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En el recurso interpuesto por don Emilio María García Alemany, notario de Pinos Puente, y don José Ignacio Suárez Pinilla, notario de Armilla, contra la calificación del registrador de la Propiedad de Granada número 1, don Francisco Germán Taboada Tejerizo, por la que se suspende la inscripción de novación de préstamo hipotecario.

Hechos

I

Mediante escritura autorizada por el notario de Pinos Puente, don Emilio María García Alemany, como sustituto del notario de Armilla, don José Ignacio Suárez Pinilla, el día 12 de agosto de 2013, los propietarios de la finca registral número 59.772 del Registro de la Propiedad de Granada número 1, junto con la entidad «Banco Mare Nostrum, S.A.», formalizan una ampliación y modificación de préstamo hipotecario.

II

La citada escritura fue presentada en el Registro de la Propiedad de Granada el día 12 de agosto de 2013, asiento 1231 del Diario 72, y fue calificada negativamente el día 20 de septiembre de 2013, con arreglo a los siguientes hechos y fundamentos de Derecho: «Acuerdo recaído en este Registro de la Propiedad sobre la calificación del documento. (Art. 18 y 19-bis Ley Hipotecaria.) Notario: Emilio María García Alemany, de Pinos Puente, como sustituto del notario con residencia en Armilla don José Ignacio Suárez Pinilla. Naturaleza: Escritura de ampliación de hipoteca. Fecha de autorización: 12 de agosto de 2013. Número de protocolo: 777. Fecha de presentación: 12 de agosto de 2013. Entrada: 2774. Asiento: 1231 del Diario 72. Hechos: I El día 12 de agosto de 2013 fue presentado el documento referido en el encabezamiento, relativo a la finca 59772. II Que el Registrador que suscribe, en base al principio de Calificación Registral que dimana del art. 18 de la Ley Hipotecaria y 98 del Reglamento Hipotecario, y en el ejercicio de las funciones que legalmente tiene conferidas en cuanto al control de la legalidad de los documentos que acceden al Registro de la Propiedad, emite con esta fecha calificación negativa teniendo en cuenta las consideraciones jurídicas que resultan de los siguientes Fundamentos de Derecho: Tras la reforma introducida por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, dispone el artículo 129.2.a) de la Ley Hipotecaria que «el valor en que los interesados tasen la finca para que sirva de tipo en la subasta no podrá ser distinto del que, en su caso, se haya fijado para el procedimiento de ejecución judicial directa, ni podrá en ningún caso ser inferior al 75 por cien del valor señalado en la tasación realizada conforme a lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario»; y el artículo 682-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que «en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación realizada conforme a las disposiciones de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario». A la vista de estos dos artículos, debe incorporarse en la escritura de novación y ampliación de hipoteca calificada el certificado de la tasación del bien efectuada por entidad de tasación homologada conforme a la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario. Dicho certificado puede ser el que se utilizó para la constitución inicial de la hipoteca o, en su caso, para la posterior ampliación de la misma que figuran inscritas en el Registro. Así podrá calificarse si el valor de tasación a efectos de subasta ahora fijado, coincidente con el anterior, cumple lo previsto en los dos preceptos citados. Acuerdo: Se suspende la inscripción en base a los fundamentos de derecho antes expresados, de conformidad con el artículo 434 del Reglamento Hipotecario. En consecuencia, conforme al art. 323 de la Ley Hipotecaria, quedará prorrogada la vigencia del asiento de presentación por un plazo de sesenta días hábiles a contar desde la fecha en la que se acredite la percepción de la presente comunicación que se efectúa tanto al presentante del documento como al Notario autorizante del mismo. Contra el anterior (…). Granada a 20 de septiembre de 2.013.–El Registrador (firma ilegible y sello del Registro con nombre y apellidos del registrador)».

III

La anterior calificación fue recurrida por don Emilio María García Alemany, notario de Pinos Puente, y don José Ignacio Suárez Pinilla, notario de Armilla, mediante escrito fechado en Armilla el día 24 de septiembre de 2013, en el que se formulan las siguientes alegaciones: «Hechos I. La escritura citada, de novación de préstamo con garantía hipotecaria, presentada en el Registro de la Propiedad de Granada n,º 1, por vía telemática, el mismo día de su otorgamiento (12-08-2013), fue calificada negativa (…) II. Dicha calificación me fue notificada, vía fax, el día veintitrés de septiembre de dos mil trece, por lo que, dentro del plazo previsto en el artículo 326.2 de la Ley Hipotecaria, recurro la nota denegatoria, con base en los siguientes, Fundamentos de Derecho. El único defecto apuntado por el Sr. Registrador es que "no se aporta certificado de tasación" a fin de poder comprobar que el precio en que los interesados tasan la finca no es inferior al 75 % del valor señalado para la tasación realizada conforme a lo previsto en la ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario. Basa su calificación en el contenido de los artículos 129 LH y 682 LEC tras su reforma por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios. En la escritura objeto de calificación se dice expresamente, tras expresar la responsabilidad hipotecaria de la finca: "Valoraciones de la finca. Las partes. No modifican y se reiteran en este acto, y a los efectos oportunos, en el último Valor de Tasación a efectos de Subasta que se halle inscrito en el Registro de la Propiedad con relación a la finca hipotecada y por razón del préstamo objeto de la presente novación. Y en las advertencias notariales, al final de la escritura: "...–En relación a la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de protección a los deudores hipotecarios.–Yo el Notario, informo y advierto a los otorgantes, - que según la disposición transitoria quinta de la citada Ley, en las ventas extra-judiciales que se inicien con posterioridad a su entrada en vigor (15 de mayo de 2013) será de aplicación el nuevo artículo 129 de la Ley Hipotecaria, cualquiera que fuese la fecha en que se hubiese otorgado la escritura de constitución de hipoteca y especialmente, que el valor en que los interesados tasan la finca para que sirva de tipo en la subasta no podrá ser inferior en ningún caso al 75% del valor señalado en la tasación realizada conforme a lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario...." A juicio de los Notarios, aquí recurrentes, los artículos 129 LH y 682 LEC, no sólo no fundamentan la calificación negativa del registrador, sino todo lo contrario. Así, Efectivamente, La Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios (en vigor desde el 15-mayo-2013), añade una serie de novedades en cuanto al contenido de las escrituras de préstamos hipotecarios, sean o no préstamos hipotecarios con consumidores. Entre esas novedades, tanto para el procedimiento de ejecución judicial directo como para la venta extrajudicial, que se haga constar en la escritura "el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, que deberá ser el mismo en ambos procedimientos y, no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación realizada conforme a las disposiciones de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario (art. 129 LH)" El hecho de que tanto la LH como la LEC se remitan a "tasación realizada conforme a las disposiciones de la Ley 2/1.981, de 25 de Marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario", no implica que se trate de un préstamo respecto de los que se pueda emitir títulos, pues esta normativa = (Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y su Reglamento (RD 716/2009) = requiere además de la citada tasación, otros requisitos: - Ser primera hipoteca sobre el pleno dominio, -Que no exceda el crédito del 60% del valor de tasación (80% en caso de construcción, rehabilitación o adquisición de vivienda); -Que no supere los 30 años el plazo de amortización. -Que si la tasación se hubiese practicado antes del otorgamiento de la escritura (admite que sea después), hay que consignar la valoración en la escritura; y el tipo de subasta para el supuesto de ejecución de la hipoteca será necesariamente, como mínimo, dicha valoración (art. 8 del reglamento). Por todo ello entendemos, que la remisión que hace hoy la LH y la LEC a la Ley del mercado de valores ha de referirse al cómo hay que "realizar" la tasación; esto es, que se efectué por una entidad cualificada e independiente; con el informe y certificado en el que se podrá sintetizar el mismo, firmado por Arquitecto, Aparejador, Ingeniero o Ingeniero técnico (según el objeto de tasación), sin necesidad de visado; y con plazo de vigencia de seis meses desde la fecha de la firma (art.8.3 del Reglamento Mercado Hipotecario aprobado por RD 716/2009, y art. 62.4 de la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles y de determinados derechos para ciertas finalidades financieras). En cuanto al momento en el que hay que comprobar, si el valor en que los interesados han tasado la finca para que sirva de tipo en la subasta es o no es inferior al 75% de la tasación realizada conforme al Mercado hipotecario, el nuevo artículo 129 LH y 682 LEC parece que se refiere al momento del ejercicio de la acción hipotecaria, pues lo establece como un requisito y formalidad para poder iniciar la ejecución. Art. 129.2 LH: "la venta extrajudicial se realizará ante Notario y se ajustará a los requisitos y formalidades siguientes:....»" Art. 682.2 LEC: 2 "cuando se persigan bienes hipotecados, las disposiciones del presente Capítulo se aplicarán siempre que....se cumplan los requisitos siguientes....". Así parece confirmarlo además: -Las disposiciones transitoria 1.ª, 4.ª y 5.ª de la Ley 1/2013, pues el requisito de que valor de subasta consignado no puede ser inferior al 75% del valor de tasación citado, se aplica aunque se trate de hipotecas constituidas en escrituras de fecha anterior a la Ley 1/2013 en las que, en muchas ocasiones, no se incorporaba certificado de tasación. - La propia remisión a la Ley 2/1981, del Mercado hipotecario, que como hemos visto admite la tasación antes o después de la escritura de constitución de la hipoteca. En conclusión, entendemos que: - Si se aporta la tasación al tiempo de la escritura de constitución, se incorporará y quedara acreditada la validez del tipo de subasta pactado, si no es inferior al 75% de dicha tasación (para el ejercicio de la acción hipotecaria) o, al 100% (si se quiere además emitir títulos) O - Si al tiempo de otorgamiento de la escritura, no ha sido tasada o no se aporta la tasación (frecuente en las novaciones con o sin ampliación de capital y en las 2.ª hipotecas, en las que no se hace nueva tasación para reducir costes o evitar un descenso en el valor de la tasación inicial por el actual estado del mercado inmobiliario, recordando que la ley 1/2013 tiene por finalidad la protección de los deudores hipotecarios y no su perjuicio), el tipo de subasta consignado por las partes servirá para el ejercicio de la acción hipotecaria, siempre que al requerimiento de venta extrajudicial o demanda de ejecución judicial directa se acompañe la citada tasación con la que se acredite que el valor de subasta consignado en la escritura no es inferior al 75% del valor de tasación; en caso contrario no se podrá ejercitar la acción hipotecaria. La tasación que se aporte –entendemos– deberá estar vigente al tiempo de la escritura donde se consignó el valor de tasación a efectos de subasta, o en su defecto, al tiempo del ejercicio de la acción hipotecaria. Recordar por último el criterio mantenido por la DGRN desde 1911: La acción hipotecaria del procedimiento judicial directo o extrajudicial tiene carácter potestativo, por lo que la omisión o el posible defecto en cuanto a los requisitos a consignar en la escritura e inscripción producirá el efecto de que no puedan utilizarse dichos procedimientos, pero no puede motivar, por no existir precepto alguno que lo ordene, la ineficacia de la hipoteca, ni ser obstáculo para la inscripción de ésta en el Registro de la Propiedad, máxime cuando pueda acudirse al juicio ejecutivo ordinario para su realización (DGRN resoluciones 11-02-1911, 7-2-2001 y 9-7-2011)».

IV

Manteniéndose el registrador en su calificación, remitió a esta Dirección General, con fecha 16 de octubre de 2013, el escrito acreditativo de la interposición del recurso con la demás documentación complementaria aportada, en unión del preceptivo informe.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 1.857 y 1.860 del Código Civil; 12, 24, 104, 115, 122, 123, 129 y 144 y siguientes de la Ley Hipotecaria; 637 a 639 y 682 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social; los artículos 5 y 7 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario; 3 a 12 del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero; las Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de enero de 1924, 24 de marzo de 1993 y 8 de julio de 2003; y las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 17 de marzo de 1969; 2 de abril de 1986; 12 de febrero de 1988; 27 de marzo de 1989; 16 y 17 de junio de 2000; 22 de marzo y 26 de mayo de 2001; 17 de enero, 30 de abril, 8 de junio y 3 de julio de 2002; 10 de agosto y 10 y 13 de octubre de 2006; 1 de diciembre de 2008; 14 de marzo y 29 de junio de 2009; 12 de mayo de 2011; 12 de enero y 22 de noviembre de 2012, y 10 de enero, 4 y 7 de febrero, 13 de septiembre y 29 de octubre de 2013.

1. La cuestión que ha de resolverse en el presente recurso es la de si es inscribible la escritura calificada por la que se procedió a novar un préstamo hipotecario en su día formalizado, modificando el tipo de interés y ampliando también el capital inicialmente prestado así como la responsabilidad hipotecaria, y en la que se hace constar como tasación para que sirva de tipo de subasta la misma que ya figuraba en la escritura de constitución, y si es necesario acreditar mediante la correspondiente certificación la tasación de la finca a que se refiere el artículo 682.2.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil como requisito de la escritura de constitución de hipoteca para la ejecución directa según la nueva redacción dada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, como exige el registrador en su nota calificadora, o si, como entiende el recurrente, dicha exigencia no es aplicable al presente supuesto en que no se constituye una hipoteca nueva, ni se modifica el tipo de subasta ya fijado en la inicial escritura de constitución inscrita en el Registro.

2. La cuestión planteada en el presente expediente ha sido objeto de estudio por parte de este Centro Directivo en su reciente Resolución de 29 de octubre de 2013, cuyos razonamientos jurídicos y criterio resolutivo no cabe sino mantener en este momento. Como se dijo entonces, para la tramitación del procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados es necesario que los interesados fijen en la escritura de constitución de la hipoteca el precio en que tasan la finca para que sirva de tipo en la subasta (artículo 682.2, número 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Dado el carácter constitutivo de la inscripción de la hipoteca el procedimiento de ejecución hipotecaria se desarrolla sobre la base de los pronunciamientos registrales. Por ello el tipo para subasta no sólo se hace constar en la escritura de constitución de la hipoteca, sino también en la propia inscripción causada por aquélla (artículo 130 de la Ley Hipotecaria).

Esta exigencia permite, a través de la publicidad registral, dar a conocer el tipo de partida de la subasta a los postores que intervengan en la misma, así como a los terceros poseedores o adquirentes posteriores de la finca hipotecada a quienes no resulta indiferente tal circunstancia, toda vez que en caso de ejecución de la hipoteca lo que les corresponde es un derecho al eventual sobrante que haya quedado, lo que puede estar determinado en cuanto a su cuantía, especialmente en caso de subastas celebradas con escasa concurrencia de licitadores, por el tipo fijado para la subasta (artículo 692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

El precio o tipo de subasta lo establecen libremente «los interesados» según prevé el citado artículo 682.1, número 2, de la Ley de ritos. Por tales interesados deben entenderse obviamente acreedor y deudor, pero también deben considerarse aludidos por tal expresión los hipotecantes no deudores o fiadores reales que, en caso de existir, no desplazan en la toma de tal decisión a los deudores personales, sino que concurren conjuntamente con los mismos y con el acreedor en su adopción, ya que, como ha señalado la doctrina, se trata de una exigencia establecida en méritos de la satisfacción de una encrucijada de intereses, en parte contrapuestos y en parte convergentes: el del acreedor de evitar que un tipo excesivamente elevado dificulte la realización del bien, el del deudor de evitar que un tipo excesivamente bajo deje la deuda perseguida en parte insatisfecha con mantenimiento de la acción de responsabilidad personal del acreedor por la diferencia, y el interés del fiador real de establecer un precio que favorezca la existencia del mayor sobrante posible tras la aprobación del remate.

La doctrina ha destacado unánimemente la utilidad de esta previsión legal sobre la fijación por los interesados del valor en que tasan la finca hipotecada para que sirva de tipo de subasta, que fue certeramente apreciada y perseguida de propósito por el legislador en la reforma de la Ley Hipotecaria de 1909. En efecto, la finalidad de la norma comentada es la de evitar la necesidad del trámite de tasación pericial o avalúo establecido por la Ley de Enjuiciamiento Civil dentro de la fase de apremio del procedimiento de ejecución común (artículos 637 a 639 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Por tanto, se trata de preordenar una determinación que en caso de ejecución será necesaria en todo caso, con el objeto de agilizar y dar rapidez al trámite ejecutivo.

Ahora bien, igualmente se ha señalado antes de la reciente reforma de 2013 que esta simplificación procesal no está exenta de ciertos inconvenientes, destacando que la falta de rigor y objetividad en la determinación del precio de subasta, en atención al carácter más o menos improbable de la ejecución, puede producir desfases en relación al valor real de la finca hipotecada, que pueden perjudicar al deudor, como por ejemplo en los supuestos en que el precio en que se tasa la finca para subasta se hace coincidir con el importe del capital del préstamo o con la suma de las responsabilidades garantizadas y estos importes se sitúan claramente por debajo del valor real de la finca. Es cierto que lo que se les pide a los interesados no es la averiguación intuitiva del valor real de la finca hipotecada, ya que precisamente se trata de eludir una valoración pericial de la misma, sino de establecer un precio de salida para la subasta. Posteriormente será la dinámica propia de la subasta la que conduzca a la fijación del valor real a través de mecanismo de la oferta en concurrencia. Por ello, si el tipo resultó demasiado bajo la subasta generará las elevaciones correspondientes, y si resultó demasiado alto también serán las pujas presentadas en la subasta las que lo corregirán.

3. Este planteamiento, que está en la base del criterio legal en que se fundamenta el artículo 682.1, número 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, responde a la idea de que, como señala la doctrina, el valor de una cosa, como en el caso de los bienes inmuebles, están sujetos a oscilaciones en el tiempo, según las circunstancias del mercado en función de los parámetros generales de la economía, como los tipos de interés, la tasa de ahorro, el aumento o disminución de la población en el lugar de situación del inmueble, la rentabilidad comparativa con otras inversiones alternativas al mercado inmobiliario, etc. Y todo ello sin contar con la posibilidad de mutaciones en la situación física o jurídica de la finca durante el período intermedio entre la constitución de la hipoteca y su ejecución (nuevas construcciones, mejoras o deterioros sobre la finca, extinción de un arrendamiento sobre la finca, etc.). Este entendimiento del tema ha sido confirmado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo que en su Sentencia de 24 de marzo de 1993 señala que «el precio de salida es inmodificable… y sirve de base para la aprobación del remate o posibles rebajas posteriores, pero nunca es reflejo del total valor real de la cosa que será el que tenga (subjetiva u objetivamente) el día del remate para los licitadores, a cuyo efecto será el criterio del licitador el que formará la determinación de su voluntad. Las cosas hipotecadas son susceptibles de cambios, aumentos o disminuciones de valor (accesiones por edificación o planta, destrucciones, etc.). Le incumbe, pues, al licitador ver, investigar; en definitiva, informarse para concurrir a la subasta». Resulta ello coherente con lo que ya antes había afirmado el Alto Tribunal en su Sentencia de 14 de enero de 1924 en la que atribuye a la señalización del tipo el carácter de mero requisito procesal sin que necesariamente deban influir sobre el mismo otras valoraciones por objetivas que puedan ser, como sería el caso de las proporcionadas por el Catastro. Así lo ha venido entendiendo también este Centro Directivo desde la clásica Resolución de 4 de diciembre de 1929, según la cual «el precio debe entenderse, no como valor real de la finca determinado por los medios técnicos y en atención a las características económicas del inmueble, sino como cantidad que ha de servir en su día de base a las posturas de los licitadores, habida cuenta de la obligación que los mismos contraen de aceptar las cargas o gravámenes anteriores y los preferentes al crédito del actor y subrogarse en las responsabilidades correspondientes».

4. Como se ha indicado anteriormente el precio o tipo para subasta lo fijan libremente los interesados. Ahora bien, esta libertad ya antes de la reforma introducida por la Ley 1/2013 estaba limitada por las exigencias impuestas por la legislación del mercado hipotecario para el caso de que el crédito hipotecario se pretenda utilizar como cobertura de una emisión de títulos hipotecarios, es decir para su movilización a través del mercado hipotecario secundario. En estos casos se deberá garantizar el cumplimiento de la norma establecida por el artículo 8 del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero –concordante con el artículo 5 de esta última Ley–, que impone que el tipo de subasta para el supuesto de ejecución será necesariamente, como mínimo, dicha valoración, la de tasación. En efecto, el citado artículo 8 establece lo siguiente: «1. Los bienes inmuebles por naturaleza sobre los que recaiga la hipoteca deberán haber sido tasados con anterioridad a la emisión de títulos por los servicios de tasación de la entidad financiera prestamista o de entidades homologadas, con arreglo a lo que dispone este Real Decreto». Dicha tasación, añade la norma, tiene por objeto estimar de forma adecuada el precio que pueden alcanzar aquellos bienes de manera que su valor se constituya en garantía última de las entidades financieras y de los ahorradores que participen en el mercado. En cuanto a la forma de documentar la tasación y su reflejo registral, el apartado 2 del mismo precepto establece que «la tasación se acreditará mediante certificación de los servicios correspondientes y si se hubiera practicado antes del otorgamiento de la escritura de constitución de la hipoteca, se hará constar en dicha escritura y en la inscripción de la misma en el Registro de la Propiedad. En este caso, el tipo de subasta para el supuesto de ejecución de la hipoteca será necesariamente, como mínimo, dicha valoración».

La tasación impuesta por el artículo 8 del citado Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, no constituye, por tanto, una exigencia establecida con carácter general para todo tipo de hipotecas, sino exclusivamente en relación con aquéllas que se constituyan conforme a la normativa del mercado hipotecario y que, por consiguiente, podrán servir de base y cobertura para la emisión de títulos hipotecarios. En estos casos los cedulistas, bonistas o partícipes titulares de la emisión tienen como garantía de sus títulos la cartera de créditos hipotecarios de la entidad emisora que cumplan las condiciones legales, y para que esta garantía sea solvente la legislación referida del mercado hipotecario establece una serie de cautelas. Así, entre otros requisitos, los préstamos y créditos que se utilicen en dicha cobertura deberán estar garantizados con primera hipoteca sobre el pleno dominio, no exceder su importe del sesenta u ochenta por ciento, según los casos, del valor de la finca resultante de la tasación, no recaer la hipoteca sobre cuotas indivisas del dominio, sino sobre la totalidad de éste, y encontrarse dicho dominio libre de todo tipo de condiciones, prohibiciones o limitaciones de todo tipo (cfr. artículos 3 a 12 del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril).

Pues bien, como uno más de los elementos de garantía y solvencia de la cartera de créditos establecidos a favor de los inversores en títulos hipotecarios se impone que el tipo para subasta no sea inferior en ningún caso al valor de tasación de la finca, extremo que ha de calificar el registrador con rigor, ya que afecta no sólo a las partes contratantes, sino también a los suscriptores de los títulos hipotecarios del mercado secundario. Pero es ésta, como se ha dicho, una exigencia restringida a los supuestos en que se constituye la hipoteca con sujeción a la mencionada normativa del mercado hipotecario. Como afirmó este Centro Directivo en sus Resoluciones de 16 y 17 de junio de 2000 y 22 de marzo de 2001, la tasación a efectos del mercado hipotecario es un requisito previo a la emisión de los valores garantizados, pero no para la constitución previa de la hipoteca, lo que no impide que se realice antes de este momento, en cuyo caso se prevé su constancia y control registral. Ahora bien, el hecho de que dicha tasación no sea necesaria para la constitución de la hipoteca no es obstáculo para entender que, si efectivamente se ha hecho, su constancia en la inscripción de la hipoteca sólo es admisible sobre la base del certificado en que conste la tasación, pues la mera manifestación de su existencia no acreditada carece por sí sola de toda relevancia registral. Estamos aquí en presencia de una cautela básica en orden a prevenir situaciones de sobretasación, lo cual requiere expertización e independencia en las valoraciones, objetivo asumido por la reforma operada por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, así como certeza en los resultados a través de un sistema de acreditación documental por medio de las oportunas certificaciones.

5. En definitiva, hasta la reforma introducida por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, la tasación de la finca hipotecada realizada de conformidad con la Ley 2/1981, de 25 de marzo, respondía a un doble objetivo encaminado, en primer lugar, a garantizar el cumplimiento de los límites impuestos al importe de los créditos que puedan servir de garantía a las emisiones de cédulas o bonos hipotecarios (límites fijados en un porcentaje sobre el valor de los inmuebles hipotecados en su garantía o «loan to value») y, en segundo lugar, a asegurar que el tipo de subasta, a través de la que se obtiene la realización del valor del bien, no sea inferior a dicha tasación (vid. artículo 5 de la citada Ley 2/1981, de 25 de marzo). Ese doble objetivo estaba destinado a la protección de los inversores en el mercado hipotecario, de forma que la recuperación de su inversión y del cobro de su remuneración financiera quedase garantizado. Pero la tasación realizada conforme a las exigencias del mercado hipotecario debía beneficiar también al deudor al prevenir situaciones de sobreendeudamiento, evitando en ciclos expansivos la indebida incorporación a la tasación de meras expectativas de futuras revalorizaciones. Mejorar este último aspecto, al reforzar los mecanismos que garantizan la independencia de las entidades tasadoras respecto de las entidades de crédito fue uno de los objetivos de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, en la que se incluyen normas tendentes a prevenir tales situaciones de sobreendeudamiento (vid. artículo 29), facultando además al Ministro de Economía y Hacienda para aprobar las normas necesarias para garantizar un nivel adecuado de protección a los usuarios de servicios financieros, en relación, entre otros, con los siguientes aspectos: 1.º la relación entre los ingresos de los consumidores y los compromisos financieros que adquieran («loan to income»); y 2.º la adecuada e independiente valoración de las garantías inmobiliarias que aseguren los préstamos de forma que se contemplen mecanismos que eviten las influencias indebidas de la propia entidad o de sus filiales (habilitación que fue ejecutada mediante la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, del Ministerio de Economía y Hacienda, de Transparencia y Protección del Cliente de Servicios Bancarios). La Ley 1/2013, de 14 de mayo, ha vuelto a regular esta materia tratando de reforzar aún más la independencia de las entidades tasadoras (vid. artículo 4).

6. Pero estas normas, en caso de que la hipoteca no se incluya en la cartera de los créditos de cobertura de emisiones hipotecarias, no amparaban a los usuarios de los servicios financieros del peligro inverso al de la sobretasación del bien dado en garantía, esto es, del riesgo que representa la situación contraria de la infravaloración del bien al fijar el precio de tasación a efectos de subasta, situación que en los ciclos económicos de crisis y de contracción de la demanda inmobiliaria como el actual, puede llegar a traducirse en un quebranto patrimonial relevante para el deudor ejecutado. Así resulta del hecho de que en los casos –hoy no infrecuentes– de subasta desierta por falta de licitadores, la finca hipotecada se adjudique al acreedor por un valor resultante de la aplicación de ciertos porcentajes (cincuenta o setenta por ciento, según se trata de vivienda habitual o no) sobre el valor de tasación para subasta fijado en la escritura de constitución (cfr. artículo 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). De poco sirve que el Real Decreto-Ley 8/2011, de 1 de julio, elevase el antiguo porcentaje del cincuenta al sesenta por ciento (que la disposición adicional sexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil, introducida por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, restringió a las viviendas habituales del deudor), o que la Ley 1/2013 eleve nuevamente dicho porcentaje hasta el setenta por ciento, si la base sobre la que esos porcentajes se aplican carecen de toda correlación con el valor real del bien hipotecado y subastado. Y lo mismo sucede en el caso de adjudicación de la finca al acreedor por ser la mejor postura inferior al setenta por ciento y no poder el deudor presentar tercero que la mejore (cfr. artículo 670 de Ley de Enjuiciamiento Civil).

Frente a este riesgo de descapitalización del deudor generado por la citada laguna, sale al paso la citada Ley 1/2013, de 14 de mayo, al imponer ahora para toda hipoteca (destinada o no a servir de cobertura a una emisión de títulos hipotecarios), como requisito legal para poder ejercitar la acción real hipotecaria por la vía del procedimiento de ejecución directa o de la venta extrajudicial, la doble condición de que la finca haya sido previamente tasada conforme a la Ley reguladora del mercando hipotecario y que el valor de tasación a los efectos de la subasta no sea inferior al setenta y cinco por ciento de la realizada conforme a la citada legislación. Para ello, a través de su artículo 7, da nueva redacción al artículo 682.2, número 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en su nueva versión dispone: «2. Cuando se persigan bienes hipotecados, las disposiciones del presente Capítulo se aplicarán siempre que, además de lo dispuesto en el apartado anterior, se cumplan los requisitos siguientes: 1.º Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación realizada conforme a las disposiciones de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario». En el mismo sentido se modifica el artículo 129 de la Ley Hipotecaria que tras la reforma establece: «2. La venta extrajudicial se realizará ante Notario y se ajustará a los requisitos y formalidades siguientes: a) El valor en que los interesados tasen la finca para que sirva de tipo en la subasta no podrá ser distinto del que, en su caso, se haya fijado para el procedimiento de ejecución judicial directa, ni podrá en ningún caso ser inferior al 75 por cien del valor señalado en la tasación realizada conforme a lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario». Como subraya el Preámbulo de la citada Ley 1/2013, anteriormente no existía ningún límite para el tipo de subasta, pudiendo fijarse en cifras muy inferiores al valor real del bien. Con la nueva regulación se evita que se puedan dar situaciones como las que originaron los litigios que dieron lugar a la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2003 en la que, con arreglo al marco legal entonces vigente, descartó la existencia de enriquecimiento injusto compensable incluso cuando la divergencia entre el precio de tasación y el de adjudicación sea notable, «ni siquiera en un supuesto en que se reconoció que el precio del remate a favor de la entidad concedente fue irrisorio y absolutamente desproporcionado». Resultado que, amplificado en su dimensión real y cuantitativa por la actual situación económica, repugna a la conciencia social, y será evitado en lo sucesivo por obra del legislador de la Ley 1/2013, de 14 de mayo.

Queda fuera de duda, por tanto, que para poder inscribir los pactos de ejecución directa sobre bienes hipotecados o el pacto de venta extrajudicial en las escrituras de constitución de hipotecas, o en otras posteriores en que se pretenda incluir dichos pactos, resulta imprescindible que se le acredite al registrador, a través de la certificación pertinente, la tasación de la finca hipotecada «realizada conforme a lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del Mercado Hipotecario», y que el valor (o precio) en que los interesados tasen la finca para que sirva de tipo en la subasta no sea inferior, en ningún caso, al setenta y cinco por ciento del valor señalado en la tasación realizada conforme a la citada Ley. Las normas transcritas que así lo establecen tienen carácter imperativo, inderogable por la voluntad de las partes, por lo que su infracción pararía en la nulidad de la estipulación que incurriesen en tal infracción, lo que la inhabilita para su acceso al Registro de la Propiedad (cfr. artículo 18 de la Ley Hipotecaria) y, por tanto, para permitir el ejercicio de la acción hipotecaria por tales vías procedimentales (cfr. artículo 130 de la Ley Hipotecaria).

7. A la vista de las anteriores consideraciones, se plantea la cuestión de si la exigencia de certificación de tasación de la finca es aplicable a los supuestos de novación y ampliación de la hipoteca existente por incremento de la cuantía del préstamo. Y la contestación, atendiendo a la legislación vigente, tiene que ser necesariamente negativa. El artículo 682.2.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la redacción dada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, establece como uno de los requisitos para la aplicación del procedimiento de ejecución directa «que en la escritura de constitución de hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación realizada conforme a las disposiciones de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario».

El precepto se refiere únicamente a la «escritura de constitución de hipoteca» por lo que no puede extenderse a otros actos otorgados con posterioridad durante la vida de la hipoteca, ni se exige tampoco su actualización en ningún caso. La referencia literal a la «escritura de constitución» es más significativa teniendo en cuenta que la legislación hipotecaria distingue perfectamente entre los títulos de constitución de los derechos reales y los demás títulos de reconocimiento, transmisión y modificación de los mismos, según resulta de la enumeración del artículo 2.2 de la Ley Hipotecaria al diferenciar los títulos de constitución de otros de reconocimiento, modificación transmisión y extinción y resulta también del propio Código Civil, que en el artículo 1880 se refiere a lo relativo a la «constitución, modificación y extinción» de la hipoteca, como supuestos distintos, lo que confirma el artículo 144 de la Ley Hipotecaria regulando la modificación de la obligación hipotecaria anterior, como supuesto diferente de la constitución de hipoteca contemplada en el siguiente artículo 145 de la misma, por lo que la referencia específica a la «constitución» de la hipoteca en el artículo 682.2.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil no incluye el supuesto diferente de la modificación en diferentes variantes, entre ellas la mera novación modificativa, ni tampoco la ampliación del préstamo o crédito con paralelo incremento de la responsabilidad hipotecaria. Siendo ello así, y dado que respecto de venta extrajudicial del bien hipotecado, conforme al artículo 1.858 del Código Civil, «el valor en que los interesados tasen la finca para que sirva de tipo en la subasta no podrá ser distinto del que, en su caso, se haya fijado para el procedimiento de ejecución judicial directa» (cfr. artículo 129.2.a de la Ley Hipotecaria), idéntica solución se ha de aceptar en esta materia en caso de que la acción hipotecaria se ejercite mediante la venta extrajudicial del bien hipotecado.

Por tanto, la referencia a la «constitución» no solo por la interpretación literal del término, sino también atendiendo a su contexto y a la significación jurídica del mismo, inclina a la solución de no ser exigible el certificado de tasación en otros actos distintos de la constitución de hipoteca. Ello naturalmente siempre que, con motivo de esos otros actos, no se modifique expresamente el valor de tasación contenido en la escritura de constitución, pues en tal caso, la modificación de la escritura de constitución en ese aspecto concreto determinaría que fuese necesario que se acompañase el certificado de tasación, pues entonces se estaría modificando expresamente uno de los elementos previstos en la escritura de constitución, que requeriría en tal caso que se cumplieran los requisitos relativos al valor de subasta cuando éste se modifica. Y lo mismo cabe decir en el supuesto de que el pacto de ejecución judicial directa o extrajudicial no figurase en la escritura de constitución inicial y se integrase en la configuración del derecho real de hipoteca con ocasión de una novación o ampliación posterior, pues en tales supuestos el derecho al ejercicio de la acción hipotecaria por las vías judicial o extrajudicial previstas en el artículo 129 de la Ley Hipotecaria surge en un momento ya posterior a la entrada en vigor de la Ley 1/2013 y, por tanto, sujeta a sus requisitos específicos.

Pero en el presente supuesto el pacto de ejecución ya figuraba en la original escritura de constitución, y no hay modificación alguna del valor de tasación inicial, sino que continúa invariable como en aquella escritura de constitución, siendo indiferente, según los casos, que en la escritura de novación o ampliación se exprese una cifra de valor coincidente con el que figuraba en la escritura de constitución, o que en aquélla se haga una remisión genérica a ésta en cuanto a las demás cláusulas no modificadas (y, entre ellas, a la del valor de tasación), o bien una remisión particular a la cláusula relativa al valor de tasación a efectos de subasta, que es lo que ocurre en el presente caso, pues en todos estos casos se produce el mismo efecto ya que el valor sigue siendo el de la escritura de constitución sin modificación alguna en este punto.

En consecuencia, constando ya el valor de tasación para subasta en la escritura de constitución y en la inscripción constitutiva determinante del nacimiento del derecho real de hipoteca y no habiéndose modificado dicho valor en la escritura de novación y ampliación del préstamo hipotecario, procede considerar que no es exigible en este caso el certificado de tasación.

8. Por lo que se refiere a la alegación del registrador en la nota calificadora de la doctrina de este Centro Directivo sobre la naturaleza de la ampliación del préstamo o crédito hipotecario como una segunda hipoteca, presuponiendo que ello implica una equiparación de la ampliación con la constitución a efectos de exigir el certificado de tasación tanto en uno como en otro caso, partiendo de que toda ampliación implica un fraccionamiento de la responsabilidad hipotecaria en dos partes, una la de la constitución propiamente dicha y otra la de la ampliación, viniendo a equipararse esta última a una segunda hipoteca que exigiría los mismos requisitos que la primera y por tanto, con sujeción a la necesidad de aportar el certificado de tasación del valor, es cierto que de acuerdo con la doctrina de este Centro Directivo (vid. Resoluciones citadas en los «Vistos»), en las llamadas ampliaciones de préstamo hipotecario con incremento de responsabilidad hipotecaria: a) frente a terceros –situación concursal (cfr. artículos 71 y 73 de la Ley Concursal) o la aparición de otro acreedor con título fehaciente de fecha intermedia (cfr. artículo 1.924.3.a) en relación con el 1.929 del Código Civil), etc.– habrá de entenderse que existen dos obligaciones, y b) en relación con el derecho real de hipoteca, sus efectos, en definitiva, son los mismos que si hubiera dos hipotecas, cada una con su rango, no una sola con dos responsabilidades distintas, cada una con su propia preferencia, pues esto último contradice su indivisibilidad legal (artículo 1860 del Código Civil) y exigencia de prioridad única, con la consiguiente confusión al dar la apariencia de que la ampliación del crédito original goza de una garantía de igual rango al que tenía inicialmente.

Pero es igualmente cierto que, al margen de estos supuestos de concurrencia de cargas o de créditos intermedios, que impone la solución indicada por exigencia de los principios de prioridad y de indivisibilidad de la hipoteca, y de las normas imperativas sobre concurrencia y prelación de créditos, en los citados supuestos de ampliaciones de préstamo hipotecario con incremento de responsabilidad hipotecaria, lo querido comúnmente por las partes es la subsistencia de la obligación inicial aunque ampliado su contenido u objeto, quedando por tanto excluido cualquier ánimo novatorio con alcance extintivo (cfr. artículo 1.204 del Código Civil). Tampoco puede apreciarse una clara incompatibilidad entre la obligación preexistente y la que surge de su ampliación ya que conduciría al mismo resultado pues, excepción hecha del quantum, no hay variación en sus elementos esenciales, ni se ha producido una renovación del contrato que le dio vida (cfr. Resoluciones de 17 de enero de 2002, y 14 de marzo de 2009). Por tanto, entre las partes contratantes han de primar los efectos de su voluntad que es establecer un único y uniforme régimen jurídico contractual para la obligación resultante o, si se quiere, para la total deuda resultante de la acumulación de dos obligaciones, unificando su pago a los efectos previstos en el artículo 1169 del Código Civil, régimen convenido cuyos efectos vincularán también a sus causahabientes o a cualquiera que voluntariamente quiera asumir el pago de la deuda.

En definitiva, la doctrina de este Centro Directivo no equipara a todos los efectos legales la ampliación de responsabilidad hipotecaria con la constitución de una segunda hipoteca, equiparación que se ha realizado principalmente a efectos del rango o preferencia de la ampliación cuando existan acreedores o titulares intermedios. Pero sin haber llegado a extender dicha equiparación respecto a los requisitos de la ejecución procesal, pues la diferencia entre ambos supuestos es muy clara y determina igualmente que no pueda aplicarse a la ampliación la normativa de la constitución en este aspecto relativo a la tasación para subasta, pues daría lugar a consecuencias ilógicas, especialmente en un supuesto como el presente en que por voluntad de las partes, a la vista de los términos concretos en que se ha pactado la novación, que ha dado como resultado el establecimiento de un único y uniforme régimen jurídico contractual para la obligación resultante o, si se quiere, para la total deuda resultante de la acumulación de dos obligaciones, lo que lleva, de la mano de principio de accesoriedad, a admitir que la hipoteca, en tanto que derecho real que atribuye a su titular el «ius distrahendi» o derecho a provocar la enajenación forzosa sobre la cosa dada en garantía, en caso de incumplimiento de la obligación garantizada, procesalmente actuará, en vía de principios, de forma unitaria, lo que implica una tasación igualmente única (pues no puede coexistir simultáneamente y para una única ejecución y una misma subasta dos tasaciones o tipos de subastas distintos, la inicialmente fijada en la escritura de constitución y la posteriormente resultante de la tasación realizada conforme a la legislación de mercado hipotecario y con ocasión de la ampliación).

La ejecución unitaria y por un solo valor de tasación en caso de constitución de hipoteca y ampliación posterior no impide, no obstante, que se puedan producir efectos especiales en cuanto al rango o preferencia, pues a tales efectos, sí será necesario distinguir el rango o preferencia de la hipoteca y de su ampliación respecto a titulares intermedios inscritos o para supuestos de hipotecas tácitas o en situación de concurso, pero ello es diferente de los efectos unitarios del valor de tasación de subasta para la ejecución.

9. Respecto a las cuestiones de Derecho transitorio a las que se refiere también el escrito del recurso, los porcentajes establecidos a partir de la nueva Ley 1/2013, respecto al valor de tasación, son aplicables a los procesos que se inicien a partir de la entrada en vigor de la Ley e incluso a los que estén ya en curso. Pero, en cambio, los nuevos requisitos previstos respecto a la escritura de constitución de hipoteca no son aplicables a las hipotecas que ya están constituidas con anterioridad, pues ninguna disposición transitoria lo establece así (cfr. disposiciones transitorias primera, segunda, cuarta y quinta de la Ley 1/2013, de 14 de mayo), lo que sería, además, perturbador pues implicaría que todas las hipotecas constituidas con anterioridad tendrían que modificarse en cuanto al valor de tasación para incorporar la certificación de tasación de la regulación del mercado hipotecario, lo que ni está previsto legalmente ni concuerda tampoco con la necesaria reducción de costes en esta materia, ni con la propia naturaleza de los procedimientos de ejecución directa y de venta extrajudicial, en los que no hay previsión legal alguna de valoración o avalúo pericial de la finca para subasta como requisito dentro del proceso ni siquiera a efectos de su iniciación, porque el legislador parte de la valoración de la escritura de constitución, a diferencia del procedimiento de ejecución ordinaria en que existe un trámite dentro del mismo proceso para el avalúo de los bienes, lo que es incompatible con la mayor simplicidad y la base registral del procedimiento de ejecución directa y del extrajudicial, que constituyen el fundamento de su regulación y de las diferencias de estos procedimientos con el de ejecución ordinaria.

Por lo expuesto, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación registral, en los términos que resultan de los anteriores fundamentos.

Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

Madrid, 9 de diciembre de 2013.–El Director General de los Registros y del Notariado, Joaquín José Rodríguez Hernández.