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Documento BOE-A-2000-3886

Resolución de 28 de enero de 2000, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por doña Josefa María García Barrio, contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Sepúlveda, don Francisco Javier Serrano Fernández a inscribir una escritura de emisión de obligacines hipotecarias, en virtud de la apelación de la recurrente.

Publicado en:
«BOE» núm. 49, de 26 de febrero de 2000, páginas 8525 a 8526 (2 págs.)
Sección:
III. Otras disposiciones
Departamento:
Ministerio de Justicia
Referencia:
BOE-A-2000-3886

TEXTO ORIGINAL

En el recurso gubernativo interpuesto por doña Josefa María García

Barrio, contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Sepúlveda,

don Francisco Javier Serrano Fernández a inscribir una escritura de

emisión de obligaciones hipotecarias, en virtud de apelación de la recurrente.

Hechos

I

El 25 de enero de 1996, mediante escritura otorgada ante el Notario

de Madrid, don Francisco Paredero del Bosque Martín, como sustituto

por imposibilidad accidental de don Paulino Barrenechea de Castro y para

su protocolo, doña Josefa María García Barrio constituye hipoteca sobre

una finca rústica de su propiedad en garantía de dos obligaciones al

portador que se emiten simultáneamente al otorgamiento, conforme a las

cláusulas que se establecen en la escritura.

II

Presentada primera copia de la anterior escritura en el Registro de

la Propiedad de Sepúlveda, fue calificada con la siguiente nota: Denegada

la inscripción de la hipoteca objeto del precedente documento por el defecto

insubsanable de pretender asegurar la relación jurídica derivada de un

acto contrario a norma imperativa y, en consecuencia, nulo de pleno

derecho (artículos 18 de la Ley Hipotecaria y 6.3 y 1255 del Código Civil).

Se hace constar que la emisión de títulos-valores contenida en la escritura

se califica de contraria a Derecho por las siguientes razones: 1.o La emisión

de obligaciones u otros valores negociables por personas físicas se prohíbe

terminantemente y con carácter general por la disposición adicional tercera

de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, sobre Sociedades de Responsabilidad

Limitada. 2.o Aunque no existiera tal prohibición, la hipoteca en garantía

de las obligaciones emitidas en el documento calificado no sería inscribible

en tanto no se acreditara el cumplimiento de los requisitos establecidos

en la Ley 49/1988, de 28 de julio, sobre Mercado de Valores ; y no podría

acogerse a la excepción de tales requisitos para las emisiones inferiores

a 100.000.000 de pesetas establecida por el artículo 26.6 del Real Decreto

291/1992, de 27 de marzo, porque no ha tenido lugar la suscripción de

los títulos en el propio acto del otorgamiento de la correspondiente

escritura pública ; y 3.o E incluso aunque no existiera tal normativa, tampoco

la presente hipoteca sería inscribible por garantizar títulos cuya efectiva

suscripción y desembolso no se ha justificado (véanse las resoluciones

de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de 5 de noviembre

de 1990 y 17 de agosto de 1993 en relación con la denominada hipoteca

de propietario). Se hace constar que el defecto fue notificado por telefax

al presentante el día 15 de marzo, que la presente nota de calificación

se extiende atendiendo su petición formulada el día 25 de los corrientes

y que contra la misma puede interponerse recurso gubernativo ante el

excelentísimo señor Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Castilla

y León en el plazo de cuatro meses (artículo 113 Reglamento Hipotecario).

Sepúlveda, 29 de abril de 1996.-El Registrador, Francisco Javier Serrano

Fernández.

III

Doña Josefa María García Barrio interpuso recurso gubernativo contra

la anterior calificación y alegó: I. En cuanto al primer defecto hay que

señalar que la disposición adicional tercera de la Ley 2/1995, de 23 de

marzo, sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada, se refiere a valores

negociables, por lo cual no incluye los títulos al portador cuya propiedad

se transmite por la mera entrega del título, lo que se avala por: 1.o Artículos

150, 154.1.o y 156.2.o de la Ley Hipotecaria. 2.o La exposición de motivos

de la Ley del Mercado de Valores y su artículo 1.o II. En lo que se refiere

a la afirmación que se hace en el segundo defecto de que no ha tenido

lugar la suscripción de títulos en el propio acto de otorgamiento de la

correspondiente escritura pública, se demuestra el error de tal afirmación

incluyendo fotocopias legitimadas de los dos ejemplares para la parte

suscriptora, donde consta la diligencia de pago de interés anticipado

correspondiente a la primera anualidad, acreditando el pago y la entrega al

suscriptor, en la misma fecha de emisión (25 de enero de 1996). Por lo

tanto, este supuesto sí puede acogerse a la excepción establecida en el

artículo 26.6 del Real Decreto 291/1992, de 27 de marzo. III. En el caso

presente no son aplicables las resoluciones citadas por el Registrador en

el tercer defecto ya que el título fue puesto en poder del acreedor

hipotecario en el momento de la formalización notarial, como lo demuestran

las diligencias de pago contenidas al dorso de cada título.

IV

El Registrador de la Propiedad, en defensa de su nota, informó: Que

hay que advertir en primer lugar que la nota denegatoria que se defiende

no se basa en el cumplimiento o no de la normativa registral que regula

la inscripción de la hipoteca en sí misma considerada, sino que viene

determinada por la nulidad de pleno derecho de la obigación principal

que se pretende constituir y asegurar con hipoteca ; y por ello son de

plena aplicación los primeros preceptos citados en la nota de calificación.

Que en virtud de lo anterior hay que considerar: 1. Ley Hipotecaria de

8 de febrero de 1946 y su Reglamento de 14 de febrero de 1947. Que

los artículos 150, 154 y 156 de la Ley Hipotecaria y 247 de su Reglamento

se refieren a las hipotecas en garantía de obligaciones transferibles por

endoso o títulos al portador para establecer determinadas normas

encaminadas a coordinar los principios registrales con las peculiaridades

derivadas de la imposibilidad de identificar a los acreedores hipotecarios

mediante las circunstancias generalmente aplicables a los titulares de otros

derechos reales inmobiliarios. Que tales preceptos no pretenden

determinar cuándo la emisión de tales títulos se ajusta a derecho pues tal

materia excede con mucho del objeto de la legislación hipotecaria. La

regulación de la misma corresponde en principio del Derecho Civil ; así

es aplicable subsidiariamente la regulación general de las obligaciones

contenida en el Código Civil, pero fundamentalmente se rige por

disposiciones de naturaleza mercantil y administrativa: artículos 21.10 del

Código de Comercio, 274 y siguientes y 282 del Reglamento del Registro

Mercantil ; Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque; artículo 177.2

del Reglamento de Gestión Urbanística, aprobado por Real Decreto de

25 de agosto de 1978 ; y muy especialmente por la Ley 24/1988, de 28

de julio, por el Real Decreto 291/1922, de 27 de marzo, y por la disposición

adicional tercera de la Ley 2/1995, sobre Sociedades de Responsabilidad

Limitada. 2. La doctrina de la Dirección General de los Registros y del

Notariado. Que el citado centro directivo se ha mostrado receloso con

la hipoteca que se estudia a causa del riesgo de fraude que entraña la

inscripción de una hipoteca cuyo verdadero titular no sea otro que el

mismo dueño de la finca, y en este sentido se pronuncian las Resoluciones

de 5 de noviembre de 1990 y 17 de agosto de 1993. 3. La Ley del Mercado

de Valores establece una larga serie de requisitos para la emisión de títulos

negociables, requisitos que están encaminados fundamentalmente a la

protección de terceros llamados a suscribirlos. Que la recurrente considera

que las obligaciones emitidas no se comprenden en el concepto de valores

negociables. Que el Real Decreto 291/1922, de 27 de marzo, al desarrollar

la referida Ley, al definir el valor negociable en los artículos 2.f) y 3.1,

parece que ofrece algún apoyo a la pretensión de la recurrente, pero la

misma choca frontalmente con el artículo 2.c), 26, 34 del citado Real

Decreto, y a la exigencia del artículo. 26.6.o es a la que hace referencia en

la nota de calificación, ya que la escritura de emisión de obligaciones

ha sido otorgada unilateralmente por la propietaria. 4. Que es más clara

la procedencia de la nota denegatoria tras la entrada en vigor de la

disposición adicional tercera de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades

de Responsabilidad Limitada. Que las anteriores consideraciones llevan

a las siguientes conclusiones: 1.a Que la Ley Hipotecaria de 1946 y su

Reglamento de 1947 no son contrarios a la inscripción de la hipoteca

en garantía de obligaciones u otros títulos-valores. 2.a Que no se

pronuncian en cuanto a los requisitos que deben cumplirse en la emisión de

tales títulos. 3.a Que, en consecuencia, sería inscribible la hipoteca en

garantía de títulos-valores cuando, cumpliendo los requisitos propios de

tal derecho real, tenga por objeto asegurar una obligación legalmente válida.

4.a Que las hipotecas en garantía de obligaciones emitidas por particulares

no son en absoluto inscribibles sin acreditar que no se produce un supuesto

de hipoteca de propietario o, que la cualidad de acreedor hipotecario ha

sido asumida por persona distinta del emitente mediante la efectiva puesta

en circulación de los títulos ; 5.a Que las obligaciones hipotecarias, emitidas

por particulares están comprendidas en nuestro derecho positivo en el

concepto de valores negociables. 6.a Que conforme a la Ley del Mercado

de Valores y al Real Decreto que la desarrolla, sí son inscribibles en caso

de haberse puesto en circulación si se acredita que se habían cumplido

alternativamente los requisitos generales del artículo 2.5 y los especiales

del artículo 26.6. 7.a Que los términos en que está redactada la disposición

adicional tercera de la Ley 2/1995 reafirma la conclusión quinta. 8.a Que

no se modifica el criterio contrario a la validez de la emisión de obligaciones

cuando éstas quedan en poder del emisor o no se acredita mediante

comparecencia en la propia escritura del suscriptor que se han puesto

efectivamente en circulación. 9.a Que modificando la legislación anterior se

prohíbe terminantemente la emisión de obligaciones por personas físicas

incluso aunque se hayan puesto en circulación, por lo que no es posible

la inscripción de la hipoteca que en su caso las garantice ni aun acreditando

el cumplimiento de los requisitos del Real Decreto 291/1992 ; y 10. Que

la nota de calificación objeto de este recurso es plenamente ajustada a

derecho.

V

El Notario autorizante de la escritura informó: I. Que si bien no se

reseña en la escritura matriz la suscripción en el mismo acto de los títulos,

en virtud de las resoluciones de 5 de noviembre de 1990 y 17 de agosto

de 1993, sí se efectúa la transmisión de forma tácita en el mismo acto,

según se expresa por medio de la diligencia de pago, de 25 de enero de

1996, que consta en los ejemplares de la parte suscriptora y que acredita

el pago y la entrega al suscriptor en la misma fecha de emisión aquéllas.

Que dichos ejemplares debidamente legitimados se acompañan a la primera

copia de la escritura y, en consecuencia, tienen la consideración de

documentos adicionales, complementarios y subsanatorios si fuese preciso.

II. Que dado que la emisión es inferior a los 100.000.000 de pesetas, sí

puede acogerse a la excepción establecida por el artículo 26.6 del Real

Decreto 291/1992, de 27 de marzo. III. Que la prohibición de emitir

obligaciones a que se refiere la nota de calificación del Registrador de la

Propiedad, por la disposición adicional tercera de la Ley 2/1995, de 23

de marzo, sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada, en ningún modo

es con carácter general, mencionando expresamente valores negociables

agrupados en emisiones, no mencionando en ningún momento títulos al

portador.

VI

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León

confirmó la nota del Registrador, fundándose en que no está probado que

en el mismo instante del otorgamiento de la escritura salgan las

obligaciones al portador de las manos de la emitente que es la misma deudora

hipotecante y hayan entrado ya en el torrente circulatorio ; en el no

cumplimiento del último requisito del artículo 26 del Real Decreto 291/1992,

de 27 de marzo ; y, por último, en que resulta aplicable al caso, la disposición

adicional tercera de la Ley 2/1995, de 23 de marzo.

VII

La recurrente apeló el auto presidencial, manteniéndose en sus

alegaciones, y añadió: Que la disposición adicional séptima de la Ley de

Sociedades de Responsabilidad Limitada, hace referencia a empresarios

individuales y no a la generalidad de las personas físicas. Que la prohibición

contemplada en la disposición adicional tercera de la Ley 2/1995, de 23

de marzo, se refiere sólo a valores negociables. Que el texto de dicha

disposición adicional tercera y el artículo 9 de la vigente Ley de Sociedades

de Responsabilidad Limitada pretenden establecer una clara diferencia

entre la sociedad anónima y el resto de sociedades colectivas y empresarios,

dejando a aquélla como única entidad capaz de recurrir al ahorro colectivo

para su financiación directa. Pero, en el caso que se trata, debido a la

escasa entidad del capital mutado, hablar de que se recurre al ahorro

colectivo es magnificar el préstamo de dinero entre amigos.

Fundamentos de Derecho

Vistos la disposición adicional tercera de la Ley 2/1995, de 23 de marzo,

de Sociedades de Responsabilidad Limitada ; los artículos 150, 154 y 156

de la Ley Hipotecaria, y 247 de su Reglamento ; y las Resoluciones de

5 de noviembre de 1990, 17 de agosto de 1993, 17 de septiembre de 1996,

24 de enero de 1997 y 4 de abril de 1999.

1. Mediante la escritura calificada, la dueña de determinada finca

constituye hipoteca sobre ésta en garantía de dos obligaciones al portador

que se emiten simultáneamente al otorgamiento. El Registrador de la

Propiedad deniega la inscripción de dicho título porque "La emisión de

obligaciones u otros valores negociables por personas físicas se prohíbe

terminantemente y con carácter general por la disposición adicional tercera

de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, sobre Sociedades de Responsabilidad

Limitada". Además, se opone a la inscripción por no acreditarse el

cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley del Mercado de Valores

ni justificarse la efectiva suscripción y desembolso de los títulos.

2. El defecto señalado por el Registrador debe ser confirmado toda

vez que el negocio documentado vulnera la prohibición establecida en

la disposición adicional tercera de la Ley de Sociedades de Responsabilidad

Limitada, según la cual, las personas físicas "no podrán emitir ni garantizar

la emisión de obligaciones u otros valores negociables agrupados en

emisiones", sin que pueda distinguirse a tales efectos, como pretende el

recurrente, entre las emisiones dirigidas a captar el ahorro colectivo -a

las que se referiría dicha prohibición- y las que se realizan buscando

el ahorro de los particulares -que sería el presente supuesto y quedaría

al margen de la norma prohibitiva-. En ambos casos se ponen en

circulación verdaderas obligaciones, entendidas éstas como partes de un

empréstito ofrecido al público, de suerte que habrá una oferta negocial

única dirigida a una pluralidad de personas, y de ahí el fraccionamiento

en valores homogéneos integrantes de una misma serie cuya suscripción

implica para cada obligacionista la ratificación plena del contrato de

emisión, pero sin adquirir una posición autónoma, sino que, en armonía con

la unidad global de la operación, adquirirán una posición mixta, integrada

por facultades crediticias de actuación individual y por la facultad de

participar en la actuación colectiva del conjunto de los obligacionistas

en defensa de los intereses comunes, con el consiguiente sometimiento

a las decisiones comunitarias.

Por ello, y en relación con el artículo 154 de la Ley Hipotecaria, que

reconoce la posibilidad de constituir hipoteca para garantizar títulos

transmisibles por endoso o al portador, hay que concluir que cuando los

emitentes son personas físicas dicha posibilidad queda reducida a la

constitución de hipoteca para garantizar títulos aislados, siempre cuando éstos

merezcan la consideración legal de título-valor al portador o transmisible

por endoso, dado el criterio de "numerus clausus" establecido por nuestro

legislador en esta materia (cfr. Resoluciones de 17 de septiembre de 1996,

24 de enero de 1997 y 28 de abril de 1999).

3. Resuelta dicha cuestión, no es preciso entrar en las otras razones

en las que el Registrador fundamenta su negativa a la inscripción del

documento calificado.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar

la nota del Registrador, en los términos que resultan de los fundamentos

de Derecho que anteceden.

Madrid, 28 de enero de 2000.-El Director general, Luis María Cabello

de los Cobos y Mancha.

Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León.

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