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Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de A Coruña.

Procedimiento ordinario 432/2012.

"FALLAMOS.

Que estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por La Asociación de Usuarios de Bancos, Cajas de Ahorro y Seguros de España -ADICAE- y don Josu Ugalde González, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número dos de A Coruña en fecha 9 de marzo de 2015, que parcialmente revocamos, y, en su lugar, dictamos otra, por mor de la cual acordamos estimar en parte la demanda promovida por ADICAE, en cuanto a la acción colectiva de cesación en el uso de condiciones generales de contratación y, reputando nulas las que a continuación indicamos, condenando a cesar en el uso de la mismas.

Del condicionado general de dichos contratos reputamos nulas:

A) Con respecto a las órdenes de compra, la cláusula contractual que dice:

'en aplicación de la Directiva 2004/39/CE Caixanova informa de que la operación solicitada es adecuada, de acuerdo con la información disponible sobre sus conocimientos y experiencia inversora. El cliente reconoce que es el único responsable de asegurarse de que comprende los riesgos asociados a sus inversiones e instrumentos financieros'.

B) En relación con el contrato de depósito y administración de valores, las cláusulas siguientes, obrantes en la condición general cuarta, que a continuación se indican:

'Si los fondos no fuesen suficientes, el/los titular/es autorizan expresamente a Caixanova para asentar los importes de los gastos y comisiones derivados de la operación específica de que se trate en cualquier otra cuenta que el/los titulares mantenga en Caixanova (ya sea de titularidad única o indistinta), aunque produzca un descubierto...' (ver f 269 vuelto).

También de dicha cláusula la condición que dice:

'El/los titulares se obligan a satisfacer a Caixanova las comisiones y gastos que ésta tenga establecidos previstos para este contrato y la operatoria regulada, así como reembolsar a ella los gastos que haya realizado relativos a los valores'.

Y, por último, la que se expresa de la forma siguiente:

'Caixanova hace entrega al/los Titulares de su Tarifa de Comisiones, Condiciones y Gastos, Fechas de Valoración y Normas de Disposición aplicables a la operatoria contractual, vigente en la fecha de formalización del presente contrato'.

C) Ordenamos la inscripción de la sentencia en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación y la publicación de su fallo en el BORME, en ambos casos tras la declaración de su firmeza.

En el plazo máximo de dos meses a contar desde la firmeza de la sentencia, se habrá de cesar definitivamente en el uso de las condiciones generales declaradas nulas, no sólo suprimiéndolas en los nuevos contratos, sino también eliminándolas de los que tenga concertados y las contengan, para lo cual dirigirá una comunicación individualizada a sus clientes depositantes expresiva de las condiciones generales cuya nulidad ha sido judicialmente declarada. En el caso de que así no lo hiciera en el plazo indicado abonará una multa de cinco mil euros diarios hasta que acredite ante el Juzgado el cumplimiento de la orden de cesación en los términos establecidos. El importe de la multa se ingresará en el Tesoro Público.

D) Confirmamos en lo restante la sentencia apelada, desestimando la impugnación formulada por la parte demandada.

E) No hacemos especial imposición de las costas de la alzada, ni de las de la primera instancia, a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1.ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional, siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución en este mismo tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.".

A Coruña, 16 de enero de 2019.- La Letrada de la Administración de Justicia, Sandra Rosa Pérez Gómez.