir el título en virtud del cual se imputan los daños a la Administración del desarrollo de una relación contractual. Según establece el artículo 98 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, la ejecución de los contratos administrativos se realizará a riesgo y ventura del contratista, principio este que solo tiene como excepción la concurrencia de fuerza mayor. El artículo 144.2.b) del citado texto legal aclara que tendrán la consideración de casos de fuerza mayor "los fenómenos naturales de efectos catastróficos, como maremotos, terremotos, erupciones volcánicas, movimientos del terreno, temporales marítimos, inundaciones u otros semejantes".

De forma reiterada, el Consejo de Estado ha declarado que, en el supuesto de producirse tales eventos extraordinarios, que exceptúan la aplicación del principio de riesgo y ventura, no solo se exonera de responsabilidad al contratista, sino que tales eventos generan en él el derecho a una compensación económica a cargo de la Administración contratante, a fin de que aquel no sufra perjuicio alguno por tal motivo (Dictamen número 2985/98, entre otros).

En el presente caso, la entidad reclamante considera que el fuerte temporal que se produjo en Cádiz entre los días 26 de febrero y 4 de marzo de 2005 y que tuvo como consecuencia la producción de graves daños en las obras de Remodelación del Paseo Marítimo del Conchal, entre el Fuerte de Santa Bárbara y la iglesia Virgen del Carmen, T. M. de La Línea de la Concepción, puede calificarse como "fenómeno natural de efectos catastróficos", determinante de la existencia de fuerza mayor y, por tanto, generador de una indemnización a su favor.

Los presupuestos esenciales para la estimación de fuerza mayor en el caso del apartado b) del artículo 144 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas son, a la vista de dicho precepto: la existencia de un fenómeno natural, el carácter catastrófico del mismo, y que los daños no se hayan producido por la actuación imprudente del contratista en cumplimiento del contrato.

Siendo el viento y las olas fenómenos naturales, el análisis del asunto debe ceñirse a si los temporales que se produjeron en La Línea de la Concepción, ocasionando los daños que invoca la reclamante, merecen o no la calificación de catastróficos.

Es doctrina de este Consejo de Estado que esta calificación legal de "catastróficos" debe entenderse en el sentido ordinario y común del adjetivo, lo que comporta una alteración grave del orden regular de las cosas. Su determinación debe hacerse en cada caso concreto, al no poderse admitir una teoría unitaria sobre su alcance y contenido, atendiéndose especialmente, bien a lo insólito en cuanto a la periodicidad histórica, bien a su importancia cuantitativa, bien a las circunstancias cualitativas del caso (tales como, en el supuesto de daños causados por temporales, la fuerza del viento o la altura de las olas).

Pues bien, la aplicación de la doctrina expuesta tiene consecuencias claras en el caso sometido a consulta. A la vista de los datos aportados por la reclamante, no parece que el fuerte viento habido pueda calificarse de "fenómeno natural de consecuencias catastróficas", sino más bien como un fenómeno natural causante de daños no catastróficos cuyo riesgo debe soportar el contratista dentro del aleas normal del contrato de obras.

En efecto, es preciso tener en cuenta que, según consta en el expediente, el temporal tiene un período de retorno de entre 5 y 10 años, lo cual permite afirmar que carece de las notas de excepcionalidad e imprevisibilidad propias de los supuestos incardinables en el concepto de fuerza mayor, pudiendo considerarse, por lo demás, que ese tipo de temporales son relativamente frecuentes en la zona en que se desarrollaban las obras y que sus efectos podían paliarse con las adecuadas medidas defensivas y de seguridad, habiéndose afirmado por la contratista que tales medidas eran las usuales en estos casos, sin que se haya probado tal afirmación.

De acuerdo con estos razonamientos, el Consejo de Estado considera de conformidad con el criterio sostenido por la Abogacía del Estado, que debe desestimarse la reclamación, al atribuirse los daños sufridos a una serie de circunstancias meteorológicas, que pueden incluirse en lo que la empresa encargada de la realización de las obras debe asumir dentro del riesgo y ventura con que debe ejecutarse el contrato.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede desestimar la reclamación de indemnización por los daños y perjuicios causados durante la ejecución del contrato "Remodelación del Paseo Marítimo del Conchal, entre el Fuerte de Santa Bárbara y la iglesia Virgen del Carmen, T. M. de La Línea de la Concepción (Cádiz)", formulada por la empresa ...... ."

V.E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 11 de octubre de 2006

EL SECRETARIO GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE MEDIO AMBIENTE.

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