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Documento BOE-A-1998-26981

Resolución de 21 de octubre de 1998, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por Caja Rural de Burgos, frente a la negativa del Registrador de la Propiedad de Aranda de Duero don Francisco Javier Gómez Jené a inscribir una de las estipulaciones de una escritura de préstamo hipotecario, en virtud de apelación del recurrente.

Publicado en:
«BOE» núm. 281, de 24 de noviembre de 1998, páginas 38562 a 38563 (2 págs.)
Sección:
III. Otras disposiciones
Departamento:
Ministerio de Justicia
Referencia:
BOE-A-1998-26981

TEXTO ORIGINAL

En el recurso gubernativo interpuesto por el Procurador don Carlos

Aparicio Álvarez, en representación de Caja Rural de Burgos, frente a

la negativa del Registrador de la Propiedad de Aranda de Duero don

Francisco Javier Gómez Jené a inscribir una de las estipulaciones de una

escritura de préstamo hipotecario, en virtud de apelación del recurrente.

Hechos

I

Por escritura autorizada el 13 de julio de 1994 por el Notario de Aranda

de Duero don Fernando Alonso de la Campa, la "Caja Rural de Burgos,

Sociedad Cooperativa de Crédito Limitada", concedió a don J. L. N. A.

y doña M. L. A. C. un préstamo con garantía hipotecaria. Entre otras

cláusulas, se contiene en el contrato, la que en sus cinco primeros párrafos

dice: "Decimocuarta: Modificación del interés del préstamo. El tipo de

interés pactado será revisado, al alzaoalabaja, en el momento y en la

medida que a continuación se establece. La primera revisión se efectuará

el 2 de enero de 1995. Las revisiones siguientes se efectuarán anualmente

a partir de la fecha indicada en la primera revisión. El nuevo tipo de

interés que se aplique, como consecuencia de las futuras revisiones, será

el resultante de la media aritmética de dos sumandos, siendo el primero

de ellos la referencia CECA y el segundo el resultado de incrementar en

2 puntos la referencia MIBOR anual, redondeado para hacerlo coincidir

con el más próximo múltiplo de 0,25 al alza, siendo estas referencias las

descritas en los párrafos siguientes: Referencia CECA: Será el publicado

en el "Boletín Estadístico Mensual del Banco de España", en el capítulo

6 "Entidades de Depósito "B" Tipo de Interés y Rentabilidad, cuadro 6.72

Operaciones Activas y Pasivas de Cajas de Ahorros, epígrafe tipo de

referencia CECA activo, y será correspondiente al tercer mes anterior al de

la fecha que tenga lugar la revisión o al último mes que se hayan publicado

datos definitivos para el caso de que el tercer mes no sea el último publicado

como definitivo. Referencia anual MIBOR: Será la media mensual del tipo

de interés en el Mercado Interbancario de Madrid a un año, publicado

por el Banco de España, del mes anterior a la revisión, y el último mes

que se hayan publicado datos definitivos, incrementado en los tributos

que, en su caso, graven la obtención de depósitos en el mercado

interbancario, más la comisión usual cargada por el intermediario que ha

mediado en la operación, más el impuesto que, en su caso, represente para

la Caja cualquier futuro tributo, carga o gravamen sobre los depósitos

o fondos de terceros, de forma global".

II

Presentada copia de dicha escritura en el Registro de la Propiedad

de Aranda de Duero, se inscribió parcialmente la misma. En la nota de

despacho, y en lo que a los efectos de este recurso interesa, consta: "Que

se han denegado los siguientes pactos o estipulaciones, lo que se hace

constar de conformidad con el artículo 434 del Reglamento Hipotecario:

[....] F) Cláusula decimocuarta (regulación del interés variable), por

cuanto en la misma la fijación del tipo de interés no es objetiva, quedando

la concreción de la obligación al arbitrio de una de las partes, lo que

es contrario al artículo 1.256 del Código Civil. A tenor de lo dicho en

el apartado F) de esta nota, ha quedado inscrita la hipoteca como hipoteca

a interés fijo del 8 por 100. Todos los defectos citados tienen el carácter

de insubsanables. Aranda de Duero, 9 de agosto de 1.994". Sigue la firma

de doña Ana María Crespo Irisas como Registradora accidental.

III

Por el Procurador don Carlos Aparicio Álvarez, en nombre y

representación de Caja Rural de Burgos, se interpuso recurso gubernativo tan

sólo en relación con el defecto letra F) de la nota de calificación alegando:

que la revisión del interés se ha establecido con arreglo a criterios objetivos,

que en modo alguno quedan al arbitrio de la Caja; la referencia CECA

es el interés publicado por el Banco de España para las operaciones de

las Cajas de Ahorros y la Caja Rural ni es ni puede ser miembro de la

CECA, por lo que la referencia es objetiva para las partes; la referencia

MIBOR anual es el tipo de interés en el Mercado Interbancario de Madrid

a un año publicado por el Banco de España, en cuya fijación no tiene

intervención la Caja Rural, por lo que es errónea la afirmación de la nota

recurrida, aparte de ser referencias usuales en las escrituras de préstamo.

IV

El Registrador titular del Registro don Francisco Javier Gómez Jené,

informó en defensa de la nota que una cosa es la definición del MIBOR

y otra la referencia que se fija en la escritura, pues en la cláusula discutida

se incrementa la referencia con diversas partidas como: a) Tributos que

en su caso graven la obtención de depósitos en el mercado interbancario,

b) Comisión usual cargada por el intermediario que medie la operación,

y c) Cualquier tributo, carga o gravamen sobre los depósitos o fondos

de terceros, de forma global, partidas que en todo caso sólo dependen

de la intervención del acreedor, como solicitante de fondos en el mercado

interbancario, algo sobre lo que el deudor no tiene ni puede tener

intervención alguna. Y así: a) Los tributos que, en su caso, graven la obtención

de depósitos en el mercado interbancario supone repercutir en el

prestatario las consecuencias de un acto que tan sólo depende de la voluntad

del acreedor, como el acudir al mercado interbancario en solicitud de

fondos para sus operaciones; b) la comisión usual cargada por el

intermediario se encuentra en la misma situación, agravada por el hecho de

que así como los tributos no dependen de la voluntad particular, sí lo

están las comisiones, lo que contraviene más claramente el artículo 1.256

del Código Civil; c) cualquier futuro tributo, carga o gravamen sobre

los depósitos o fondos de terceros, de forma global, además de atentar

contra el mismo precepto en cuanto tales operaciones dependen de la

voluntad del acreedor y no del deudor, incurre en indeterminación.

V

El Notario autorizante de la escritura, por su parte, informó que las

dos referencias utilizadas, CECA y MIBOR son objetivas y usualmente

utilizadas por las entidades financieras en sus operaciones a interés

variable; que al garantizar la hipoteca los intereses y ser éstos variables, esta

circunstancia en cuanto determina el alcance de la garantía tiene

trascendencia real y debe ser objeto de inscripción conforme al artículo 12

de la Ley Hipotecaria; y que el Registrador tiene que denegar o suspender

íntegramente la inscripción del documento si entiende que las cláusulas

que no deben acceder al Registro inciden en el total contexto pactado

por las partes, pero no alterar su contenido y transformar una hipoteca

en garantía de interés variable en una hipoteca que solo garantice un

interés fijo.

VI

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León dictó

auto desestimando el recurso por entender que así como si las referencias

se hubieran estipulado pura y simplemente tendrían carácter objetivo,

al introducir en ellas elementos y conceptos que influyen en la

determinación del interés por la sola voluntad del acreedor y sin intervención

del deudor, el supuesto incide en la prohibición del artículo 1.256 del

Código Civil.

VII

El recurrente se alzó frente a dicho Auto, alegando falta de claridad

al no precisarse en él cuáles sean los elementos o conceptos no objetivos

a que se refiere, que en todo caso de existir alguno debería excluirse

de la inscripción pero sin arrastrar consigo la exclusión de la cláusula

en su totalidad ya que con ello el Registrador, que es un tercero ajeno

al contrato desvirtúa éste, alcance que no puede tener la función

calificadora.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 1.256 del Código Civil, 1.3 y 39 de la Ley Hipotecaria;

429 y 434 de su Reglamento y las Resoluciones de 18 de abril de 1994

y 16 de diciembre de 1996.

1. El único defecto recurrido, de entre los consignados en la nota

de calificación, es el que deniega el acceso al Registro de la cláusula

contractual por la que se establece la variabilidad de los intereses aplicables

al préstamo garantizado, a la que el Registrador imputa una falta de

objetividad que a su juicio la vicia conforme a lo establecido en el artículo

1.256 del Código Civil.

En dicha cláusula -transcrita en el primero de loshechos se conviene,

como nuevo tipo de interés a aplicar a partir de una determinada fecha,

el resultante de la media aritmética de dos sumandos, el primero de ellos

la referencia CECA tal como se define, y el segundo el resultado de

incrementar en dos puntos la referencia MIBOR anual, también definida,

redondeado para hacerlo coincidir con el más próximo múltiplo de 0,25 al alza.

Al no establecerse tales referencias con un criterio de preferencia sino

como de aplicación simultánea, para obtener la media de ambas, la falta

de objetividad de una cualquiera de ellas afectaría al conjunto del

mecanismo de revisión establecido y acarrearía su inadmisión.

2. El problema se suscita en relación con la segunda de aquellas

referencias pues a la hora de concretarla no se limita en su definición a "la

media mensual del tipo de interés en el Mercado Interbancario de Madrid

a un año, publicado por el Banco de España, del mes anterior a la revisión,

y el último mes que se hayan publicado datos definitivos" que ciertamente

habría de tenerse como un índice objetivo, sino que se añade: "incrementado

con los tributos que, en su caso, graven la obtención de depósitos en

el mercado interbancario, más la comisión usual cargada por el

intermediario que ha mediado en la operación, más el impuesto que, en su

caso, represente para la Caja cualquier futuro tributo, carga o gravamen

sobre los depósitos o fondos de terceros, de forma global".

De esos conceptos que, según lo pactado, habrían de adicionarse al

tipo de interés del mercado interbancario, el primero, los tributos que

pudieran gravar la obtención de depósitos en dicho mercado ha de tenerse

también como un criterio objetivo, en cuanto su existencia y cuantía no

depende de la voluntad de las partes contratantes y ha de gozar de la

publicidad que le brinde la publicación de la norma que los establezca,

dejando a un lado la dificultad que pudiera representar el que tales tributos

no respondiesen a un tipo fijo sino escalonado en atención al importe

de la suma obtenida. No ocurre lo mismo con los otros dos: La comisión

usual cargada por el intermediario que ha mediado en la operación

presupone, de una parte, que exista tal operación, sin precisarse quién la

ha de realizar, y que de ser la entidad prestamista tendría carácter

facultativa para ella; y de otra, una total falta de objetividad en cuanto a la

necesidad o no de acudir a un mediador, a la elección del mismo y el

importe de la comisión a aplicar por éste que puede variar en función

de distintos criterios, extremos todos en los que la actuación unilateral

del prestamista y la falta de fijeza del concepto lo alejan de unos mínimos

criterios de objetividad; y en cuanto al último, es evidente que la falta

de determinación, tanto del propio concepto de "impuesto que represente

para la Caja cualquier futuro tributo, carga o gravamen", como del objeto

del mismo "los depósitos o fondos de terceros", o el sistema de cómputo

"de forma global", impiden que pueda aceptarse como componente objetivo

del tipo de interés a aplicar.

3. Ha de señalarse, por último, a la vista tanto de la alegación del

recurrente como del informe del Notario, que ciertamente es doctrina de

este centro (Resoluciones de 18 de abril de 1994 o 16 de diciembre de

1996) que en el caso de suspensión o denegación de parte de las

estipulaciones o pactos contenidos en el título que trasciendan al total negocio,

no procede la inscripción de las restantes so pena de desvirtuar el negocio

dando lugar a una inexactitud registral (artículo 39 de la Ley Hipotecaria),

sin que tales supuestos puedan entenderse comprendidos entre aquellos

en que de oficio o con la conformidad del presentante o interesado, se

permite la inscripción parcial según los artículos 429 y 434 del Reglamento

hipotecario. Pero ha de tenerse en cuenta que una vez practicada la

inscripción, ésta queda, tal como lo haya sido, bajo la salvaguardia de los

Tribunales, produciendo sus efectos en tanto no se declare su inexactitud

en los términos establecidos en la propia Ley (cfr. artículo 1.3. o de la

Ley Hipotecaria), de suerte que no cabe por el cauce del recurso gubernativo

pretender su rectificación al no ser el mismo uno de los medios legales

de rectificación de aquélla.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso confirmando

el Auto apelado.

Madrid, 21 de octubre de 1998.-El Director general, Luis María Cabello

de los Cobos y Mancha.

Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León.

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