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En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Nigrán don César Manuel Fernández-Casqueiro Domínguez, contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Vigo númro 2, don Lino Rodríguez Otero, a inscribir una escritura de adición de obra, en virtud de apelación del recurrente.

Hechos

I

El 25 de septiembre de 1997, mediante escritura pública autorizada por don César Manuel Fernández Casqueiro Domínguez, Notario de Nigrán, doña Teodosia Diz Vidal otorgó escritura de adición de obra en una vivienda unifamiliar de planta baja consistente en la construcción en el año 1993 de un nuevo piso, dedicado a vivienda. La citada finca le fue adjudicada por la liquidación de la sociedad de gananciales por la muerte de su esposo, en las operaciones particionales de los bienes relictos del mismo, verificada en escritura autorizada por dicho Notario el 9 de abril de 1996.

II

Presentada la referida escritura en el Registro de la Propiedad de Vigo número 2, fue calificada con la siguiente nota: «Presentado el precedente documento, fue calificado desfavorablemente, a los efectos de su inscripción, lo cual se notificó verbalmente al interesado. Solicitada la extensión de la nota de calificación, se redacta del siguiente tenor: Suspendida la inscripción de dicho documento por el defecto subsanable de no haber intervenido en el mismo los herederos de don Angel Cameselle Moreira esposo de doña Teodosia Diz Vidal y fallecido en el año 1996, ya que la obra nueva que ahora se pretende inscribir fue realizada en el año 1993 sobre una finca que tenía carácter ganancial, según resulta de la escritura que motivó la inscripción 1.ª de la misma, que es la número 11.358, al folio 68 del libro 105 del Ayuntamiento de Gondomar, por lo que tal obra nueva tendría carácter ganancial conforme al artículo 1.359 del Código Civil, con lo cual parece que no es suficiente para su constatación registral, la declaración hecha unilateralmente por doña Teodosia Diz Vidal; y dado que los asientos regístrales son formas rígidas de publicidad, no pueden practicarse sobre la base de conjeturas o presunciones, sino de hechos ciertos, y en el presente caso, no puede ser sustituida por aquéllas la voluntad de los herederos del nombrado don Angel Cameselle. Contra esta calificación cabe interponer recurso ante el excelentísimo señor Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el plazo de cuatro meses, y después, en su caso, recurso de apelación ante la Dirección General de los Registros y del Notariado conforme a los artículos 66 de la Ley Hipotecaria y 112 y siguientes de su Reglamento. Vigo, 31 de octubre de 1997. El Registrador. Firma ilegible».

III

El Notario autorizante de la escritura interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación, y alegó: Que la cuestión fundamental de este recurso es la de determinar a quién corresponde la facultad o legitimación para declarar una obra nueva sobre una finca registral o entidad hipotecaria. Que la regla general establecida por el principio de tracto sucesivo es la que se requiere la previa inscripción de la finca a nombre de la persona que realiza la declaración (art 20 de la ley Hipotecaria), lo cual ocurre en este caso, pues la declarante es la única titular registral del inmueble. Que la duda que surge es si esa facultad se ciñe sólo a las obras realizadas por el titular actual, o si también es aplicable a otras obras que pudieran existir sobre la finca, hechas por titulares anteriores, y no hubiesen sido declaradas en su día por éstos. Que la duda se tiene que despejar afirmando y reconociendo la legitimación del titular actual para declarar esas obras, tal como reconoce la doctrina más autorizada y como se establece en las Resoluciones de 21 de mayo de 1991 y 29 de mayo de 1965. Que la declaración de obra nueva no atribuye, ni tan siquiera declara derecho alguno, sino que se limita a constatar datos físicos de la finca. La atribución de titularidad de lo construido la produce el principio civil de accesión (artículos 353 y 358 del Código Civil y 45 del Reglamento Hipotecario). Que éste es también el criterio tradicional seguido por la doctrina y consagrado por la Dirección General de los Registros y del Notariado en la Resolución de 21 de febrero de 1995. Que en el caso objeto de este recurso concurre la circunstancia especial de que la obra que se declara fue en su día ganancial y ello leva al Registrador a entender que por tal motivo debe exigirse la ratificación de los herederos. Tal exigencia es rechazable, por los siguientes argumentos: Que este supuesto no es distinto de cualquier otro en que un titular declare una obra pasada no realizada por él, en los que no es necesaria la ratificación de todos los titulares anteriores. Además, el consentimiento de los herederos que se exige, ya se produjo en la escritura de partición de herencia y liquidación de sociedad de gananciales. La planta alta aunque no fue en su momento declarada, se adjudicó juntamente con el resto de la casa y si bien cuando se construyó era ganancial, ahora tras la adjudicación es tan privativa como el resto y la legitimación para su titular para declararla innegable. Es un imposible jurídico el pretender mantener una titularidad ganancial de la planta alga, separada e independiente de la titularidad privativa del resto. Que si no se declaró la planta alta de la casa en la escritura de partición de 1996, no fue debido a ningún error ni omisión, sino a una imposibilidad material y jurídica de hacer la declaración en ese momento. Que no se entiende a qué conjeturas y presunciones se puede referir el Registrador al final de su nota. Que legalmente hay que presumir que la declarante es la dueña de la casa y de todo lo que sobre la misma exista y se declare, frente a esta presunción no cabe sostener otra presunción distinta de una titularidad ganancial, que choca contra lo que el mismo Registro pública.

IV

El Registrador en defensa de la nota informó: 1. Que en el caso objeto del recurso no se trata de ninguna cuestión de tracto sucesivo y tampoco se discute la legitimación para declarar la obra nueva. Se trata de una cuestión de determinación de titularidad. Es un problema de derecho sustantivo. 2. Que las declaraciones de obra nueva, como reconoció la Resolución de 22 de mayo de 1965 es productora de efectos más importantes que la expresión de la existencia física del edificio. Que hay que tener en cuenta las Resoluciones de 20 y 21 de febrero de 1969. Por ello, la doctrina más reciente considera que la declaración de obra nueva es un acto dispositivo, en la medida que la declaración de voluntad va dirigida a la determinación registral del objeto del derecho real, que ha de constar en documento público y que desde el punto de vista registral, constituye una modalidad de inmatriculación. 3. Que en cuanto a la cuestión de la accesión, el Código Civil contiene un precepto muy general en el artículo 353 y los artículos 358 y siguientes contiene las normas de accesión respecto a los inmuebles. Que se considera que tales preceptos no son aplicables al caso presente, pues se trata de edificación en suelo propio con materiales ajenos. Por tanto, conforme al artículo 1.359 del Código Civil, la planta alta tenía carácter ganancial, de la cual resulta que hubo accesión, pero respecto a una finca ganancial, cuya titularidad correspondía a ambos esposos. Que en las declaraciones de obra nueva para determinar la titularidad se atiende a la fecha en que se realizó la obra nueva. Que en la escritura de partición y liquidación de gananciales se adjudicó a la viuda, doña Teodosia, la vivienda unifamiliar de planta baja con su terreno. Que si los herederos no intervienen en la escritura de declaración de obra nueva de la planta alta, hay que presumir que tal planta le había sido adjudicada en la anterior escritura, pero los asientos regístrales son formas rígidas de publicidad y no pueden practicarse sobre la base de presunciones o conjeturas.

V

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Galicia confirmó la nota del Registrador fundándose en que no siendo doña Teodosia Diz Vidal titular registral de una planta alta, no cabe, como se desprende de los artículos 308.1.º del Reglamento Hipotecario y 6 de la Ley Hipotecaria, que por sí sola lo registre en finca suya con efectos materiales de concordancia del asiento con la realidad y también efectos de constancia de titularidad que no correspondería con la realidad jurídica.

VI

El Notario recurrente apeló el auto presidencial, manteniéndose en sus alegaciones, y añadió: Que se considera que la obra es ganancial en 1993, cuando se realiza sobre una finca que tiene ese mismo carácter, pero cuesta creer que lo siga siendo en 1996, después que la finca se adjudique a doña Teodosia, pues en ese momento la planta alta sigue el mismo destino del resto de la finca que le sirve de soporte. Que es cierto que en la escritura de partición no se menciona la existencia de planta alta, pero los herederos cuando realizan la adjudicación a favor de la madre, no se reservaron ni constituyeron a su favor sobre la casa derecho de tipo alguno; y, por tanto, al adjudicación se realiza de la finca como cuerpo cierto, con todo lo que le sea integrante y accesorio, siendo indiferente el que se mencione o no. Que el Registrador y el Presidente proponen la inversión de dicha regla, lo cual supondría una importante quiebra del principio de accesión.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 348, 356 y siguientes, 1097, 1468 y 883 del Código Civil, y 2.2, 20, 38 y 208 de la Ley Hipotecaria.

1. Se debate en el presente recurso sobre la inscripción de una declaración de ampliación de obra ya inscrita, formulada por el titular registral actual de la finca, inscripción que es suspendida por el Registrador al estimar que puesto que dicha ampliación se declara realizada cuando la finca era ganancial, habrán de concurrir los herederos del cónyuge del ahora declarante. Este había adquirido la finca por adjudicación en pago de su haber en la sociedad ganancial disuelta por fallecimiento de su esposo, y en la escritura correspondiente liquidación del haber común (otorgada después de la realización de la ampliación ahora cuestionada), se describía dicha finca como rústica sobre la que hay construida una vivienda de planta baja.

2. El defecto no puede estimarse; la declaración de obra nueva, en cuanto constatación de las características físicas de una finca (cfr artículos 2.2 y 208 de la Ley Hipotecaria), precisa para su inscripción que sea formulada por quien en ese momento sea su titular según el Registro; así se infiere tanto del principio registral del tracto sucesivo (cfr artículo 20 de la Ley Hipotecaria) como de la presunción de existencia y pertenencia del derecho inscrito en la forma que resulta del asiento correspondiente (cfr artículo 38 de la Ley Hipotecaria). Y ello no puede quedar menoscabado por el hecho de que en el momento en que se afirma haberse realizado la obra fuere otro su propietario, pues, aun cuando esto sea cierto, la unidad jurídica que, salvo supuestos excepcionales –constitución de derecho de superficie, etc.–, integran el suelo y cuanto a él se ha incorporado (cfr artículos 356 y siguientes del Código Civil), determinará que la transmisión de un inmueble, aunque en el titulo traslativo se identifique solo por la delimitación de la parcela que ocupa, comporta la de todas sus partes integrantes y accesorios (cfr artículo 1.097 del Código Civil), de modo que el nuevo propietario queda legitimado para hacer valer donde proceda sus verdaderas y completas características físicas (cfr artículo 348 del Código Civil).

3. Por lo demás, la circunstancia de que en el documento en que se formaliza la liquidación de la sociedad ganancial se describiera la finca en cuestión como rústica con una vivienda en planta baja, cuando en ese momento ya existía una planta adicional, no significa que de la adjudicación subsiguiente quedare excluida esta ultima o que ello fuera dudoso y por tal razón sea ahora preceptiva la intervención de los herederos del cónyuge fallecido; antes al contrario, como ya se ha dicho, identificada suficientemente la finca a trasmitir, se entiende trasmitida tal como en ese momento se encontrare y con todos sus accesorios, aunque no se mencionen en el titulo (cfr artículos 1.097, 883 y 1.468 del Código Civil), de modo que la sola omisión o especificación incompleta de sus características físicas carece de relevancia jurídica al efecto de decidir el alcance de lo que realmente se trasmite.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar el auto apelado.

Madrid, 14 de marzo de 2001.–La Directora general, Ana López-Monís Gallego.

Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.