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En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Almería don Salvador Torres Escámez contra la negativa del Registrador de la Propiedad de dicha ciudad número 1, don David García Vitoria, a inscribir una escritura de declaración de obra nueva y disolución de comunidad, en virtud de apelación del recurrente.

Hechos

I

La sociedad «Inca Ingenieros y Arquitectos, Sociedad Anónima», y doña María Nieves Soler Rincón, en cuanto a un 75 por 100 la primera y un 25 por 100 restante la segunda, son dueños de los siguientes elementos de los tres que componen el edificio en Almería, sito en calle Álvarez de Castro, número 8, el elemento número 2, local en planta baja, con una cuota del 29,10 por 100, elemento número 3, vivienda en planta primera alta, con una cuota del 54,44 por 100 y el derecho a elevar de una a cinco plantas más sobre el edificio, ocupando toda la superficie de su cubierta con gastos a su cargo y causando las menores molestias posibles a los demás propietarios del inmueble, cuyo titular de este derecho hará suyas las edificaciones resultantes, que habrá de realizar con sujeción a las normas municipales sobre urbanismo y, una vez hechas, se redistribuirán las cuotas de los distintos elementos de la comunidad en proporción a la superficie construida de cada uno de ellos.

El 1 de julio de 1996, mediante escritura pública autorizada por el Notario de Almería don Salvador Torres Escámez, «Inca Ingenieros y Arquitectos, Sociedad Anónima», y doña María Nieves Soler Rincón ejercitan el derecho de vuelo y procedieron a declarar la obra nueva de dos elementos más: Elemento número 4, piso situado en la entreplanta, y elemento número 5, piso ático. En la misma escritura se llevó a cabo la redistribución de las cuotas de los restantes elementos del edificio y se fijaron una serie de normas de funcionamiento de los nuevos elementos, diciéndose que las normas señaladas hacen referencia a las relaciones surgidas como consecuencia del ejercicio del derecho de vuelo y se refieren a elementos con los que el local número 1 del edificio (único que no pertenece a los intervinientes en la escritura) no tiene relación alguna por no tener éste acceso a aquéllos, disponiendo los comparecientes que dichas normas se consideren como pactos y se obligan a respetarlos y a hacerlos conocer y respetar a los sucesivos adquirentes. Dicha escritura fue rectificada por otra de 29 de noviembre de 1996, autorizada por el mismo Notario.

II

Presentadas copias de las escrituras citadas en el Registro de la Propiedad de Almería número 1, fueron calificadas con la siguiente nota:

«Presentado nuevamente este documento, acompañado ahora de una escritura de rectificación otorgada ante el mismo Notario el 29 de noviembre pasado, se deniega su inscripción por el defecto insubsanable de falta de consentimiento del titular del elemento número 1, necesario por las siguientes razones: 1. No haberse reservado los titulares del derecho de vuelo la facultad de modificar por sí solos el régimen de propiedad horizontal. 2. Haberse excedido en el ejercicio del mismo, ya que se ha construido una entreplanta (elemento 4), no prevista en su constitución. Por la índole del defecto no procede anotación de suspensión.–Almería, 2 de enero de 1997.–El Registrador, Fdo.: David García Vitoria.».

III

El Notario autorizante de la escritura interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación, y alegó: 1.º Que el derecho de vuelo es objeto de una insuficiente regulación en nuestro Derecho positivo, que se limita al párrafo 2.º del artículo 16 del Reglamento Hipotecario y artículo 21 de la Ley de la Propiedad Horizontal. Que su escaso tratamiento legal da origen a muchas dudas y a alguna confusión, como en la que incurre el Registrador, que considera necesario el consentimiento del titular del elemento número 1. Que inevitablemente el ejercicio del derecho de vuelo modifica la propiedad horizontal en la medida en que se constituyen nuevos elementos. Que los nuevos elementos llevan unas cuotas en la propiedad horizontal y la atribución de estas nuevas cuotas implica la redistribución de las antiguas. La constitución de nuevos elementos puede llevar a la necesidad de regular el funcionamiento de la nueva situación creada por la existencia de los mismos. Que en cuanto a las dos actuaciones apuntadas hay que referirse a ellas por separado. 2.º El titular del derecho de vuelo que lo ejercita puede por sí solo redistribuir las cuota antiguas para acomodarlas a la nueva situación creada por la construcción, ya que en la escritura de constitución del derecho de vuelo se establecieron las normas para la determinación de dichas cuotas. Que esto es una exigencia del artículo 16.2 del Reglamento Hipotecario para la inscripción de derecho de vuelo y en su día se señaló en la escritura de constitución de dicho derecho que la redistribución de las cuotas debería tener lugar «en proporción a la superficie construida» de cada uno de los elementos. Que la intervención de un extraño al derecho de vuelo haría ilusorio su contenido. El titular del derecho de vuelo puede actuar por sí solo en la redistribución de las cuotas, por eso el artículo 16.2 del Reglamento Hipotecario exige que, al constituirse el derecho, se establezcan las normas para la determinación de las cuotas, para salvaguardar el interés del propietario extraño al derecho de vuelo que puede impugnar la redistribución si no se siguen aquellas normas («sic»). En este sentido se cita la Resolución de 7 de abril de 1970, y dicha opinión es compartida por la mejor doctrina. En el mismo sentido también se cita la Ley 440 del Fuero Nuevo de Navarra. 3.º El titular del derecho de vuelo debe poder establecer por sí solo las normas de comunidad especial que afectan exclusivamente al funcionamiento de los nuevos elementos construidos. De no estimarse así, la escritura puede inscribirse sin esas normas. Que si en la constitución del derecho de vuelo se hubiera previsto, como determina el artículo 16.2 del Reglamento Hipotecario, «las normas de régimen de comunidad... para el caso de hacerse la construcción», no se estaría planteando el problema. No fue así y, por ello, es dudoso que el titular del derecho de vuelo las pueda establecer por sí mismo. Que podría entenderse admisible en cuanto afectan a elementos surgidos de la nueva construcción, a los que el otro propietario no tiene acceso; pero reconociéndose que no es una opinión segura, en la escritura calificada se prevé que, si el Registrador no los estima inscribibles, queden como pactos obligacionales entre los afectados. Que, en cualquier caso, no debe ser obstáculo a la inscripción del resto de la escritura. 4.º La construcción de una entreplanta no supone exceso en el ejercicio del derecho de vuelo. Que el ejercicio que sus titulares han hecho de dicho derecho se ha limitado a separar una pequeña entreplanta (82 metros cuadrados), aprovechando las condiciones arquitectónicas del edificio y a levantar un ático (190 metros cuadrados). Que la entreplanta surge de la diferencia de nivel producido por la gran altura de lo que era el local de planta baja, perteneciente a los otorgantes, una parte del cual queda aislado por la modificación de la escalera y portal; no se trata de una nueva construcción. Que los titulares del derecho de vuelo se han limitado a hacer un uso extremadamente prudente de sus facultades, sin ningún perjuicio en absoluto para el dueño del pequeño local en planta baja, al que sólo se accede desde la calle. 5.º Que se trata de un edificio en el que prácticamente lo único que hay común es el solar. Por tanto, aplicar estrictamente las normas de la propiedad horizontal puede conducir a situaciones de injusticia. Que los dueños de prácticamente la totalidad del edificio, con un riguroso respeto de los derechos e intereses del propietario del pequeño local, han ejercitado su derecho de vuelo con una gran prudencia. Considerar incorrecta su actuación supondría desconocer la necesidad de adaptar el derecho a las necesidades del caso concreto y sus peculiaridades.

IV

El Registrador, en defensa de su nota, informó: I. Que una cosa es que el titular de un derecho a elevar nuevas plantas pueda construir por sí solo y otra, muy diferente, también solo, puede modificar el título constitutivo de la propiedad horizontal. Que si al constituirse el derecho de vuelo se pactó que el titular del mismo puede por sí solo efectuar la redistribución de las cuotas, tal posibilidad no ofrece dudas y así, lo entendió la Resolución de 7 de abril de 1970. El problema surge cuando, como en este caso, no existe pacto en dicho sentido. II. Que se considera que el artículo 16.2.o del Reglamento Hipotecario no entra en tal materia, y el que lo hace es el 11 de la Ley de la Propiedad Horizontal, que exige unanimidad de los propietarios. III. Que en cuanto a las opiniones doctrinales que cita el señor Notario, conviene puntualizar que, ni son las únicas, ni todas son de idéntico contenido. IV. Que en cuanto a la Ley 440 del Fuero de Navarra, se trata de una singularidad foral que no puede extrapolarse al Derecho común. V. Que la Resolución de 7 de abril de 1970 invocada por el recurrente, se refiere a un supuesto de hecho distinto al que aquí se trata. En este supuesto, la reserva del derecho a edificar ya consta inscrita en el Registro y lo que se trata de dilucidar es si, por el hecho de haberse determinado que en su día las cuotas se fijarán en función de la superficie construida, el titular del derecho de vuelo puede hacer ahora la redistribución por sí solo, sin haberse reservado tal facultad. VI. Que preocupa al Notario autorizante la intervención de un extraño de derecho de vuelo, pero hay que tener en cuenta lo establecido en el artículo 5 de la Ley de la Propiedad Horizontal, que procede laudo o resolución a falta de acuerdo unánime. VII. Que además del solar también serán comunes los muros, ya sean de separación o de sustentación (sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 1980). Que el hecho de que el portal, zaguán y escaleras no sean elementos comunes, no obsta para nada al régimen de propiedad horizontal, pues así lo convinieron en su día los primitivos propietarios del edificio y, en todo caso, como señaló la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 1984, la materia de la determinación de los elementos y servicios comunes no pertenece al campo del «ius cogens». Que el no aplicar estrictamente las normas de la propiedad horizontal sería una verdadera injusticia para el propietario del elemento 1. VIII. Que aparte de todo lo anterior, la construcción de una entreplanta supone una extralimitación en el ejercicio del derecho de vuelo. El referido derecho consiste en construir sobre la cubierta del edificio. Que la escritura presentada a inscripción ha sido además de obra nueva y disolución de comunidad, tendría que haber sido de segregación, y la intervención de los otorgantes en la misma sería por cualquier título menos «en ejercicio del derecho de vuelo». Que lo que no puede el propietario del local es transformar tales segregaciones del local en pisos, porque ello supone una modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal (sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 1988). Que queda claro, por tanto, que tratándose de una nueva construcción de una entreplanta o segregación y cambio de destino de un local, ya no se está hablando del ejercicio de un derecho de vuelo, sino de alteración pura del título constitutivo de la propiedad horizontal, sin consentimiento de uno de los propietarios del inmueble, lo que supone una evidente infracción de los artículos 5 y 16 de la Ley de la Propiedad Horizontal.

V

El Presidente del Tribunal Supremo de Justicia de Andalucía confirmó la nota del Registrador, fundándose en los argumentos contenidos en el informe de éste.

VI

El Notario recurrente apeló el auto presidencial, manteniéndose en las alegaciones contenidas en el recurso gubernativo.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 11 de la Ley de la Propiedad Horizontal y 16 del Reglamento Hipotecario, así como la Resolución de esta Dirección General de 7 de abril de 1970.

1. Son hechos a tener en cuenta para la resolución del presente recurso los siguientes:

1.º Aparece inscrito en régimen de propiedad horizontal un edificio que consta de tres elementos privativos: Dos locales en planta baja y uno en planta alta, construido encima de los dos primeros. Los locales en planta baja tienen los números 1 y 2, y el de planta alta el número 3. De entre las normas que rigen la propiedad horizontal caben destacar las siguientes:

Los propietarios de los elementos individuales de la planta baja pueden realizar por sí segregaciones o divisiones, sin autorización de los demás, asignando la correspondiente cuota de tal forma que no alteren las restantes.

Los dueños de los elementos 2 y 3 tienen inscrito a su favor un derecho de vuelo «a elevar de una a cinco plantas, ocupando toda la superficie de su cubierta, cuyo titular hará suyas las edificaciones resultantes, que habrá de realizar con arreglo a las normas municipales de urbanismo y, una vez hechas, se redistribuirán las cuotas de los distintos elementos de la comunidad en proporción a la superficie construida de cada uno de ellos».

2.º Mediante el documento ahora presentado, los titulares del derecho de vuelo declaran haber construido entre la planta baja y la primera, pertenecientes a ellos, una entreplanta, y asignan coeficientes a todos los elementos privativos –incluso al local del que no son propietarios.

3.º El Registrador deniega la inscripción por no estar autorizados por sí solos los otorgantes para modificar el régimen de propiedad horizontal, así como porque lo construido es una entreplanta no prevista en la constitución del derecho de vuelo.

2. El primer problema que plantea el recurso es el de dilucidar si los otorgantes pueden por sí solos declarar la obra construida. Resultando que dicha obra no es sino la división de un elemento privativo en dos locales situados en planos diferentes, facultad contenida en los Estatutos y aprobada por la autoridad urbanística, el defecto atribuido debe decaer.

3. El segundo defecto consiste en interpretar si las facultades concedidas a los titulares del repetido derecho de vuelo incluyen la de fijar por sí solos las cuotas de todos los elementos de la finca, incluso aquéllos de los que no son titulares. Tal facultad no la tienen dichos titulares; lo único que resulta de los Estatutos es la forma en que se fijarán las cuotas, pero no quién las fijará, como consecuencia de lo cual, no se podrán alterar todas las cuotas sin contar con el consentimiento del dueño del elemento privativo número 1, o con la resolución judicial pertinente.

Esta Dirección General ha acordado revocar el primer defecto y confirmar el segundo, con revocación parcial del auto presidencial.

Madrid, 24 de marzo de 2000.–El Director general, Luis María Cabello de los Cobos y Mancha.

Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.