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Documento BOE-A-2000-3884

Resolución de 7 de diciembre de 1999, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto a efectos doctrinales por el Notario de Madrid, don Francisco Hispan Contreras, contra la negativa del Registrador Mercantil de Madrid, número XIII, don José María Méndez Castrillón Fontanilla, a inscribir una escritura de aumento de capital de una sociedad anónima.

Publicado en:
«BOE» núm. 49, de 26 de febrero de 2000, páginas 8521 a 8523 (3 págs.)
Sección:
III. Otras disposiciones
Departamento:
Ministerio de Justicia
Referencia:
BOE-A-2000-3884

TEXTO ORIGINAL

En el recurso gubernativo interpuesto a efectos doctrinales por el

Notario de Madrid, don Francisco Hispan Contreras, contra la negativa del

Registrador Mercantil de Madrid, número XIII, don José María Méndez

Castrillón Fontanilla, a inscribir una escritura de aumento de capital de

una sociedad anónima.

Hechos

I

El 21 de diciembre de 1994, mediante escritura pública otorgada ante

el Notario de Madrid, don Francisco Hispan Contreras, se elevaron a

público los siguientes acuerdos adoptados por la mercantil "Construcciones

Diedias, Sociedad Anónima", conforme constan en las correspondientes

certificaciones: La designación por unanimidad de la entidad "Clemares

y Cía, S. R. C.", acordada en la Junta General Extraordinaria y Universal

de accionistas, de fecha 1 de junio de 1994, "para que proceda a verificar

el Balance de la sociedad que servirá de base al aumento de capital con

cargo a reservas, que se pretende realizar en breve", y el acuerdo de

aumento de capital social de dicha sociedad, de diez a sesenta millones de pesetas,

cubriéndose el aumento con cargo a las reservas voluntarias y, en cuanto,

al resto, ingreso en metálico efectuado por uno de los accionistas, adoptado

el 30 de junio de 1994, en Junta General Extraordinaria.

El 14 de junio de 1994 "Clemares y Cía, S. R. C." entregó, referido

a 1 de junio de 1994, un informe de Auditoría del Balance de situación,

junto con una Memoria abreviada y un "Informe especial sobre reservas

para una ampliación de capital contemplada en el artículo 157 del texto

refundido de la Ley de Sociedades Anónimas". Dichos documentos

quedaron unidos a la matriz de la escritura referida.

II

Presentada copia de la anterior escritura en el Registro Mercantil de

Madrid, fue calificada con la siguiente nota: "El Registrador Mercantil que

suscribe previo examen y calificación del documento precedente de

conformidad con los artículos 18-2 del Código de Comercio y 6 del Reglamento

del Registro Mercantil, ha resuelto no practicar la inscripción solicitada

por haber observado el/los siguiente/s defecto/s que impiden su práctica.

Defectos: No consta el plazo de nombramiento del Auditor ni su aceptación

(artículo 204, Ley de Sociedades Anónimas ; 154 y 141 Reglamento del

Registro Mercantil). No consta la aprobación del balance de 1 de junio

de 1994, que sirve de base a la operación (artículo 157, Ley de Sociedades

Anónimas). En el plazo de 2 meses a contar de esta fecha se puede

interponer recurso gubernativo de acuerdo con los artículos 66 y siguientes

del Reglamento del Registro Mercantil. Madrid, 23 de febrero de 1995.

El Registrador. Firma ilegible". Posteriormente, se presenta certificación

social haciendo constar el nombramiento del Auditor por plazo de tres

años, junto con la aceptación del mismo, procediendo el Registrador a

la inscripción de la escritura con fecha 3 de abril de 1995.

III

El Notario autorizante de la escritura interpuso recurso de reforma

a efectos doctrinales contra el primer defecto de la anterior calificación,

y alegó: 1. Que la cuestión objeto del debate doctrinal es si el Auditor

nombrado por la Junta general de una sociedad anónima, a petición de

los administradores, para verificar el balance que sirve de base a una

operación de aumento de capital con cargo a reservas, puede nombrarse

para esa sola actuación o debe sujetarse su nombramiento al período

mínimo de tres años que exige el artículo 204 de la Ley de Sociedades Anónimas.

Que se considera que la sociedad anónima no obligada a verificación

contable, cumple perfectamente el requisito impuesto por el artículo 157 de

la Ley de Sociedades Anónimas si la Junta general, a petición de los

administradores, nombra un Auditor, cuya actuación se agote al presentar el

informe "ad hoc" que se le solicita ; y no hace falta que conste

documentalmente ni la expresión de la fecha de aceptación del cargo de Auditor

ni tampoco el plazo de su nombramiento, puesto que con la entrega del

informe de Auditoría queda claro que la aceptación del cargo se ha

producido, sin que la fecha de la misma tenga relevancia alguna a efectos

"dies a quo", ya que como cuestión de principio la sociedad no estaría

afectada por la obligación de un nombramiento por tres años. 2. Que como

fundamentos de derecho, hay que decir que los preceptos invocados por

el Registrador en su nota de calificación no parece que puedan ser aplicados

a este caso: a) El artículo 204 de la Ley de Sociedades Anónimas está

dictado para las sociedades obligadas a tener Auditor de cuentas ; por

ello se ocupa hasta de la reelección de un cargo que nace con carácter

duradero, y aquí se trata de contratar con un Auditor de cuentas una

actuación determinada ; b) El artículo 153 del Reglamento del Registro

Mercantil trata el nombramiento de "los Auditores de cuentas de la

sociedad, tanto titulares como suplentes". De aquí que el artículo 154 del citado

Reglamento, se remita a las normas del nombramiento y cese de los

administradores sociales (entre ellas las del artículo 141), que son, igualmente,

cargos permanentes o, al menos, duraderos. Que se considera que sin

un precepto expreso que lo exija, resultaría excesivo obligar a la sociedad

a desembolsar los honorarios que el Auditor devengue durante tres años,

en vez de los que resulten del pago de un servicio determinado, pues

para las pequeñas empresas no obligadas a tener Auditor de cuentas, puede

resultar gravosa su buena política económica de constitución de reservas

voluntarias.

IV

El Registrador Mercantil de Madrid número XIII acordó no haber lugar

a la reforma de la nota recurrida a efectos doctrinales, confirmándola

en todos sus extremos, e informó: 1) Que en este caso se trata de dilucidar,

con efectos doctrinales si la Junta general de una sociedad que carece

de Auditor, por no estar obligada a verificación contable, puede designarlo,

sin señalamiento de plazo, para el acto concreto del aumento de capital

con cargo a reservas, y sin que conste expresa su aceptación. 2) El artículo

157 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas sólo prevé

dos supuestos: a) Que la sociedad tenga Auditor por estar sujeta a

verificación contable, en cuyo caso a éste corresponde la verificación del

balance que sirve de base al aumento con cargo a reservas ; b) Que no lo tenga

(en cuyo caso la designación del Auditor corresponde al Registrador

Mercantil a petición de los administradores, artículo 387.4 del Reglamento

del Registro Mercantil). Que, aun admitiendo que el artículo 157 cuando

se refiere a los Auditores de la sociedad, contempla cualquier Auditor

nombrado por la Junta General, con independencia de que la sociedad

esté o no obligada a verificación contable, e incluso sin sujeción al plazo

mínimo establecido en el artículo 204 del texto refundido de la Ley de

Sociedades Anónimas (artículo 8 de la Ley de Auditoría), es lo cierto que

este Auditor es necesariamente un Auditor social, porque no existe otra

categoría legal. Si la sociedad, a pesar de no estar obligada a tenerlo,

nombra un Auditor voluntariamente, es para que compruebe si las cuentas

anuales reflejan su imagen fiel y su situación financiera, de conformidad

con lo que dispone el artículo 208 y, por tanto, su nombramiento deberá

contraerse, como mínimo a la duración de un ejercicio social (artículo

153 del Reglamento del Registro Mercantil). Que fuera de este supuesto

sólo cabe el nombramiento por el Registrador Mercantil o por los propios

administradores, en materia de exclusión del derecho de adquisición

preferente (artículo 159) o de reducción de pérdidas (artículo 168 del texto

refundido de la Ley de Sociedades Anónimas), cuya función sí está limitada

a actuaciones concretas. 3) Que la posibilidad de que la Junta proceda

al nombramiento de un Auditor, a petición de los administradores, cuyo

único objeto sea verificar el balance que sirve de base al aumento de

capital con cargo a reservas, tal y como se pretende, es contraria a lo

dispuesto en los artículos 157.2 de la Ley de Sociedades Anónimas y 327.4

del Reglamento del Registro Mercantil y a la doctrina sentada por la

Resolución de 26 de junio de 1993. 4) Que las dos exigencias del primer punto

de la nota de calificación son de obligado cumplimiento para poder inscribir

el nombramiento del Auditor efectuado por la Junta: a) En cuanto al plazo,

por disponerlo en el artículo 153 del Reglamento del Registro Mercantil ;

b) En cuanto a la necesidad de aceptación expresa, por la aplicación

supletoria del artículo 141 del Reglamento del Registro Mercantil, en virtud

de la remisión contenida en el artículo 154.

V

El Notario recurrente se alzó a efectos doctrinales contra el anterior

acuerdo, manteniéndose en sus alegaciones y añadió: 1.o Que los artículos

203 y siguientes de la Ley de Sociedades Anónimas, así como los artículos

153 y 154 del Reglamento del Registro Mercantil, se refieren al

nombramiento de Auditor que afecta a las sociedades a quienes la Ley se lo

imponga, exceptuándose expresamente de tal obligación en el artículo

203.2, a las sociedades que puedan presentar balance abreviado. Que

conforme al artículo 153 del Reglamento del Registro Mercantil, que habla

de la inscripción del nombramiento de los Auditores de cuentas de la

sociedad, se señala que aquí se trata de un Auditor de cuentas que realiza

una actuación determinada, requerido legalmente para un acto concreto.

2.o Que los artículos 323 a 328 del Reglamento del Registro Mercantil

parecen referirse al supuesto de que las sociedades, no obligadas a la

verificación de cuentas anuales, soliciten del Registrador Mercantil el

nombramiento de uno o varios Auditores de cuentas. Pero cuando es la propia

Junta quien, a petición de los administradores sociales, nombra un Auditor

de Cuentas, al solo fin de verificar el Balance que aquéllos han presentado

con vistas a un inmediato aumento de capital, decaen las razones que

justifican la constancia expresa tanto del plazo de duración como de la

propia aceptación del cargo, ya que: a) El plazo de duración está claro

que será el que invierta en evacuar el encargo determinado que recibe.

b) La aceptación del encargo por el Auditor, resultará siempre acreditada

por el hecho de haber quedado incorporado su informe a la escritura.

3.o Que no es obstáculo a la tesis mantenida lo establecido en el artículo

327.4 del Reglamento del Registro Mercantil, pues sólo afecta al

nombramiento de Auditor hecho por el Registrador Mercantil, bien a solicitud

del interesado, o bien a solicitud del administrador (apartado 4 del citado

artículo). Este apartado contempla dos supuestos: a) En el primero de

ellos se consideran aplicables las normas sobre aceptación, inscripción

y plazo, dictadas para el Auditor nombrado por el Registrador Mercantil,

a fin de que determine el valor real de las acciones, al caso de Auditor,

igualmente nombrado por el Registrador Mercantil, para que determine

el importe a abonar por el nudo propietario al usufructuario en concepto

de aumento de valor de las participaciones sociales usufructuadas ; b) El

segundo supuesto extiende la aplicabilidad de aquellas mismas reglas a

la hipótesis en que el nombramiento de Auditor se haga a petición de

los administradores, para la verificación prevista en los artículos 156 y

157 de la Ley de Sociedades Anónimas. Si en este segundo supuesto el

legislador se hubiera querido referir al nombramiento de Auditor a petición

de los administradores, hecho por la Junta General, así lo hubiera

establecido expresamente. Que la tesis que se mantiene está corroborada por

la Resolución de 26 de junio de 1992 ; pues como en el caso que en la

misma se debatía el Auditor no había sido nombrado en Junta General,

se precisaba que su nombramiento fuera hecho por el Registrador

Mercantil, para cuyo supuesto está dictada la norma del artículo 327.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 157 y 204 de la Ley de Sociedades Anónimas, 141,

153, 154 y 327.4 del Reglamento del Registro Mercantil aprobado por Real

Decreto 1597/1989, de 29 de diciembre, y, entre otras, las Resoluciones

de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 de junio

y 15 de julio de 1992 y 8 de octubre de 1993.

1. En Junta General Extraordinaria y Universal celebrada el 1 de

junio de 1994, de una sociedad anónima, se designó un Auditor de cuentas

"para proceder a verificar el Balance de la sociedad que servirá de base

al aumento de capital social con cargo a reservas, que se pretende realizar

en breve...". Con posterioridad, también por Junta General Extraordinaria

y Universal, celebrada el 30 de junio de 1994, se acordó el aumento de

capital de la sociedad con cargo a las reservas voluntarias. En el intermedio,

el 14 de junio de 1994, la entidad encargada de la Auditoría, entregó

informe relativo al Balance de situación de la sociedad.

Presentada la escritura de elevación a público de los anteriores

acuerdos sociales, fue objeto de la siguientes calificación denegatoria por los

siguientes defectos: No consta el plazo de nombramiento del Auditor ni

su aceptación (artículo 204, Ley de Sociedades Anónimas, 154 y 141,

Reglamento del Registro Mercantil). No consta la aprobación del balance de

1 de junio de 1994 que sirve de base a la operación. Posteriormente, se

presentaron los documentos subsanatorios, procediéndose a la inscripción.

El 27 de abril se presenta el escrito del recurso a efectos puramente

doctrinales, contra el primero de los defectos de la nota de calificación.

2. La cuestión se concreta en dilucidar si la Junta General de una

sociedad anónima, que carece de Auditor de cuentas, por no estar obligada

a verificación contable, puede designar un Auditor, sin señalar el plazo

de duración para el mismo y para el acto concreto del aumento de capital

con cargo a reservas, y sin que conste expresamente su aceptación.

Hay que tener en cuenta que la cuestión planteada en este recurso

a efectos doctrinales, lo es al amparo del derogado Reglamento del Registro

Mercantil, aprobado por Real Decreto 1597/1989, de 29 de diciembre, y

teniendo en cuenta la doctrina de este centro directivo en el sentido de

que "... en la hipótesis de ampliación de capital con cargo a reservas,

en la necesidad de adecuada justificación de la efectiva existencia en el

patrimonio social de esos beneficios no distribuidos y disponibles para

el aumento, justificación que según el legislador deberá consistir en un

balance debidamente verificado por los Auditores de cuentas de la sociedad

o por un Auditor, a petición de los administradores, y aprobado con una

determinada antelación máxima. Resulta por tanto necesario acreditar,

a través de la verificación del balance por el Auditor, que el valor del

patrimonio neto contable excederá de la cifra de capital social y de la

reserva legal hasta entonces constituida en una cantidad, a menos igual,

al importe de la ampliación... Estas razones abonan y aconsejan, en el

supuesto contemplado de ampliación con cargo a reservas, una solución

del tenor de la ofrecida por la norma reglamentaria, es decir, la exigencia

forzosa de un Auditor designado externamente por alguien ajeno a los

administradores (Junta general o Registrador Mercantil) con el fin de

constituir una garantía adicional de socios y terceros. Así pues, el artículo

327.4 del Reglamento del Registro Mercantil, además de efectuar una

interpretación "secundum legem" de la ley, lo hace en forma congruente con

los fines perseguidos por ésta al decir que si el balance no es verificado

por los propios Auditores de cuentas de la sociedad, debe serlo por el

Auditor nombrado por el Registrador Mercantil...".

En el presente supuesto, la sociedad, no tenía nombrado Auditor de

cuentas, por no estar obligada legalmente a la verificación contable, aunque

tampoco lo había nombrado voluntariamente. La única posibilidad, de que

el Auditor nombrado por la Junta pueda verificar el balance, al que hace

referencia el artículo 157 de la Ley de Sociedades Anónimas, en los

supuestos de aumento de capital con cargo a reservas, es que se trate del Auditor

de cuentas de la sociedad, bien porque ésta esté obligada a la verificación

contable, o bien porque voluntariamente lo haya designado, y en estos

casos por aplicación de los artículos 141, 153 y 154 del Reglamento del

Registro Mercantil, y 204 de la Ley de Sociedades Anónimas, es necesario

que se especifique el plazo de duración del nombramiento, así como que

conste expresamente la aceptación del Auditor nombrado. Fuera de estos

casos, el nombramiento para el supuesto del artículo 157 de la Ley de

Sociedades Anónimas, deberá realizarlo el Registrador Mercantil.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto

a efectos doctrinales.

Madrid, 7 de diciembre de 1999.-El Director general, Luis María Cabello

de los Cobos y Mancha.

Registrador Mercantil de Madrid número XIII.

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