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En el recurso interpuesto por don G. J. M. P. contra la nota de calificación extendida por el Registrador de la Propiedad interino de Elda número 1, don José Ramón Alconchel Saiz-Pardo, por la que se deniega la cancelación de varias anotaciones de embargo que gravan la finca registral 23.542 de Petrer, tras el ejercicio de una opción de compra.

Hechos

I

En escritura otorgada en Petrer ante su Notario, don José Ferreira Almodóvar, el 3 de julio de 2013, número 840 de protocolo, la mercantil «Líneas Mon Leather, S.L.U.» compra a don R. M. P., la finca 23.542 de Petrer, en ejercicio de un derecho de opción de compra pactado en escritura otorgada ante el Notario de Petrer, don José Ferreira Almodóvar, el 3 de julio de 2009 que causó la inscripción 5ª de la referida finca con fecha 17 de septiembre de 2009. En esta escritura, don R. M. P. concede un derecho de opción de compra a favor de la sociedad mercantil «Nepacurt, S.L.». Con posterioridad a dicha inscripción tuvieron acceso al Registro tres anotaciones preventivas de embargo a favor todas ellas de «Banco Popular Español, S.A.», con fechas 15 y 20 de abril y 3 de junio de 2010. Posteriormente la sociedad «Nepacurt, S.L.», cede su derecho de opción a la mercantil «Líneas Mon Leather, S.L.U.», en escritura otorgada ante el mismo Notario el 27 de junio de 2013, que causó la inscripción 6.ª con fecha 31 de octubre de 2013.

II

La primera de las escrituras reseñadas es presentada, junto con copia del acta de notificación y requerimiento autorizada por el Notario de Petrer, don José Ferreira Almodóvar, el 27 de junio de 2013, el día 9 de julio de 2013 en el Registro de la Propiedad de Elda número 1, causando el asiento de presentación 747 del Diario 106, siendo objeto de la siguiente calificación negativa: «Hechos: Primero.–A las 9’40 horas del 9 de julio de 2013, fue presentada en esta Oficina, por don J. B. C., copia de la escritura autorizada por el Notario de Petrer don José Ferreira Almodóvar el 3 de julio de 2.013, nº 840 de protocolo, con el n.º 1299/2013 de entrada, al asiento de presentación antes indicado. Viene acompañado de copia del acta de notificación y requerimiento autorizada por el Notario de Petrer don José Ferreira Almodóvar el 27 de junio de 2013.–Segundo.–En dicho documento, la mercantil Líneas Mon Leather S.L.U. compra a don R. M. P., una vivienda unifamiliar en Petrer (…), finca registral 23.542, en ejercicio de un derecho de opción de compra, reteniendo 120.000 euros del precio pactado para asumir el pago de las cantidades adeudadas a la Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona y a la mercantil Nepalia, que se encuentran garantizadas con los derechos de hipoteca objeto de las inscripciones 2.ª modificada por la 3.ª, y 4.ª. Tercero: Según el Registro, este derecho de opción de compra, lo concedió el Sr. M. a la mercantil Nepacurt, S.L., en escritura autorizada por el Notario de Petrer don José Ferreira Almodóvar el 3 de julio de 2009, que causo la inscripción 5.ª, de fecha 17 de septiembre de 2009, cediéndolo dicha mercantil a la mercantil Líneas Mon Leather, S.L.U., en escritura autorizada por el repetido Notario de Petrer Sr. Ferreira el 27 de junio de 2013, que causó la inscripción 6.ª de dicha finca el 31 de octubre de 2013. Pero entre la inscripción del derecho de opción de compra constituido a favor de la mercantil Nepacurt, S.L., en la inscripción 5.ª y la inscripción de la cesión de dicho derecho objeto de la inscripción 6.ª, fueron practicadas sobre la finca 23.542 tres anotaciones de embargo a favor del Banco Popular Español, S.A., letras A, B y C, en fechas 15 y 20 de abril y 3 de junio de 2010.–Cuarto.–En el título presentado se solicita la cancelación de las referidas anotaciones de embargo por tratarse de asientos posteriores al derecho de opción de compra como consecuencia de su rango preferente.–Fundamentos de Derecho: A) El artículo 71 de la Ley Hipotecaria establece que «Los bienes inmuebles o derechos reales anotados podrán ser enajenados o gravados, pero sin perjuicio del derecho de la persona a cuyo favor se haya hecho la anotación.» B) La Resolución de 5 de septiembre de 2013 de la Dirección General de los Registros y del Notariado.–Y en base a ellos, se ha inscrito el dominio de las finca 23.542 a favor de la mercantil Líneas Mon Leather, S.L., por título de compra, y cancelo las inscripciones quinta y sexta de constitución y cesión del derecho de opción de compra por su ejercicio, al folio 14 del tomo 2152, libro 527 de Petrer, inscripción 7.ª, pero deniego la cancelación de las anotaciones de embargo letras A, B y C por el defecto insubsanable de haberse ejercitado la opción por quien la adquirió con posterioridad a las anotaciones de embargo y por lo tanto sujeta a las mismas y sin perjuicio de los derechos del anotante. El mero hecho del ejercicio de la opción después de tomada anotación preventiva, supone el arrastre de la carga; cuestión distinta sería que no sólo la opción sino también la formalización de la compraventa con la consiguiente tradición del inmueble hubiera tenido lugar con anterioridad a la anotación de embargo (cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2002). Contra esta calificación (…) Este documento ha sido firmado con firma electrónica reconocida por José Ramón Alconchel Saiz Pardo Registrador/a de Registro Propiedad de Elda 2 a día cinco de noviembre del año dos mil trece».

La última notificación de dicha calificación se produjo el día 12 de noviembre de 2013.

III

Contra la anterior nota de calificación don G. J. M. P., Administrador único de la sociedad «Líneas Mon Leather, S.L.U.», interpuso recurso mediante escrito de fecha 10 de diciembre de 2013, que tuvo su entrada en el Registro de Elda número 1 al día siguiente. En el que después de exponer los hechos antes referidos, resumidamente alega: 1.º Que el derecho de opción de compra accedió al Registro de la Propiedad con la característica de transmisible tal y como constaba en la escritura de concesión, por lo que los terceros que pudieran inscribir algún derecho sobre la finca conocían que la opción podía ser ejercitada por la sociedad «Nepacurt, S.L.» o por el tercero que pudiera adquirir el derecho de opción; 2.º Que cuando el derecho de opción se ha inscrito tiene transcendencia frente a terceros que no podrán ignorarlo atribuyéndole preferencia registral sobre las cargas y embargos posteriores siempre que se hubiese ejercitado dentro del plazo previsto según señaló la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 1994. Reproduce parcialmente la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2003 número 1012/2003 de la que destaca cuando señala «Como quiera que sea, resulta incuestionable que la opción inscrita tiene eficacia o transcendencia real en el sentido genérico de producir efectos respecto de terceros, por lo que convierte en claudicantes los derechos (no preferentes) que accedan al Registro de la Propiedad con posterioridad, los cuales sin embargo se consolidan en el caso de no ejercicio de la opción en tiempo y forma. Ejercitada la opción de compra se consuma el contrato por el que se concedió y se perfecciona la compraventa, de tal manera que si ésta se formaliza en escritura pública, su otorgamiento opera como modo para la transmisión del dominio y si se inscribe en el Registro se produce el cierre registral para los títulos que contravengan el principio de tracto sucesivo. La eficacia «erga omnes» aludida implica que al ejercitarse correctamente la opción se extinguen todo los derechos y gravámenes establecidos con posterioridad a la inscripción de la opción, pues no otra cosa significa la transcendencia real, y como consecuencia la cancelación de los asientos registrales… Como consecuencia, al ser, en el caso la anotación preventiva… posterior a la inscripción de la opción se ve perjudicada por el ejercicio de ésta sin que obste que el ejercicio sea posterior, porque el mismo no hace más que hacer efectiva la transcendencia real de la inscripción, claudicando el derecho objeto de anotación…»; y, 3.º No pérdida de rango registral del derecho de opción de compra por su transmisibilidad a tercero, quien lo ejercita en el tiempo y modo, conforme a como constaba inscrito en el Registro de la Propiedad. Hace referencia a la Sentencia del Tribunal Supremo 4207/2006 de la que destaca «…la anotación preventiva de embargo sólo adquiere preferencia sobre los actos dispositivos y créditos contraídos con posterioridad a la fecha de la propia anotación, por lo que no goza de preferencia alguna «per se» respecto a los créditos anteriores y es hecho probado que la opción discutida fue ejercitada en palazo y por tanto sin solución de continuidad respecto al momento en que nació, es decir de su concesión originaria…». Señala también que es doctrina de esta Dirección General que la opción de compra únicamente perdería tal rango para el supuesto de modificación, si accedieran al Registro derechos intermedios. Pero en este caso no hay modificación alguna de la opción de compra, sino que se ha ejercitado en los estrictos términos de cómo quedó reflejada registralmente.

IV

El Registrador de la Propiedad interino de Elda número 1, don José Ramón Alconchel Saiz-Pardo, emite su informe con fecha 19 de diciembre de 2013, señala el carácter personal de la opción y sostiene que la opción inscrita concede preferencia para adquirir la finca y cancelar las cargas posteriores, pero si es transmitida sólo se mantiene el primer efecto, perdiendo su preferencia respecto a las cargas intermedias existentes al inscribir la enajenación de la opción manteniendo su calificación y forma expediente que eleva a esta Dirección General.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 44, 71, 79.2 y 118 de la Ley Hipotecaria; 175.6 del Reglamento Hipotecario; las Sentencias del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) de 11 de abril de 2002 y 6 de julio de 2006; y las Resoluciones de esta Dirección General de 13 de diciembre de 1955, 7 de diciembre de 1978, 28 de septiembre de 1982, 29 de enero de 1986,10 de abril y 21 de diciembre de 1987, 6 de mayo y 8 de junio de 1998, 27 de marzo de 2000, 18 de abril y 11 de junio de 2002, 23 de abril de 2003, 21 de febrero y 22 de abril de 2005, 23 de abril y 9, 10 y 11 de julio de 2007, 16 de febrero y 7 y 17 de abril de 2008, 13 de marzo y 4 de septiembre de 2009, 18 de mayo de 2011 y 5 de septiembre y 6 de noviembre de 2013.

1. Son hechos relevantes para la resolución de este expediente los siguientes:

– En escritura otorgada ante el Notario de Petrer, don José Ferreira Almodóvar, el 3 de julio de 2009, don R. M. P. concede un derecho de opción de compra a favor de la sociedad mercantil «Nepacurt, S.L.». Dicho derecho de opción se configura como transmisible tal y como consta en la citada escritura en la que se pactó que «la concedente de la opción consiente expresamente en que la optante pueda transmitir voluntariamente, total o parcialmente, por cualquier título oneroso o gratuito, su derecho a favor de terceras personas físicas o jurídicas…». Tal circunstancia se recogió en la inscripción 5.ª de la finca 23.542, motivada por la citada escritura.

– Con posterioridad a dicha inscripción tuvieron acceso al Registro tres anotaciones preventivas de embargo a favor todas ellas de «Banco Popular Español, S.A.», con fechas 15 y 20 de abril y 3 de junio de 2010, anotaciones A, B y C de la citada finca.

– La sociedad «Nepacurt, S.L.», cede su derecho de opción a la mercantil «Líneas Mon Leather, S.L.U.», en escritura otorgada el 27 de junio de 2013 ante el Notario de Petrer, don José Ferreira Almodóvar, causando la inscripción 6.ª de la finca 23.542 extendida con fecha 31 de octubre de 2013.

– Finalmente, en escritura otorgada en Petrer ante el citado Notario, el 3 de julio de 2013, número 840 de protocolo, la mercantil «Líneas Mon Leather, S.L.U.» compra a don R. M. P., la finca 23.542 de Petrer, en ejercicio de un derecho de opción de compra, reteniendo íntegramente los 120.000 euros del precio pactado de la opción para asumir el pago de las cantidades adeudadas a «Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona» y a la mercantil «Nepalia, S.L.», que se encuentran garantizadas con los derechos de hipoteca objeto de las inscripciones 2.ª modificada por la 3.ª y 4.ª.

El Registrador inscribe la compra pero deniega la cancelación de las anotaciones por haberse ejercitado la opción por quien adquirió dicho derecho con posterioridad a la constancia registral de las citadas anotaciones.

2. En el presente expediente se debate sobre si por el ejercicio, mediante otorgamiento de escritura de venta, de una opción de compra inscrita en el Registro de la Propiedad pueden cancelarse diversas anotaciones de embargo tomadas con posterioridad a la inscripción de la opción pero con anterioridad al ejercicio de la misma, con la particularidad de que en el supuesto de hecho de este expediente concurren las siguientes circunstancias: a) quien ejerce el derecho de opción de compra es causahabiente del titular de la opción, que la adquirió por cesión estando ya anotados los embargos sobre la finca; b) el ejercicio de la opción se realiza igualmente con posterioridad a las anotaciones del embargo; c) el importe de la compra se retiene íntegramente para el pago de dos hipotecas anteriores a la inscripción del derecho de opción.

Entiende el Registrador que transmitida la opción con posterioridad a la constancia de las anotaciones, éstas no sólo se arrastran como cargas, sino que pasan a ser preferentes a la opción transmitida en base al principio de prioridad. Señala en su informe el carácter personal de la opción y sostiene que la opción inscrita concede preferencia para adquirir la finca y cancelar las cargas posteriores, pero si es transmitida sólo se mantiene el primer efecto, perdiendo su preferencia respecto a las cargas intermedias existentes al inscribir la enajenación de la opción.

3. La jurisprudencia define el contrato de opción como aquél en el que una parte concede a la otra la facultad exclusiva de decidir sobre la celebración o no de otro contrato, que ha de realizarse en un plazo cierto y en unas determinadas condiciones (Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de abril de 1987 y de 1 de diciembre de 1992). La naturaleza del derecho de opción es sin embargo controvertida, un sector de la doctrina y jurisprudencia sostiene que el contrato de opción de compra es un derecho personal y no un derecho real, pues no otorga un poder directo sobre la cosa así las Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1987, 13 de febrero de 1997, 6 de noviembre de 1989, 24 de octubre de 1990 y 11 de abril de 2000 entre otras. Sin embargo, otras sentencias del Alto Tribunal configuran el derecho de opción como un derecho real, así las de 10 de septiembre de 1998 y 26 de septiembre de 1991. De igual modo la doctrina de esta Dirección General ha señalado la posibilidad de configurar el derecho de opción como derecho real inscribible, así la Resolución 7 de diciembre de 1978 o como derecho personal como admite la Resolución de 7 de septiembre de 1982. Pero cualquiera que sea la posición doctrinal que se adopte respecto de la naturaleza del derecho de opción, es indudable que al acceder al Registro provoca efectos reales que afectan a todo tercero que con posterioridad obtenga un derecho sobre la finca y para ello deben cumplirse los requisitos del artículo 14 del Reglamento Hipotecario. Una vez inscrito el derecho de opción queda sometido a los principios generales que rigen nuestro sistema hipotecario.

4. Está igualmente admitido por la doctrina (Vid. Resoluciones de 4 de enero de 1999 y 1 de octubre de 2003) que el derecho de opción puede configurarse como transmisible, si bien tal transmisión debe operarse a través de los cauces que el ordenamiento jurídico prevé al efecto (cfr. artículo 609 del Código Civil), de modo que para que otra persona distinta de optante originario llegue a ser el comprador efectivo del bien en ejercicio de la opción de compra cuestionada, deberá mediar el previo negocio traslativo de tal derecho.

En el supuesto de hecho de este expediente la opción se configuró desde su nacimiento como transmisible y como tal consta inscrita, posteriormente se otorgó la oportuna escritura de cesión que igualmente tuvo su reflejo en el folio de la finca registral. La cláusula de transmisibilidad completa pues la configuración del derecho concedido quedando advertidos los terceros de que la opción podrá ejercitarse tanto por el optante originario como por aquel de quien traiga causa. Por lo tanto, la transmisión del derecho de opción así concebido no significará la pérdida de rango con respecto a derechos que accedan al Registro después de la inscripción en el mismo de su constitución, ya que si la opción se ejercita debidamente en los términos pactados, su transmisibilidad fue uno de ellos, desarrolla sus efectos sin solución de continuidad desde su constitución e inscripción con carácter real.

Distinto sería el supuesto de una posterior modificación de la opción, en el sentido de acordar su transmisibilidad cuando en su constitución no se hizo constar dicho carácter, pues en este caso la modificación de un derecho real limitado preexistente, se produce jurídicamente desde el momento en que el negocio modificativo tiene todos los requisitos legalmente prevenidos para su eficacia (cfr. artículos 609 y 1261 y siguientes del Código Civil), sin que en ningún caso puedan los otorgantes convenir que la modificación del citado derecho preexistente se entienda operada jurídicamente y frente a todos desde un momento anterior. Consecuentemente en este caso sí se produciría una pérdida de rango respecto a los derechos intermedios inscritos entre la constitución de la opción y su cesión.

Y en este sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2006, a que hace referencia el recurrente, que ante un supuesto de hecho similar (opción inscrita y posteriormente cedida y ejercitada mediando entre la inscripción de la opción y su cesión una anotación de embargo), señala que: «Conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, en interpretación del artículo 1.923, en relación al 1.927 del Código Civil, la anotación preventiva de embargo sólo adquiere preferencia sobre los actos dispositivos y créditos contraídos con posterioridad a la fecha de la propia anotación, por lo que no goza de preferencia alguna «per se» respecto a los créditos anteriores y es hecho probado que la opción discutida fue ejercitada en plazo y por tanto sin solución de continuidad respecto al momento en que nació, es decir el de su concesión originaria. Así las cosas no se puede atribuir al embargo practicado la preferencia que la sentencia recurrida le atribuye, pues la anotación preventiva no constituye título traslativo ni produce efectos contra terceros cuyo derecho sea precedente (Sentencia de 22-2-1994), por lo que las situaciones jurídicas anteriormente existentes no resultan alteradas con proyecciones a los actos dispositivos llevados a cabo por el deudor, que hay que referir al derecho de opción concedido a… (primer optante que posteriormente cedió su derecho a otra entidad), que si bien no eliminaba, sí restringía el derecho de disponer libremente de los concedentes, el embargo inscrito posteriormente ha de soportar las consecuencias correspondientes, y estaba sometido a la contingencia de que la opción fuera efectivamente ejercitada, como así ocurrió, por lo que el embargo practicado queda vaciado de efectividad y cede ante la opción de referencia, lo que determina la procedencia de decretar el alzamiento de la traba.»

5. El supuesto es similar al resuelto en la reciente Resolución de 5 de septiembre de 2013, cuyo supuesto de hecho de partida es idéntico al de la Resolución de 16 de noviembre de 2012 con la que está íntimamente relacionada, si bien en ese caso el Registrador denegaba la cancelación «dado que no se acredita consignación ni depósito de cantidad alguna a disposición del acreedor embargante» y en el presente expediente nada se dice acerca de la consignación.

En las citadas Resoluciones no se resolvió que cedida la opción no pudiesen cancelarse las anotaciones posteriores por pérdida de rango, tal y como argumenta el Registrador en su informe, sino que por el contrario se estableció que la causa de no acceder a su cancelación era la falta de consignación del sobrante del precio de la opción que existía una vez descontada la cuantía de las cargas anteriores a la misma, que debía ponerse a disposición de los titulares de las cargas posteriores, es decir de las citadas anotaciones.

Procede pues la cancelación de la anotación, ahora bien, en cuanto a los argumentos esgrimidos por la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2003, que cita el recurrente, y como ya se dijo por este Centro Directivo, cabe también la aplicación analógica de otro precepto que no tiene ocasión de analizar la referida sentencia, por lo que constituye argumento nuevo respecto a la misma, que es el de las adjudicaciones en procedimientos de apremio a que se refiere la regla 2.ª del artículo 175 del Reglamento Hipotecario y la Ley de Enjuiciamiento Civil (cfr. artículos 672.1.º y 674.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), en cuanto a los requisitos para la cancelación de asientos posteriores al derecho que se ejecuta mediante la consignación del sobrante a favor de los mismos.

Y en este sentido es doctrina de este Centro Directivo, reiterado en las citadas Resoluciones, que una vez ejercitado un derecho de opción puede solicitarse la cancelación de las cargas que hubiesen sido inscritas con posterioridad al reflejo registral del mismo -en este caso existe una anotación preventiva de embargo-, pues no otra cosa significa la transcendencia real de la opción. En definitiva, cuando este derecho de adquisición preferente se ejercita debidamente y su titular se convierte en propietario de la finca objeto del mismo, lo que procede, es la cancelación de los derechos que se resuelven tal como exige el artículo 79.2 de la Ley Hipotecaria, de modo que la cancelación del embargo es sólo una inevitable consecuencia de la extinción del derecho embargado.

Si bien para ello es necesario, como regla general, el depósito del precio pagado a disposición de los titulares de las cargas posteriores (cfr. artículo 175.6 Reglamento Hipotecario).

En efecto, aun cuando ni la Ley Hipotecaria ni su Reglamento regulan la cancelación de los derechos reales, cargas y gravámenes extinguidos como consecuencia de la consumación del derecho de opción, esta cuestión ha de ser resuelta teniendo en cuenta los principios generales, y en especial los hipotecarios, que informan nuestro ordenamiento jurídico, como ya se puso de manifiesto en la Resolución de 7 de diciembre de 1978. En el mismo sentido, al afectar el ejercicio del derecho de opción de forma tan directa a los titulares de derechos posteriores inscritos en la medida en que deben sufrir la cancelación del asiento sin su concurso, se requiere –como indicó la mencionada Resolución– que puedan al menos contar con el depósito a su disposición del precio del inmueble para la satisfacción de sus respectivos créditos o derechos, máxime cuando todas las actuaciones de los interesados tienen lugar privadamente y al margen de todo procedimiento judicial y con la falta de garantías que ello podría implicar para los terceros afectados.

Es también doctrina reiterada que el principio de consignación íntegra del precio establecido por diversas Resoluciones –entre ellas las de 11 de junio de 2002–, debe impedir pactos que dejen la consignación y su importe al arbitrio del optante, pero no puede llevarse al extremo, pues implicaría, so pretexto de proteger a los titulares de los derechos posteriores a la opción, perjudicar al propio titular de la opción, que goza de preferencia registral frente a ellos. Así pues es necesario analizar los eventuales pactos establecidos sobre este particular en cada caso concreto.

6. En el supuesto de hecho de este expediente no se ha hecho mención alguna en la nota de calificación a la necesidad de consignación, pero puesto que se han retenido íntegramente los 120.000 euros del precio pactado de la opción para asumir el pago de las cantidades adeudadas que se encuentran garantizadas con los derechos de hipoteca objeto de las inscripciones 2.ª, modificada por la 3.ª y 4.ª, anteriores a la opción, en garantía de un capital inscrito superior a dicha cantidad, y dado que el importe de las hipotecas preexistentes es susceptible de ser descontado de precio de la opción, como ya recogió la Resolución de 4 de septiembre de 2009, reiterada por la de 18 de mayo de 2011 entre otras, siempre que conste en el contrato de opción la previsión de pago de las cargas anteriores con cargo a dicho precio, como sucede en este caso y se hizo constar en la inscripción 5.ª, no procede en ese caso efectuar consignación alguna.

En consecuencia esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota de calificación del Registrador en los términos que resultan de las anteriores consideraciones.

Contra esta Resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

Madrid, 6 de marzo de 2014.–El Director General de los Registros y del Notariado, Joaquín José Rodríguez Hernández.