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En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Santa Fe, don

Francisco Javier Casares López, contra la negativa de don José Martín

Rodríguez, Registrador de la Propiedad de dicha ciudad, a inscribir un

exceso de cabida en virtud de apelación del recurrente.

Hechos

I

El día 19 de julio de 1994, mediante escritura pública otorgada ante

el Notario de Santa Fe, don Francisco Javier Casares López, los esposos

don José López Madrid y doña Josefa Jiménez Moreno venden a don José

López Jiménez, que compra para su sociedad de gananciales, un solar

en el término de La Malahá, pago de las Almiaras, hoy calle Santa Paula,

sin número, finca registral número 1.980 del Registro de la Propiedad

de Santa Fe, de cabida, según título, de 138 metros 60 decímetros

cuadrados, pero que medido para la venta ha resultado con una cabida de

162 metros cuadrados. Que según el título tenía una fachada al camino,

de 16 metros y lindaba: Derecha, entrando, con don Antonio Martín López,

en una línea de 9 metros; izquierda, con calle sin nombre, en una línea

de 9 metros y espalda, con don Antonio López Jiménez, en una línea

de 14 metros 80 centímetros. Actualmente sus linderos son los siguientes:

Da su frente a calle Santa Paula, en línea de 9 metros; derecha, entrando,

calle Virgen del Cerrillo, en línea de 16 metros; izquierda, Emilio Prados

Hermosilla, y fondo, Ramón Salas Castilla.

II

Presentada la anterior escritura en el Registro de la Propiedad de Santa

Fe, fue calificada con la siguiente nota: "Inscrito el precedente documento,

al folio 86 del tomo 1.482 del archivo, libro 51 del Ayuntamiento de La

Malahá, finca número 1.180 duplicado, inscripción 2. a Sólo en cuanto a

la cabida inscrita de conformidad con el presentante. Santa Fe, 23 de

noviembre de 1994. El Registrador. Firmado: José Martín Rodríguez". Vuelta

a presentar la escritura, fue objeto de la siguiente calificación: "Presentado

nuevamente el documento que antecede el 15 de los corrientes, bajo el

número 1.918 del Diario 94, acompañado de certificación expedida el 13

del mismo mes por don Sebastián Nievas Ruiz, Jefe del Servicio de

Coordinación Informática de la Gerencia Territorial de Granada-provincia, al

objeto de inscribir la mayor cabida de la finca, se deniega la constatación

registral pretendida por el defecto, que se estima insubsanable, de no

considerar el título presentado medio adecuado para ello, tanto se

considere el supuesto como un caso de inmatriculación de exceso de cabida,

como de rectificación de cabida inscrita. Del precepto legal que pudiera

alegarse para ello, artículo 298, 5. o , letras A) a D), del Reglamento

Hipotecario, sólo el supuesto previsto en esta última letra pudiera servirle

de apoyo, siendo en todos ellos indispensable que no haya duda fundada

acerca de la identidad de la finca. La documentación presentada, lejos

de disipar la duda, no hace más que confirmarla, habida cuenta que el

título anterior le asigna una superficie de 138,60 metros cuadrados, el

ahora presentado de 162 metros cuadrados con una descripción

absolutamente distinta, y en ambos casos referidas a un solar en la calle Santa

Paula, sin número. Por contra, la certificación catastral se refiere a una

urbana, hay que entender casa, con el número 8, y una superficie construida

de 150 metros cuadrados, sobre un solar de 158 metros cuadrados. A

ello se une el carácter restrictivo con que dicha norma debe ser

interpretada, por imperativo del artículo 3 del Código Civil, dada la importancia

actual de la legislación urbanística y el riesgo que para los colindantes

pudiera derivarse de la constatación registral pretendida, tratándose de

una finca que carece de linderos fijos. Santa Fe, 28 de diciembre de 1994.

El Registrador. Fdo. José Martín Rodríguez". Nuevamente presentado el

título, fue calificado con la siguiente nota: "Presentado nuevamente el

documento que antecede el 18 de los corrientes, bajo el número 2.378 del

Diario 94, acompañado del certificado expedido por doña Leonor María

Sánchez Carrión, Secretaria del Ayuntamiento de La Malahá, el 13 de

los corrientes, al objeto de inscribir la mayor cabida de la finca, se reitera

la calificación objeto de la nota anterior. Santa Fe, 26 de enero de 1995.

El Registrador. Firmado: José Martín Rodríguez".

III

El Notario autorizante del documento interpuso recurso gubernativo

contra la anterior calificación, y alegó: 1. En lo que se refiere a la primera

nota de calificación de 23 de noviembre de 1994, hay que señalar que

dice que se inscribe el título sólo en cuanto a la cabida inscrita de

conformidad con el presentante, afirmación que no responde a la verdad.

Que es práctica frecuente notarial y registral no tener un criterio

excesivamente riguroso en excesos de cabida relativos a fincas inscritas,

siempre que estuvieran dentro de los moldes marcados por el Reglamento

Hipotecario, al objeto de tener encaje legal. Que se infringe claramente el último

inciso del artículo 298-5. o del Reglamento Hipotecario, que contiene un

mandato imperativo y que se debió cumplir, pues la nota de calificación

debe contener obligatoriamente la causa por la que se deniega, ya que

de lo contrario el administrado queda en absoluta indefensión. Que

tampoco ofrece al particular los recursos que puede interponer contra dicha

nota ni los plazos para su ejercicio. Que el funcionario calificador no puede

desconocer la doctrina general emanada del centro directivo ni eludir el

cumplimiento de las leyes y la Constitución Española y desconocer el

alcance y contenido de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre

Procedimiento Administrativo Común. 2. En cuanto a la segunda nota de

calificación registral de 28 de diciembre de 1994. El contenido de ésta

es la que es objeto de recurso, puesto que está conectada con la nota

de calificación tercera. Que de la certificación del Centro de Gestión

Catastral de fecha 13 de diciembre de 1994 y del Registro de la Propiedad

resultan los siguientes datos ciertos: Que el transmitente don José López

Madrid tiene su finca inscrita en el Registro de la Propiedad, que la misma

está catastrada a nombre del mismo titular, que el certificado atribuye

al titular una finca en la calle Santa Paula, en la misma calle a que se

refiere la escritura objeto del recurso y atribuye a la finca una superficie

de 158 metros cuadrados de solar, confirmando una superficie mayor que

la que figura inscrita de 138,60 metros cuadrados; que el exceso de cabida

que se pretende inscribir resulta inferior a la quinta parte de la cabida

inscrita. Que el Registrador ignora todo el contenido del artículo 298 del

Reglamento Hipotecario, y hay que recordar lo declarado en las

Resoluciones de 16 de diciembre de 1983 y 21 de febrero de 1986. Que en

el caso planteado no se da un supuesto de inmatriculación, puesto que

la finca ya consta inscrita, y no se inmatricule el exceso, sino que se

trata tan solo de practicar una rectificación en cuanto a la superficie

inscrita de la misma, en base a las letras B) y D) del artículo 285.5. o del

Reglamento Hipotecario, a las que no es aplicable la inmatriculación del

artículo 205 de la Ley Hipotecaria. Que no es posible que el Registrador

tenga duda fundada acerca de la identidad de la finca, conforme al

artículo 298, número 5, del Reglamento Hipotecario, pues la finca está

identificada, no hay duda respecto a ella porque no hay inscrita otra parecida

en los libros registrales y la duda no está suficientemente fundada; por

tanto, el Registrador no puede dejar de inscribir. Que las circunstancias

que cambian en la escritura nueva se refieren a datos accidentales y

variables y no a la identidad propiamente de la finca, con lo que se ha cumplido

con el artículo 171 del Reglamento Notarial, que encuentra corolario

registral en el último párrafo de la regla cuarta del artículo 51 del Reglamento

Hipotecario. Que la última parte de la nota de calificación contiene un

"popurrí" de comentarios de Resoluciones de la Dirección General,

estimando equivocadamente que todas ellas son aplicables a este supuesto

concreto. Que hay otras Resoluciones que admiten claramente la

inscripción de los excesos de cabida; así hay que citar la de 26 de enero de

1955, 16 de julio de 1956, 12 de febrero de 1981 y 21 de febrero de 1986.

3. En cuanto a la tercera nota de calificación registral de 26 de enero

de 1995, se reitera todo el contenido de la segunda nota, anteriormente

comentada. Con la escritura calificada se acompañó certificado de 13 de

enero de 1995 expedido por la Secretaria del Ayuntamiento de La Malahá,

con el visto bueno del Alcalde, en el que se hace constar que se ha tenido

a la vista la escritura de 14 de julio de 1994, y que el solar a nombre

de don José López Madrid, transmitido en dicha escritura a don José

López Jiménez, está en calle Santa Paula, antes camino de los Almiares,

considerando como linderos de dicha finca en la realidad los que resultan

de la escritura objeto del recurso.

IV

El Registrador de la Propiedad, en defensa de su nota, informó: Que

la nota de 23 de noviembre de 1994 es una nota de despacho, y hay que

tener en cuenta la doctrina de la Resolución de 1 de octubre de 1991.

Que la nota de calificación de 28 de diciembre de 1994 es provocada

por la nueva presentación del título en unión de la certificación catastral,

y el presentante pide expresamente la inscripción del exceso. Que la nota

de calificación de 26 de enero de 1995 se extiende tras la presentación

del nuevo título con una calificación expedida por la Secretaria del

Ayuntamiento de La Malahá y en reiteración de la nota anterior, por remisión

a ella. En dicha certificación la señora Secretaria se limita a certificar

que "según escritura recibida en este Ayuntamiento, número 970, con

número de registro de entrada 689 y fecha 1 de agosto de 1994 resulta que...",

o sea, que se limita a certificar el contenido de la escritura que se remite

al Ayuntamiento, al objeto de poner en su conocimiento la transmisión

del solar para la liquidación del Impuesto Municipal de Incremento de

Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana. Que en la nota se deniega

la inscripción del exceso de cabida por no ser el procedimiento elegido

cauce adecuado al efecto. 1. o Que el historial registral de la finca número

1.980 está compuesto por dos inscripciones: 1. a Que de acuerdo con la

descripción contenida en la misma, la finca es un solar de 138,60 metros

cuadrados. El título que motiva el recurso, después de describir la finca

como lo hacía el título que motivó la primera inscripción, actualiza la

descripción. Del estudio comparativo de ambas descripciones lo razonable

es concluir que nada hay común entre ellas ni situación, ni superficie,

ni linderos. Que las dudas que se tienen están más que fundadas y se

impone la cautela. En este punto hay que referir la Resolución de 14

de marzo de 1876. Que la certificación catastral aportada no desvanece

las dudas del Registrador en orden a la identidad de la finca y, por tanto,

no es procedente la inscripción del exceso de cabida por el procedimiento

pretendido. Que, puesto que la finca no tiene linderos fijos, podría darse

la existencia de terceros que pudieran verse afectados por la inscripción

del exceso de cabida, y así lo ha venido reconociendo la Dirección General

en las Resoluciones de 11 de julio de 1936 y 14 de marzo de 1944, entre

otras. Que habrá que acudir a otro procedimiento donde la identidad de

la finca puede ser probada con medios amplios, donde los colindantes

y demás personas interesadas, que pudieran resultar perjudicadas, tengan

oportunidad de ser oídas y de oponerse. Que no puede ser desconocido

el derecho de la tutela judicial efectiva que sanciona el artículo 24 de

la Constitución Española.

V

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía confirmó

la nota del Registrador fundándose en que se considera que la duda,

objetiva y razonable, está suficientemente justificada por el Registrador en

su informe.

VI

El Notario recurrente apeló el auto presidencial, manteniéndose en

sus alegaciones y añadió: Que existe indefensión para la parte recurrente,

pues el auto no contiene la exposición de la totalidad de los argumentos

jurídicos en que el fallo se ha fundamentado.

Fundamentos de derecho

Vistos el artículo 298 del Reglamento Hipotecario y las Resoluciones

de este centro directivo de 26 de enero de 1955, 9 de mayo de 1961 y

12 de febrero de 1981.

1. El problema básico que se plantea en el presente recurso es el

de, si, en el caso planteado, está fundada la duda que impide la inscripción

de un exceso de cabida inferior a la quinta parte de la cabida inscrita

y que se pretende justificar por los datos catastrales.

2. Son datos relevantes para la resolución del presente recurso los

siguientes: a) Se presenta en el Registro una escritura de venta en la

que se asigna a un solar una superficie superior a la inscrita, pero inferior

a la quinta parte de ésta; b) El Registrador inscribe la venta, sin inscribir

el exceso con la conformidad del presentante; c) Se presenta nuevamente

la escritura acompañada de una certificación catastral expresiva de la

cabida de la finca y a nombre del transmitente, denegando la inscripción

del exceso por alegar el Registrador duda fundada sobre la identidad de

la finca.

3. El apartado 5. o del artículo 298 del Reglamento Hipotecario exige,

para la inscripción de los excesos de cabida, que no exista duda fundada

sobre la identidad de la finca, y tal duda no puede deshacerse por el

mero hecho de que el exceso sea inferior a la quinta parte de la cabida

inscrita, o se aporte una certificación catastral que ni siquiera describe

la finca a que se refiere en idénticos términos que los contenidos en el

folio registral correspondiente.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso, confirmando

el auto presidencial.

Madrid, 1 de junio de 1998.-El Director general, Luis María Cabello

de los Cobos y Mancha.

Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.