Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

El Consejo de Estado en Pleno, en sesión celebrada el día 5 de marzo de 2015, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de una Orden de V. E. de 2 de febrero de 2015, cuya entrada se registró el día siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a un anteproyecto de Ley Orgánica de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal, el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológicas.

De antecedentes resulta:

PRIMERO.- Contenido del Anteproyecto de Ley y de la memoria

A.- El Anteproyecto de Ley Orgánica sometido a consulta (en adelante, de modo abreviado, el "Anteproyecto") consta de una exposición de motivos, un artículo único, dos disposiciones adicionales, una disposición transitoria, una disposición derogatoria y seis disposiciones finales.

Comienza la exposición de motivos señalando que la Comisión institucional para la elaboración de un texto articulado de Ley de Enjuiciamiento Criminal, constituida por Acuerdo del Consejo de Ministros de 2 de marzo de 2012, ha presentado una propuesta de Código Procesal Penal, actualmente sometida a información pública, que supone un cambio radical del sistema de justicia penal y, por ello, requiere de un amplio consenso. Entretanto -continúa diciéndose- resulta preciso afrontar de forma inmediata algunas cuestiones que no pueden esperar a ser resueltas con la promulgación de dicho texto, como son: primero, la introducción de disposiciones eficaces de agilización de la justicia penal con el fin de evitar dilaciones indebidas; segundo, el fortalecimiento de los derechos procesales de conformidad con las exigencias del Derecho de la Unión Europea; tercero, la regulación de las medidas de investigación tecnológica en el ámbito de los derechos garantizados por el artículo 18 de la Constitución; cuarto, la previsión de un proceso de decomiso autónomo; quinto, la instauración general de la segunda instancia; y sexto, la reforma del recurso extraordinario de revisión.

La exposición de motivos analiza cada una de estas cuestiones de forma pormenorizada:

i) Respecto a la agilización de la justicia penal, se relacionan algunas medidas que permitirán evitar dilaciones innecesarias sin merma alguna de los derechos de las partes:

- En primer lugar, se modifican las reglas de conexidad entre delitos y su aplicación en la determinación de la jurisdicción y la competencia de los tribunales, con el propósito de evitar el automatismo en la acumulación de causas y la "elefantiasis procesal" que se pone de manifiesto en los denominados "macroprocesos": en tal sentido, la simple "analogía o relación entre sí" ya no constituirá una causa de conexión y sólo justificará la acumulación cuando, a instancia del Ministerio Fiscal, el Juzgado lo considere más conveniente por razones de economía procesal, siempre que con ello no se altere la competencia.

- En segundo término, se reforma el régimen de remisión por la Policía Judicial a los Juzgados y al Ministerio Fiscal de los atestados relativos a delitos sin autor conocido, que viene dando lugar a que los Juzgados abran diligencias que son inmediatamente archivadas con el "visto" del Ministerio Fiscal: para remediarlo, se prevé que dichos atestados sean conservados por la Policía Judicial a disposición de los Jueces y Fiscales, salvo que en los mismos sigan practicándose diligencias policiales después de transcurridas setenta y dos horas o que se trate de delitos contra la vida, la integridad física y la libertad e indemnidad sexual.

- En tercer lugar, se ha sustituido el exiguo e inoperante plazo máximo de un mes actualmente previsto para la fase de instrucción por plazos realistas que son distintos en función de que el asunto sea sencillo o complejo y cuyo transcurso provoca consecuencias procesales, bien la continuación del procedimiento, bien el sobreseimiento libre o provisional.

- Por último, se regula el denominado "proceso por aceptación de decreto", que, como una suerte de "monitorio penal", permitirá la conversión de la propuesta sancionadora realizada por el Ministerio Fiscal en sentencia firme cuando se cumplan los requisitos objetivos y subjetivos previstos y el sujeto pasivo dé su conformidad, con previa asistencia letrada: de este modo, siguiendo "un modelo de probado éxito en el Derecho comparado", se pretende descongestionar los órganos judiciales y dispensar una rápida respuesta punitiva a delitos de escasa gravedad cuya sanción pueda quedar en multa, con pleno respeto al derecho de defensa.

ii) Respecto del fortalecimiento de los derechos procesales, se destaca que la Directiva 2013/48/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2013, sobre el derecho a la asistencia de letrado en los procesos penales y en los procedimientos relativos a la orden de detención europea, y sobre el derecho a que se informe a un tercero en el momento de la privación de libertad y a comunicarse con terceros y autoridades consulares durante la privación de libertad, obliga a la modificación de los artículos 118, 509, 520 y 527 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El derecho a la asistencia de letrado en los procesos penales, el derecho a que se informe de la privación de libertad a un tercero y el derecho a comunicarse con terceros y con autoridades consulares, contemplados en las mencionadas Directivas, tienen su fundamento -se explica- en lo dispuesto en los artículos 3, 5, 6 y 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, según la interpretación efectuada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Las modificaciones introducidas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal facilitarán la aplicación de estos derechos, garantizando -se dice- aspectos fundamentales de la defensa en el proceso penal.

iii) Respecto a la regulación de las medidas de investigación tecnológica en el ámbito de los derechos garantizados por el artículo 18 de la Constitución, se observa que la aparición de "renovadas formas de delincuencia ligadas al uso de nuevas tecnologías" ha puesto de manifiesto "la insuficiencia de un cuadro normativo concebido para tiempos bien distintos" y demanda "la necesidad de encontrar un adecuado equilibrio entre la capacidad del Estado para hacer frente a una fenomenología criminal de nuevo cuño y el espacio de exclusión que nuestro sistema constitucional garantiza a cada ciudadano frente a terceros". Por más meritorio que haya sido el esfuerzo de los Jueces y Tribunales para definir los límites del Estado en la investigación del delito, "el abandono a la creación jurisprudencial de lo que ha de ser objeto de regulación legislativa ha propiciado -se afirma- un déficit en la calidad democrática de nuestro sistema procesal" que hace "inaplazable", como el Tribunal Constitucional ha recordado recientemente, "una regulación que aborde intromisiones en la privacidad del sujeto pasivo de un proceso penal que, hoy por hoy, carecen de cobertura y cuya subsanación no puede obtenerse acudiendo a un voluntarista expediente de integración analógica que desborda los límites de lo constitucionalmente admisible". A tal fin, se ha reordenado la sistemática tradicional del título III -recte, título VIII- del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para dar cabida a esta regulación, que presenta las siguientes novedades:

- En primer lugar, se aborda la disciplina de la "interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas". Las notas más características de la normativa proyectada son las siguientes: se consagran los principios enunciados por la jurisprudencia constitucional como determinantes de la validez del acto de injerencia; se exige que la investigación verse sobre delitos dolosos castigados con pena con límite máximo de, al menos, tres años de prisión, delitos cometidos en el seno de grupo u organización criminal, delitos de terrorismo o delitos cometidos por medio de instrumentos informáticos o de cualquier otra tecnología de la información o la telecomunicación; se autoriza la intervención y registro de las comunicaciones de cualquier clase -incluidos los SMS y los correos electrónicos- que se realicen a través del teléfono o de cualquier otro medio o sistema de comunicación telemática, lógica o virtual; se realiza una minuciosa regulación del contenido de la solicitud de autorización judicial así como de la resolución judicial que, en su caso, habilite la medida de injerencia; se establece un plazo de duración máxima inicial de la intervención de tres meses, que es susceptible de ampliación y prórroga hasta un máximo temporal de dos años; se impone la utilización de un sistema de sellado o firma electrónica que garantice la información volcada desde el sistema central, al objeto de asegurar la autenticidad e integridad de los soportes puestos a disposición del Juez; se establecen ciertos límites a la posibilidad de utilización de las grabaciones en un proceso distinto a aquel en el que se hubiera acordado la medida; se impone la exigencia de autorización judicial para la cesión de los datos electrónicos de tráfico o asociados a los agentes facultados; se da un tratamiento jurídico individualizado al acceso por agentes de la policía al IMSI, IMEI, dirección IP y otros elementos de identificación de una determinada tarjeta o terminal, en consonancia con la jurisprudencia del Tribunal Supremo ya consolidada en la materia; y se regula el supuesto de cesión de datos desvinculados de los procesos de comunicación concernientes a la titularidad o identificación de un dispositivo electrónico, a los que podrá acceder el Ministerio Fiscal o la Policía Judicial en el ejercicio de sus funciones sin necesidad de autorización judicial.

- En segundo término, se contempla la "captación y grabación de las comunicaciones orales abiertas mediante el empleo de dispositivos electrónicos". La experiencia demuestra que la utilización de estos medios puede resultar "indispensable" para la investigación. Esta materia, hasta ahora ausente en el proceso penal, se aborda con sujeción a "dos ideas clave": por una parte, la exigencia de que sea el Juez de Instrucción el que legitime el acto de injerencia; por otra, la necesidad de que los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad actúen como elementos de justificación de la medida.

- En tercer lugar, se admite la utilización de dispositivos de seguimiento y localización, previa autorización del Juez de Instrucción.

- Por último, se regula el registro de dispositivos informáticos de almacenamiento masivo y el registro remoto de equipos informáticos.

iv) Respecto a la previsión de un proceso de decomiso autónomo, se señala que la Directiva 2014/42/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de abril de 2014, sobre el embargo y decomiso de los instrumentos y del producto del delito en la Unión Europea, exige la articulación de un procedimiento que permita tanto la efectividad de nuevas figuras de decomiso como la privación de la titularidad de los bienes procedentes del delito pese a que el autor no pueda ser juzgado, y que debe encuadrase en el contexto de las modificaciones introducidas en la reforma del Código Penal.

v) Respecto a la instauración general de la segunda instancia en el proceso penal, se destaca que, aun cuando la Ley Orgánica del Poder Judicial contiene las oportunas previsiones orgánicas para dicha generalización, en desarrollo del derecho reconocido en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la ausencia de regulación procesal del recurso de apelación contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales y las Salas de lo Penal de la Audiencia Nacional mantiene una situación insatisfactoria que, al tener que compensarse con mayor flexibilidad en el entendimiento de los motivos del recurso de casación, desvirtúa la función del Tribunal Supremo como máximo intérprete de la ley penal. Por ello, se extiende a este ámbito, con las oportunas adaptaciones, la regulación actualmente prevista para la apelación de las sentencias dictadas por los Juzgados de lo Penal en el procedimiento abreviado.

vi) Respecto a la reforma del recurso extraordinario de revisión -concluye la exposición de motivos-, se procede a una mejora técnica de los motivos de los recursos de revisión y, en dicho marco, se introducen otros dos nuevos, uno de ellos para el cumplimiento de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, hasta ahora sin otra cobertura que la interpretación jurisprudencial, y el otro para la impugnación de las sentencias penales que puedan resultar contradictorias con la dictada posteriormente en otro orden jurisdiccional acerca de una cuestión prejudicial no devolutiva.

Tras la exposición de motivos, se incorpora el artículo único del Anteproyecto ("Modificación del Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 aprobatorio de la Ley de Enjuiciamiento Criminal" -en adelante, LECr-), que consta de veintiocho apartados:

- El apartado uno da nueva redacción al artículo 17 de la LECr, en el que se regula la conexidad de los delitos: como principio general, se establece que "cada delito dará lugar a la formación de una causa", salvo cuando se trate de delitos conexos cuya investigación y enjuiciamiento en una misma causa resulte conveniente por razones de economía procesal y no suponga excesiva complejidad ni dilación para el proceso (apartado 1); a continuación, se enumeran los criterios de conexidad aplicables a efectos de la atribución de jurisdicción y de la distribución de competencia, entre los que se incluye como novedad el de "los delitos de favorecimiento real y personal y el blanqueo de capitales respecto al delito antecedente", al tiempo que se excluye el de "la analogía o relación entre sí" contemplado en la legislación vigente (apartado 2); no obstante, en relación con los delitos cometidos por una misma persona que guarden analogía o relación entre sí, se prevé que, aun cuando no sean ya conexos, podrán llegar a ser enjuiciados en la misma causa, a petición del Ministerio Fiscal, cuando sean competencia del mismo órgano judicial (apartado 3).

- El apartado dos modifica el artículo 118 de la LECr, introduciendo diversas novedades en sus dos primeros apartados: en concreto, se enumeran los derechos que corresponden a toda persona a quien se atribuya un hecho punible, que son el derecho a ser informado del mismo (letra a), a examinar las actuaciones (letra b), a actuar en el proceso penal para ejercer su derecho de defensa (letra c), a designar libremente abogado (letra d), a solicitar asistencia jurídica gratuita (letra e), a la traducción e interpretación gratuita (letra f), a guardar silencio y a no prestar declaración si no desea hacerlo (letra g), y a no declarar contra sí mismo y a no declararse culpable (letra h), derechos de los cuales deberá ser informado sin demora injustificada y en lenguaje comprensible y accesible en razón de sus condiciones personales (apartado 1); por otra parte, se prevé que el derecho de defensa se ejercerá, sin más limitaciones que las legalmente establecidas, desde la atribución del hecho punible investigado hasta la extinción de la pena, y se precisa que dicho derecho comprende la asistencia letrada de un Abogado de libre designación o, en su defecto, de un Abogado de oficio, y que aquellas personas a las que se atribuya la realización de un hecho punible podrán, desde ese mismo momento, comunicarse y entrevistarse reservadamente con su Abogado, que estará presente en todas las declaraciones (apartado 2). El resto de previsiones de este precepto ya se encuentran en la vigente LECr.

- El apartado tres añade un apartado 6 al artículo 282 bis de la LECr, en el que se prevé que el Juez de Instrucción podrá autorizar a los funcionarios de la Policía Judicial para actuar bajo identidad supuesta en comunicaciones mantenidas en canales cerrados de comunicación con el fin de esclarecer los delitos previstos en el artículo 588 ter b, apartado 2, letra a).

- El apartado cuatro incorpora un tercer párrafo al artículo 284 de la LECr, en el que se dispone que, cuando no exista autor conocido del delito, la Policía Judicial conservará el atestado a disposición del Ministerio Fiscal y de la Autoridad Judicial, sin enviárselo, salvo que se trate de delitos contra la vida, la integridad física o la libertad e indemnidad sexual, se practiquen diligencias policiales después de las setenta y dos horas desde la apertura del atestado con algún resultado o el Ministerio Fiscal y la Autoridad Judicial así lo soliciten.

- El apartado cinco modifica el apartado 1 del artículo 295 de la LECr, incluyendo el supuesto "previsto en el párrafo tercero del artículo 284" -al que acaba de hacerse referencia- como uno de los que eximen a la Policía Judicial de su obligación de poner en conocimiento de la Autoridad Judicial o el Ministerio Fiscal, en el plazo de veinticuatro horas, las diligencias de investigación que se hubieran practicado.

- El apartado seis modifica el artículo 324 de la LECr, en el que se regula la duración de la fase de instrucción y las consecuencias de la expiración de los plazos legalmente establecidos a tal fin: en concreto, se establece un plazo máximo general de seis meses (apartado 1), que se eleva a dieciocho meses cuando la investigación sea declarada compleja en alguno de los supuestos legalmente establecidos, con posibilidad de prórroga por un plazo igual o inferior a instancia del Ministerio Fiscal y con audiencia de las partes (apartados 2 y 3); asimismo, se prevé que el Juez de Instrucción no estará obligado a agotar el plazo máximo establecido (apartado 4), y que, excepcionalmente y a solicitud del Ministerio Fiscal, podrá fijar un nuevo plazo máximo para la finalización de la instrucción (apartado 5); se precisa además que, transcurrido el plazo máximo de instrucción o sus prórrogas, se dictará auto de conclusión del sumario o, en el procedimiento abreviado, la resolución que proceda, sin que puedan acordarse posteriormente diligencias complementarias (apartado 6); y por último, se reconoce la validez de aquellas diligencias de investigación acordadas antes del transcurso de los plazos legales que sean recibidas tras la expiración de los mismos (apartado 7).

- El apartado siete modifica el apartado 1 del artículo 509 de la LECr, en el que se concretan las circunstancias en las que el Juez de Instrucción o el Tribunal podrá acordar, de forma excepcional, la detención o prisión incomunicadas: en particular, se exige ahora una "necesidad urgente" de evitar que se produzcan graves consecuencias adversas para la vida, la libertad o la integridad física de una persona (letra a) o que se comprometa de modo grave el proceso penal (letra b).

- El apartado ocho da nueva redacción a los apartados 2, 3, 4, 5 y 6 del artículo 520 de la LECr e introduce los nuevos apartados 2 bis, 7 y 8 en ese mismo precepto. Los principales cambios introducidos son los siguientes: se completan los derechos de las personas detenidas o presas, a quienes se reconoce algunos nuevos, como el derecho de acceso a los elementos de las actuaciones que sean esenciales para impugnar la legalidad de la detención o privación de libertad, el derecho a comunicarse telefónicamente, sin demora injustificada, con un tercero de su elección, el derecho a ser visitado por las autoridades consulares de su país, a comunicarse y a mantener correspondencia con ellas, y el derecho a solicitar asistencia gratuita y ser informado del plazo máximo legal de duración de la detención hasta la puesta a disposición de la autoridad judicial y del procedimiento para impugnar la legalidad de su detención (apartado 2, letras d, f, g y j); se prevé asimismo que la información sobre estos derechos deberá ser proporcionada al detenido o preso en lenguaje comprensible y accesible en razón de la condiciones personales (apartado 2 bis); se desarrolla el contenido de la comunicación, ya prevista en la legislación vigente, que deberá dirigirse al cónsul en caso de que el detenido fuera extranjero, y se aclara lo que deberá hacerse cuando el detenido tenga dos nacionalidades (apartado 3); se mantienen, con un mayor desarrollo, las normas especiales en el caso de que los detenidos sean menores o personas con capacidad de obrar modificada judicialmente (apartado 4); se reconoce el derecho del detenido a la libre designación de Abogado, se dispone que, si no lo nombra, será asistido por un Abogado de oficio, y se reduce -de ocho a tres horas- el plazo en que el Abogado deberá acudir al centro de detención (apartado 5); se amplía el contenido de la asistencia del Abogado, incluyéndose las facultades de intervenir en las diligencias que se practiquen, de informar al detenido de las consecuencias de la prestación o denegación de su consentimiento a tales diligencias y de entrevistarse reservadamente con él "incluso antes de que se le reciba declaración por la Policía, el Fiscal o la Autoridad Judicial" (apartado 6); se asegura asimismo la confidencialidad de las comunicaciones entre el investigado o encausado y su Abogado (apartado 7), y se admite, en fin, la renuncia del detenido a la asistencia de su abogado en los casos de delitos contra la seguridad del tráfico (apartado 8).

- El apartado nueve introduce un nuevo artículo 520 ter en la LECr, en relación con los derechos de los detenidos en espacios marinos.

- El apartado diez modifica el artículo 527 de la LECr, en el que se enumeran los derechos de que puede privarse al detenido o preso incomunicado y se regulan los efectos de la solicitud de incomunicación y el contenido de la resolución judicial en que deberá acordarse: en cuanto a la referida privación de derechos, se advierte que sólo podrá acordarse "excepcionalmente", y se incluye como novedad, entre los derechos que pueden resultar objeto de tal medida, el de acceso a las actuaciones por parte tanto del detenido como de su abogado (apartado 1); asimismo, se prevé que las medidas de privación de derechos interesadas en la solicitud de incomunicación formulada por la Policía Judicial o por el Ministerio Fiscal "se entenderán acordadas" desde ese mismo momento y por un plazo máximo de veinticuatro horas, dentro del cual el Juez deberá pronunciarse sobre la pertinencia de la incomunicación y, en particular, sobre el secreto de las actuaciones (apartado 2).

- El apartado once modifica la rúbrica del título VIII del libro II de la LECr, que pasa a ser "De las medidas de investigación limitativas de los derechos reconocidos en el artículo 18 de la Constitución".

- El apartado doce agrupa los artículos 545 a 578 de la LECr en un nuevo capítulo I, cuya rúbrica es "De la entrada y registro en lugar cerrado y del registro de libros y papeles".

- El apartado trece reúne los artículos 579 a 588 de la LECr en un nuevo capítulo II, cuya rúbrica es "De la detención y apertura de la correspondencia escrita y telegráfica".

- El apartado catorce modifica el artículo 579 de la LECr, en el que se regula la detención de la correspondencia privada, postal y telegráfica, introduciendo los siguientes cambios: por una parte, se establece un plazo máximo de dos años para la observación de las comunicaciones postales y telegráficas decretada por el Juez de Instrucción (apartado 2), así como un plazo máximo de veinticuatro horas para que el Ministro del Interior o, en su caso, el Secretario de Estado de Seguridad comuniquen al Juez competente la detención u observación de tales comunicaciones acordada en caso de urgencia para la investigación de delitos cometidos por bandas armadas o elementos terroristas (apartado 3); por otra, se enumeran una serie de supuestos en los cuales no será precisa la autorización judicial: así sucederá con los envíos postales utilizados para servir al transporte y tráfico de mercancías o en cuyo exterior se haga constar su contenido o se indique expresamente que se autoriza la inspección, o cuando la inspección se lleve a cabo de acuerdo con las normas aduaneras o postales que regulen una determinada clase de envío (apartado 4).

- El apartado quince crea un nuevo capítulo III en el título III -rectius, título VIII- del libro II de la LECr, bajo la rúbrica "La interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas", que consta de tres secciones.

La sección 1ª ("Disposiciones generales") contiene los artículos 558 bis a a 588 bis o:

- El artículo 588 bis a dispone que la intervención de las comunicaciones telefónicas y telemáticas deberá ser autorizada judicialmente y sujetarse a los principios de especialidad (apartado 1), excepcionalidad (apartado 2), idoneidad (apartado 3), necesidad (apartado 4) y proporcionalidad (apartado 5).

- El artículo 558 bis b indica que una medida de esta naturaleza sólo podrá ser autorizada para la investigación de alguno de los delitos que expresamente se relacionan: delitos dolosos castigados con pena con límite máximo de al menos tres años de prisión, delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal, delitos de terrorismo o delitos cometidos a través de instrumentos informáticos o de cualquier otra tecnología de la información o telecomunicación o servicio de comunicación.

- El artículo 588 bis c delimita el ámbito que puede revestir la intervención desde un punto vista tanto objetivo -datos electrónicos de tráfico o asociados- (apartado 1) como subjetivo -el sujeto investigado o terceras personas de las que aquél se sirva para sus fines ilícitos o que utilicen maliciosamente un determinado dispositivo sin conocimiento de su titular- (apartado 2).

- El artículo 588 bis d establece que la intervención de las comunicaciones telefónicas y telemáticas se podrá acordar por el Juez, de oficio o a resultas de una solicitud del Ministerio Fiscal y de la Policía Judicial (apartado 1), que deberá formularse con un contenido determinado (apartados 2 y 3) y sustanciarse en pieza secreta y reservada (apartado 4), sin perjuicio de la posibilidad -ya prevista actualmente- de que el Ministro del Interior o, en su defecto, el Secretario de Estado, puedan acordar dicha medida por sí mismos en caso de urgencia, cuando se investiguen delitos relacionados con bandas armadas o elementos terroristas, con la obligación de comunicarla inmediatamente "y, en todo caso, dentro del plazo máximo de veinticuatro horas" -límite temporal introducido por el Anteproyecto- a la Autoridad Judicial, que deberá pronunciarse al respecto en un plazo máximo de 72 horas (apartado 5).

- El artículo 588 bis e dispone que el Juez de Instrucción autorizará o denegará la medida, oído el Ministerio Fiscal, mediante auto que deberá dictarse en el plazo de venticuatro horas desde la solicitud (apartado 1), salvo que éste sea interrumpido para una ampliación o aclaración de los términos de la solicitud (apartado 2), y con un contenido legalmente determinado (apartado 3).

- El artículo 588 bis f impone un deber de colaboración con el Juez, el Ministerio Fiscal y la Policía Judicial a los prestadores de servicios de telecomunicaciones, de acceso a una red de telecomunicaciones o de servicios de la sociedad de la información y, en general, a cualquier persona que de cualquier modo contribuya a facilitar las comunicaciones telefónicas o telemáticas (apartado 1); asimismo, se les impone el deber de guardar secreto acerca de las actividades requeridas por las autoridades (apartado 2).

- El artículo 588 bis g prevé que la Policía Judicial pondrá a disposición del Juez, con la periodicidad que éste determine, la grabaciones realizadas con su transcripción (apartado 1), y le informará de los resultados y de la conclusión de la medida (apartado 2).

- El artículo 588 bis h establece un plazo máximo de 3 meses de duración de la intervención (apartado 1), con posibilidad de prórroga hasta los 2 años (apartado 2), transcurrido el cual cesará a todos los efectos (apartado 3).

- El artículo 588 bis i indica que la solicitud de prórroga deberá ser formulada por la Policía Judicial o el Ministerio Fiscal (apartado 1), con un contenido legalmente determinado (apartado 1), y que el Juez deberá resolverla, en el plazo de 2 días, mediante auto motivado (apartado 2).

- El artículo 588 bis j determina que la intervención de las comunicaciones se practicará en secreto, aunque no se haya acordado el secreto de la causa.

- El artículo 588 bis k señala que la intervención cesará cuando desaparezcan las causas que la justificaron o transcurra el plazo legal máximo.

- El artículo 588 bis l dispone que, una vez alzado el secreto y expirada la vigencia de la medida de intervención, se entregará copia de las grabaciones y de las transcripciones a las partes (apartado 1), y que éstas podrán solicitar la inclusión en las copias de aquellas comunicaciones que entiendan relevantes y hayan sido excluidas (apartado 2); asimismo, prevé que el Juez de Instrucción deberá notificar a cualesquiera personas intervinientes en las comunicaciones interceptadas el hecho de la práctica de la injerencia (apartado 3).

- El artículo 588 bis m permite la utilización de las grabaciones en otro proceso penal (apartado 1), previa deducción de testimonio de los particulares necesarios para acreditar la legitimidad de la injerencia (apartado 2), y señala que la continuación de la intervención de las comunicaciones para la investigación del delito causalmente descubierto requerirá autorización judicial (apartado 3).

- El artículo 588 bis n ordena que, una vez que se ponga fin al procedimiento mediante resolución firme, se destruyan los registros originales de las comunicaciones intervenidas y quede una copia bajo custodia del Secretario Judicial (apartado 1), que deberá ser también destruida cuando transcurran cinco años desde que la pena se haya ejecutado o el delito o la pena hayan prescrito (apartado 2); esta destrucción -se indica- deberá ser realizada por la Policía Judicial (apartado 3).

- El artículo 588 bis o, por último, precisa que la intervención de las comunicaciones no podrá alcanzar a las que mantenga el sujeto investigado, detenido o en prisión con quienes estén legalmente obligados a mantener el secreto profesional, salvo que éstos se hallen encausados por los mismos hechos o hechos conexos (apartado 1), y añade que, si accidentalmente se obtuviera información protegida por el secreto profesional, será excluida de la causa (apartado 2).

La sección 2ª ("Incorporación al proceso de datos electrónicos de tráfico o asociados") alberga un sólo precepto, el artículo 588 bis p, que exige autorización judicial, tanto para la cesión de los datos relativos a las comunicaciones electrónicas conservados por los prestadores de servicios de telecomunicaciones en cumplimiento de la legislación aplicable, al objeto de su incorporación a un proceso judicial (apartado 1), como para la búsqueda de los datos obrantes en archivos automatizados de los prestadores de servicios, incluida la búsqueda cruzada o inteligente, cuando el conocimiento de estos datos resulte indispensable para la investigación de algunos de los delitos a que se refiere el artículo 588 bis b (apartado 2).

En la sección 3ª ("Acceso a los datos necesarios para la identificación de los usuarios, terminales y dispositivos de conectividad") contiene los artículos 588 bis q a 588 bis s.

- El artículo 588 bis q prevé que la Policía Judicial, cuando tenga acceso al número IP de un equipo o dispositivo desde el que se estuviera cometiendo alguno de los delitos enumerados en el artículo 588 bis b, podrá solicitar al Juez de Instrucción que requiera de los prestadores de servicios de telecomunicaciones la cesión de datos que permitan la localización del terminal al que asocia un número IP y la consiguiente identificación del sospechoso.

- El artículo 588 bis r establece que la Policía Judicial, en el marco de una investigación que tenga por objeto alguno de los delitos contemplados en el artículo 588 bis b, podrá valerse de artificios técnicos para acceder a los códigos de identificación o etiquetas técnicas del aparato o de algunos de sus componentes, tales como la numeración IMSI o JMEI (apartado 1), y, una vez obtenidos, solicitar al Juez la intervención de las comunicaciones de dicho terminal (apartado 2).

- El artículo 588 bis s, en fin, señala que la Policía Judicial y el Ministerio Fiscal, en el ejercicio de sus funciones, podrán requerir directamente a los prestadores de servicios de telecomunicaciones y otros sujetos la titularidad de un número de teléfono o de cualquier medio de comunicación y, a la inversa, el número de teléfono o los datos identificativos de dicho medio, y prevé que los destinatarios de tal requerimiento vendrán obligados a cumplirlo.

- El apartado dieciséis incorpora en el título III -rectius, título VIII- del libro II de la LECr un nuevo capítulo IV, bajo la rúbrica "Captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos", que da cabida a los artículos 558 ter a a 588 ter h:

- El artículo 588 ter a admite la grabación de las comunicaciones orales directas que se mantengan por la persona investigada, en la vía pública o en otro espacio abierto, en su domicilio o en cualesquiera otros lugares cerrados (apartado 1), así como la captación de imágenes (apartado 3), y dispone que esta medida deberá ser autorizada por el Juez, de oficio o a petición del Ministerio Fiscal o de la Policía Judicial, mediante resolución motivada (apartado 2).

- El artículo 588 ter b establece que dicha medida sólo podrá autorizarse para "encuentros concretos" del sujeto pasivo con terceros "sobre cuya previsible realidad haya indicios puestos de manifiesto en la investigación" (apartado 1), siempre y cuando concurran los dos siguientes requisitos: el primero, que los hechos investigados sean constitutivos de delitos dolosos castigados con pena con límite máximo de al menos tres años de prisión, delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal y delitos de terrorismo; el segundo, que pueda racionalmente preverse que la utilización de los dispositivos aportará datos esenciales y de relevancia probatoria para el esclarecimiento de los hechos y la identificación de su autor (apartado 2); asimismo, se advierte que esta medida podrá adoptarse aunque afecte inevitablemente a terceros (apartado 3).

- El artículo 588 ter c determina el contenido de la resolución judicial de autorización de la medida (apartado 1) y prevé que la misma llevará implícita la declaración del secreto de las actuaciones (apartado 2).

- El artículo 588 ter d establece que la intervención de las comunicaciones no podrá alcanzar a las que mantenga el sujeto investigado, detenido o en prisión con quienes estén legalmente obligados a mantener el secreto profesional, salvo que éstos se hallen encausados por los mismos hechos o hechos conexos (apartado 1), y precisa que, si accidentalmente se obtuviera información protegida por el secreto profesional, será excluida de la causa (apartado 2).

- El artículo 588 ter e permite, con previa autorización judicial, la grabación de las conversaciones mantenidas por agente encubierto (apartado 1), y admite igualmente que el agente encubierto informático pueda intercambiar o enviar archivos ilícitos por razón de su contenido (apartado 2).

- El artículo 588 ter f dispone que la Policía Judicial pondrá a disposición del Juez las grabaciones realizadas con su transcripción y le informará de los resultados de la medida (apartados 1 y 3), identificando a los agentes intervinientes (apartado 2).

- El artículo 588 ter g prevé que la autorización judicial quedará sin efecto cuando desaparezcan las causas que justificaron su otorgamiento.

- El artículo 588 ter h precisa, por último, que la comunicación a los interesados de la adopción de la medida y las reglas de conservación, uso en procedimiento distinto y destrucción de las grabaciones se regularán de acuerdo con lo previsto "en materia de interceptación de las telecomunicaciones".

- El apartado diecisiete añade en el título III -rectius, título VIII- del libro II de la LECr un nuevo capítulo V, bajo la rúbrica "Utilización de dispositivos técnicos de seguimiento, localización y captación de imagen", que comprende los artículos 588 quáter a a 588 quáter d:

- El artículo 588 quáter a permite que la Policía Judicial pueda obtener y grabar por cualquier medio técnico imágenes de la persona investigada cuando se encuentre en un lugar o espacio público, aun cuando afecte a personas diferentes del sospechoso, si ello fuere necesario para facilitar su identificación, para la localización de los instrumentos o efectos del delito o para obtener datos de relevancia para el esclarecimiento de los hechos (apartados 1 y 2); asimismo, prevé que la comunicación a los interesados de las grabaciones efectuadas, así como su conservación y destrucción, se regirán por lo dispuesto en materia de interceptación de telecomunicaciones (apartado 3).

- El artículo 588 quáter b prevé que el Juez podrá autorizar la utilización de dispositivos o medios técnicos de seguimiento y localización (apartado 1), determina el contenido de la autorización (apartado 2) e impone el deber de colaboración a los prestadores de servicios de telecomunicaciones y demás personas relacionadas en el artículo 588 bis f, apartado 1 (apartado 3).

- El artículo 588 quáter c establece que la medida tendrá una duración máxima de 3 meses, con posibilidad de prórroga hasta los dos años (apartado 1), que deberá cesar la misma tan pronto como desaparezcan los presupuestos que la motivaron o resulte evidente que no se están obteniendo los resultados pretendidos (apartado 2), y que la Policía Judicial deberá informar al Juez, en el plazo que éste indique o cada quince días en todo caso, de los resultados de la medida, entregándole los soportes originales o copias auténticas de las grabaciones (apartado 3).

- El artículo 588 quáter d dispone que la información obtenida deberá ser debidamente custodiada para evitar su utilización indebida y que podrá ser utilizada en otro procedimiento de acuerdo con lo dispuesto en materia de interceptación de telecomunicaciones (apartado 1), y que deberá ser destruida si recae sentencia absolutoria o resolución de sobreseimiento con efecto de cosa juzgada o, en caso de sentencia condenatoria, cuando hayan transcurrido cinco años desde que la pena se haya ejecutado o haya prescrito (apartado 2).

- El apartado dieciocho introduce en el título III -rectius, título VIII- del libro II de la LECr un nuevo capítulo VI, bajo la rúbrica "Registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información", que contiene los artículos 588 quinquies a a 588 quinquies d:

- El artículo 588 quinquies a prevé que el Juez deberá autorizar y motivar individualizadamente el acceso a la información almacenada en estos dispositivos (apartado 1), de forma que su simple incautación en un registro domiciliario -se dice- no legitima el acceso a su contenido (apartado 2).

- El artículo 588 quinquies b extiende tales exigencias para el acceso a la información almacenada en dispositivos aprehendidos fuera del domicilio del sospechoso.

- El artículo 588 quinquies c determina el contenido de la autorización judicial de acceso a dicha información (apartado 1), prevé que deberá evitarse la incautación de los soportes físicos (apartado 2), contempla la eventual ampliación del registro por el Juez o por la propia Policía Judicial dando cuenta al Juez en el plazo máximo de 24 horas (apartado 3), faculta a la Policía Judicial para acceder directamente a la información en determinados supuestos, poniéndolo en conocimiento del Juez en un plazo máximo de 24 horas (apartado 4), y dispone que las autoridades y agentes encargados de la investigación podrán requerir información a las personas que conozcan el funcionamiento del sistema informático o las medidas aplicadas para la protección de su contenido (apartado 5).

- El artículo 588 quinquies d admite el uso de las informaciones obtenidas en un procedimiento penal distinto, de acuerdo con los criterios previstos en materia de interceptación de las telecomunicaciones.

- El apartado diecinueve introduce en el título III -rectius, título VIII- del libro II de la LECr un nuevo capítulo VII, bajo la rúbrica "Registros remotos sobre equipos informáticos", que contiene los artículos 588 sexies a a 588 sexies d:

- El artículo 588 sexies a prevé que el Juez podrá autorizar la utilización de datos de identificación y códigos o la instalación de un software que permitan, de forma remota y telemática, el examen a distancia y sin conocimiento de su titular o usuario del contenido de tales equipos, siempre que se persiga alguno de los delitos que expresamente se relacionan: delitos cometidos en el seno de organizaciones criminales, delitos de terrorismo, delitos contra menores o personas con capacidad modificada judicialmente, delitos contra la Constitución, de traición y relativos a la defensa nacional, o delitos cometidos a través de instrumentos informáticos o de cualquier otra tecnología de la información o la telecomunicación o servicio de información (apartado 1); por otra parte, se determina el contenido de la resolución judicial de autorización (apartado 2) y se regula su posible ampliación (apartado 3).

- El artículo 588 sexies b impone un deber de colaboración y secreto a los prestadores de servicios de telecomunicaciones y demás personas contempladas en el artículo 588 bis f, apartado 1 (apartado 1), establece que las autoridades y agentes encargados de la investigación podrán requerir información a las personas que conozcan el funcionamiento del sistema informático o las medidas aplicadas para la protección de su contenido (apartado 2), e impone a estas personas el deber de guardar secreto (apartado 3).

- El artículo 588 sexies c precisa que este tipo de actuaciones se sustanciarán en pieza separada y en régimen de secreto, sin necesidad de declaración expresa, y tendrán una duración máxima de un mes.

- El artículo 588 sexies d permite el uso de las informaciones obtenidas en un procedimiento penal distinto, de acuerdo con lo dispuesto en materia de interceptación de las telecomunicaciones. . - El apartado veinte introduce en el título III -rectius, título VIII- del libro II de la LECr un nuevo capítulo VIII, bajo la rúbrica "Medidas de aseguramiento", en el que se alberga un solo precepto, el artículo 588 septies, que faculta al Ministerio Fiscal o la Policía Judicial para ordenar a cualquier persona física o jurídica la conservación y protección de datos o informaciones concretas que se encuentren a su disposición hasta que se obtenga la autorización judicial correspondiente para su cesión; tales personas -se indica- estarán obligadas a prestar colaboración y guardar secreto.

- El apartado veintiuno añade un párrafo tercero al apartado 2 del artículo 790 de la LECr, precisando que, cuando se alegue el "error en la apreciación de las pruebas" en el recurso de apelación, será preciso que se justifique insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia u omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas.

- El apartado veintidós modifica el artículo 792 de la LECr, introduciendo un nuevo apartado 2 en el que se dispone que, por un error en la apreciación de la pruebas, la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia, ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta, pero podrá anular la sentencia absolutoria o condenatoria y devolver las actuaciones al órgano que la dictó.

- El apartado veintitrés introduce en el libro IV de la LECr un nuevo título III bis, bajo la rúbrica "Proceso por aceptación de decreto", que contiene los artículos 803 bis a a 803 bis j:

- El artículo 803 bis a prevé que este nuevo tipo de proceso podrá seguirse, después de iniciadas diligencias de investigación por el Ministerio Fiscal o diligencias previas por el Juzgado y hasta la finalización de éstas, para delitos penados con multa o prisión sustituible por multa, con o sin privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, siempre que el Ministerio Fiscal entienda que es aplicable la pena de multa y, en su caso, de privación del mencionado derecho y que no esté personada la acusación particular o popular.

- El artículo 803 bis b dispone, asimismo, que este proceso tiene como objeto la aceptación por parte del encausado del decreto dictado por el Ministerio Fiscal proponiendo las referidas penas (apartado 1) y, en su caso, la restitución de la cosa y la indemnización del perjuicio (apartado 2).

- El artículo 803 bis c regula el contenido del decreto de propuesta de imposición de pena.

- El artículo 803 bis d establece que el Ministerio Fiscal deberá remitir el referido decreto al Juzgado de Instrucción para su autorización y notificación al encausado.

- El artículo 803 bis e señala que el Juzgado podrá autorizar el decreto mediante auto (apartado 1), o no autorizarlo, en cuyo caso quedará sin efecto (apartado 2).

- El artículo 803 bis f prevé que el Juzgado deberá notificar el auto al encausado y citarle a una comparecencia (apartado 1) y, a continuación, determina el contenido de dicha notificación, en la que se le deberá informar de -entre otros extremos- la preceptiva asistencia letrada y los efectos de su incomparecencia o, para el caso de que no acuda, de los efectos de la aceptación o rechazo de la propuesta de pena contenida en el decreto (apartado 2).

- El artículo 803 bis g precisa que el encausado podrá solicitar un Abogado de oficio en el término de los cinco días hábiles anteriores a la fecha para la que esté señalada.

- El artículo 803 bis h señala que el sujeto pasivo deberá comparecer asistido de Letrado para aceptar la propuesta de pena (apartado 1) y que, si no comparece, comparece sin letrado o rechaza la propuesta del Ministerio Fiscal, quedará la misma sin efecto (apartado 2); asimismo, contempla la cautela de que el Juez deberá asegurarse, en presencia del Letrado, de que el encausado comprende el significado de la propuesta de imposición de pena y los efectos de su aceptación (apartado 3).

- El artículo 803 bis i dispone que, si el encausado acepta en la comparecencia la propuesta de pena, el Juzgado de Instrucción la conferirá el carácter de resolución judicial firme.

- El artículo 803 bis j establece que, en el supuesto de que el decreto de propuesta de pena devenga ineficaz por no ser autorizado por el Juzgado, por incomparecencia o por falta de aceptación del encausado, el Ministerio Fiscal no se encontrará vinculado por su contenido y proseguirá la causa por el cauce que corresponda.

- El apartado veinticuatro introduce en el libro IV de la LECr un nuevo título III ter, bajo la rúbrica "Procedimiento de decomiso autónomo", que contiene los artículos 803 ter a a 803 ter q:

- El artículo 803 ter a señala que este procedimiento será aplicable cuando la acción de decomiso no hubiera sido ejercitada con anterioridad (apartado 1) y, en particular, cuando el Ministerio Fiscal se limite a solicitar el decomiso en su escrito de acusación, reservando la determinación de los bienes para este procedimiento, o cuando el autor del hecho punible haya fallecido o se encuentre en situación de rebeldía o de incapacidad para comparecer en juicio (apartado 2); en el caso de reserva de la acción por el Ministerio Fiscal -se añade-, el procedimiento sólo podrá iniciarse después de la sentencia firme de condena (apartado 3).

- El artículo 803 ter b atribuye competencia en la materia al Juez o Tribunal que hubiera dictado la sentencia condenatoria, esté conociendo de la causa penal suspendida o sea el competente para el enjuiciamiento.

- El artículo 803 ter c dispone la aplicación de las normas del juicio verbal.

- El artículo 803 ter d señala que la acción de decomiso autónomo será exclusivamente ejercitada por el Ministerio Fiscal.

- El artículo 803 ter e prevé la aplicación de las normas reguladoras del derecho a la asistencia letrada.

- El artículo 803 ter f establece que serán llamados al proceso los sujetos relacionados con los bienes a decomisar (apartado 1), incluso aquellos que se encuentren en situación de rebeldía (apartado 2).

- El artículo 803 ter g preceptúa que el encausado rebelde podrá comparecer representado por Procurador y asistido por Abogado (apartado 1), mientras que el encausado incapacitado podrá hacerlo en los términos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil -en adelante, LEC- (apartado 2).

- El artículo 803 ter h regula el contenido de la demanda de solicitud de decomiso autónomo, en la que deberá figurar la solicitud de prueba y de medidas cautelares (apartado 1), y dispone que el Juez, admitido el escrito, resolverá sobre -entre otras cuestiones- la adopción de tales medidas (apartado 2), que, una vez acordadas, se regirán por lo dispuesto en la LEC (apartado 3).

- El artículo 803 ter i determina el contenido de la contestación a la demanda de comiso (apartado 1) y prevé que, en caso de no ser presentada o de un ulterior desistimiento, el órgano competente acordará aquél (apartado 2).

- El artículo 803 ter j establece que el órgano jurisdiccional competente resolverá por auto no recurrible sobre la prueba propuesta y señalará, en el mismo auto, fecha y hora para la vista.

- El artículo 803 ter k precisa que el juicio se desarrollará conforme a lo previsto en la LEC, determina el contenido de los posibles pronunciamientos de la sentencia y prevé que las costas se regirán por lo dispuesto en la LECr.

- El artículo 803 ter l precisa que la sentencia de decomiso desplegará los efectos de cosa juzgada (apartado 1), pero sin vincular en el posterior enjuiciamiento del encausado (apartado 2), señala que a los bienes decomisados se les dará el destino previsto por el Código Penal (apartado 3) y regula el requerimiento de pago para el supuesto de que el decomiso se hubiera acordado por un valor determinado (apartado 4).

- El artículo 803 ter m establece que el Ministerio Fiscal podrá realizar cuantas diligencias de investigación sean necesarias para la localización de bienes o derechos de la persona con relación a la cual se hubiera acordado el decomiso (apartado 1), solicitando cuando proceda la correspondiente autorización judicial (apartado 2) o interesando del Secretario Judicial que se dirija a entidades financieras, registros y organismos públicos u otras personas para que faciliten la correspondiente relación de bienes (apartado 3).

- El artículo 803 ter n prevé la aplicación al proceso de decomiso autónomo de las normas reguladoras de los recursos en el procedimiento penal abreviado (apartado 1) y, en particular, del recurso extraordinario de revisión de sentencias firmes, que completa con un motivo específico de revisión (apartado 2).

- El artículo 803 ter o dispone que la rebeldía en el procedimiento autónomo de decomiso de la parte pasivamente legitimada que sea distinta de la persona a la que se atribuye el hecho punible tendrá como efecto su declaración de rebeldía civil, que se regirá, con algunas particularidades que se indican, por la LEC (apartado 1), y añade que, si el encausado declarado rebelde en un proceso suspendido no comparece en el procedimiento autónomo de decomiso, se le nombrará Abogado y Procurador (apartado 2).

- El artículo 803 ter p contempla la posibilidad de acumulación de la solicitud de decomiso contra el encausado rebelde o incapacitado en la causa seguida contra otro encausado.

- El artículo 803 ter q prevé que, en determinadas circunstancias, el Ministerio Fiscal pueda formular una nueva solicitud de decomiso.

- El apartado veinticinco añade un nuevo artículo 846 ter a la LECr, en el que se introduce el recurso de apelación de las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales o la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en primera instancia y de los autos que pongan fin al proceso por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre, que será conocido por las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia o por la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional (apartado 1); con tal objeto, se determina la composición de la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia y de la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional (apartado 2) y se aclara que a dicho recurso se le aplicarán las normas previstas para el recurso de apelación de las sentencias dictadas por los Juzgados de lo Penal (apartado 3).

- El apartado veintiséis modifica el artículo 847 de la LECr, concretando, de conformidad con la reforma introducida en el artículo 846 ter de la misma norma, las sentencias que pueden ser recurridas en casación.

- El apartado veintisiete modifica el artículo 848 de la LECr, determinando los autos que pueden ser recurridos en casación.

- El apartado veintiocho modifica el artículo 954 de la LECr, reformulando los motivos de revisión de las sentencias penales firmes e introduciendo algunos nuevos (apartado 1), y contemplando un supuesto específico de revisión para dar cumplimiento a las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (apartado 2).

A continuación del artículo único, cuyos veintiocho apartados tienen el contenido que ha sido expuesto, se insertan las disposiciones adicionales, transitoria, derogatoria y finales.

La disposición adicional primera ("Previsión de costes") establece que las medidas contenidas en esta Ley no podrán suponer incremento de dotaciones de personal, ni de retribuciones u otros gastos por el mismo concepto.

La disposición adicional segunda ("Sustitución de términos") ordena que los sustantivos "reo", "presunto reo", "procesado" o "imputado", contenidos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se sustituirán por el sustantivo "encausado".

La disposición transitoria única ("Legislación aplicable") precisa que las previsiones de esta Ley se aplicarán exclusivamente a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor, salvo el artículo 324, que será de aplicación a los que se hallen en tramitación.

La disposición derogatoria única ("Derogación de normas") deroga expresamente los artículos 300, 387 y 395 de la LECr y contiene una cláusula de derogación tácita de cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en esta Ley.

La disposición final primera ("Modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial" -en adelante, LOPJ-) contiene seis apartados: los apartados uno a cuatro añaden un nuevo numeral 7º al artículo 65 de la LOPJ, una nueva letra e) al apartado 3 del artículo 73 de la LOPJ, un nuevo numeral 6º al apartado 1 del artículo 82 de la LOPJ y una nueva letra h) al apartado 1 del artículo 87 de la LOPJ, mientras que los apartados cinco y seis modifican los apartados 2 y 3 del artículo 89 bis de la LOPJ, atribuyendo a los diferentes órganos de la jurisdicción penal el conocimiento de los procedimientos de decomiso autónomo.

La disposición final segunda ("Modificación del Decreto de 8 de febrero de 1946, por el que se aprueba la nueva redacción oficial de la Ley Hipotecaria") introduce en el artículo 20 de la Ley Hipotecaria el inciso "y en los de decomiso", con el propósito de que en tales procedimientos pueda tomarse anotación de embargo preventivo o de prohibición de disponer de los bienes como medida cautelar cuando el Juez o Tribunal considere que el imputado, aun no siendo su titular registral, es el verdadero titular de los mismos.

La disposición final tercera ("Artículos de carácter ordinario") señala que los apartados uno, tres, cuatro, cinco, seis, veinte, veintiuno, veintidós, veintitrés, veinticuatro, veinticinco, veintiséis, veintisiete y veintiocho del artículo único, las disposiciones adicional primera y segunda y la disposición final segunda tendrán carácter de ley ordinaria.

La disposición final cuarta ("Título competencial") señala que esta Ley se dicta al amparo de la competencia estatal exclusiva en materia de "legislación procesal", contemplada en el artículo 149.1.6ª de la Constitución, y, en lo que se refiere a las disposiciones finales primera y segunda, en ejercicio de las competencias estatales exclusivas en materia de "administración de justicia" y "ordenación de los registros e instrumentos públicos", establecidas en los artículos 149.1.5ª y 8ª de la Constitución.

La disposición final quinta ("Incorporación de Derecho de la Unión Europea") deja constancia de que, mediante la presente Ley, se incorporan al ordenamiento español dos normas comunitarias: la Directiva 2013/48/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2013, sobre el derecho a la asistencia de letrado en los procesos penales y en los procedimientos relativos a la orden de detención europea, y sobre el derecho a que se informe a un tercero en el momento de la privación de libertad y a comunicarse con terceros y con autoridades consulares durante la privación de libertad; y la Directiva 2014/42/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de abril de 2014, sobre el embargo y decomiso de los instrumentos y del producto del delito en la Unión Europea.

La disposición final sexta ("Entrada en vigor") prevé que la presente Ley entrará en vigor a los dos meses de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.

B.- La memoria del análisis de impacto normativo valora la oportunidad del Anteproyecto en términos similares a los de su exposición de motivos. En tal sentido se destaca que la Ley persigue:

i) La introducción de diversos mecanismos de agilización del proceso penal, como la modificación del régimen de conexidad de los delitos para evitar la formación de macroprocesos, el establecimiento de plazos máximos de instrucción realistas -en el año 2014 la media ha sido 8 meses, con independencia de la complejidad de los delitos investigados-, la eliminación de la injustificada carga que para los Juzgados supone incoar diligencias penales en relación con delitos menores sin autor conocido que posteriormente son sobreseidas y, por último, la puesta en marcha del proceso de aceptación por decreto del Ministerio Fiscal para delitos de menor gravedad como, por ejemplo, los cometidos en la conducción de vehículos a motor.

ii) La regulación de las medidas de investigación tecnológica. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional han exigido, en aplicación del artículo 8.2 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales y del artículo 18.3 de la Constitución, que se aborde esta cuestión de forma integral, dada la insuficiencia que a tales efectos representa el actual artículo 579 de la LECr.

iii) La generalización del recurso de apelación en el proceso penal. La Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, ya modificó los artículos 64.1, 64 bis, 73.3.c) y 73.6 de la LOPJ con este mismo objetivo, atribuyendo a las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superior de Justicia el conocimiento de los recursos de apelación contra las resoluciones dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales, y creando la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional para conocer de los recursos de esta clase que establezca la ley contra las resoluciones de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Este avance -se dice- no tuvo continuidad, puesto que ni se abordó el oportuno desarrollo procesal a través de la correspondiente modificación de la LECr, ni se reorganizó la planta judicial a fin de que las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia pudieran asumir todas aquellas apelaciones que con el nuevo sistema le fuesen remitidas. El Anteproyecto pretende, pues, que la generalización del recurso de apelación en el proceso penal se haga efectiva, de acuerdo con la interpretación del artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que viene haciéndose en diversos dictámenes del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas. En todo caso, se subraya en la memoria que el recurso de casación penal, tal y como actualmente está configurado en el derecho español, cumple las exigencias del mencionado precepto convencional, pues, "aunque no reciba el nombre de apelación, que es el término utilizado en el sistema penal anglosajón, ni se le califique formalmente de segunda instancia, permite, con efectos devolutivo y suspensivo, controlar la aplicación del derecho sustantivo y de los principios del proceso penal, entrar en el eventual error en la apreciación de la prueba documental que obre en autos y controlar su valoración desde la perspectiva de la razonabilidad y la interdicción de la arbitrariedad. No obstante, "dada la insistencia del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas sobre este aspecto", se considera conveniente introducir el recurso de apelación contra todas las sentencias penales.

iv) La mejora del recurso extraordinario de revisión. El Anteproyecto modifica los motivos de este recurso, contemplando, en particular, la posibilidad de impugnación de sentencias penales que hayan resuelto una cuestión prejudicial y puedan resultar contradictorias con las dictadas posteriormente en otro orden jurisdiccional por el órgano que haya planteado tal cuestión. Asimismo, se introduce el supuesto de revisión de sentencias penales firmes a consecuencia de una violación del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales que sea declarada en sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, hasta ahora sin otra cobertura que la interpretación jurisprudencial.

v) La transposición de directivas europeas. El Anteproyecto incorpora al ordenamiento español la Directiva 2013/48/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2013, sobre el derecho a la asistencia de letrado en los procesos penales y en los procedimientos relativos a la orden de detención europea, y sobre el derecho a que se informe a un tercero en el momento de la privación de libertad y a comunicarse con terceros y con autoridades consulares durante la privación de libertad, y la Directiva 2014/42/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de abril de 2014, sobre el embargo y decomiso de los instrumentos y del producto del delito en la Unión Europea, a las que antes se ha hecho referencia. En el anexo I de la memoria se indican las correspondencias entre los preceptos de las normas europeas objeto de transposición y los artículos del Anteproyecto: en particular, se advierte que los artículos 4 a 7 de la Directiva 2014/42/UE son incorporados en los artículos 127 a 127 sexies del proyecto de reforma de Ley Orgánica del Código Penal relativos al decomiso, mientras que en el presente Anteproyecto se incluyen los preceptos de dicha Directiva relativos al procedimiento de decomiso autónomo.

Justificada en estos términos la oportunidad de la norma proyectada, se indican los títulos competenciales en que se sustenta y se describe su tramitación, a lo largo de la cual se han recibido diversas observaciones a las que se da respuesta en el anexo II de la memoria.

Asimismo, se analizan los impactos que se derivarían de la aprobación del Anteproyecto. En este punto, se afirma que la disposición proyectada no tiene impacto directo sobre la economía en general ni sobre la competencia en el mercado, que no afecta a las cargas administrativas, que no supondrá un incremento del gasto público y, en fin, que no incide en las relaciones de género.

Reviste especial interés el análisis que en la memoria se hace del impacto presupuestario del Anteproyecto. Se señala a este respecto que la generalización de la apelación o segunda instancia no supondrá un incremento de dotaciones ni de retribuciones u otros gastos de personal, puesto que la planta judicial se reforzará mediante una "reordenación de efectivos". Teniendo en cuenta que, en los años 2011 a 2013, el número de sentencias dictadas en primera instancia por y apeladas ante las Audiencias Provinciales se situó en el 40%, se estima en la memoria que el número de sentencias dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales y que serán apeladas ante las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia podría aproximarse al 50%. Estas apelaciones, unidas a las ya existentes contra la sentencias dictadas de acuerdo con la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado, y a los recursos de casación en materia de derecho civil foral, "incrementarían notablemente el trabajo", pero -según se dice- la carga de cada uno de los magistrados "quedaría muy por debajo de lo que son los niveles habituales en cualquier otro Tribunal", de acuerdo con los cuadros que se incorporan a la memoria.

A lo dicho se añade que la posibilidad de revisión de sentencias penales firmes a consecuencia de violaciones declaradas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos "tendrá como resultado una reducción en el coste económico" que comporta la condena al pago de la satisfacción equitativa y de las costas procesales, estimado por la memoria en 6.225.281,24 euros.

Asimismo, se observa que la conservación por la Policía Judicial de los atestados por delitos sin autor conocido evitará "el uso irracional de los recursos humanos y materiales de la Administración de Justicia", y que el proceso de aceptación por decreto supondrá un "ahorro".

En suma, las medidas incluidas en el Anteproyecto no tendrán -según la memoria- un impacto presupuestario.

SEGUNDO.- Contenido del expediente

A.- El texto inicial del Anteproyecto de 5 de diciembre de 2014, al que se acompaña una memoria de la misma fecha, fue elevado por el Ministro de Justicia al Consejo de Ministros, que tomó conocimiento del mismo en su reunión de ese mismo día, según consta en diligencia firmada por la Ministra de la Presidencia.

B.- A continuación se inició la preceptiva tramitación de la norma, en el curso de la cual han informado el Consejo General de la Abogacía, con fecha 31 de enero de 2015, y el Consejo General del Poder Judicial y el Consejo Fiscal, con fechas 21 y 23 de enero de 2015. También se dio traslado del Anteproyecto al Consejo General de los Procuradores, que no ha presentado alegaciones sobre el mismo.

Las consideraciones realizadas por el Consejo General de la Abogacía versaron, en particular, sobre las modificaciones que el texto inicial del Anteproyecto introducía en los artículos 118, 520 y 527 de la LECr, para la incorporación al ordenamiento español de la Directiva 2013/48/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2013, sobre el derecho a la asistencia de letrado en los procesos penales y en los procedimientos relativos a la orden de detención europea, y sobre el derecho a que se informe a un tercero en el momento de la privación de libertad y a comunicarse con terceros y con autoridades consulares durante la privación de libertad.

Por su parte, el Consejo General del Poder Judicial y el Consejo Fiscal han mantenido posiciones semejantes en la valoración de diversos extremos de la norma. Así, se emite un parecer favorable de aspectos tales como la regulación de las medidas de investigación limitativas de los derechos reconocidos en el artículo 18 de la Constitución - es decir, de la interceptación de las comunicaciones-, de la generalización de la segunda instancia penal o de la reforma del recurso extraordinario de revisión, entre otras cuestiones. En cambio, se realiza un juicio crítico del denominado "proceso de aceptación por decreto" y se formulan numerosas observaciones puntuales que se van desgranando a lo largo de los informes emitidos por ambos órganos y a las que se hará puntual referencia, a lo largo del presente dictamen, allí donde resulte pertinente.

C.- Asimismo, se han evacuado los informes de las Secretarias Generales Técnicas de los Ministerios del Interior, de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, de Hacienda y Administraciones Públicas y de Justicia, con fechas 12 de enero, 29 de enero, 30 de enero y 2 de febrero de 2015, que expresan una sustancial conformidad con el contenido del Anteproyecto, sin perjuicio de algunas observaciones de detalle realizadas por el tercero de los departamentos ministeriales mencionados.

D.- A la vista de las observaciones recibidas, el Ministerio de Justicia, en su condición de departamento ministerial proponente, elaboró una nueva versión del Anteproyecto, de fecha 2 de febrero de 2015, de la cual desaparecieron los proyectados artículos 118 y 520 de la LECr, que el texto inicial del Anteproyecto modificaba para la incorporación de la Directiva 2013/48/UE.

Según consta en la nueva memoria que se hizo acompañar al texto, el departamento ministerial proponente albergaba el propósito de transponer dicha Directiva en el proyecto de Ley Orgánica -presentado en el Congreso de los Diputados en septiembre del año pasado- por la que se modifican la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, para transponer la Directiva 2010/64/UE, de 20 de octubre de 2010, relativa al derecho a interpretación y a traducción en los procesos penales y la Directiva 2012/13/UE, de 22 de mayo de 2012, relativa al derecho a la información en los procesos penales.

Al no haber sido finalmente posible la inserción de aquellos preceptos en el mencionado proyecto de Ley Orgánica, el Ministerio de Justicia ha remitido al Consejo de Estado, con fecha 18 de febrero de 2015, un tercer y definitivo texto del Anteproyecto, con su correspondiente memoria, en el que se vuelven a modificar los artículos 118 y 520 de la LECr y se incluye un nuevo artículo 520 ter.

A la vista de estos antecedentes, se formulan las siguientes

CONSIDERACIONES

I.- Carácter de la consulta

El expediente sometido a dictamen se refiere a un anteproyecto de Ley Orgánica de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal, el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológicas.

Según consta en su disposición final quinta, mediante la proyectada nueva Ley se incorpora al Derecho español la Directiva 2013/48/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2013, sobre el derecho a la asistencia de letrado en los procesos penales y en los procedimientos relativos a la orden de detención europea, y sobre el derecho a que se informe a un tercero en el momento de la privación de libertad y a comunicarse con terceros y autoridades consulares durante la privación de libertad, así como la Directiva 2014/42/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de abril de 2014, sobre el embargo y decomiso de los instrumentos y del producto del delito en la Unión Europea.

La disposición adicional primera de la Ley 8/1994, de 19 de mayo, por la que se regula la Comisión Mixta para la Unión Europea, prevé que "el Consejo de Estado deberá ser consultado sobre las normas que se dicten en ejecución, cumplimiento y desarrollo del derecho comunitario europeo, de conformidad y en los términos establecidos en su propia Ley Orgánica". Por su parte, el artículo 21.2 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, encomienda al Pleno de esta institución la emisión del dictamen en las consultas sobre "anteproyectos de leyes que hayan de dictarse en ejecución, cumplimiento o desarrollo de tratados, convenios o acuerdos internacionales y del derecho comunitario europeo".

II.- Tramitación del expediente

Desde el punto de vista procedimental, el expediente ha seguido la tramitación prevista en los artículos 22.2 y 3 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.

Así, se ha incorporado la primera versión del Anteproyecto elaborado por el Ministerio de Justicia, a la que se acompaña una memoria del análisis de impacto normativo, en la que, entre otras cuestiones, se analiza la necesidad y oportunidad de la norma, así como su impacto económico-presupuestario y por razón de género.

Tras la aprobación del texto inicial del Anteproyecto por el Consejo de Ministros, se ha dado audiencia al Consejo General de la Abogacía y al Consejo General de Procuradores, se han evacuado las preceptivas consultas al Consejo General del Poder Judicial (artículo 108.1.e) y f) de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio) y al Consejo Fiscal (artículo 14.4.j) del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, aprobado por Ley 50/1981, de 30 de diciembre) y se han incorporado los informes de las Secretarías Generales Técnicas de los Ministerios del Interior, de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, de Hacienda y Administraciones Públicas y de Justicia.

El Anteproyecto no ha sido, sin embargo, informado por la Agencia Española de Protección de Datos, ni por la Secretaría de Estado de las Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, como parecería pertinente en razón de la naturaleza de las medidas de investigación tecnológicas que regula.

El texto final del Anteproyecto y de su memoria es, en todo caso, el resultado de las observaciones recibidas durante la tramitación del expediente, buena parte de las cuales han sido aceptadas. Por el contrario, no se han incorporado a la versión definitiva del Anteproyecto temas o cuestiones de nueva regulación que no estuvieran ya abordados en el texto inicial sobre el que se han pronunciado los órganos referidos: como única excepción, se ha incorporado en el último texto -sin que lo estuviera en los anteriores, tampoco en el inicialmente remitido a este Consejo de Estado- un nuevo artículo 520 ter de la LECr, que introduce una precisión de escasa entidad en relación con los derechos del detenido "en espacios marinos", por lo que su inclusión en este momento, sin ajustarse al modo en que debe prepararse una iniciativa normativa de esta naturaleza, no puede convertirse en obstáculo para que la tramitación continúe adelante. De este modo, el texto final de la norma proyectada puede ser sometido al dictamen preceptivo de este Consejo de Estado, con los fundamentos legales que antes se han indicado.

Adicionalmente, conviene advertir que la exclusión en el texto del Anteproyecto inicialmente sometido a consulta de este Consejo de Estado de la nueva redacción que proyectaba darse a los artículos 118 y 520 de la LECr, y el propósito del departamento ministerial proponente de que estos preceptos, cuya modificación viene exigida por la Directiva 2013/48/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2013, sobre el derecho a la asistencia de letrado en los procesos penales y en los procedimientos relativos a la orden de detención europea, y sobre el derecho a que se informe a un tercero en el momento de la privación de libertad y a comunicarse con terceros y con autoridades consulares durante la privación de libertad, fueran llevados al proyecto de Ley Orgánica, que está ya tramitándose en las Cortes Generales, por la que se modifican la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, para transponer la Directiva 2010/64/UE, de 20 de octubre de 2010, relativa al derecho a interpretación y a traducción en los procesos penales y la Directiva 2012/13/UE, de 22 de mayo de 2012, relativa al derecho a la información en los procesos penales, hubiera supuesto que el correspondiente anteproyecto de Ley se tramitase sin observar las normas de índole procedimental que han de seguirse para ello, en la medida en que se habría prescindido del referido dictamen preceptivo por parte del Pleno de este Consejo de Estado acerca de la nueva redacción de los referidos artículos 118 y 520 de la LECr.

En todo caso, y también en relación con la preceptiva intervención que está legalmente encomendada a este Consejo con las iniciativas legislativas que incorporen normas del Derecho de la Unión Europea, ha podido igualmente advertirse que el referido proyecto de Ley Orgánica, en el que se incorporan dos directivas europeas, tampoco fue sometido a dictamen del Consejo de Estado en Pleno en fase de anteproyecto, como hubiera sido obligado, vulnerando, con ello, el procedimiento legalmente exigido para preparar una iniciativa normativa de esa naturaleza.

III.- Títulos competenciales del Anteproyecto

La disposición final cuarta del Anteproyecto señala en su primer párrafo que la proyectada Ley se ampara con carácter general en la competencia estatal exclusiva sobre la "legislación procesal" prevista en el artículo 149.1.6ª de la Constitución. No obstante, en su segundo párrafo, precisa que la disposición final primera, por la que se modifican diversos preceptos de la LOPJ para atribuir a los diferentes órganos de la jurisdicción penal la competencia para conocer del procedimiento de decomiso autónomo, y la disposición final segunda, por la que se modifica la Ley Hipotecaria para prever la posibilidad de una anotación preventiva de embargo o de prohibición de disponer de los bienes en el procedimiento de decomiso autónomo aun cuando el encausado no sea el titular registral de los mismos, encuentran su fundamento, respectivamente, en las competencias estatales exclusivas sobre la "administración de justicia" y la "ordenación de los registros e instrumentos públicos" establecidas en los artículos 149.1.5ª y 149.1.8ª de la Constitución.

A juicio del Consejo de Estado, los títulos competenciales invocados por la disposición final cuarta del Anteproyecto, así en general como en relación con los dos preceptos específicos mencionados, son los pertinentes en atención a las materias reguladas.

IV.- Naturaleza normativa del Anteproyecto

El Anteproyecto tiene el carácter de ley orgánica, salvo los apartados uno, tres, cuatro, cinco, seis, veinte, veintiuno, veintidós, veintitrés, veinticuatro, veinticinco, veintiséis, veintisiete y veintiocho del artículo único, las disposiciones adicionales primera y segunda y la disposición final segunda, que -según indica la disposición final tercera- tienen naturaleza de ley ordinaria.

De lo dicho resulta que no son orgánicos todos los preceptos del Anteproyecto sino exclusivamente los apartados dos y siete a diecinueve de su artículo único y su disposición final primera. Partiendo de este dato, son dos las cuestiones que cabe plantearse: la primera, si a los artículos considerados orgánicos les corresponde verdaderamente esa naturaleza de acuerdo con el artículo 81.1 de la Constitución; la segunda, si ese carácter orgánico puede predicarse de la Ley en su conjunto. Ambas cuestiones deben examinarse por separado:

a) Respecto de la primera de ellas, no existen dudas acerca del carácter orgánico de los apartados dos, siete, ocho y nueve del artículo único del Anteproyecto, en los que se abordan ciertos derechos fundamentales del detenido que tienen un entronque directo con el artículo 24.2 de la Constitución, y de los apartados diez a diecinueve del artículo único del Anteproyecto, en los que se regulan las medidas de investigación limitativas de los derechos fundamentales reconocidos por el artículo 18 de la Constitución.

Es igualmente correcto que la disposición final primera del Anteproyecto se haya calificado de orgánica: la atribución a los órganos de la jurisdicción civil de la competencia para conocer del procedimiento de decomiso autónomo, al exigir una modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, requiere una norma de este carácter. En cambio, el procedimiento de decomiso autónomo, por su naturaleza meramente rituaria, debe regularse en una disposición con carácter de ley ordinaria, tal y como figura en el último texto sometido a consulta.

b) Respecto de la segunda de las cuestiones apuntadas, cabe recordar que el Consejo de Estado, en su Memoria de 1985, examinó las condiciones en que una ley orgánica podía contener, junto a sus preceptos de carácter orgánico, otros con naturaleza de ley ordinaria. Se admitió entonces la posibilidad de que una ley orgánica "comprenda y discipline materias conexas, aunque éstas no requieran por sí la cobertura de Ley Orgánica", siempre y cuando la propia norma verifique "una identificación singularizada de los preceptos en ella contenidos, según les convenga o no el carácter orgánico". De esta manera, "surgen las Leyes Orgánicas con incrustaciones de Ley ordinaria". En estos casos -proseguía la citada Memoria-, "la calificación originaria del instrumento normativo como Ley Orgánica se asienta en la valoración directa y primaria de la materia que constituye su contenido nuclear", mientras que "las previsiones conexas, necesarias para la corrección técnica de la norma, pero que no requieren per se una ley orgánica, quedan insertas en ésta y, en cuanto forman parte de ella como prescripciones coherentes para la adecuada expresión y articulación del mandato normativo, se someten, en fase de aprobación, a la votación final sobre el conjunto del proyecto, con mayoría absoluta" (artículo 81.2 de la Constitución).

En sus dictámenes núm. 2.268/98, de 18 de junio de 1998, 2.486/98, de 20 de julio de 1998, y 1.945/2001, de 9 de mayo, y 172/2013, de 18 de abril, el Consejo de Estado reiteró esta doctrina, estimando que "cuando una Ley Orgánica incluye como complemento necesario (rectius, desarrollo natural) previsiones que, en principio, no se corresponden con la materia propia de dicha Ley, o exceden de la misma, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (entre otras, Sentencias 15/1981, de 13 de febrero, y 76/1983, de 15 de agosto), puede admitirse que regule materias que caen fueran el ámbito diseñado por el artículo 81 de la Constitución, aunque en términos estrictos y, en todo caso, especificando el carácter no orgánico de tales preceptos".

En el Anteproyecto sometido a consulta, los preceptos de rango ordinario no constituyen, en principio, un desarrollo natural del núcleo orgánico de la regulación. Los derechos del detenido o preso (apartados dos, siete, ocho y nueve del artículo único) y la regulación de las medidas de investigación de los derechos reconocidos en el artículos 18 de la Constitución (apartados once a diecinueve del artículo único), que son las únicas partes que merecen en puridad la consideración de normas de naturaleza orgánica, carecen de conexión con el resto de cuestiones abordadas por el Anteproyecto, sean las medidas de agilización procesal (modificación de las reglas de conexidad; conservación de atestados sobre delitos sin autor conocido por la Policía Judicial; fijación de plazos máximos de instrucción; e introducción del proceso de aceptación por decreto), el proceso de decomiso autónomo, la generalización de recurso de apelación o la reforma del recurso extraordinario de revisión. Dado que estas cuestiones no constituyen un complemento necesario de las materias orgánicas, su regulación ha debido ubicarse en un norma independiente y distinta con la naturaleza de ley ordinaria.

V.- Contenido del Anteproyecto

El Anteproyecto sometido a consulta modifica la Ley de Enjuiciamiento Criminal aprobada por Real Decreto de 14 de septiembre de 1882, y no este Real Decreto, como erróneamente dice la rúbrica de su artículo único -error que se reproduce en la disposición final segunda en otros términos-.

La regulación proyectada introduce medidas de agilización procesal (1), refuerza las garantías procesales de los encausados y, en particular, de los detenidos o presos que les reconocen las normas del Derecho de la Unión Europea (2), regula las medidas de investigación limitativas de los derechos reconocidos en el artículo 18 de la Constitución (3), introduce el proceso de decomiso autónomo por mandato del Derecho de la Unión Europea (4), generaliza el recurso de apelación como segunda instancia y modifica algunos aspectos de su regulación y del recurso de casación (5), y, en fin, reformula los motivos del recuso extraordinario de revisión, incorpora otros nuevos e introduce un supuesto específico de revisión de las sentencias dictadas en aquellos procesos penales en los que se haya producido una violación del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales declarada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (6).

Esta reforma parcial de la LECr se circunscribe a aquellas cuestiones cuya regulación no puede esperar -dice la exposición de motivos- a que se alcance el consenso necesario para la puesta en marcha de un nuevo modelo de proceso penal. La propuesta de Código Procesal Penal presentada en el año 2013, atendiendo a una vieja aspiración de la que se hace eco la propia exposición de motivos de la vigente LECr, eliminaba la figura del Juez de Instrucción, encomendando la investigación de los delitos al Ministerio Fiscal: en tal esquema, los Tribunales pasaban a desempeñar funciones tanto de garantía de los derechos de las partes como de enjuiciamiento de los hechos investigados, abandonando toda labor instructora. Como, por razones diversas, esta propuesta no siguió adelante, el Ministerio de Justicia ha optado por modificar únicamente aquellos aspectos de la LECr cuya actualización se considera urgente. Al hacerlo, se han trasladado al Anteproyecto, en muchas ocasiones literalmente, previsiones contenidas en la referida propuesta de Código Procesal Penal, que responden -como se ha dicho- a una concepción de la justicia penal diferente a la que subyace en la vigente LECr que el Anteproyecto modifica. Esta traslación tiene como consecuencia que el Anteproyecto atribuya al Ministerio Fiscal determinadas facultades que no se atribuyen al resto de las acusaciones que pueden intervenir en los procesos y que, en el modelo todavía vigente, parecerían más propias de los Jueces de Instrucción, tal y como el Consejo Fiscal ha puesto de manifiesto en su informe en reiteradas ocasiones y se verá a lo largo de este dictamen. Con esta advertencia debe pasarse ya al examen de su contenido.

1.- Medidas de agilización de la justicia penal

Con este objetivo, el Anteproyecto modifica las reglas de conexidad de los delitos (a), elimina la hasta ahora obligada remisión a la Autoridad Judicial o al Ministerio Fiscal de los atestados policiales relativos a delitos sin autor conocido (b), establece plazos máximos para la fase de instrucción y determina las consecuencias de su incumplimiento (c), y, en fin, introduce un nuevo proceso denominado de "aceptación por decreto" (d).

Antes de entrar en el detalle de las medidas propuestas, el Consejo de Estado quiere poner de relieve que este primer objetivo del Anteproyecto (la agilización de la justicia penal) sólo podrá conseguirse, de manera real y efectiva, con la dotación de los recursos humanos y materiales necesarios para atender el elevado volumen de causas penales y los elementos que las mismas deben valorar y examinar. Por ello, en un contexto de insuficiencia de tales recursos, las medidas legislativas contenidas en el Anteproyecto -como cualesquiera otras de este orden que pudieran adoptarse- no podrán erigirse en una solución definitiva a la buscada agilización procesal penal, sino servir, a lo sumo, para mitigar los retrasos que se producen en los procesos en cuestión. Quizá por ello fuera más realista prescindir del término "agilización" en el título de la Ley y sustituirlo simplemente por el de "reforma".

a) Modificación de las reglas de conexidad de los delitos

El vigente artículo 17 de la LECr considera delitos conexos:

"1.º Los cometidos simultáneamente por dos o más personas reunidas, siempre que éstas vengan sujetas a diversos Jueces o Tribunales ordinarios o especiales, o que puedan estarlo por la índole del delito.

2.º Los cometidos por dos o más personas en distintos lugares o tiempos si hubiese precedido concierto para ello.

3.º Los cometidos como medio para perpetrar otros o facilitar su ejecución.

4.º Los cometidos para procurar la impunidad de otros delitos.

5.º Los diversos delitos que se imputen a una persona al incoarse contra la misma causa por cualquiera de ellos, si tuvieren analogía o relación entre sí, a juicio del Tribunal, y no hubiesen sido hasta entonces sentenciados".

El apartado uno del artículo único del Anteproyecto modifica este precepto legal, que ahora consta de tres apartados, con un doble objeto:

- La finalidad principal de la reforma en este punto pasa por evitar la proliferación de los grandes procesos penales que dificultan la investigación y enjuiciamiento de los hechos y dan lugar a dilaciones en su tramitación. Las medidas introducidas en el Anteproyecto en relación con esta cuestión son las siguientes:

- Por una parte, para el enjuiciamiento de delitos conexos en la misma causa, el nuevo artículo 17 de la LECr exige, además de la concurrencia de algunos de los criterios objetivos de conexidad legalmente establecidos en su apartado 2, que "la investigación y prueba en conjunto de los hechos resulte conveniente por razones de economía procesal y no suponga excesiva complejidad ni dilación para el proceso", tal y como dispone su apartado 1 a modo de cláusula general.

El Consejo Fiscal ha valorado "positivamente" el criterio del Anteproyecto de "restringir la conexidad cuando la acumulación de objetos procesales vaya en contra de la racionalización de las actuaciones jurisdiccionales, de su rapidez y economía procesal y no se deriven claras ventajas de aquélla" (pág. 9).

El Consejo General del Poder Judicial, por su parte, ha observado que, con la reforma propuesta, "se abre el paso al relativismo y a la falta de uniformidad propia de la apreciación subjetiva del Juez", por lo que sería aconsejable -dice- "determinar cuándo se debe entender que la investigación es compleja a efectos de verificar la inconveniencia de la acumulación", de la misma manera en que lo hace el apartado 3 del nuevo artículo 324 de la LECr a efectos de la fijación de los plazos de instrucción; al mismo tiempo, se destaca que la conexidad de los delitos sirve también a "finalidades de justicia material" distintas de la economía procesal "como lo son sin duda un mejor juicio de individualización de las circunstancias de la culpabilidad del sujeto activo y del propio juicio de punibilidad" (págs. 56 y 57).

En relación con esta cuestión, entiende el Consejo de Estado que las "razones de economía procesal" no deben erigirse en fundamento del enjuiciamiento conjunto de delitos conexos, sino en el límite de esta posibilidad. Si se examinan con cierto detenimiento los criterios objetivos de conexidad propuestos como consecuencia de la nueva redacción del apartado 2 del nuevo artículo 17 de la LECr y que son sustancialmente idénticos a los que ahora se encuentran vigentes, puede apreciarse que, en todos ellos, la razón que justifica el enjuiciamiento conjunto de determinados delitos es un mejor esclarecimiento de los hechos e identificación de los criminalmente responsables, por encima de cualquier otra motivación. De acuerdo con tales criterios objetivos, la conexidad de los delitos persigue que el juzgador tome un conocimiento global de la trama criminal, en todos sus aspectos y derivaciones, y pueda así determinar correctamente la responsabilidad criminal de los participantes en el hecho delictivo. En razón de estas consideraciones, la redacción del párrafo segundo del apartado 1 del nuevo artículo 17 de la LECr no debería condicionar la pertinencia de la investigación y enjuiciamiento conjunto de delitos conexos a que "resulte conveniente por razones de economía procesal", sino a que "resulte conveniente para el esclarecimiento de los hechos y la determinación de las responsabilidades procedentes", manteniendo -como límite- las aducidas razones de economía procesal, que podrían quedar reflejadas en la fórmula "salvo que suponga excesiva complejidad o dilación para el proceso".

No parece necesario, sin embargo, determinar -como se ha propuesto- las pautas que debe seguir el Juez para determinar cuando la investigación y enjuiciamiento de delitos conexos pueda dar lugar a una causa excesivamente compleja. El hecho de que la nueva redacción del apartado 3 del nuevo artículo 324 de la LECr establezca los criterios que el Juez deberá tener en cuenta para considerar que una investigación es compleja al objeto de fijar los plazos de instrucción, no significa que esa misma opción legislativa sea necesariamente aconsejable cuando se trata de abordar la regulación de los delitos conexos, ni que pueda operarse por automática remisión a tales criterios, por más que algunos de ellos pudieran ser coincidentes. En este punto, debe tenerse en cuenta que la calificación de una investigación como compleja a efectos de fijación de los plazos de instrucción no supone de forma automática que la misma sea excesivamente compleja para impedir la investigación y enjuiciamiento conjunto de delitos conexos. Es evidente que el conocimiento de delitos conexos en una misma causa implica una pluralidad de hechos punibles y de encausados o víctimas que, por aplicación de lo dispuesto en las letras b) y c) de la redacción propuesta para el apartado 3 del nuevo artículo 324 de la LECr, determinará la complejidad de la investigación de cara a fijar los plazos de instrucción, pero sin impedir el enjuiciamiento conjunto de tales hechos, salvo que la complejidad resultante sea excesiva y pueda acarrear dilaciones injustificadas. Se trata pues de una cuestión de grado y, por ello, la discrecionalidad otorgada en este punto a la Autoridad Judicial para apreciar la excesiva complejidad de la causa resulta justificada.

- Por otra parte, el nuevo artículo 17 de la LECr ya no incluye entre los criterios de conexidad contemplados en su apartado 2 el de "la analogía o relación entre sí" de los delitos cometidos por una misma persona, y prevé en su apartado 3 que estos delitos, aun no siendo conexos, podrán ser enjuiciados en la misma causa, "a petición del Ministerio Fiscal", cuando hayan sido cometidos por la misma persona y "sean competencia del mismo órgano judicial".

Los delitos cometidos por una misma persona que guarden "analogía o relación entre sí" es el criterio de conexidad que ha venido propiciando la formación de los macroprocesos que ahora se quieren limitar. Su exclusión en el Anteproyecto no ha sido cuestionada ni por el Consejo General del Poder Judicial ni por el Consejo Fiscal. Sin embargo, este último órgano ha criticado que el enjuiciamiento conjunto de tales delitos únicamente sea factible cuando "sean competencia del mismo órgano judicial", proponiendo que también puedan serlo, a petición del Ministerio Fiscal, cuando la competencia corresponda a diferentes órganos judiciales (pág. 11 y 12). Esta regla se explica -según la exposición de motivos del Anteproyecto- en el deseo de "evitar el frecuente trasiego de causas entre distintos Juzgados a la búsqueda del que deba conocer de asunto por una simple coincidencia de la persona a la que se atribuyen distintos delitos". Tal razón permite -a juicio del Consejo de Estado- justificar razonablemente su mantenimiento.

- Junto a las medidas introducidas para restringir la investigación y enjuiciamiento de delitos conexos a aquellos supuestos que se han indicado, el Anteproyecto amplía los criterios tradicionales de conexidad previstos en el ordenamiento español, incorporando uno nuevo en el nº 5 del apartado 2 del artículo 17 de la LECr: "Los delitos de favorecimiento real y personal y el blanqueo de capitales respecto al delito antecedente".

El Consejo Fiscal ha observado que esta previsión supone "una modificación de la configuración jurídico-penal del delito de blanqueo de capitales del artículo 301 del Código Penal", que no exige -según la interpretación jurisprudencial dada a este precepto- la declaración judicial del delito antecedente sino que el sujeto activo tenga conocimiento de que los bienes provienen de una actividad delictiva; por esta razón, propone la supresión del nº 5 del apartado 2 del artículo 17 de la LECr.

El Consejo de Estado entiende, sin embargo, que los términos literales del Anteproyecto no llevan a esa conclusión. La finalidad del Anteproyecto es, simplemente, que los hechos que puedan resultar constitutivos de los delitos de favorecimiento real y personal y de blanqueo de capitales y el delito antecedente puedan ser investigados o enjuiciados en la misma causa por razones de conexidad. La regulación proyectada no exige, ni expresa ni implícitamente, que exista una sentencia condenatoria sobre el delito antecedente, ni altera, por tanto, la configuración dogmática del delito de blanqueo de capitales. La regulación proyectada tan sólo persigue que la investigación sobre unos y otros delitos pueda realizarse en la misma causa, para lo cual -como es obvio- no puede haber recaído ya sentencia condenatoria en relación con alguno de ellos.

b) Conservación por la Policía Judicial de los atestados sobre delitos sin autor conocido

El vigente artículo 284 de la LECr dispone en su párrafo primero que "inmediatamente que los funcionarios de Policía Judicial tuvieren conocimiento de un delito público, o fueren requeridos para prevenir la instrucción de diligencias por razón de algún delito privado, lo participarán a la Autoridad Judicial o al representante del Ministerio Fiscal, si pudieren hacerlo sin cesar en la práctica de las diligencias de prevención"; y añade en su párrafo segundo que "en otro caso lo harán así que las hubieren terminado".

Por su parte, el también vigente artículo 295 de la LECr establece en su primer párrafo que, "en ningún caso, salvo el de fuerza mayor, los funcionarios de Policía Judicial podrán dejar transcurrir más de veinticuatro horas sin dar conocimiento a la Autoridad Judicial o al Ministerio Fiscal de las diligencias que hubieren practicado".

Los apartados cuatro y cinco del artículo único del Anteproyecto modifican ambos preceptos legales, previendo que los atestados sobre delitos sin autor conocido permanecerán a disposición de la Policía Judicial y no serán enviados al Ministerio Fiscal o a la Autoridad Judicial, salvo en tres concretos supuestos contemplados en las letras a), b) y c) del nuevo tercer párrafo del artículo 284 de la LECr, a saber: que se trate de delitos contra la vida, la integridad física o contra la libertad e indemnidad sexual; que se practique cualquier diligencia después de transcurridas setenta y dos horas desde la apertura del atestado y éstas hayan tenido algún resultado; o que el Ministerio Fiscal o la Autoridad Judicial soliciten la remisión.

Durante la tramitación del expediente, el Consejo General del Poder Judicial ha valorado "positivamente" esta previsión, ya contemplada en el anteproyecto de LECr presentado por el Ministerio de Justicia en el año 2011, habida cuenta -se dice- de que "los recursos no son ilimitados" y de que la medida trata de "evitar el trabajo inútil en los Juzgados" y "carece de perniciosos efectos secundarios" (págs. 58 y 59).

En este mismo sentido, el Consejo Fiscal señala en su informe que las últimas Memorias de las Fiscalía General del Estado reflejan que vienen incoándose anualmente más de cuatro millones de diligencias previas, de las cuales apenas seiscientas mil llegan a transformarse en procedimiento penal. A juicio de este órgano, la "masiva incoación de diligencias judiciales", que en su mayor parte "son de inmediato archivadas previo visto del Ministerio Fiscal", obedece a "la automática remisión de la totalidad de los atestados desde la Policía a los juzgados de Instrucción" y genera una "ingente burocracia de registro", de ahí que se concluya informando "favorablemente" la regulación proyectada (págs. 30 y 31).

El Consejo de Estado coincide con el parecer expresado por ambos órganos, en el sentido de que la eliminación de la obligada remisión de los atestados policiales sobre delitos sin autor conocido al Ministerio Fiscal o a la Autoridad Judicial, salvo en las excepcionales legalmente previstas, contribuirá a reducir la carga de trabajo de la oficina judicial en asuntos que están abocados a su archivo sin más trámite.

No obstante, cabe realizar algunas observaciones en relación con tales excepciones: por una parte, la remisión del atestado al Juzgado cuando se practique alguna diligencia después de las setenta y dos horas debe circunscribirse al supuesto de que se trate de diligencias que hayan tenido resultados "relevantes", como ha sugerido el Consejo Fiscal; por otra parte, dada su gran trascendencia social, deberían remitirse siempre al Juzgado los atestados relacionados con casos de corrupción o con conductas que puedan afectar al ordenado desenvolvimiento de las actividades económicas y del tráfico organizado, como son las que inciden en las normas esenciales del correspondiente mercado o ámbito de actuación.

Por último, y como observación de mera redacción, debe repararse en que el apartado cinco del artículo único del Anteproyecto dice modificar "el apartado 1 del artículo 295", cuando este precepto legal no tiene apartados sino párrafos, por lo que deberá hacerse referencia al "primer párrafo del artículo 295".

c) Fijación de plazos máximos de instrucción

El vigente artículo 324 de la LECr establece un plazo general de un mes para la instrucción de los procesos penales, que, a día de hoy, no puede considerarse realista a la vista de las exigencias de una eficaz investigación de los delitos.

El apartado seis del artículo único del Anteproyecto modifica el artículo 324 de la LECr, ampliando los plazos de instrucción a seis meses, de forma general, y a dieciocho meses, si se trata de investigaciones complejas, con posibilidad de prórroga por un plazo igual en este último caso. Estos nuevos plazos serán de aplicación a los procedimientos ya iniciados, en la forma prevista en el párrafo segundo de la disposición transitoria única. Pese a esta ampliación de plazos, el objetivo de la regulación proyectada es, en realidad y como ha señalado el Consejo General del Poder Judicial, el de "no dilatar las investigaciones penales ni distanciar el enjuiciamiento de los hechos", en orden a evitar -añade- que "se menoscabe la eficacia del procedimiento penal y de la norma penal en sí misma" (pág. 59).

Para la consecución de este objetivo, el nuevo artículo 324 de la LECr ha introducido, entre otras, las dos siguientes previsiones: por una parte, la prórroga del plazo máximo de instrucción se condiciona "a la solicitud del Ministerio Fiscal", de forma que el Juez de Instrucción no podrá acordarla sin una previa petición en tal sentido (apartado 2); por otra, el transcurso del plazo máximo de instrucción determinará la obligada conclusión del sumario, sin que el Juez pueda realizar, a partir de este momento, más diligencias de instrucción (apartado 5).

El Consejo Fiscal ha mostrado su oposición a que la prórroga del plazo de instrucción quede condicionada a la solicitud del Ministerio Fiscal, pues -dice en su informe-, en un modelo procesal como el español, en el que "la investigación está en manos del Juez instructor", puede resultar "hasta absurdo" que "el Fiscal ostente, en régimen de monopolio, la facultad de pedir prórrogas a quien está dirigiendo y controlando la investigación, cuando puede no compartir el curso de la misma o incluso no conocerla" (pág. 33). En principio, no carece de fundamento -a juicio del Consejo de Estado- que el Anteproyecto pretenda que la necesidad de seguir investigando más allá del plazo legal no deba ser solo decidida por el Juez instructor, sino que requiera la intervención de otras instancias, como es el Ministerio Fiscal, ni puede afirmarse que tal intervención violente el actual esquema del proceso penal en modo que no pueda aceptarse. Otra cosa es que quizá fuera más respetuoso con dicho esquema que la intervención del Ministerio Fiscal no se articulase atribuyéndole en exclusiva la facultad de solicitar la prórroga -como prevé el Anteproyecto-, sino previendo que la posibilidad de dicha prórroga deba someterse, con carácter preceptivo, al informe del Ministerio Fiscal, previa exposición razonada de los motivos que la justifican.

Junto a ello, entiende este Consejo que son especialmente relevantes las consecuencias procesales que deban asociarse al término del plazo de instrucción o de su prórroga. El Anteproyecto prevé al respecto que el Juez de Instrucción deberá poner fin al sumario, sin que, a partir de ese momento, pueda acordar diligencias complementarias. Esta previsión ha sido cuestionada por el Consejo Fiscal, quien ha sostenido al respecto que "sin duda es muy deseable -señala- que los procesos se ventilen en un menor espacio de tiempo, porque ello forma parte de la idea de Justicia. Pero la regulación supone invitar a jugar con el tiempo. No se puede llegar sin más al sobreseimiento de las causas ni introducir una caducidad automática en el proceso penal" (pág. 37). Los efectos procesales que el Anteproyecto prevé para el supuesto del transcurso del plazo máximo de instrucción no estaban contemplados en el Proyecto de Código Procesal Penal del año 2013 y constituyen, sin duda, el aspecto más trascendente de la proyectada regulación de los plazos de instrucción.

A juicio del Consejo de Estado, la agilización de la instrucción de los procesos penales no es, en efecto, un objetivo que pueda perseguirse a costa de imponer ex lege el cierre de esta fase por el mero hecho del transcurso del plazo máximo de instrucción, con independencia de cuál sea el estado de las actuaciones. La conclusión de esta fase sólo debería producirse cuando, a juicio del órgano instructor, se hayan practicado todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos y la determinación de las responsabilidades procedentes. La realización de una correcta instrucción, en cuanto viene a condicionar decisivamente el enjuiciamiento posterior de la causa, constituye de por sí una exigencia que debe prevalecer sobre la mayor o menor rapidez en la instrucción.

Consciente de esta realidad, el propio Anteproyecto incorpora una disposición que, a modo de válvula de escape, permitiría eludir las consecuencias procesales del transcurso del plazo máximo de instrucción o de su prórroga. Concretamente, el apartado 5 del proyectado artículo 324 de la LECr señala que, "excepcionalmente" y "antes del transcurso" de tales plazos, el Juez instructor, a solicitud del Ministerio Fiscal y previa audiencia de las partes, podrá fijar un "nuevo plazo máximo" -cuya duración, por lo demás, no se establece- para la finalización de la instrucción. Esta previsión evidencia por sí misma los inconvenientes que podrían presentarse del automatismo con que se regula el cierre de la fase de instrucción por el transcurso de los plazos establecidos y que el Anteproyecto pretende de ese modo corregir.

Para paliar tales inconvenientes y sin perjuicio de esta posibilidad de ampliación excepcional del plazo máximo de instrucción, el Consejo General del Poder Judicial ha propuesto que los términos del Anteproyecto se flexibilicen en determinados aspectos, así como que se concreten en otros: en tal sentido, se ha dicho que la enumeración de criterios establecida en el proyectado artículo 324.3 de la LECr para la calificación de una investigación como compleja, aparte de que pudiera ser completada con otros propuestos por tales órganos, debería convertirse en meramente ejemplificativa y tendría que ir precedida de una cláusula general que permitiera valorar en cada caso las muy variadas circunstancias que pueden presentarse en un proceso penal y llegar a dificultar su instrucción; asimismo, se ha sostenido que debería admitirse que la prórroga del plazo de instrucción pueda acordarse en cualquier tipo de diligencias de instrucción y no sólo en las complejas -como actualmente dispone el artículo 324.2 de la LECr-; por último, se ha sugerido que debería indicarse cuál es el plazo máximo de duración de la prórroga excepcional que puede acordarse al amparo del artículo 324.5 de la LECr.

Esta flexibilización de la regulación proyectada no evita, a juicio del Consejo de Estado, las graves consecuencias que podrían producirse con el transcurso del plazo máximo de instrucción y que ya han sido advertidas por el Consejo Fiscal. Como ya ha sido avanzado, la llegada del término final del plazo máximo de instrucción no debería traducirse -en opinión de este Consejo de Estado- en un cierre automático de dicha fase que impida al instructor seguir recabando aquellas evidencias que sean necesarias para la posterior formulación de la acusación. Cuestión distinta es que el instructor, para prorrogar el plazo de la instrucción, deba motivar debidamente las razones de la ampliación de ésta. En suma, las consideraciones realizadas no significan que los poderes públicos deban permanecer indiferentes o impasibles ante las dilaciones en la instrucción de un proceso penal. Sin embargo, la reacción frente a esta demora no debe instrumentarse estableciendo efectos procesales -el cierre de la instrucción, según el Anteproyecto- que pudieran perjudicar la investigación de los delitos y, por otra parte, no debe obviar las actuaciones que deben llevarse a cabo en otros órdenes, que deben ir desde la dotación de mayores medios a la Administración de Justicia hasta la exigencia de responsabilidades a quienes, teniendo tales medios a su alcance y de forma injustificada, se demoran ostensiblemente en la instrucción.

d) Introducción del proceso de aceptación por decreto

El Anteproyecto introduce un nuevo título III bis en el libro IV de la LECr, dando entrada en nuestro ordenamiento al denominado "proceso por aceptación de decreto".

Con este nuevo proceso quiere acelerarse la tramitación judicial de determinadas causas por delitos menores, facultando al Ministerio Fiscal para que, en el curso de unas diligencias de investigación o de unas diligencias previas, pueda dictar un decreto de propuesta de imposición de pena que, una vez autorizado por el Juez de Instrucción, será notificado al encausado, quien podrá aceptarlo, poniendo fin a la causa, o rechazarlo, determinando que el proceso deba seguir los trámites que resulten procedentes. De acuerdo con el nuevo artículo 803 bis a de la LECr, este proceso resultará de aplicación "en cualquier momento después de iniciadas diligencias de investigación por la Fiscalía o diligencias previas por el Juzgado y hasta la finalización de las diligencias previas, aunque no haya sido llamado a declarar el encausado", cuando se cumplan cumulativamente los tres siguientes requisitos: primero, que "el delito esté castigado con pena de multa o con pena de prisión sustituible por multa (es decir, la pena de prisión inferior a dos años, ex artículo 88 del Código Penal), con o sin privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores"; segundo, que "el Ministerio Fiscal entienda que la pena en concreto aplicable es la pena de multa y, en su caso, la pena de privación de derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores"; y tercero, que "no esté personada la acusación popular o particular en la causa".

Este procedimiento se encontraba ya contemplado en el proyecto de Código Procesal Penal presentado en el año 2013 (artículos 485 a 494), en el marco de un nuevo modelo de justicia penal en el que se atribuía al Ministerio Fiscal la instrucción de las causas penales y al Tribunal de Garantías el enjuiciamiento de las mismas.

El Anteproyecto sometido a consulta pretende incorporar este proceso a la vigente LECr, que, como es bien conocido, responde a una concepción del proceso penal radicalmente distinta, en la que la instrucción de las causas penales está en manos del Juez y no del Ministerio Fiscal, sin perjuicio de la posibilidad que éste tiene -en el marco del procedimiento abreviado- de incoar diligencias de investigación cuando tenga noticia de un hecho aparentemente delictivo (artículo 773.2 de la LECr; y, en general, artículo 5 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal). Al margen de estas diligencias de investigación, que en la práctica únicamente se incoan cuando se trata de delitos de una cierta relevancia -distintos, por tanto, de los incluidos en el ámbito de aplicación del "proceso por aceptación de decreto"-, el Ministerio Fiscal no dirige la instrucción del proceso penal ni, en particular, participa en las diligencias previas realizadas por el Juez instructor, por lo que no suele tomar conocimiento del estado de las actuaciones hasta la notificación del auto de incoación del procedimiento abreviado, de ahí que -como señala el Consejo Fiscal en su informe- "difícilmente podrá presentar el Fiscal decretos de conformidad en causas cuyo estado procesal, personas imputadas, hechos investigados y diligencias practicadas desconoce" (pág. 127).

Aparte de esta dificultad principal, que no parece insalvable, se observa también que el denominado "proceso por aceptación por decreto" viene a subsumirse parcialmente en el ámbito de aplicación del "procedimiento de enjuiciamiento rápido de determinados delitos" -en el que se incluyen determinados delitos con penas de prisión de hasta cinco años o de otra naturaleza, entre otros, los delitos contra la seguridad en el tráfico- (artículo 795 de la LECr), al tiempo que no ofrece las mismas ventajas que éste en orden a concitar la conformidad del encausado: en concreto, el nuevo proceso de aceptación por decreto no prevé la reducción de un tercio de la pena prevista en los juicios rápidos (artículo 801.1.3º de la LECr), ni ningún otro incentivo que pudiera ayudar a conseguir la aceptación del encausado y la rápida finalización del proceso.

Estas y otras razones han llevado al Consejo Fiscal a cuestionar "la oportunidad de instaurar un procedimiento especial de nuevo cuño para cumplir una función que ya desempeña de modo satisfactorio el sistema de conformidad del procedimiento para enjuiciamiento rápido de determinados de delitos" (pág. 129), afirmando que su implantación "resultaría superflua y de escasa utilidad" (pág. 131) y "está abocada a su absoluto fracaso" (pág. 127). En sentido parecido se ha pronunciado también el Consejo General del Poder Judicial, que ha pronosticado "pocas expectativas de utilización de este mecanismo procesal" (pág. 65).

A juicio del Consejo de Estado, las razones aducidas por el Consejo Fiscal y el Consejo General del Poder Judicial en sus respectivos informes -fundamentalmente por el primero de éstos órganos- deberían conducir, más que a una directa supresión del proceso de aceptación por decreto -como propone el Consejo Fiscal-, a un nuevo análisis por parte del departamento ministerial proponente de las relaciones entre el nuevo proceso que quiere introducirse y los actuales juicios rápidos, introduciendo las modificaciones que resulten oportunas en orden a deslindar los ámbitos de aplicación propios de cada uno de ellos y estimular la conformidad del encausado.

Igualmente importante es que la finalidad y sentido del proceso de aceptación por decreto podría verse afectado por los términos en que finalmente sea aprobada la reforma del Código Penal actualmente en curso. Como ya se ha dicho con anterioridad, el proceso de aceptación por decreto resultará de aplicación a aquellos delitos que estén castigados con pena de multa o con pena de prisión sustituible por multa (es decir, la pena de prisión inferior a dos años, ex artículo 88 del vigente Código Penal), con o sin privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores. Sin embargo, en el texto del proyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, remitido por el Congreso de los Diputados al Senado (Boletín Oficial de las Cortes Generales, Senado, apartado I, núm. 465-3148, de 29 de enero de 2015), se suprime el referido artículo 88 y la sustitución de la pena de prisión por multa se contempla únicamente cuando aquélla sea inferior a tres meses (artículo 71.2). Bien se comprende que, con tales modificaciones, la utilidad del proceso de aceptación por decreto queda muy reducida.

Por lo demás y cualquiera que sea la decisión que -a la vista de las consideraciones realizadas- adopte el departamento ministerial proponente sobre la conveniencia de mantener este proceso, cabe observar que la agilización de las causas penales por delitos menores también podría buscarse -tal y como ha sugerido el propio Consejo Fiscal (pág. 131)- ampliando las posibilidades de conformidad del encausado dentro de los procedimientos penales ya existentes.

2.- Fortalecimiento de los derechos procesales de los encausados y, en particular, de los detenidos y presos

El Anteproyecto se propone la transposición al ordenamiento español de la Directiva 2013/48/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2013, sobre el derecho a la asistencia de letrado en los procesos penales y en los procedimientos relativos a la orden de detención europea, y sobre el derecho a que se informe a un tercero en el momento de la privación de libertad y a comunicarse con terceros y con autoridades consulares durante la privación de libertad.

Esa Directiva forma parte del Plan, adoptado por el Consejo el 30 de noviembre de 2009, de medidas relativas al derecho a la traducción e interpretación al derecho a ser informado de sus derechos y de la acusación, al derecho a asistencia letrada y asistencia jurídica gratuita, al derecho a la comunicación con familiares, empleadores y autoridades consulares, así como a las salvaguardias especiales para los sospechosos o acusados que sean personas vulnerables. A tal fin se han adoptado también la Directiva 2010/64/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de octubre de 2010, relativa al derecho a interpretación y a traducción en los procesos penales, y la Directiva 2012/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2012, relativa al derecho a la información en los procesos penales, en curso de transposición en una Ley Orgánica que se encuentra en tramitación parlamentaria.

El Anteproyecto acomete la transposición de la Directiva 2013/48/UE, que establece normas mínimas relativas sobre el derecho a la asistencia de letrado en los procesos penales y en los procedimientos relativos a la orden de detención europea, y sobre el derecho a que se informe a un tercero en el momento de la privación de libertad y a comunicarse con terceros y con autoridades consulares durante el tiempo que perdure esta situación.

Esa Directiva se aplica a los sospechosos o acusados en procesos penales desde el momento en que las autoridades competentes de un Estado miembro hayan puesto en su conocimiento, mediante notificación oficial u otro medio, que son sospechosos o que se les acusa de haber cometido una infracción penal, "con independencia de si están privados de libertad" (artículo 2.1).

En función de que estén privados o no de libertad, los derechos reconocidos en la Directiva 2013/48/UE son diferentes:

- En todo caso, es decir, con independencia de que estén o no privados de libertad, se consagra el derecho de los sospechosos o acusados a la asistencia letrada en los procesos penales (artículo 3), y se garantiza la confidencialidad de las comunicaciones con su Abogado (artículo 4).

- En caso de privación de libertad, se reconoce el derecho a que se informe de la privación de libertad a un tercero (artículo 5) y el derecho a comunicarse con terceros (artículo 7) y con las autoridades consulares (artículo 8); asimismo, toda persona reclamada por una orden de detención europea tendrá derecho a la asistencia de letrado en el Estado miembro de ejecución "tan pronto como se produzca su detención" (artículo 10).

La transposición de la Directiva 2013/48/UE se realiza en el Anteproyecto modificando el artículo 118 de la LECr, relativo al derecho de defensa, el artículo 520 de la LECr, dedicado a los derechos de toda persona detenida o presa, y los artículos 509 y 527 de la LECr, sobre el régimen de la detención o prisión incomunicada.

Antes de entrar en el examen de la regulación proyectada, cabe recordarse que el artículo 118 de la LECr es también objeto de modificación en el proyecto de Ley, actualmente en el Senado, por el que se incorporan al ordenamiento español la Directiva 2010/64/UE, de 20 de octubre de 2010, relativa al derecho a interpretación y a traducción en los procesos penales, y la Directiva 2012/13/UE, de 22 de mayo de 2012, relativa al derecho a la información en los procesos penales. Este proyecto y el Anteproyecto ahora dictaminado deben ser necesariamente coordinados.

Realizada esta advertencia, puede pasarse al examen de la norma proyectada:

a) El apartado dos del artículo único del Anteproyecto modifica el artículo 118 de la LECr, concerniente -como acaba de apuntarse- al derecho de defensa.

En su redacción vigente, el artículo 118 de la LECr dispone, en su primer párrafo, que "toda persona a quien se impute un acto punible podrá ejercitar el derecho de defensa, actuando en el procedimiento, cualquiera que éste sea, desde que se le comunique su existencia, haya sido objeto de detención o de cualquiera otra medida cautelar o se haya acordado su procesamiento, a cuyo efecto se le instruirá de este derecho". Manteniendo esta previsión, el apartado 1 del nuevo artículo 118 de la LECr, según la redacción dada a este precepto por el Anteproyecto, enumera todos y cada uno de los derechos que integran su derecho de defensa (a ser informado del mismo -letra a-, a examinar las actuaciones -letra b-, a actuar en el proceso penal para ejercer su derecho de defensa -letra c-, a designar libremente abogado -letra d-, a solicitar asistencia jurídica gratuita -letra e-, a la traducción e interpretación gratuita -letra f-, a guardar silencio y a no prestar declaración si no desea hacerlo -letra g- y a no declarar contra sí mismo ni declararse culpable -letra h-), y prevé que el sospechoso o encausado deberá ser informado de ellos "sin demora injustificada" y en "un lenguaje comprensible y que resulte accesible" en atención a sus condiciones personales. A juicio del Consejo de Estado, esta regulación no supone modificaciones sustantivas sobre el alcance del derecho de defensa definido por nuestra jurisprudencia penal y constitucional, pero, al consagrarse expresamente las facultades que integran tal derecho, queda mejor garantizado y se aclara cualquier duda sobre la correcta transposición de la Directiva 2013/48/UE.

Por su parte, el apartado 2 del proyecto artículo 118 de la LECr reconoce el derecho de defensa desde la atribución del hecho punible hasta la extinción de la pena, en el que se incluye el derecho a la asistencia letrada (de un Abogado designado libremente o de oficio), a comunicarse reservadamente con él y a que esté presente en sus declaraciones.

La garantía del derecho de asistencia letrada desde "la atribución del hecho punible" se adecua a las exigencias temporales previstas en el artículo 3.2 de la Directiva 2013/48/UE. En el caso de la persona reclamada por una orden de detención europea, el artículo 10 de la Directiva 2013/48/UE reconoce el derecho a la asistencia letrada desde el momento en que se produzca la detención, que es siempre posterior a la atribución del hecho punible. Por tal razón, la regulación proyectada es correcta en este punto.

Por otra parte, debe notarse que el derecho de asistencia se encuentra configurado en el artículo 3.3 de la Directiva 2013/48/UE con un contenido más amplio que en el proyectado 118.2 de la LECr. En efecto, el artículo 3.3 de la Directiva 2013/48/UE dispone:

"El derecho a la asistencia de letrado implicará lo siguiente:

a) los Estados miembros velarán por que el sospechoso o acusado tenga derecho a entrevistarse en privado y a comunicarse con el letrado que lo represente, inclusive con anterioridad a que sea interrogado por la policía u otras fuerzas o cuerpos de seguridad o autoridades judiciales;

b) los Estados miembros velarán por que el sospechoso o acusado tenga derecho a que su letrado esté presente e intervenga de manera efectiva cuando lo interroguen. Esta intervención será acorde con los procedimientos previstos por la normativa nacional, a condición de que tales procedimientos no menoscaben el ejercicio efectivo ni el contenido esencial del derecho de que se trate. Cuando un abogado intervenga durante un interrogatorio, se hará constar así de conformidad con los procedimientos pertinentes de la normativa nacional;

c) los Estados miembros velarán por que el sospechoso o acusado tenga derecho al menos a que su letrado esté presente en las siguientes actuaciones de investigación o de obtención de pruebas, si dichas actuaciones están previstas en la normativa nacional y se exige o permite que el sospechoso o acusado asista a dicho acto:

i) ruedas de reconocimiento,

ii) careos

iii) reconstrucciones de los hechos."

El proyectado artículo 118.2 de la LECr transpone las letras a) y b) del artículo 3.3 de la Directiva 2013/48/UE, pero no la c), que se incorpora al ordenamiento español en el artículo 520.6 de la LECr dedicado a la asistencia letrada a las personas detenidas o presas. Ciertamente, las diligencias a que se refiere el artículo 3.3.c) de la Directiva 2013/48/UE suelen ir precedidas de una previa detención del sospechoso o acusado. Pero no es absolutamente necesario que sea así y, de hecho, la Directiva 2013/48/UE reconoce el derecho a la asistencia de abogado en tales diligencias, con independencia de que el sospechoso o encausado esté o no privado de libertad. Las declaraciones genéricas contenidas en la proyectada redacción del artículo 118.2 de la LECr no garantizan suficientemente esta presencia del Abogado en la práctica de tales diligencias, cuando no van precedidas de una previa detención del sospechoso o acusado, por lo que debería modificarse el Anteproyecto en tal sentido.

Tampoco se recoge en el nuevo artículo 118 de la LECr el respeto a la confidencialidad en las relaciones entre sospechoso o acusado y Abogado, que el artículo 4 de la Directiva 2013/48/EU contempla incluso aunque no medie una situación de privación de libertad, por el solo hecho de que se haya atribuido a una persona la comisión de un hecho punible. El Anteproyecto contempla la garantía de la confidencialidad en el apartado 7 del artículo 520 de la LECr de forma inadecuada, dado que este precepto se refiere únicamente a las personas detenidas o presas. A juicio del Consejo de Estado, debería incluirse en el artículo 118 de la LECr la regulación de la confidencialidad.

b) El apartado ocho del artículo único del Anteproyecto modifica el artículo 520 de la LECr, relativo a los derechos de las personas detenidas o presas.

La redacción proyectada del apartado 1 del artículo 520 de la LECr adolece de un fallo de partida consistente en mezclar el derecho de asistencia letrada, reconocido a todo sospechoso o encausado aun cuando no esté privado de libertad, y los derechos específicos de comunicación reconocidos exclusivamente a los privados de libertad, concretamente el derecho a que se informe de la privación de libertad a un tercero, el derecho del privado de libertad a comunicarse con terceros y, si es extranjero, con las autoridades consulares. Por ello, buena parte del artículo 520.1 de la LECr se refiere a derechos ya regulados o que debieran regularse en el artículo 118.1 de la LECr con carácter general y cuya reiteración no sólo es redundante sino que puede prestarse a confusión. Por ello, sería más correcto que el apartado 520.1 de la LECr se remitiera a los derechos de defensa reconocidos en el artículo 118.1 de la LECr, regulando únicamente aquellos que guardan directa relación con la privación de libertad, como el reconocimiento forense, la información del plazo máximo legal de la detención gubernativa, la información a terceros del hecho de la detención o la comunicación con terceros o -en caso de que el detenido o preso sea extranjero- las autoridades consulares.

Son correctas, en tal sentido, las previsiones contenidas en los apartados 3, 4 y 5 del artículo 520 de la LECr, en cuanto regulan la situación de los extranjeros o menores de edad que son detenidos y establecen la forma de designación y el plazo en que debe comparecer el Abogado en el centro de detención.

El contenido de la asistencia del Abogado a las personas detenidas o presas debería regularse en el apartado 6 del artículo 520 de la LECr -como ya se ha señalado- por remisión al artículo 118.1 de la LECr, añadiéndose únicamente aquellas previsiones que sean específicas del estado de privación de libertad.

Y la confidencialidad contemplada en el apartado 7 del proyectado artículo 520 de la LECr debería ubicarse -como ya se ha señalado- en el artículo 118 de la LECr, dado que esta garantía corresponde a todo sospechoso o encausado y no sólo a quienes están privados de libertad.

Por lo demás, el nuevo artículo 520 ter de la LECr regula los derechos de los detenidos en espacios marinos, previendo que su puesta en libertad o a disposición judicial se realice en un máximo de 72 horas y permitiendo que esa puesta a disposición judicial sea por medios telemáticos. Esta regla ha de considerarse razonable en razón de las circunstancias concurrentes

c) Los apartados siete y diez del artículo único del Anteproyecto modifican los artículos 509 y 527 de la LECr, introduciendo, de conformidad con la Directiva 2013/48/UE, algunos cambios en el régimen de incomunicación de las personas detenidas o presas:

- En primer lugar, los presupuestos de la detención o prisión incomunicada establecidos en el proyectado artículo 509 de la LECr se adecuan a lo dispuesto en el artículo 5.3 de la Directiva 2013/48/UE, que permite a los Estados miembros "dejar de aplicar temporalmente" el derecho de todo sospechoso o encausado a que se informe de la privación de libertad a un tercero cuando exista "una necesidad urgente de evitar graves consecuencias adversas para la vida, la libertad o la integridad física de una persona" o "una necesidad urgente de prevenir una situación en la que pueda comprometerse de modo grave el proceso penal".

A juicio del Consejo de Estado, debería ponderarse la situación de los menores de edad en relación con el régimen de incomunicación, reforzando de manera significativa tanto las exigencias para que ese régimen pueda aplicárseles como las medidas de protección y cuidado que deberán observarse mientras dure esta situación, en consonancia con el tratamiento especial que ya se confiere a los menores de edad en el artículo 520.4 de la LECr.

- En segundo término, las modulaciones introducidas por el apartado 1 del nuevo artículo 527 de la LECr en los derechos a la asistencia letrada, a la comunicación con terceros y al acceso a las actuaciones del detenido o preso en régimen de incomunicación se encuentran igualmente amparadas en el Derecho de la Unión Europea.

El tenor actualmente vigente de dicho precepto legal ya prevé que pueda acordarse, en relación con los presos o detenidos en régimen de incomunicación, que "su Abogado sea designado de oficio" (letra a), que "no tenga derecho a entrevistarse reservadamente con su Abogado" (letra b) y que "no se comunique con todas o alguna de las personas con las que tenga derecho a hacerlo, salvo con la Autoridad Judicial, el Ministerio Fiscal y el Médico Forense" (letra c). Estas previsiones encuentran cobertura en los artículos 3.3, 3.6 y 5.3 de la Directiva 2013/48/UE.

El Anteproyecto incluye ahora dos nuevas letras d) y e) en el artículo 527.1 de la LECr, de acuerdo con las cuales podrá asimismo acordarse que el detenido o preso en régimen de incomunicación, o su Abogado, no tengan acceso a las actuaciones, incluido el atestado policial. En la Directiva 2013/48/UE nada se dice de la posibilidad de suspender el derecho de acceso a las actuaciones que corresponde al detenido o preso incomunicado y a su Abogado. En este caso, el fundamento de la regulación proyectada debe buscarse -como ha apuntado el Consejo General del Poder Judicial (pág. 80)- en el artículo 7.4 de la Directiva 2012/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2012, relativa al derecho a la información en los procesos penales, cuyo plazo de transposición concluye el 4 de octubre de 2015: en efecto, el derecho de acceso a las actuaciones por parte del detenido o preso o de su abogado, reconocido en los artículos 7.2 y 7.3 de esta norma comunitaria, "podrá denegarse", de acuerdo con su artículo 7.4, "si ello puede dar lugar a una amenaza grave para la vida o los derechos fundamentales de otra persona o si la denegación es estrictamente necesaria para defender un interés público importante, como en los casos en que se corre el riesgo de perjudicar una investigación en curso, o cuando se puede menoscabar gravemente la seguridad nacional del Estado miembro en el que tiene lugar el proceso penal".

- Por último, se prevé en el apartado 2 del nuevo artículo 527 de la LECr que la privación de derechos asociada a la incomunicación "se entenderá acordada" desde su solicitud por la Policía Judicial o el Ministerio Fiscal y por un plazo máximo de veinticuatro horas, dentro del cual el Juez habrá de pronunciarse mediante auto sobre la incomunicación y la referida privación de derechos procedentes. En la medida en que los artículos 8.2 y 8.3 de la Directiva 2013/48/UE y el artículo 7.4 de la Directiva 2012/13/UE permiten que la privación del derecho a la asistencia letrada, a la comunicación con terceros y al acceso a las actuaciones pueda acordarse por una autoridad competente distinta de la judicial, a condición de que exista un ulterior control de esta naturaleza, no cabe hacer objeción a los efectos ex lege atribuidos a la solicitud de incomunicación desde el mismo momento en que se presenta, por cuanto éstos deberán ser confirmados o levantados por el Juez en el mencionado plazo de veinticuatro horas.

A la vista de las consideraciones realizadas, puede concluirse que la regulación proyectada se adecua en este punto a lo dispuesto en el Derecho de la Unión Europea: así lo ha entendido también el Consejo General del Poder Judicial (pág. 80).

d) Para terminar este apartado, debe realizarse una consideración adicional sobre la toma de muestras de ADN del detenido para la incorporación a la base de datos policial existente al efecto. En el texto inicial del Anteproyecto, el artículo 520.4 de la LECr exceptuaba la necesidad de asistencia letrada. Durante la tramitación del expediente hubo posiciones contrapuestas: el Consejo Fiscal se mostró favorable, mientras que el Consejo General del Poder Judicial se opuso a dicha previsión. El Ministerio de Justicia suprimió esta previsión del texto del Anteproyecto remitido a este Consejo de Estado, sin que, dado que esa decisión se adoptó en esa fase final de tramitación del Anteproyecto, haya podido ser objeto de contraste.

En todo caso, y en atención a su relevancia, entiende este Consejo que esta cuestión debiera ser abordada por el Ministerio de Justicia, considerando en detalle todos los elementos que su tratamiento legal debe tener en cuenta y plasmando en el correspondiente instrumento legal la decisión meditada que finalmente se adopte en torno a ese tratamiento legal.

3.- Regulación de las medidas de investigación limitativas de los derechos reconocidos en el artículo 18 de la Constitución

Los apartados once a veinte del artículo único del Anteproyecto incorporan a la LECr una regulación de conjunto de las medidas de investigación limitativas del artículo 18 de la Constitución.

En este precepto constitucional se garantiza el derecho al honor a la intimidad personal y a la propia imagen (apartado 1), la inviolabilidad del domicilio, salvo en el caso de fragrante delito o de resolución judicial que la autorice (apartado 2), y el secreto de las comunicaciones, en especial de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial (apartado 3).

En su redacción originaria, aprobada en el año 1882, el título VIII del Libro II de la LECr reguló la "entrada y registro en lugar cerrado" (artículos 545 a 572), el "registro de libros y papeles" (artículos 573 a 578) y la "detención y apertura de la correspondencia escrita y telegráfica" (artículos 579 a 588).

Aunque el teléfono había sido patentado por Graham Bell en el año 1876, el escaso desarrollo de este medio de comunicación en el momento de aprobación de la LECr debió determinar que no se contemplase en aquel momento la intervención de las comunicaciones telefónicas. La ausencia de regulación de esta medida se mantuvo hasta después de la entrada en vigor de la actual Constitución. La reserva de ley establecida en el artículo 53.1 de la Constitución para la regulación de los derechos fundamentales y libertades públicas reconocidos en su título I, entre los que se encuentra el secreto de las comunicaciones telefónicas consagrado en el artículo 18.3, motivó que el artículo 579 de la LECr fuese reformado por la Ley Orgánica 4/1988, de 25 de mayo, con el propósito de contemplar la intervención y observación de las comunicaciones telefónicas. La exigencia de una norma con rango de ley que regulase esta medidas venía igualmente impuesta por el artículo 8.2 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Fundamentales y las Libertades Públicas (en adelante, CEDH). El tenor del artículo 579 de la LECr ha permanecido inalterado desde la reforma de 1988 y dice actualmente así:

"1. Podrá el Juez acordar la detención de la correspondencia privada, postal y telegráfica que el procesado remitiere o recibiere y su apertura y examen, si hubiere indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa.

2. Asimismo, el Juez podrá acordar, en resolución motivada, la intervención de las comunicaciones telefónicas del procesado, si hubiere indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa.

3. De igual forma, el Juez podrá acordar, en resolución motivada, por un plazo de hasta tres meses, prorrogable por iguales períodos, la observación de las comunicaciones postales, telegráficas o telefónicas de las personas sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal, así como de las comunicaciones de las que se sirvan para la realización de sus fines delictivos.

4. En caso de urgencia, cuando las investigaciones se realicen para la averiguación de delitos relacionados con la actuación de bandas armadas o elementos terroristas o rebeldes, la medida prevista en el número 3 de este artículo podrá ordenarla el Ministro del Interior o, en su defecto, el Director de la Seguridad del Estado, comunicándolo inmediatamente por escrito motivado al Juez competente, quien, también de forma motivada, revocará o confirmará tal resolución en un plazo máximo de setenta y dos horas desde que fue ordenada la observación."

En diversos pronunciamientos, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha concluido que el contenido del artículo 579 de la LECr resulta insuficiente para colmar el principio de reserva de ley establecido en el artículo 8.2 del CEDH. En la Sentencia de 30 de julio de 1998, recaída en el asunto Valenzuela Contreras contra España, el Tribunal recordó que dicha reserva no se cumplía con la mera aprobación de una norma de rango de ley, sino que era además necesario que esta ley tuviera un contenido mínimo que -tal y como se había establecido en precedentes previos- alcanzase a "la definición de las categorías de personas susceptibles de ser sometidas a escucha judicial; la naturaleza de las infracciones susceptibles de poder dar lugar a ella; la fijación de un límite a la duración de la ejecución de la medida; el procedimiento de transcripción de las conversaciones interceptadas; las precauciones a observar, para comunicar, intactas y completas, las grabaciones realizadas a los fines de control eventual por el Juez y por la defensa; y las circunstancias en las cuales puede o debe procederse a borrar o destruir las cintas, especialmente en caso de sobreseimiento o puesta en libertad" (§ 46). Posteriormente, en la Sentencia de 18 de febrero de 2003, dictada en el asunto Prado Bugallo contra España, el Tribunal examinó en concreto la reforma del artículo 579 de la LECr realizada por la Ley Orgánica 4/1988, de 25 de mayo, llegando a la conclusión de que las garantías introducidas por ésta "no responden a todas las condiciones exigidas por la jurisprudencia del Tribunal para evitar los abusos", por cuanto no prevé "la naturaleza de las infracciones susceptibles de dar lugar a las escuchas", ni "un límite a la duración de la ejecución de la medida", ni "las condiciones de establecimiento del procedimiento de transcripción de las conversaciones interceptadas", ni, en fin, "las precauciones a observar, para comunicar intactas y completas las grabaciones realizadas, a los fines del eventual control por el juez y la defensa" (§ 30).

Dado que el artículo 10.2 de la Constitución exige que sus normas relativas a los derechos fundamentales y libertades públicas sean interpretadas de conformidad con los acuerdos y tratados internacionales sobre las mismas materias ratificados por España, el Tribunal Constitucional ha considerado, en línea con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que el vigente artículo 579 de la LECr, tras su reforma por la Ley Orgánica 4/1988, de 25 de mayo, no satisface las exigencias del principio de reserva de ley establecido en el artículo 53.1 de la Constitución. En la Sentencia 184/2003, de 23 de octubre, el Tribunal destacó "la insuficiencia de su regulación sobre el plazo máximo de duración de las intervenciones, puesto que no existe un límite de las prórrogas que se pueden acordar; la delimitación de la naturaleza y gravedad de los hechos en virtud de cuya investigación pueden acordarse; el control del resultado de las intervenciones telefónicas y de los soportes en los que conste dicho resultado, es decir, las condiciones de grabación, y custodia, utilización y borrado de las grabaciones, y las condiciones de incorporación a los atestados y al proceso de las conversaciones intervenidas", por lo que -concluyó- el artículo 579 de la LECr "no es por sí mismo norma de cobertura adecuada, atendiendo a las garantías de certeza y seguridad jurídica, para la restricción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas (artículo 18.3 de la Constitución)" (FJ 5º).

En la práctica, la insuficiencia del artículo 579 de la LECr ha sido suplida a través de una ardua e intensa labor jurisprudencial de determinación de las condiciones para una legítima intervención en las comunicaciones a los fines de una investigación penal. Por esta razón, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el asunto Abdulkadir Coban contra España, inadmitió la demanda del interesado mediante auto de fecha 25 de septiembre de 2006, argumentando que, aun cuando "una modificación legislativa incorporando a la ley los principios extraídos de la jurisprudencia del Tribunal sea deseable", el artículo 579 de la LECr, "tal y como quedó modificado por la Ley Orgánica 4/1988, de 25 de mayo, y completado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional", establece "reglas claras y detalladas" que "precisan a priori con suficiente claridad la extensión y modalidades de ejercicio del poder de apreciación de las autoridades en la materia considerada".

Tras esta decisión en que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos admitió la validez de la integración de las lagunas del artículo 579 de la LECr con los requisitos establecidos jurisprudencialmente, el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo han seguido advirtiendo, en diversos pronunciamientos, acerca de la necesidad de una regulación de la materia que se adecue a las exigencias establecidas por los artículos 53.1 de la Constitución y 8.2 del CEDH. Esta necesidad se hace, si cabe, más apremiante ante el vertiginoso desarrollo de las comunicaciones telemáticas, que ni siquiera están contempladas en el texto vigente de la LECr.

En tal sentido, el Anteproyecto sometido a consulta da una nueva sistemática al título VIII del Libro II de la LECr (en los apartados quince a veinte del artículo único se hace referencia, erróneamente, al título III del Libro II), introduciendo una regulación de conjunto de "las medidas de investigación de los derechos reconocidos en el artículo 18 de la Constitución", que ahora pasa a estructurarse en ocho capítulos:

- El capítulo I agrupa los actuales artículos 545 a 578, dedicados a la "entrada y registro en lugar cerrado" y el "registro de libros y papeles", que no experimentan cambio alguno. Dado que no se trata de medidas idénticas, acaso hubiera sido preferible ubicar la "entrada y registro en lugar cerrado" (artículos 545 a 572) y el "registro de libros y papeles" (artículos 573 a 578) en capítulos distintos.

- El capítulo II, sobre la "detención y apertura de la correspondencia escrita y telegráfica", da cabida a los vigentes artículos 579 a 588, de los cuales sólo se modifica el artículo 579.

- Los capítulos III a VIII, por su parte, introducen una regulación íntegramente nueva referida, respectivamente, a la "interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas", la "captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos", la "utilización de dispositivos técnicos de seguimiento, localización y captación de la imagen", el "registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información", los "registros remotos sobre equipos informáticos" y las "medidas de aseguramiento".

Como puede apreciarse, la regulación proyectada contempla diversas medidas de investigaciones susceptibles de incidir en alguno de los derechos reconocidos por el artículo 18 de la Constitución. En función de la medida en presencia, los derechos concernidos y el grado de afectación son diferentes en cada caso, de ahí que las exigencias para su adopción sean también distintas. No obstante, tales derechos tienen un fundamento común en la protección a la intimidad personal y familiar, lo cual aconsejaría un tratamiento unitario de las medidas de intervención en determinados aspectos, sin perjuicio de las particularidades propias de cada una de ellas. Desde esta perspectiva, un análisis transversal de las medidas de intervención separadamente reguladas en los ocho nuevos capítulos del título VIII del Libro II de la LECr debe ayudar a identificar los puntos en común entre todas ellas y, además, a ponderar si las diferencias de régimen entre unas y otras se encuentran justificadas.

a) Principios rectores de la adopción de las medidas de investigación

El Anteproyecto prevé que la "intervención de las comunicaciones telefónicas y telemáticas" debe adecuarse a los principios de especialidad, excepcionalidad, idoneidad, necesidad y proporcionalidad (artículo 588 bis a). A estos mismos principios se remite la norma proyectada en relación con la "captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos" (artículo 588 ter a.2) y los "registros remotos sobre archivos informáticos" (artículo 588 sexies a.1). Y sólo algunos de ellos -los de idoneidad, necesidad y proporcionalidad- son citados en los "registros remotos sobre equipos informáticos" (artículo 588 sexies a.2)

Es evidente, sin embargo, que la adopción de las restantes medidas de investigación, en cuanto limitan los derechos reconocidos en el artículo 18 de la Constitución, debe igualmente sujetarse a tales principios, los cuales tienen vocación de generalidad. No son pocos los pronunciamientos jurisprudenciales en que, de forma directa o indirecta, se hace referencia a tales principios en relación con todo tipo de diligencias de investigación que inciden en el ámbito protegido por tales derechos. Tales principios no son, por tanto, exclusivos de aquellas medidas en las que son mencionados expresamente, y así debiera aclararlo el propio Anteproyecto, acaso ubicándolos en una suerte de parte general que fuera común a todas ellas y en la que también podrían incluirse algunas otras determinaciones que se irán identificando a lo largo de la presente exposición.

b) Exigencia de autorización judicial previa

La vigente LECr exige autorización judicial para la "entrada en domicilio" (artículo 550), el "registro de papeles" (artículo 574), la "detención y apertura de la correspondencia escrita y telegráfica" (artículo 579.1) y la "intervención de las comunicaciones telefónicas" (artículo 579.2).

El Anteproyecto mantiene el requisito de la autorización judicial en estos supuestos y, asimismo, lo extiende con carácter general a la "intervención de las comunicaciones telemáticas" (artículos 588 bis a.1, 588 bis p y 588 bis r), a la "captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos" (artículo 588 ter a.2), a la "utilización de dispositivos técnicos de seguimiento, localización y captación de la imagen" (artículo 588 quáter b.1), al "registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información" (artículo 588 quinquies a.1, quinquies b y quinquies c.1) y a los "registros sobre archivos informáticos" (artículo 588 sexies a.1). La previa autorización judicial es, por tanto, otro de los hilos conductores de las medidas de investigación reguladas en la norma proyectada.

Desde una perspectiva constitucional, cabe observar que, de acuerdo con el artículo 18 de la Constitución, la autorización judicial es exigible para la entrada en domicilio -salvo en caso de delito flagrante- (apartado 2) y la intervención de las comunicaciones (apartado 3), pero no se requiere de forma expresa para otras medidas de investigación, distintas de las mencionadas, que puedan incidir en el derecho de intimidad (apartado 1) o el derecho a la protección de datos (apartado 4) consagrados en el mismo precepto. No obstante, el Tribunal Constitucional, en diversos pronunciamientos, ha concluido que cualesquiera diligencias -diferentes a la entrada en domicilio o a la interceptación de las comunicaciones- que incidan en el derecho a la intimidad han de ser, como "regla general", autorizadas judicialmente, sin perjuicio de que sea posible, dada la ausencia de una expresa reserva constitucional en favor de la Autoridad Judicial, que la Policía Judicial pueda por sí misma practicarlas cuando existan "razones de urgencia y necesidad" -de "necesidad inmediata" se habla en otras ocasiones- relacionadas con los fines de la investigación penal (Sentencias 207/1996, de 16 de diciembre, FJ 4º; 70/2002, de 3 abril, FJ 10º; 206/2007, de 24 de septiembre, FJ 8º; y 137/2011, de 7 de noviembre, FJ 2º). Dentro del derecho a la intimidad, y sujeto a las mismas reglas que éste, se encuentran -según la jurisprudencia constitucional- los datos de carácter personal (Sentencias 137/2011, de 7 de noviembre, FJ 2º).

De acuerdo con esta doctrina constitucional, el Anteproyecto obliga a que cualquier medida de investigación limitativa de los derechos protegidos por el artículo 18 de la Constitución -y no sólo, por tanto, la entrada en domicilio y la intervención de las comunicaciones- quede sometida al requisito de la previa autorización judicial.

El Consejo Fiscal ha cuestionado, sin embargo, que se requiera autorización judicial para solicitar a los prestadores de servicios de telecomunicaciones la "cesión de los datos personales asociados a un número IP", para la "utilización de dispositivos técnicos de seguimiento, localización y captación de la imagen" y para el "registro de dispositivos técnicos de almacenamiento" (artículos 588 quinquies a.1, quinquies b y quinquies c.1). A continuación se analiza cada uno de estos tres supuestos:

- En el caso de la "cesión de los datos personales asociados a un número IP -Internet Protocol-" (artículos 588 bis p.1 y 588 bis q), el Consejo Fiscal considera que no debería exigirse autorización judicial porque "el grado de injerencia en el derecho a la intimidad es mínimo" (pág. 90).

En este punto, cabe recordar que la vigente Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones, ya exige autorización judicial para la cesión del número IP (artículos 3.1.a.2º.iii y 6.1), en cumplimiento de lo dispuesto en la Directiva 2006/24/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo, sobre la conservación de datos generados o tratados en relación con la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas de acceso público o redes públicas de comunicaciones.

Aunque esta norma comunitaria ha sido invalidada por Sentencia del Tribunal de Justicia de 8 de abril de 2014 (asuntos acumulados C-293/12 y C-594/12), las razones de este pronunciamiento guardan exclusivamente relación con el carácter indiscriminado -desde un punto de vista subjetivo, objetivo y temporal- de la obligación de conservación de datos impuesta por aquella Directiva. En lo que ahora importa, el Tribunal ha destacado en ese pronunciamiento la importancia del "control jurisdiccional" de las cesiones de aquellos datos de carácter personal (§ 47 y 48) que, como el número IP, "permiten extraer conclusiones muy precisas sobre la vida privada de las personas" (§ 26 y 27).

A juicio del Consejo de Estado, no cabe duda de que los datos de identificación personal asociados a un determinado número IP son datos de carácter personal y, por ello, se encuentran protegidos por el derecho a la intimidad y el derecho a la protección de datos (artículo 18.1 y 4 de la Constitución), de ahí que, conforme a la jurisprudencia constitucional antes mencionada, la regla general deba ser la autorización judicial, tal y como se dispone en el Anteproyecto.

- En el caso de la "utilización de dispositivos técnicos de seguimiento, localización y captación de la imagen" (artículo 588 quáter b.1), el Consejo Fiscal ha señalado que la exigencia de autorización judicial de los dispositivos de seguimiento y localización "tiene ciertos peligros", dado que "de la misma manera se podría argumentar que se precisa autorización judicial para la vigilancia directa que pueda realizar la Policía Judicial", siendo así que "la incidencia en el estatuto constitucional del seguido en la vigilancia policial directa y por medio de dispositivos es la misma" (pág. 93).

Existe, sin embargo, una importante diferencia cualitativa entre ambos medios de investigación, a saber: la utilización de dispositivos de seguimiento y localización supone una intromisión física en el ámbito de privacidad del sujeto investigado, que se hace patente con la colocación de la correspondiente baliza en uno de sus bienes -así, por ejemplo, en un coche o embarcación-, y que no existe en la vigilancia policial directa.

Cuando se utiliza un dispositivo de seguimiento y localización, la afectación del derecho a la intimidad no se produce sólo por el "conocimiento" que los poderes públicos puedan tener de la "ubicación espacial" de una persona -como señala la exposición de motivos del Anteproyecto-, sino por el hecho relevante de la colocación física de un dispositivo en uno de los bienes que cualquier sujeto puede razonablemente considerar integrado en su esfera de privacidad. Por tal razón, la ubicación de un dispositivo de seguimiento en algunos de los bienes del sujeto investigado, con independencia de que se trate de un sistema que permita una localización exacta vía satélite (GPS -Global Positioning System-) o aproximada en el área de cobertura de la estación repetidora a través de la cual se recibe la señal (BTS -Base Transceiver Station-), supone una invasión en el derecho a la intimidad y, por ello, de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional antes apuntada, debe exigirse la autorización judicial como regla general, en los términos previstos por el Anteproyecto. Cuestión distinta es que, conforme a dicha jurisprudencia constitucional, pueda legalmente atribuirse a la Policía Judicial, por razones de acreditada urgencia y necesidad relacionadas con la investigación penal, la facultad de colocar dicho dispositivo, dando inmediata cuenta a la Autoridad Judicial, quien, seguidamente, podrá confirmar o ratificar la medida adoptada.

- Por último, en lo que hace referencia al "registro de dispositivos técnicos de almacenamiento", el Consejo Fiscal considera que en este caso sí está justificada la exigencia de autorización judicial, pues en tales dispositivos -dice- pueden y suelen albergarse, de forma unitaria, datos incluidos en el ámbito de protección, tanto del derecho a la intimidad - por ejemplo, un documento escrito- como del secreto de las comunicaciones -así, correos electrónicos, mensajes sms, registros de llamadas o similares- (págs. 110, 111 y 112). En relación con esta argumentación, baste simplemente recordar que, aun cuando el artículo 18 de la Constitución sólo contempla la necesidad de resolución judicial para la intervención de las comunicaciones, el Tribunal Constitucional también la ha exigido -como regla general- en relación con aquellas medidas de investigación que incidan en el derecho a la intimidad. Por tanto, el registro de un dispositivo de almacenamiento masivo que únicamente contenga datos de carácter personal que no afectaran al secreto de las comunicaciones deberá estar igualmente sujeto -a juicio de este Consejo de Estado- a una previa autorización judicial.

c) Excepciones a la exigencia de autorización judicial previa

El Anteproyecto de Ley contiene algunas excepciones al requisito de la autorización judicial previa de las medidas de investigación susceptibles de incidir en el ámbito de los derechos reconocidos en el artículo 18 de la Constitución:

- La primera excepción es que la "detención y apertura de la correspondencia escrita y telegráfica" podrá realizarse sin autorización judicial en una serie de supuestos contemplados en el nuevo artículo 579.4 de la LECr, como son los "envíos postales que, por sus características externas, no sean usualmente utilizados para contener correspondencia individual sino para servir al transporte y tráfico de mercancías" (letra a), "aquellas otras formas de envío de la correspondencia bajo el formato legal de comunicación abierta, en la que resulte obligatoria una declaración externa de contenido o que incorporen la indicación expresa de que se autoriza su inspección" (letra b), "cuando la inspección se lleve a cabo de acuerdo con la normativa aduanera o proceda con arreglo a las normas postales que regulan una determinada clase de envío" (letra c) y "los envíos postales en cuyo exterior se haga constar su contenido" (letra d).

Estas excepciones se justifican en que el secreto de las comunicaciones postales reconocido en el artículo 18.3 de la Constitución únicamente ampara a la correspondencia y no a otro tipo de envíos. En sentencia 281/2006, de 9 de octubre, el Tribunal Constitucional ha señalado que "la comunicación es un proceso de mensajes entre personas determinadas" y que "el derecho al secreto de las comunicaciones postales sólo protege el intercambio de objetos a través de los cuales se transmiten mensajes mediante signos lingüísticos, de modo que la comunicación postal desde la perspectiva constitucional equivale a la correspondencia". Desde esta perspectiva -observa el Tribunal-, "no gozan de la protección constitucional aquellos objetos -continentes- que por sus propias características no son usualmente utilizados para contener correspondencia individual sino para servir al transporte y tráfico de mercancías". Además - añade el Tribunal-, "si lo que se protege es el secreto de la comunicación postal, quedan fuera de la protección constitucional aquellas formas de envío de la correspondencia que se configuran legalmente como comunicación abierta, esto es, no secreta", como sucede "cuando es legalmente obligatoria una declaración externa de contenido, o cuando bien su franqueo o cualquier otro signo o etiquetado externo evidencia que, como acabamos de señalar, no pueden contener correspondencia, pueden ser abiertos de oficio o sometidos a cualquier otro tipo de control para determinar su contenido". En definitiva -concluye el Tribunal-, "la delimitación del ámbito de protección de las comunicaciones postales tiene en cuenta el diferente régimen jurídico de los envíos postales y de los envíos de correspondencia establecidos tanto en la legislación internacional como interna" (FJ 3º).

Durante la tramitación del expediente, el Consejo General del Poder Judicial ha manifestado que las excepciones a la previa autorización judicial establecidas por artículo 579.4 de la LECr "recogen plenamente el sentido de la doctrina constitucional" (pág. 83). También el Consejo Fiscal ha considerado "conveniente dar rango legal a estos criterios jurisprudenciales" (pág. 53). El Consejo de Estado coincide en que la determinación de los envíos postales que no están protegidos por el secreto de las comunicaciones constituye una opción legislativa acertada.

En todo caso, sería posible refundir las letras a) y d) del artículo 579.4 de la LECr, de forma que se dijera: "a) envíos postales que, por sus características externas, no sean usualmente utilizados para contener correspondencia individual sino para servir al transporte y tráfico de mercancías, o en cuyo exterior se haga constar su contenido".

- La segunda excepción al requisito de la autorización judicial previa es que la "detención y apertura de la correspondencia escrita y telegráfica" y la "interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas" podrá ser ordenada -de acuerdo con los nuevos artículos 579.3 y 588 bis d.5 de la LECr- por el Ministerio del Interior o por el Secretario de Estado de Seguridad "en caso de urgencia, cuando las investigaciones se realicen para la averiguación de delitos relacionados con la actuación de bandas armadas o elementos terroristas y existan razones fundadas que hagan imprescindible la medida".

En realidad, esta posibilidad ya está contemplada para una y otra medida, y con idéntico presupuesto habilitante, en el vigente artículo 579.4 de la LECr. Sin embargo, el texto originario del Anteproyecto amplió el ámbito de esta medida, facultando a las referidas autoridades gubernativas para que adoptasen la medida de intervención "en caso de urgencia, cuando las investigaciones se realicen para la averiguación de delitos cometidos en el seno de organizaciones criminales, delitos de terrorismo, delitos contra menores o personas con capacidad judicialmente modificada u otros delitos que, en virtud de las circunstancias del caso, puedan ser considerados de especial gravedad, y existan razones fundadas que hagan imprescindible la medida".

El Consejo General del Poder Judicial (págs. 86 y 87) y el Consejo Fiscal (págs. 51, 52, 64, 65 y 66) advirtieron que el artículo 55.2 de la Constitución únicamente preveía la posibilidad de suspender el secreto de las comunicaciones "en relación con las investigaciones correspondientes a la actuación de bandas armadas o elementos terroristas", y que, por tal razón, la ampliación de dicha medida a otros delitos era inconstitucional. En la versión del Anteproyecto remitida a este Consejo de Estado se ha eliminado cualquier referencia a delitos distintos a los que pueden deberse a la actuación de bandas armadas o elementos terroristas que se contemplan en el artículo 55.2 de la Constitución.

Este precepto constitucional exige, asimismo, "la necesaria intervención judicial" -no, por tanto, una previa autorización- para la suspensión del secreto de las comunicaciones. En tal sentido, el vigente artículo 579.3 de la LECr impone a la autoridad gubernativa el deber de comunicar "inmediatamente" la adopción de la medida al Juez competente, quien deberá revocarla o confirmarla en un plazo máximo de 72 horas. El Anteproyecto mantiene esta misma regulación en los nuevos artículos 579.3 y 588 bis d.5 de la LECr, incluyendo la cautela adicional de que dicha comunicación deba realizarse, en todo caso, "dentro del plazo máximo de 24 horas".

De este modo, el texto sometido a consulta se adecua, en este punto, a lo dispuesto en el artículo 55.2 de la Constitución.

- La tercera excepción al requisito de la autorización judicial previa es que -según los nuevos artículos 588 bis q y 588 bis r.1 de la LECr- la Policía Judicial podrá acceder directamente, sin autorización judicial, a una dirección IP (Internet Protocol) que "estuviera siendo utilizada para la comisión de alguno de los delitos a que se refiere el artículo 588 bis b", o a los códigos de identificación o etiquetas técnicas del apartado de telecomunicación o de alguno de sus componentes, tales como los números IMSI (International Mobile Subscriber Identity) o IMEI (International Mobile Equipment Identity), "en el marco de una investigación por alguno de los delitos a que se refiere el artículo 588 bis b", siempre que "no hubiera sido posible obtener un determinado número de abonado y éste resulte indispensable para recabar la autorización judicial para la intervención de las comunicaciones".

El Consejo General del Poder Judicial (págs. 30 y 92) y el Consejo Fiscal (págs. 94 y 95) se han mostrado de acuerdo con la posibilidad, actualmente admitida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y contemplada en el Anteproyecto, de que la Policía Judicial pueda acceder directamente a los números IP, IMSI o IMEI, sin perjuicio de que, una vez obtenidos tales números, la cesión de los datos de identificación asociados a estos números por parte de los prestadores de telecomunicaciones exija la autorización judicial, como ya dispone la vigente Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones, y también prevé el propio Anteproyecto.

El acceso a un número IP, IMSI o IMEI no supone -a juicio del Consejo de Estado- vulneración alguna del derecho a la intimidad o del secreto de las comunicaciones, dado que dichos números, sin los datos de carácter personal asociados a los mismos que están en poder de los prestadores de servicios de telecomunicaciones, no sirven para identificar a un determinado abonado o equipo. La afectación del derecho a la intimidad o el secreto de las comunicaciones se produce cuando, una vez obtenidos tales números, la Policía Judicial solicita los datos de carácter personal asociados al número IP que permitirán identificar al abonado y localizar el terminal o los datos de carácter personal vinculados a los números IMSI o IMEI que servirán de base para una ulterior intervención de las comunicaciones: por ello, la cesión de tales datos requiere autorización judicial.

El Consejo Fiscal ha cuestionado que el Anteproyecto limite el acceso directo de la Policía judicial a los números IP, IMSI o IMEI y la ulterior cesión de los datos personales vinculados a estos números a que se estén investigando alguno de los delitos exigidos por el nuevo artículo 588 bis b de la LECr para proceder a la interceptación de las comunicaciones telefónicas o telemáticas (págs. 92 a 98). Ciertamente, esta restricción pudiera ser excesiva porque la cesión de los datos personales vinculados a un número IP, IMSI o IMEI no constituye en sí misma una interceptación de las comunicaciones telefónicas o telemáticas, ni tiene que traducirse necesariamente en una ulterior intervención de las mismas.

En este mismo sentido, el Consejo Fiscal ha objetado que el acceso directo de la Policía Judicial a los números IMSI o IMEI se condicione al supuesto de que el conocimiento del número de abonado "resulte indispensable para recabar la autorización judicial para la intervención de las telecomunicaciones", porque "en muchos casos para culminar una investigación en curso, e incluso para determinar indiciariamente la autoría de un ilícito, no será precisa la intervención de las comunicaciones" (págs. 97 y 98). Así sucederá, por ejemplo, cuando la Policía Judicial únicamente necesite, para los fines de la investigación penal, la identificación del abonado que ha utilizado el teléfono móvil al que se asocian tales números.

En resumen, si bien la cesión de datos personales vinculados a los números IP, IMSI o IMEI debe estar sujeta, siempre y en todo caso, a autorización judicial, no es evidente que dicha cesión deba limitarse a aquellos supuestos en que la investigación verse sobre algunos de los delitos contemplados en el nuevo artículo 588 bis b de la LECr para proceder a la interceptación de las comunicaciones telefónicas o telemáticas: la razón estriba -como se ha dicho- en que la cesión de los datos personales que puedan servir para identificar a quien ha cometido un delito por vía telefónica o telemática no constituye, en sí misma, una interceptación de comunicaciones. Por lo demás, dicha limitación no existe, a día de hoy, en la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones (artículo 7.2).

En razón de las consideraciones precedentes, el Consejo de Estado comparte en alguna medida las reservas del Consejo Fiscal respecto al "hipergarantismo" que el Anteproyecto acusa en este punto (pág. 93).

- La cuarta excepción al requisito de la autorización judicial previa es que el agente encubierto informático podrá -según el nuevo artículo 588 ter e.2 de la LECr- intercambiar o enviar por sí mismo archivos ilícitos en razón de su contenido y analizar los algoritmos aplicados para la identificación de tales archivos.

Este artículo 588 ter e regula la "intervención mediante agente encubierto", estableciendo una diferencia de trato entre la "obtención de imágenes y la grabación de conversaciones" por agente encubierto, que exige autorización judicial (apartado 1), y el "intercambio de archivos ilícitos" por el agente encubierto informático, que no requiere autorización judicial (apartado 2).

La ubicación sistemática de este precepto no es, desde luego, correcta. Adviértase que, pese a estar incluido dentro del capítulo dedicado a la "captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos", el artículo 588 ter e faculta al agente encubierto para obtener "imágenes" (apartado 1) e intercambiar "archivos ilícitos" (apartado 2), que son actuaciones que nada tienen que ver con la grabación de las comunicaciones orales.

Por otra parte, desde un punto de vista sustantivo, la indicada diferencia de trato -necesidad de autorización judicial para la obtención de imágenes y grabación de conversaciones, pero no para el intercambio de archivos informáticos ilícitos- ha sido además cuestionada durante la tramitación del expediente. El Consejo General del Poder Judicial y el Consejo Fiscal han abogado por mantener la autorización también en este segundo caso (pág. 94). En relación con esta cuestión, es preciso recordar que el nuevo artículo 282 bis.6 de la LECr introducido por el Anteproyecto exige, en todo caso, la autorización judicial para que los funcionarios de la Policía Judicial puedan actuar bajo identidad supuesta en "canales de comunicación cerrada", como es el caso de los agentes encubiertos informáticos: así, cabría sostener que la función propia de estos agentes es el intercambio de archivos con terceros dentro de los mencionados canales y que, por tal razón, no es precisa una autorización específica para dicho intercambio distinta de esa autorización general; sin embargo, dado el contenido "ilícito" de los archivos a que se refiere el proyectado artículo 588 ter e de la LECr, parece aconsejable que el Juez deba autorizar expresamente el intercambio.

- La quinta excepción al requisito de la autorización judicial previa es que -de acuerdo con el nuevo artículo 588 quáter a.1 de la LECr- la Policía Judicial podrá obtener y grabar por cualquier medio técnico imágenes del sospechoso, cuando se encuentre en un lugar o espacio público, si ello fuera necesario para facilitar su identificación, para la localización de los instrumentos o efectos del delito o para obtener datos para el esclarecimiento de los hechos.

A juicio del Consejo de Estado, la captación de imágenes de una persona en un lugar público, cuando se realice en aras de un interés constitucionalmente protegido como es la investigación del delito, no vulnera el derecho a la intimidad y a la propia imagen reconocidos en el artículo 18.1 de la Constitución ni, por ende, exige autorización judicial, máxime cuando tales imágenes no serán objeto de divulgación ante terceros sino de incorporación, en su caso, a una causa judicial.

En este mismo sentido, el Consejo Fiscal ha recordado que la utilización y uso de videocámaras de seguridad en lugares públicos por parte de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado ya está contemplado por la Ley Orgánica 4/1997, de 4 de agosto (págs. 105 y 106).

El fundamento de esta medida, ya prevista en nuestro ordenamiento, y el de las facultades que el Anteproyecto ahora otorga a la Policía Judicial, es idéntico, sin que en ninguno de ambos casos exista una afectación del derecho a la intimidad o a la propia imagen que pudiera justificar la exigencia de una autorización judicial.

- La sexta excepción al requisito de la autorización judicial previa es que el registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información podrá ser llevado a cabo por la Policía Judicial -tal y como dispone el nuevo artículo 588 quinquies c.4 de la LECr- "en los casos de emergencia o de riesgo de catástrofe o cuando la medida tenga por objeto la localización de personas en situación de urgencia vital y existan razones fundadas que hagan imprescindible la medida", debiendo comunicar inmediatamente la adopción de esta medida, y, en todo caso, dentro de 24 horas, al Juez competente, quien tendrá que confirmarla o revocarla en el plazo máximo de 72 horas.

El Consejo Fiscal ha observado que este precepto "regula de modo demasiado restrictivo el supuesto habilitante", pues, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, "sería suficiente -dice- con limitar el acceso directo sin autorización judicial a los supuestos en los que se aprecien razones de urgencia y un interés constitucionalmente legítimo" (págs. 116 y 117). El Consejo de Estado coincide con este parecer, que se ajusta, en efecto, a la doctrina del Tribunal Constitucional a la que líneas arribas se ha hecho referencia y, en particular, a la contenida en la sentencia 173/2011, de 7 de noviembre, recaída precisamente en relación con el registro de un dispositivo de almacenamiento masivo con contenido pedófilo.

d) Presupuestos de las medidas de investigación

Los presupuestos para la adopción de las medidas de investigación son distintos en función de la diferente naturaleza de cada una de ellas:

- Para la "entrada en domicilio", los vigentes artículos 546 y 550 de la LECr -no modificados por el Anteproyecto- exigen que "hubiere indicios de encontrarse allí el procesado o efectos o instrumentos del delito, o libros, papeles u otros objetos que puedan servir para su descubrimiento y comprobación".

- Para el "registro de papeles", el vigente artículo 574 de la LECr -tampoco modificado por el Anteproyecto- requiere que tal diligencia "resulte necesaria para el resultado del sumario".

- Para la "detención y apertura de correspondencia privada, postal y telegráfica" es preciso -según el nuevo artículo 579.1 de la LECr- que haya "indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante para la causa".

- Para la "interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas" se exige -de acuerdo con los nuevos artículos 588 bis b, 588 bis p.2, 588 bis q y bis r.2 de la LECr- que la investigación tenga por objeto alguna de las siguientes infracciones penales: "delitos dolosos castigados con pena con límite máximo de, al menos, tres años de prisión"; "delitos cometidos en el seno de grupo u organización criminal"; "delitos de terrorismo"; y "delitos cometidos a través de instrumentos informáticos o de cualquier otra tecnología de la información o servicio de comunicación".

- Para la "captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos" se requieren cumulativamente -de conformidad con el nuevo artículo 588 ter b.1 y 2 de la LECr- los tres siguientes requisitos: que la medida esté vinculada a "uno o varios encuentros concretos" del sujeto pasivo con otras personas y sobre cuya "previsible realidad" haya indicios puestos de manifiesto en la investigación; que los hechos investigados sean "delitos dolosos castigados con pena con límite máximo de, al menos, tres años de prisión", o "delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal", o "delitos de terrorismo"; y, por último, que pueda racionalmente preverse que la utilización de los dispositivos aportará "datos esenciales y de relevancia probatoria para el esclarecimiento de los hechos y la identificación de su autor".

- Para la "utilización de dispositivos de seguimiento, localización y captación de la imagen" se necesita -de acuerdo con el nuevo artículo 588 quáter b.1 de la LECr- que "concurran acreditadas razones de necesidad y la medida resulte proporcionada".

- Para el "registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información" basta -según el nuevo artículo 588 quinquies a.1 de la LECr- que la autoridad judicial justifique en su resolución "las razones que legitiman el acceso de los agentes facultados a la información contenida en tales dispositivos".

- Para los "registros remotos de archivos informáticos" se exige -de conformidad con el nuevo artículo 588 sexies.1 de la LECr- que los hechos investigados puedan constituir alguna de las siguientes infracciones penales: "delitos cometidos en el seno de las organizaciones criminales"; "delitos de terrorismo"; "delitos cometidos contra menores o personas con capacidad modificada judicialmente"; "delitos contra la Constitución, de traición y relativos a la defensa nacional"; y "delitos cometidos a través de instrumentos informáticos o de cualquier otra tecnología de la información o servicio de comunicación".

El examen comparativo de los presupuestos exigidos para la adopción de cada una de las medidas de investigación indicadas suscita las siguientes observaciones:

- En primer lugar, no parece justificado que determinadas medidas de investigación que, en principio, comportan idéntica afectación de los derechos reconocidos en el artículo 18 de la Constitución, requieran para su adopción presupuestos diferentes.

Así, por ejemplo, la "detención y apertura de las comunicaciones escritas, postales o telegráficas" y la "interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas" inciden de igual manera en el secreto de las comunicaciones, pero el Anteproyecto se pronuncia en términos menos restrictivos en las primeras, para las que exige que haya "indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación del algún hecho o circunstancia importante para la causa", que en la segundas, para las que requiere que se estén investigando alguno de los delitos legalmente enumerados. A juicio del Consejo de Estado, no son evidentes las razones de este diferente tratamiento, máxime cuando el artículo 18.3 de la Constitución menciona al mismo nivel, dentro del secreto de las comunicaciones, a las postales, telegráficas y telefónicas.

A la misma conclusión puede llegarse si se compara el régimen legal de la "entrada en domicilio" -no modificado por el Anteproyecto-, que no está legalmente vinculada a la investigación de determinados delitos, y la "interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas", que -como se ha visto- sí exige tal vinculación. La entrada en domicilio es una medida invasiva de una intensidad al menos similar a la interceptación de las comunicaciones, sin que se advierta con claridad el fundamento de que en uno y en otro caso se exijan tan diferentes presupuestos.

- En segundo término, la determinación casuística de una serie de delitos para la adopción de determinadas medidas de investigación, aunque es una adecuada opción desde el punto de vista de la seguridad jurídica, plantea ciertos riesgos para el éxito de la investigación penal.

Como se ha visto con anterioridad, para la "interceptación de comunicaciones telefónicas y telemáticas" o "la captación y grabación de las comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos", el Anteproyecto exige la concurrencia de una serie de delitos que se delimitan en función de su pena -"delitos dolosos castigados con pena con límite máximo, de al menos, tres años de prisión"- y de su naturaleza -enumeración de determinados tipos penales específicos- (artículos 588 bis b.1 y 588 ter b.2 de la LECr).

El presupuesto de que se trate de una investigación sobre "delitos dolosos castigados con pena con límite máximo de, al menos, tres años de prisión" se adecúa -en opinión del Consejo de Estado- al principio de proporcionalidad. Es cierto que -como observa el Consejo General del Poder Judicial (pág. 85)- son penas menos graves las de prisión desde tres meses a cinco años, de acuerdo con el artículo 33.3.a del Código Penal. Sin embargo, un delito por el que se pueda eventualmente imponer una pena superior a los tres años de prisión tiene -a juicio de este Consejo de Estado- gravedad suficiente para la adopción de las medidas de investigación en que así está contemplado.

Es más, el propio Consejo General del Poder Judicial reconoce, a renglón seguido (pág. 85), que la exigencia de que se trate de "delitos dolosos castigados con pena con límite máximo de, al menos, tres años de prisión" impedirá perseguir aquellas infracciones penales que tengan señalada una pena de prisión inferior y no estén contempladas en el catálogo de delitos establecido por el Anteproyecto: tal es el caso -dice- de determinados supuestos de abusos sexuales (artículos 182.1 y 184.1 del Código Penal) o de la revelación de secretos (artículo 197.1 del Código Penal).

En este mismo sentido, el Consejo Fiscal ha advertido en su informe (pág. 59) que, conforme a la regulación proyectada, no podrían adoptarse tales medidas de investigación en relación con determinados delitos que, revistiendo gran trascendencia social, no conllevan penas privativas de libertad y no están incluidos en el catálogo establecido por el Anteproyecto, como sucede -dice- con los delitos de prevaricación (pág. 404 del Código Penal) y tráfico de influencias (artículo 428 del Código Penal).

Este riesgo es tanto mayor -cabría añadir ahora- en el "registro remoto de archivos informáticos", donde se prescinde del criterio de los "delitos dolosos castigados con pena con límite máximo, de al menos, tres años de prisión" y se opta por una enumeración de tipos concretos (artículo 588 sexies a.1).

Para corregir estas posibles disfunciones, el Consejo Fiscal ha sugerido que "quizás pudiera recogerse, como regla general, un supuesto habilitador más omnicomprensivo que permitiera ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso, además de los supuestos habilitadores especiales", proponiendo como tal -de acuerdo con los criterios enunciados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo- que se trate de "delitos para los que, conforme al principio de proporcionalidad, al bien jurídico protegido y a la relevancia social del mismo, resulte justificada la diligencia". Además, con carácter subsidiario, el mencionado Consejo, plantea la ampliación de la lista de delitos específicos, "fundamentalmente en lo relativo a los delitos relacionados con la corrupción" (pág. 60).

A juicio del Consejo de Estado, la fórmula propuesta por el Consejo Fiscal -cláusula general, más enumeración de tipos específicos- podría ayudar a conseguir el punto de equilibrio deseable entre la protección a los derechos reconocidos en el artículo 18 de la Constitución y la persecución de los delitos. Sería deseable que al menos dicha cláusula general se configurase en términos que fueran de aplicación a todas las posibles medidas de intervención, sin perjuicio de las modulaciones que, a través de los tipos específicos, pudieran establecerse en cada una de las medidas, en función de su naturaleza.

- En tercer lugar, cabe señalar que el condicionamiento de la cesión de los datos de carácter personal relativos a las comunicaciones electrónicas conservados por los prestadores de servicios de telecomunicaciones, como es el caso de los números IP, IMSI o IMEI, a que la investigación verse sobre los delitos a que se refiere el artículo 588 bis b del Código Penal para la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas podría resultar discutible, toda vez que la cesión de tales datos no comporta, por sí misma, dicha interceptación. El derecho afectado por tal cesión es el derecho a la intimidad y no el secreto de las comunicaciones: por tal razón, la limitación contenida en el Anteproyecto, en el sentido de que la cesión de datos personales asociados a tales números sólo pueda acordarse -por la Autoridad Judicial, como es obligado- en relación con los mismos delitos previstos para la interceptación de las comunicaciones telefónicas o telemáticas, pudiera ser cuestionable. En este punto, debe nuevamente recordarse que el artículo 7.2 de la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones, no establece dicha limitación en el momento actual.

- Por último, es preciso hacer especial hincapié en el presupuesto previsto para la adopción de la medida de "captación y grabación de comunicaciones orales directas mediante la utilización de dispositivos electrónicos". A consecuencia de la falta de regulación de esta medida, la jurisprudencia constitucional no ha admitido aquellas pruebas basadas en grabaciones de conversaciones orales directas en lugares cerrados: en tal sentido, el Tribunal Constitucional otorgó el amparo a determinada persona cuyas conversaciones, estando detenida en una celda en dependencias policiales, fueron grabadas con autorización judicial: el fundamento del amparo otorgado fue la falta de cobertura legal de esta medida (Sentencia 145/2014, de 22 de septiembre de 2014). El Anteproyecto no se limita a regular este tipo de grabaciones en dependencias policiales o carcelarias, sino que extiende la posibilidad de acordarlas a cualesquiera otros lugares, abiertos como la vía pública o cerrados como el domicilio. De acuerdo con la norma proyectada, los presupuestos para la adopción de esta medida son idénticos, cualquiera sea el lugar en que se acuerde, y, entre ellos, se incluye el de que se estén siendo investigados "delitos dolosos castigados con pena con límite máximo de, al menos, tres años de prisión" (artículo 588 ter b.2). A juicio del Consejo de Estado, la adecuación de este concreto presupuesto al principio de proporcionalidad puede resultar problemática en una medida como la examinada, especialmente cuando la grabación de las conversaciones orales directas se producen en el seno del domicilio, donde cualquier persona puede razonablemente esperar que su privacidad se encuentre debidamente protegida.

e) Ámbito de las medidas

El Anteproyecto regula el ámbito objetivo y subjetivo de las diferentes medidas de investigación limitativas de los derechos reconocidos en el artículo 18 de la Constitución, en términos que han sido considerados satisfactorios tanto por el Consejo General del Poder Judicial como por el Consejo Fiscal.

Si el ámbito objetivo de tales medidas varía, como es obvio, en función de la medida acordada, el ámbito subjetivo se inspira, en cambio, en la idea de que, a resultas de la intervención, pueden verse afectadas terceras personas distintas del sujeto investigado pero que tengan conexión o contacto con éste. Así lo prevé expresamente el Anteproyecto al regular la "interceptación de las comunicaciones telefónicas o telemáticas" (artículo 588 bis c.2 de la LECr), la "captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos" (artículo 588 ter b.3 de la LECr) y la "utilización de dispositivos técnicos de seguimiento, localización y captación de la imagen" (artículo 588 quáter a de la LECr). Sin embargo, el resto de medidas también podrán afectar a personas diferentes del sospechoso, aunque el Anteproyecto no lo diga: tal sucederá con toda probabilidad en la interceptación de las comunicaciones postales, del mismo modo que no es infrecuente que en un registro de papeles, un registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información o un registro remoto de archivos informáticos se venga en conocimiento de informaciones referentes a terceros. Por tal razón, la legitimidad de las medidas de investigación del sujeto sospechoso no puede verse en entredicho por el hecho de que, mediante las mismas, pueda accederse a informaciones de terceras personas, dado que tal circunstancia es consustancial a su puesta en práctica, y así debería preverse con un alcance general para todas ellas, del mismo modo que tendría que contemplarse con el mismo alcance que las informaciones atinentes a tales personas no deberán ser incorporadas a la causa cuando no guarden relación con los fines de la investigación penal y, en especial, cuanto afecten a "la vida íntima de las personas" (artículo 588 bis l.1 de la LECr).

Desde este mismo punto de vista subjetivo, es particularmente novedosa, y por ello merece destacarse, la previsión de que la "intervención de las comunicaciones telefónicas o telemáticas" (artículo 588 bis o de la LECr) y la "captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos" no pueden extenderse a aquellas conversaciones mantenidas por el sujeto investigado con personas protegidas por el secreto profesional (artículo 588 ter d de la LECr). En este punto, no debe olvidarse que la incidencia del secreto profesional en la aplicación de las medidas de investigación puede plantearse también en otras distintas de las mencionadas por el Anteproyecto y, en particular, en los registros, aspecto éste que el Anteproyecto no regula: en tal sentido, el Consejo General del Poder Judicial se hace eco en su informe de la exigencia formulada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencia de 3 de febrero de 2005, Ponteanu contra Rumanía) de que un representante del colegio profesional correspondiente esté presente en tales registros con el fin de garantizar el secreto profesional (pág. 98). Por lo dicho, el Anteproyecto debería contener un reconocimiento general de que las medidas de investigación, cualquiera que sea su naturaleza, no podrán proyectarse sobre informaciones o comunicaciones que se encuentren protegidas por el secreto profesional, regulando en su caso las particularidades que sean necesarias en los capítulos dedicados a cada una de tales medidas.

f) Forma de adopción de las medidas

El Anteproyecto debería expresar con claridad que la autorización de cualesquiera de las medidas de investigación limitativas de los derechos reconocidos en el artículo 18 de la Constitución podrá ser otorgada por el Juez "de oficio" o "a instancia de parte". La norma proyectada así lo indica expresamente para la "interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas" (artículo 588 bis d.1 de la LECr) y -con una redacción mejorable- para la "captación y grabación de las comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos" (artículo 588 ter a.2), pero no lo dice para las restantes medidas. Se trata, en todo caso, de una posibilidad -la autorización judicial de oficio- que ha de estar siempre al alcance del Juez, en su condición de instructor de la causa, para la adopción de cualesquiera medidas.

La norma proyectada pone un especial énfasis en la necesidad de que el Juez motive su decisión en todo caso y, además, determina el contenido mínimo de la resolución judicial de autorización de cada una de las medidas (artículos 579.2, 588 bis e, 588 ter c, 588 quáter b.2, 588 quinquies c.1 y 566 sexies a.2). También precisa cuál debe ser el contenido de la propia solicitud de autorización, aunque sólo lo hace para el supuesto de la interceptación de las comunicaciones telefónicas o telemáticas (artículo 588 bis d), revelando la trascendencia de este tipo de medida. La regulación proyectada no plantea, en todo caso, problemas dignos de mención.

Interesa detenerse, aunque sólo sea brevemente, en el régimen de secreto en el que debe adoptarse y practicarse cada una de estas medidas. El Anteproyecto aborda esta cuestión en la "interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas" (artículos 588 bis d.4 y 588 bis j de la LECr), la "captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos" (artículo 588 ter c.2 de la LECr) y los "registros remotos de archivos informáticos" (artículo 588 sexies c de la LECr): el propósito subyacente en la regulación proyectada parece ser el de que estas tres medidas se adopten y pongan en práctica en pieza separada y secreta, sin necesidad de que el secreto sea declarado de forma expresa y quedando el mismo circunscrito exclusivamente a tales actuaciones. No se dice, sin embargo, lo mismo en otras medidas en las que, por su naturaleza, también parece que debería observarse dicho secreto, como es el caso de la "interceptación de las comunicaciones postales", la "utilización de dispositivos técnicos de seguimiento, localización y captación de la imagen" o el "registro remoto de equipos informáticos".

g) Duración de las medidas

En función de la naturaleza de la medida, pueden distinguirse entre aquellas que tienden a agotarse con su práctica en las fechas determinadas en la resolución judicial (así, la "entrada en domicilio", el "registro de papeles" o el "registro de dispositivos de almacenamiento masivo") y aquellas otras susceptibles de prolongarse en el tiempo (como la "detención y apertura de la correspondencia escrita y telegráfica", la "interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas", la "captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos", la "utilización de dispositivos técnicos de seguimiento, localización y captación de la imagen" o los "registros remotos sobre equipos informáticos").

La determinación del plazo máximo de duración de estas medidas, que es una exigencia recordada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humano, resulta únicamente procedente en aquellas que, por su naturaleza, pueden desarrollarse a lo largo del tiempo.

En tal sentido, el Anteproyecto establece un plazo inicial de duración de tres meses, con posibles prórrogas por -como máximo- igual tiempo hasta un máximo de dos años, para la "detención y apertura de la correspondencia escrita y telegráfica" (artículo 579.2 de la LECr), la "interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas" (artículo 588 bis h.1 y 2 de la LECr) y la "utilización de dispositivos técnicos de seguimiento, localización y captación de la imagen" (artículo 588 quáter c.1 de la LECr). El Consejo General del Poder Judicial ha mostrado algún recelo por la -a su juicio- excesiva amplitud del plazo máximo (pág. 89), mientras que el Consejo Fiscal lo ha apoyado con determinación (págs. 51, 75 y 76, 109). A juicio del Consejo de Estado, los parámetros temporales en que se mueve el Anteproyecto no son desproporcionados y cumplen la exigencia de certidumbre demandada por la jurisprudencia europea. En todo caso, debe quedar claro en el texto proyectado que las prórrogas de cualesquiera de estas medidas, al igual que su autorización inicial, podrán ser acordadas por el Juez tanto de oficio como a instancia de parte: esta observación resulta pertinente porque el nuevo artículo 588 bis h de la LECr, al emplear la expresión "previa petición razonada del solicitante", podría dar a entender lo contrario, al menos por lo que respecta a la medida de interceptación de las comunicaciones telefónica o telemáticas.

De este límite máximo de dos años al que se ha hecho referencia se exceptúa la "captación y grabación de comunicaciones orales directas mediante la utilización de dispositivos electrónicos", que el Anteproyecto limita a "encuentros concretos" (artículo 588 ter b.1), y los "registros remotos sobre equipos informáticos", que tendrán una duración máxima de un mes (artículo 588 sexies c, párrafo segundo). La propia naturaleza de las medidas, pensadas para grabar las conversaciones en ciertas situaciones de las que con cierta antelación se tiene conocimiento que van a suceder o para acceder a determinados equipos informáticos, justifica la mayor restricción con que en este caso se pronuncia el Anteproyecto. El Consejo Fiscal ha considerado que el plazo de un mes proyectado para el registro de archivos informáticos es demasiado corto si se compara con el de dos años previsto para la interceptación de comunicaciones telefónicas y telemáticas. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el registro de archivos informáticos no afecta ni incide en un proceso de comunicación susceptible de prolongarse a lo largo del tiempo, sino en un objeto concreto y específico: los archivos informáticos por tal razón y aun cuando pudiera ser aconsejable un moderado aumento del plazo de un mes, no se aprecia la justificación de que dicho plazo llegue a dos años como el caso de las intervenciones telefónicas o telemáticas.

Por lo demás, es obvio que, en todos estos casos, el cese de las medidas se producirá, según los casos, cuando expire su duración o desaparezcan las causas que las justificaron. El Anteproyecto realiza esta precisión de modo reiterativo en relación con varias de estas medidas (artículos 588 bis k, 588 ter g y 588 quáter c de la LECr), pero no lo hace en todas, evidenciando así las carencias de una regulación general a todas ellas que trate uniformemente determinadas cuestiones.

h) Colaboración de terceros

El Anteproyecto contempla unos deberes específicos de colaboración con el Juez, el Ministerio Fiscal y la Policía Judicial en relación con determinadas medidas:

- Por una parte, el Anteproyecto impone ese "deber de colaboración", así como un "deber de secreto", a los prestadores de servicios de telecomunicaciones, de acceso a una red de telecomunicaciones o de servicios de la sociedad de la información y, en general, a cualquier persona que de cualquier modo contribuya a facilitar las comunicaciones telefónicas o telemáticas, cuando se trate de proceder a la "interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas" (artículo 588 bis f.1 y 2 de la LECr), la "utilización de dispositivos técnicos de seguimiento, localización y captación de la imagen" (artículo 588 quáter b.3 de la LECr) y los "registros remotos sobre equipos informáticos" (artículo 588 sexies b.1 y 2 de la LECr). No se establecen, sin embargo, cuáles serán las consecuencias de la negativa al incumplimiento de ese deber de colaboración, tal y como resultaría aconsejable para garantizar el éxito de esta medida.

- Por otra parte, el Anteproyecto prevé que, con ocasión del "registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información", las autoridades y agentes encargados de la investigación podrán "ordenar" a cualquier persona que conozca el funcionamiento del sistema informático o las medidas aplicadas para proteger los datos informáticos contenidos en el mismo que facilite la información que resulte necesaria, "siempre que de ello no derive una carga desproporcionada para el afectado": en este caso, sí se advierte que "la desatención a dicho requerimiento dará lugar a la exigencia de responsabilidad por la posible comisión de un delito de desobediencia grave", y se precisa que "esta disposición no será aplicable al encausado, a las personas que están dispensadas de la obligación de declarar por razón de parentesco y a aquellas que no pueden declarar en virtud del secreto profesional" (artículo 588 quinquies c.5 de la LECr).

Una previsión similar a ésta se contiene para el "registro remoto de archivos informáticos". En este supuesto, las autoridades y agentes encargados de la investigación también podrán ordenar a cualquier persona que conozca el funcionamiento del sistema informático o las medidas aplicadas para proteger los datos informáticos contenidos en el mismo que facilite la información que resulte necesaria (artículo 588 sexies b.2 de la LECr). Sin embargo, no se precisa, como en el supuesto anterior, si el afectado puede eximirse de cumplir la orden alegando que es una carga desproporcionada, ni se indican cuáles son las consecuencias de la desatención, ni, en fin, se aclara si la disposición resulta de aplicación al encausado, a las personas que están dispensadas de la obligación de declarar por razón de parentesco y a aquellas que no pueden declarar en virtud del secreto profesional.

La diferencia de regulación en este punto entre el "registro de dispositivos de almacenamiento masivo" y los "registros remotos de equipos informáticos" no resulta justificada.

- Por último, el Anteproyecto contempla la denominada "orden de conservación de datos", consistente en que el Ministerio Fiscal o la Policía Judicial podrán requerir a cualquier persona física o jurídica la conservación y protección de datos o informaciones que se encuentren a su disposición hasta que se obtenga la correspondiente autorización judicial (artículo 588 septies). De nuevo no se contemplan las consecuencias del incumplimiento del deber de colaboración de las personas requeridas, cuya determinación es una de las condiciones para que se dicha colaboración llegue a ser real y efectiva.

Estos específicos deberes de colaboración, previstos en atención a la concreta naturaleza de las medidas apuntadas, no son sino manifestaciones de un deber de colaboración que tiene su fundamento último en el artículo 118 de la Constitución y que no limita sus efectos únicamente a los supuestos indicados sino a cualquiera otros en que puedan resultar necesarios para el éxito de la investigación penal.

Ha de advertirse, por lo demás, que la exigencia de responsabilidad penal por el incumplimiento de estos deberes de colaboración debe quedar formulada en el presente Anteproyecto en términos de advertencia, ya que la determinación de la existencia de dicha responsabilidad sólo podrá realizarse en cada caso concreto y conforme a los elementos del tipo definido en el artículo 556 del vigente Código Penal.

i) Control judicial de las medidas

El control judicial de la medidas es otra de las preocupaciones que subyacen en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Esta exigencia tiene especial importancia en las medidas susceptibles de prolongarse en el paso del tiempo: por tal razón, en la "interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas" (artículo 588 bis g de la LECr) y la "utilización de dispositivos técnicos de seguimiento, localización y captación de la imagen" (artículo 588 quáter c.3 de la LECr), el Anteproyecto impone a la Policía Judicial la obligación de informar al Juez, de forma periódica, acerca de los resultados de la investigación. Esta obligación debería igualmente haberse previsto en la "observación de las comunicaciones postales", dado que esta medida puede demorarse hasta un máximo de dos años.

El control judicial recibe igualmente la atención expresa del Anteproyecto en otras medidas que, aun cuando no se prolongan en el tiempo, deben practicarse con unas especiales garantías, como sucede con la "captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos" (artículo 588 ter f de la LECr). Los "registros sobre dispositivos de almacenamiento masivo de información" y, en particular, los "registros remotos sobre equipos informáticos" son medidas cuya naturaleza aconsejaría también una regulación -de la que ahora carece el Anteproyecto- sobre el control judicial de los resultados obtenidos en tales diligencias.

j) Acceso de las partes y demás personas a las grabaciones

Esta cuestión se encuentra expresamente contemplada en la "interceptación de las comunicaciones telefónicas o telemáticas" (artículo 588 bis l de la LECr), a cuya regulación se remite el Anteproyecto en la "captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos" (artículo 588 ter h de la LECr ).

De acuerdo con el Anteproyecto, las grabaciones deben ponerse en conocimiento tanto de las partes personadas en el proceso como de terceros intervinientes en las comunicaciones que no sean parte en el mismo. La obligación de poner esta información en conocimiento de terceros puede llegar, en la práctica, a ser desproporcionada en no pocas ocasiones, como el propio precepto reconoce cuando establece la salvedad de que "sea imposible o exija un esfuerzo desproporcionado", por lo que -en línea con lo señalado por el Consejo Fiscal (pág. 81)- debería ponderarse su supresión.

k) Uso de las informaciones en un procedimiento distinto

El uso de las informaciones obtenidas en un determinado proceso penal en otro distinto, previa deducción de testimonio de los particulares necesarios al efecto, se regula en el nuevo artículo 588 bis m de la LECr para el caso de que las mismas se hayan logrado mediante la "interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas". El Consejo Fiscal explica en su informe que la regulación expresa de esta posibilidad, ya admitida por la jurisprudencia, resulta "muy conveniente" (págs. 82 y 83). El Consejo General del Poder Judicial manifiesta, por su parte, que esta previsión se ajusta a los criterios jurisprudenciales al uso (págs. 90 y 91). Cabe advertir, en todo caso, que el apartado 3 del mencionado artículo 588 bis m de la LECr ("La continuación en la intervención de las comunicaciones para la investigación del delito casualmente descubierto requiere de autorización del Juez competente") no guarda propiamente relación con el uso de las informaciones obtenidas en un determinado proceso penal en otro distinto, sino con el supuesto de los hallazgos causales, de ahí que -como ha propuesto el Consejo Fiscal (pág. 84)- deba regularse esta cuestión en un precepto diferente.

A la regulación del uso de las informaciones obtenidas en un determinado proceso penal en otro distinto que se hace en el capítulo dedicado a la "interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas" (artículo 588 bis m de la LECr) se remite el Anteproyecto en los capítulos relativos a la "captación y grabación de comunicaciones orales directas mediante la utilización de dispositivos electrónicos" (artículo 588 ter h de la LECr), a la "utilización de dispositivos técnicos de seguimiento, localización y captación de la imagen" (artículo 588 quáter d.1 de la LECr), al "registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información" (artículo 588 quinquies d de la LECr) y a los "registros remotos sobre equipos informáticos" (artículo 588 sexies d de la LECr). Esta reiteración podría evitarse si el uso de informaciones en procesos distintos se incluyera en una parte general de aplicación a todas las medidas examinadas.

l) Destrucción de las informaciones obtenidas

La destrucción de los registros se regula en el nuevo artículo 588 bis n de la LECr, dentro del capítulo dedicado a la "interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas", al que se remite el Anteproyecto en el capítulo relativo a la "captación y grabación de comunicaciones orales directas mediante la utilización de dispositivos electrónicos" (artículo 588 ter h de la LECr). Por su parte, la destrucción de la información obtenida mediante la "utilización de dispositivos técnicos de seguimiento, localización y captación de la imagen" (artículo 588 quáter d.2 de la LECr) se regula de forma parecida a lo dispuesto para la "interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas" (artículo 588 bis n de la LECr), aunque no existe una remisión expresa. En el resto de medidas de investigación no se contempla la destrucción de las informaciones conseguidas.

Realizando una comparación entre los proyectados artículos 588 bis n y 588 quáter d.2 de la LECr, que parecen inspirados en los mismos principios, puede colegirse que la conservación de los registros e informaciones sólo deberá producirse -como parece acertado- en caso de sentencia condenatoria. En tal caso, la destrucción se acordará "cuando hayan transcurrido cinco años desde que la pena se haya ejecutado (o el delito) o la pena haya prescrito". Existe en este punto una ligera diferencia entre el artículo 588 bis n ("... desde que ... el delito o la pena hayan prescrito") y el artículo 588 quáter d.2 ("... desde que ... la pena haya prescrito"), pero la redacción de este segundo precepto resulta más acertada, pues, habiendo recaído sentencia condenatoria, la referencia al delito carece de sentido.

Durante la tramitación del expediente, se ha discutido qué órgano u órganos jurisdiccionales deben conservar y ordenar la destrucción de la información en caso de sentencia condenatoria. El artículo 588 bis n se limita a señalar que las copias quedarán a disposición del "Juez de Instrucción", pero no indica quien acordará su destrucción. El artículo 588 quáter d.2 dispone, en otro capítulo diferente, que el "Juez" ordenará la destrucción. En este estado de cosas, el Consejo Fiscal ha sugerido que las copias deberán quedar a disposición de los órganos jurisdiccionales de enjuiciamiento, que "habitualmente" serán los custodios de las grabaciones, mientras que su destrucción deberá acordarse por los órganos jurisdiccionales que se encarguen de la ejecutoria (págs. 86 y 87). Tal reparto de funciones parece, en efecto, el más adecuado, desde el momento en que se hace depender la destrucción del transcurso de un determinado plazo de tiempo desde que la pena se haya ejecutado o se encuentre prescrita.

La conservación de los registros e informaciones no tendrá lugar, por tanto, cuando recaiga "sentencia condenatoria o resolución de sobreseimiento con efecto de cosa juzgada", como prevé expresamente el artículo 588 quáter d.2. No dice lo mismo en el el artículo 588 bis n, aunque su contenido permite inferir, de forma implícita, la misma conclusión, que, no obstante, debería hacerse explícita en la norma. En este punto, debe tenerse en cuenta que el auto de sobreseimiento provisional no tiene efectos de cosa juzgada y, por ello, debería aclararse cuál es el régimen de conservación y destrucción de las informaciones en estos casos.

Las observaciones realizadas evidencian la necesidad de que la destrucción de las informaciones se regule con una mayor claridad. Además, la destrucción de tales informaciones -expresamente contemplada por el Anteproyecto solo en relación con tres de las medidas de investigación- es un problema común a todas ellas, por lo que, como se ha apuntado en relación con otras materias, sería aconsejable una regulación general de la cuestión.

m) Recapitulación

A la vista de cuanto se lleva dicho, la regulación de las medidas de investigación contenida en el Anteproyecto debería ir precedida de un capítulo de disposiciones generales en el que se recogieran aquellos aspectos comunes a todas ellas, remitiendo sus particularidades a los capítulos relativos a cada una de tales medidas. Aunque no se trata ciertamente de una tarea fácil, existen en todas las cuestiones analizadas algunas reglas comunes que podrían ayudar a la comprensión de la materia y conferirle un mejor tratamiento de conjunto, evitando de paso tanto las reiteraciones como las omisiones que se advierten en el texto actual de la norma proyectada. Tal consideración tienen los principios rectores de la adopción de las medidas de investigación (especialidad, excepcionalidad, idoneidad, necesidad y proporcionalidad) y la exigencia de una autorización judicial previa, con las excepciones previstas en la Ley. Igualmente, sería conveniente la configuración de un presupuesto legitimador de estas medidas que fuera extensible a todas, sin perjuicio de las modulaciones que pudieran hacerse para cada una de ellas en función de su naturaleza. También es común a todas las medidas de investigación que, en su puesta en práctica, pueda accederse a informaciones de terceras personas que se relacionan con el sospechoso, o de quienes están protegidos por el secreto profesional. La forma de adopción de las medidas -de oficio o a instancia de parte- y el régimen de secreto en que se deban acordar son asimismo cuestiones susceptibles de abordarse con algún grado de abstracción. Y lo mismo puede decirse del deber de colaboración, del control judicial de las medidas, del uso de las informaciones obtenidas en un procedimiento distinto y de su conservación y destrucción. En definitiva, la elaboración de un conjunto de disposiciones comunes a todas las medidas de investigación sería algo deseable. El Consejo de Estado es, en todo caso, consciente de que esta labor exigiría una reordenación de la materia que puede no corresponderse con la urgencia de la regulación de estas medidas, reiteradamente exigida por la jurisprudencia española y europea.

4.- Proceso de decomiso autónomo.

El apartado veinticuatro del artículo único introduce en el libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal un nuevo título III ter, bajo el epígrafe "Procedimiento de decomiso autónomo", que quedaría integrado por los artículos 803 ter a a 803 ter q.

a) El solapamiento con la reforma del Código Penal aprobada por el Congreso

La primera cuestión que llama la atención al examinar esta parte del Anteproyecto radica en la confusión y la falta de coordinación del texto sometido a consulta con el proyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, aprobado por el Pleno del Congreso de los Diputados el pasado 21 de enero de 2015 y publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales de 2 de febrero de 2015. Al margen de que algunos de los artículos inicialmente incorporados al Anteproyecto de modificación de la LECr ahora sometido a consulta hayan quedado finalmente incorporados al proyecto de Ley Orgánica de modificación del Código Penal, lo más llamativo es que en ambos textos se regula este procedimiento autónomo de comiso, pero con distintos nombres, con diferente ubicación en la LECr y con distinta extensión. En efecto, frente a la configuración que tiene en el Anteproyecto sometido a consulta, en el proyecto relativo a la modificación del Código Penal se articula mediante una disposición final primera, cuyo apartado catorce crea, dentro de un nuevo título VIII del libro IV, un capítulo II con la rúbrica "Del procedimiento autónomo de decomiso", en el que se integran los nuevos artículos 846 bis e a 846 bis g de la LECr. Ello supone una regulación harto más limitada que la sometida a consulta, y plantea algunas dudas acerca de la función que ha de cumplir el presente dictamen en este concreto punto.

En cualquier caso, entiende el Consejo de Estado que el nuevo título o capítulo que se introduzca en la LECr para regular el procedimiento de que aquí se trata debería intitularse "procedimiento autónomo de decomiso" y no "procedimiento de decomiso autónomo", puesto que no se trata de un decomiso autónomo (antes bien, está claramente vinculado con los hechos punibles de que trae causa), sino de un procedimiento autónomo (diferenciado y separado de aquel en el que se ventilan las responsabilidades penales derivadas de aquellos hechos punibles). En coherencia con ello, convendría hacer las correcciones pertinentes no sólo en el epígrafe que encabeza la regulación, sino también en su articulado (en el que unas veces se utiliza una expresión y otras veces otra).

Sentado lo anterior, se considera más adecuada la ubicación prevista en el proyecto de modificación del Código Penal antes aludido: un capítulo II dentro del nuevo título VIII ("Del procedimiento de decomiso") que se incorpora al libro IV ("De los procedimientos especiales"). Quedaría así integrada la regulación proyectada no en un nuevo título III ter sino en un nuevo capítulo.

b) La Directiva 2014/42/UE

La regulación proyectada trata de completar la incorporación de la Directiva 2014/42/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de abril de 2014, sobre el embargo y decomiso de los instrumentos y del producto del delito en la Unión Europea; una regulación directamente vinculada a las modificaciones del decomiso que el proyecto de modificación del Código Penal actualmente en tramitación introduce en dicho código.

Esa reforma del Código Penal fue examinada, en fase de anteproyecto, por este Consejo de Estado (dictamen 358/2013), que analizó las importantes modificaciones que se proyectaban en el actual régimen del decomiso, a la vista de lo previsto en la Decisión Marco 2005/212/JAI, del Consejo, de 24 de febrero de 2005, relativa al decomiso de los productos, instrumentos y bienes relacionados con el delito. En la proyectada reforma penal ese régimen es sistematizado y se le da alcance general -para todos los delitos-, aunque se acompaña de algunas especialidades respecto a los delitos contra la salud pública; un decomiso referido a los bienes, medios e instrumentos con que se haya preparado o ejecutado un delito y a las ganancias provenientes del mismo, cuyo ámbito se extendía más allá del previsto en la citada Decisión Marco 2005/212/JAI.

Aprobada con posterioridad a ese dictamen la Directiva 2014/42/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de abril de 2014, sobre el embargo y el decomiso de los instrumentos y del producto del delito en la Unión Europea, es ésta la norma europea cuya incorporación trata de completar ahora el Anteproyecto. Puesto que la regulación incluida en dicha Directiva presenta una doble vertiente -sustantiva y procesal-, su incorporación se operaría mediante la modificación tanto del Código Penal como de la LECr, lo que explica el carácter parcial de la incorporación que el Anteproyecto pretende articular (sin que proceda examinar aquí, lógicamente, la incorporación que se proyecta efectuar a través de la modificación del Código Penal que se encuentra en sede parlamentaria).

La citada Directiva 2014/42/UE afirma en sus considerandos que entre los medios más eficaces para la lucha contra la delincuencia organizada se encuentra el embargo y decomiso de los instrumentos y del producto del delito, señala que los procedimientos de decomiso siguen siendo infrautilizados y, para facilitarlos, considera necesaria la adopción de normas mínimas que aproximen los regímenes de embargo y decomiso de los Estados miembros, evitando obstaculizaciones derivadas de las diferencias entre las legislaciones de los Estados miembros, para lo que modifica y amplía las disposiciones de las Decisiones marco 2001/500 y 2005/2012.

La Directiva contempla la posibilidad de decomiso aun cuando no exista una resolución penal firme condenatoria ("al menos cuando dicha imposibilidad se derive de la enfermedad o la fuga del sospechoso o acusado" -artículo 4.2-), y obliga a los Estados miembros a adoptar las medidas necesarias para posibilitar el decomiso de instrumentos o productos en los casos en que se haya incoado procedimiento penal en relación con una infracción penal que pueda dar lugar, directa o indirectamente, a una ventaja económica, y en los que dichos procedimientos podrían haber conducido a una resolución penal condenatoria si el sospechoso o acusado hubiera podido comparecer en juicio. A partir de ello prevé el decomiso ampliado, el decomiso de bienes de terceros y el embargo (con un concepto más amplio que el que se le atribuye en el ordenamiento español, como "prohibición temporal de transferir, destruir, convertir, disponer o poner en circulación bienes, o la custodia o el control temporales de bienes"). Asimismo, exige medidas para la efectividad del decomiso y su ejecución (incluso después de la sentencia condenatoria firme -artículo 10-) y regula la administración de bienes embargados y decomisados, con posibilidad de venta o transferencia, así como de utilización con fines de interés público.

Por último, conviene advertir en relación con esta Directiva 2014/42/UE que la fecha límite para su incorporación no es el 4 de octubre de 2015, como se afirma en la memoria del análisis de impacto normativo (fecha que se recogía en la versión de la Directiva inicialmente aprobada), sino el 4 de octubre de 2016, según resulta de la corrección de errores publicada en el DOUE de 29 de abril de 2014 (DO L 127).

A partir de lo hasta aquí expuesto, se hacen a continuación algunas observaciones más concretas al articulado, que gravitarán, fundamentalmente, sobre las dos cuestiones generales apuntadas: de una parte, la necesaria coordinación entre los dos cuerpos legales que vendrán a incorporar la Directiva de repetida referencia (o, más generalmente, entre los aspectos sustantivo y procesal del decomiso); de otra, la exigencia de una completa y clara incorporación de los aspectos procesales en el texto ahora sometido a consulta y, en particular, de las garantías previstas en la norma europea.

c) Exigencias de coordinación entre los distintos proyectos normativos

En relación con lo primero, ha de insistirse en la necesaria coordinación entre el texto modificador de la LECr y aquel por el que se modifica el Código Penal (en adelante, CP). Se recogen a continuación algunos ejemplos en los que debería mejorarse dicha coordinación.

En primer término, se observa que debe coordinarse mejor lo previsto en los nuevos artículos 803 ter a y 803 ter b de la LECr, contenidos en el Anteproyecto sometido a consulta, con lo previsto en el artículo 127 ter.1 del CP en la redacción que se le daría en el proyecto antes mencionado. El proyectado artículo 803 ter a contempla la aplicabilidad del procedimiento en casos en que el autor haya fallecido o "no pueda ser enjuiciado por hallarse en rebeldía o incapacidad para comparecer en juicio", así como en el supuesto de reserva de la acción por el Fiscal; pero en este último caso se exige que el proceso penal "ya hubiera concluido con sentencia firme de condena". A juicio del Consejo de Estado, debe coordinarse este artículo con lo previsto en el artículo 127 ter.1 que se proyecta introducir en el CP, que contempla el decomiso, "aunque no medie sentencia de condena", además de en los casos de fallecimiento, de enfermedad que impida el enjuiciamiento y de rebeldía, en los casos en los que no se imponga pena "por estar exento de responsabilidad criminal o por haberse ésta extinguido" (letra c); supuestos estos en los que se podría haber producido la reserva de la acción por el fiscal, y el proceso no habría concluido "con sentencia firme de condena" (expresión que utiliza no sólo el citado artículo 803 ter a.3, sino también el 803 ter b de la LECr, a efectos de competencia).

También debe cuidarse la coordinación interna entre distintos preceptos del texto proyectado. Así, cabe notar que el referido artículo 803 ter a de la LECr exige sentencia firme de condena en el caso de reserva de la acción por el fiscal; sin embargo, no es claro lo que sucede cuando después de dictarse la sentencia de decomiso recae sentencia no condenatoria en el proceso penal posterior (lo que quizás debería contemplarse en el nuevo artículo 803 ter l de la LECr), más allá del caso en que proceda la revisión de la sentencia firme de decomiso (para lo que el proyectado artículo 803 n de la LECr exige "contradicción entre los hechos declarados probados" en una y otra sentencia, siendo imaginables otros supuestos, sin condena, en que no se dé esa contradicción).

Por otra parte, es necesaria una mejor coordinación entre ambos cuerpos legales en lo que se refiere al destino que ha de darse a los bienes decomisados y, en particular, entre el nuevo artículo 803 ter l de la LECr, según redacción del Anteproyecto sometido a consulta, y el proyectado 127 sexies del CP: nótese no sólo el juego de remisiones cruzadas (el primero remite al segundo, y el segundo a lo que se disponga legal y reglamentariamente, lo que supone un reenvío al primero y, además, una llamada a lo previsto en otras disposiciones, con las dudas que de todo ello pueden derivar), sino también la distinta terminología utilizada (el primero se refiere a "responsabilidades civiles derivadas del hecho punible" mientras el segundo lo hace a "indemnizaciones a las víctimas" -cfr. artículo 21 del CP-). Nótese igualmente que, aunque la norma procesal remite a lo que prevea el CP, es aquélla -la procesal proyectada- la que precisa el destino a "la financiación de programas de prevención del delito o protección de las víctimas del delito"; cabe discutir, en suma, que se regule el destino de los bienes decomisados en la norma procesal ahora proyectada: asimismo, ha de observarse que las normas reguladoras del destino que haya de darse a los bienes decomisados no deberían ceñirse a los supuestos regulados en el procedimiento autónomo de decomiso, lo que permite cuestionar la ubicación de estas normas. Y, en todo caso, parece necesario corregir lo previsto en el segundo párrafo del apartado 3 del nuevo artículo 803 ter l de la LECr, de acuerdo con el cual la "determinación de los perjudicados por el hecho punible y la fijación de las indemnizaciones a satisfacer con el producto del decomiso será realizada por el Ministerio de Justicia" (conforme al procedimiento que reglamentariamente se establezca por el Consejo de Ministros, bajo el control judicial de los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo). A juicio del Consejo de Estado, la determinación de los perjudicados y la fijación de las indemnizaciones corresponden al órgano judicial penal, que es el que habrá de decidir sobre el quién y el cuánto de tales indemnizaciones, sin perjuicio de que el Ministerio de Justicia pueda asumir funciones de colaboración en la ejecución de la sentencia, en particular, para la concreción de lo en ella establecido. Es imprescindible, por tanto, que se corrija el segundo párrafo del citado apartado 3 del artículo 803 ter l de la LECr a fin de dejar claro lo que se pretende establecer sin invadir funciones propias del órgano judicial.

En fin, también por razones de mejor coordinación, se sugiere refundir las previsiones contenidas en los proyectados artículos 803 ter g.1 ("En caso de rebeldía del encausado en el proceso penal suspendido, podrá comparecer en el procedimiento autónomo de decomiso representado por Procurador y asistido de Abogado") y 803 ter o.2 ("Si encausado declarado rebelde en el proceso suspendido no comparece en el procedimiento autónomo de decomiso se le nombrará Procurador y Abogado de oficio que asumirán su representación y defensa") de la LECr. Ello entronca ya con la segunda cuestión a que antes se hacía referencia.

d) Garantías para las personas afectadas por el procedimiento de decomiso

En lo que se refiere a la incorporación al texto proyectado de los aspectos procesales regulados en la Directiva 2014/42/UE, ha de prestarse especial atención a las garantías que regula su artículo 8 a lo largo de sus diez apartados y que tienen reflejo en diversos artículos del texto sometido a consulta.

El proyectado artículo 803 ter e de la LECr regula la asistencia letrada, en los siguientes términos: "Serán aplicables al procedimiento autónomo de decomiso las normas reguladoras del derecho a la asistencia letrada del encausado previstas en esta Ley". Por su parte, el artículo 8.7 de la Directiva 2014/42/UE exige que "las personas cuyos bienes se vean afectados por la resolución de decomiso tendrán derecho a acceder a un abogado durante todo el procedimiento de decomiso (...). Las personas afectadas deberán ser informadas de este derecho". A juicio del Consejo de Estado, resulta necesaria una mejor adecuación de la norma proyectada a la disposición europea; en particular, en cuanto al titular del derecho, que no debe ser "el encausado" o "la persona a quien se impute un acto punible" (artículo 118 de la LECr, que encabeza la regulación del derecho de defensa en ese cuerpo legal), sino "las personas cuyos bienes se vean afectados por la resolución de decomiso", como dice la Directiva (rectius, las personas cuyos bienes puedan verse afectados por esa resolución). Asimismo conviene recoger expresamente, para soslayar dudas interpretativas (y a la vista de la regulación contenida en los artículos 118 y siguientes de la LECr), que aquel derecho existe durante todo el procedimiento de decomiso y que las personas afectadas deben ser informadas de este derecho, tal y como exige el artículo 8.7 de la Directiva 2014/42/UE.

Asimismo, se propone una reconsideración del nuevo artículo 803 ter k de la LECr ("Juicio y sentencia"), en el que se recogen los distintos posibles pronunciamientos de la sentencia que resuelva el procedimiento. El Consejo General del Poder Judicial advirtió, en relación con una versión anterior, que "parece más adecuado a la naturaleza y objeto de este procedimiento especial que el sentido de la decisión atienda al objeto de la pretensión ejercitada en la demanda y se pronuncie de forma principal sobre el decomiso solicitado por el Ministerio Fiscal" (y no, por tanto, sobre la oposición formulada). De acuerdo con ello, en la última versión del Anteproyecto los apartados 1.1 y 1.3 del citado artículo 803 ter k de la LECr se refieren a las posibilidades de "estimar la acción de decomiso" o "desestimar la acción de decomiso"; sin embargo, el apartado 1.2 sigue aludiendo a la posibilidad de "estimar parcialmente la oposición". Parece que sería más coherente contemplar en este apartado la posibilidad de estimar parcialmente la acción de decomiso.

Por lo demás, nótese que en el apartado 1.3 del mismo artículo 803 ter k de la LECr, relativo a la desestimación de la demanda de decomiso, se prevé que "se reintegrará al demandado en la situación anterior a acordar el decomiso". Pero, si la demanda se desestima, la situación en la que se tiene que reintegrar al demandado no es la anterior a acordar el decomiso (que no ha llegado a acordarse), sino la anterior a la intervención o a la medida cautelar que, en su caso, se haya adoptado.

En relación con el proyectado artículo 803 ter h de la LECr, entiende el Consejo de Estado que es necesario introducir una referencia expresa que refleje lo previsto en el artículo 8.2 de la Directiva 2014/42/UE, que dispone: "Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que la orden de embargo de bienes se comunique a la persona afectada tan pronto como sea posible después de su ejecución. Dicha comunicación indicará, al menos brevemente, la razón o razones de la orden en cuestión. Cuando sea necesario para evitar que se ponga en peligro una investigación penal, las autoridades competentes podrán aplazar la comunicación de la orden de embargo de bienes a la persona afectada". No parece suficiente a tal efecto lo previsto en el apartado 3 del citado artículo 803 ter h de la LECr; se sugiere, por ello, introducir una previsión que siga más de cerca lo previsto en el artículo 8.2 de la Directiva 2014/42/UE, en lo que se refiere a la comunicación de las medidas cautelares (recuérdese el concepto amplio de "embargo" que maneja la Directiva), su contenido y la posibilidad de su aplazamiento.

Por cierto, cabe notar que en el citado apartado 3 del artículo 803 ter h de la LECr se alude a "las normas establecidas en este capítulo", cuando el Anteproyecto integra la regulación de este procedimiento autónomo en un título III ter que no está dividido en capítulos. No obstante, si se sigue la observación más arriba formulada en relación con la ubicación sistemática de esta regulación, habría de mantenerse el término "capítulo" en el citado apartado 3.

En fin, en este plano de las garantías, el Consejo de Estado quiere llamar la atención sobre lo previsto en el artículo 8.9 de la Directiva 2014/42/UE, de acuerdo con el cual los terceros "tendrán derecho a reclamar la titularidad de un bien u otros derechos de propiedad, incluso en los casos a los que hace referencia el artículo 6" (i.e., los del decomiso de bienes de terceros). Ningún cauce especial arbitra el Anteproyecto en relación con los terceros que quieran intervenir en el procedimiento para reclamar su titularidad o derechos sobre los bienes cuyo decomiso se pretende, más allá de las personas contra las que se dirige la solicitud (que pueden ser terceros respecto del proceso penal "principal", pero que no lo serán respecto del procedimiento autónomo de decomiso).

e) Otras cuestiones

En el marco de una revisión general del proyectado texto de la LECr relativo al procedimiento autónomo de decomiso, se sugiere sustituir el término "ausente" por "rebelde" (en el epígrafe del artículo 803 ter g), "acción" por "demanda" (en el apartado 1 del artículo 803 ter h), "rescindente" por "rescisoria" (en el apartado 1 del artículo 803 ter o), así como corregir otras erratas (que, en ocasiones, dificultan la comprensión del texto: a.e., apartado 1 del artículo 803 ter l, por la omisión de la preposición -"a la situación"-).

5.- Reformas en los recursos de apelación y casación

El Anteproyecto sometido a consulta modifica el régimen jurídico aplicable a estos recursos en diversos sentidos:

a) En primer lugar, se corrige lo que el Consejo Fiscal ha denominado "déficit de apelación de la sentencia absolutoria" (págs. 147 y ss.). En el informe de este órgano, y también en el del Consejo General del Poder Judicial (págs. 111 y ss.), se explica que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la valoración de las declaraciones de las partes, testigos o peritos sólo puede ser realizada por el órgano jurisdiccional ante el que se practiquen, de ahí que el órgano de apelación no pueda condenar a quien fue absuelto o agravar la situación de quien hubiera sido condenado, modificado los hechos declarados en la sentencia de instancia, si esta decisión no viene precedida de un examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Además, de conformidad con la vigente LECr, no puede solicitarse ni realizarse en apelación la repetición de aquellas pruebas. Por estas razones, el Consejo General del Poder Judicial y el Consejo Fiscal han recomendado que se articule el mecanismo adecuado para que, en apelación, puedan repetirse aquellas pruebas personales que hubieran sido incorrectamente valoradas.

Aunque el texto inicial del Anteproyecto nada decía sobre este particular, se ha optado en la versión sometida a consulta por prever -en los nuevos apartados 2 de los artículos 790 y 792 de la LECr (apartados veintiuno y veintidós del artículo único del Anteproyecto)- que, cuando se haga valer el error en la apreciación de la prueba, la sentencia de apelación podrá anular la sentencia de instancia, devolviendo las actuaciones al órgano a quo. Tal solución parece acertada, teniendo en cuenta que la otra opción, consistente en que órgano de apelación pudiera dictar sentencia condenatoria a la vista de una nueva práctica de las pruebas en esta sede, plantearía problemas, desde el punto de vista de las exigencias de una doble instancia, cuando la condena se produce por primera vez en apelación, aparte de las consiguientes disfunciones logísticas que la repetición de las pruebas ante el órgano de apelación conllevaría.

b) En segundo término, el Anteproyecto procede a la generalización de la segunda instancia en el proceso penal. Como es conocido, no existe en la actualidad recurso de apelación contra las sentencias dictadas por la Audiencia Provincial o por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en primera instancia. El único recurso posible frente a tales sentencias es el de casación ante el Tribunal Supremo, que, por tal razón, ha venido cumpliendo unas funciones que se exceden de las estrictamente nomofilácticas y comprenden ciertas posibilidades de revisión probatoria. El Comité de Derechos Humanos de la ONU, en su resolución de 20 de julio de 2000, sostuvo que el recurso de casación no respondía en España a las exigencias propias de una segunda instancia y que, por ello, se estaba vulnerando el derecho de "toda persona declarada culpable de un delito" a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto "sean sometidos a un tribunal superior", contemplado en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Para remediarlo, La Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, modificó los artículos 64.1, 64 bis, 73.3.c) y 73.6 de la LOPJ, atribuyendo a las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superior de Justicia el conocimiento de los recursos de apelación contra las resoluciones dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales, y creando la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional para conocer de los recursos de esta clase que establezca la ley contra las resoluciones de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Esta reforma orgánica no vino acompañada de un desarrollo procesal del recurso de apelación en estos casos, por lo que, hasta el día de hoy, las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales o la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en primera instancia son únicamente recurribles en casación.

Los apartados veinticinco y veintiséis del artículo único del Anteproyecto introducen ahora las reformas procesales necesarias en la LECr para que el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional sea una posibilidad real y efectiva (artículo 846 ter), y realizan también los ajustes oportunos en la determinación de las sentencias que pueden ser recurridas en casación (artículo 847).

A juicio del Consejo de Estado, la generalización del recurso de apelación debería traducirse -como ya han apuntado el Consejo General del Poder Judicial (pág. 113) y el Consejo Fiscal (pág. 153)- en una reforma de los motivos del recurso de casación, de forma que este último recurso, que ha venido cumpliendo -en ausencia de apelación- determinadas funciones de revisión de la prueba, desarrolle a partir de ahora un papel estrictamente nomofiláctico.

Igualmente, no responde a una buena técnica legislativa - como ya ha observado el Consejo General del Poder Judicial (pág. 110)- que el régimen jurídico del recurso de apelación contra las sentencias de las Audiencias Provinciales y de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional se determine en el Anteproyecto por remisión al régimen jurídico del recurso de apelación contra las sentencias de los Juzgados de lo Penal (artículo 846 ter.3 de la LECr).

c) Por último, el Anteproyecto declara recurribles en casación por infracción de ley "los autos definitivos dictados en apelación por las Audiencias Provinciales o por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en los supuestos previstos en el artículo 14.4 de esta Ley cuando supongan la finalización del proceso por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre y la causa se haya dirigido contra el sujeto pasivo mediante una resolución judicial que suponga una imputación fundada".

La jurisprudencia del Tribunal ha venido admitiendo el recurso de casación contra los autos que supongan la finalización de procesos conocidos en única instancia por las Audiencias Provinciales o la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en virtud de las reglas de competencia del artículo 14.4 de la LECr.

El Consejo Fiscal ha destacado que la referencia a que se trate de autos "dictados en apelación" no se compadece con la cita del "artículo 14.4 de la LECr", dado que este último precepto atribuye a las Audiencias Provinciales y a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional el enjuiciamiento en única instancia -a partir de la reforma, en primera instancia- de delitos con penas privativas superiores a cinco años.

Los razonamientos contenidos en el informe del Consejo Fiscal no parecen infundados, por lo que debiera revisarse con especial cuidado en este punto el sentido de la regulación proyectada.

6.- Reforma de los motivos del recurso extraordinario de revisión e introducción de un procedimiento de revisión específico para dar cumplimiento a las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

El apartado veintiocho del artículo único del Anteproyecto de Ley modifica el artículo 954 de la LECr en un doble sentido: por una parte, reformula los motivos del recurso extraordinario de revisión contemplados en este precepto legal e incorpora algunos nuevos; por otra parte, introduce un procedimiento específico de revisión para el cumplimiento a las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

a) Por lo que respecta a la primera de estas cuestiones, el proyectado artículo 954 de la LECr realiza, en su apartado 1, una reordenación de los cuatros motivos de recurso extraordinario de revisión actualmente existentes, dejándolos reducidos a dos (letras a y d), e introduce otros tres nuevos (letras b, c y e) -en la exposición de motivos y en la memoria se dice que son dos-.

La reformulación de los actuales motivos de revisión realizada por el Anteproyecto no ha planteado dudas ni al Consejo General del Poder Judicial ni al Consejo Fiscal, que en sus informes no formulan objeciones al respecto. El Consejo de Estado coincide con este parecer.

Respecto de los tres nuevos motivos de revisión, cabe formular las siguientes observaciones en relación con los contemplados en las letras c) y e):

- En la letra c) del artículo 954.1 de la LECr se contempla, como supuesto de revisión, el de que "sobre el mismo hecho y encausado hayan recaído dos sentencias firmes". El Consejo Fiscal ha observado que se trata de "un motivo de revisión comprensible", destacando que "la sentencia que debe prevalecer", aunque el precepto no lo diga, "ha de ser siempre la más favorable al reo" (pág. 157). Tal cuestión, sin embargo, dista de estar clara, pues existen otros criterios igual o más aceptables, como el de que - por un elemental respecto al principio de cosa juzgada- prevalezca la sentencia que primero se dictó en el tiempo. El Anteproyecto debería aclarar este extremo.

- En la letra e) del artículo 954.1 de la LECr se contempla, como supuesto de revisión, el de que, una vez "resuelta una cuestión prejudicial por un Tribunal penal", se dicte con posterioridad "sentencia firme por el Tribunal no penal competente para la resolución de la cuestión que resulte contradictoria con la sentencia penal".

El Consejo General del Poder Judicial ha sugerido la supresión de este motivo (pág. 117), sobre la hipótesis de que el texto proyectado está pensando en las denominadas cuestiones prejudiciales devolutivas. Como es conocido, cuando surge una cuestión prejudicial penal en un procedimiento civil, mercantil, contencioso-administrativo o laboral, el órgano jurisdiccional competente debe suspender el procedimiento y remitir la cuestión a la jurisdicción penal (artículo 10.2 de la LOPJ). Aquel órgano jurisdiccional, al dictar sentencia, se verá vinculado por la declaración de hechos probados y la valoración jurídico-penal realizada en la sentencia penal. En el caso de que la sentencia civil, mercantil, laboral o contencioso-administrativa sea "contradictoria" con la sentencia penal, el vicio, de existir, sería imputable en principio a aquélla y no a ésta, de modo que no estaría justificado abrir un nuevo motivo para que pudieran revisarse las declaraciones preferentes que están encomendadas a la sentencia penal.

El nuevo motivo de revisión está pensando, sin embargo, en las denominadas "cuestiones prejudiciales no devolutivas" -así se dice en la exposición de motivos- que se plantean como consecuencia de la aplicación de las normas penales en blanco, es decir, cuando un tribunal penal, para dictar sentencia, tiene que hacer uso de un tipo penal que se remite a normas establecidas en otros sectores del ordenamiento. Para evitar contradicciones en estos supuestos, el vigente artículo 4 de la LECr permite al tribunal penal suspender la tramitación del procedimiento penal, aunque no obliga a ello. De este modo, el problema se plantea cuando el órgano jurisdiccional penal, sin suspender la causa, dicta sentencia condenatoria, y, con posterioridad, los tribunales del orden jurisdiccional competente no aprecian el incumplimiento en que se basó dicha condena. Resulta ilustrativo a este respecto el amparo concedido por el Tribunal Constitucional, en Sentencia 30/1996, de 27 de febrero, a determinada persona que fue condenada por un delito de intrusismo profesional y a quien, sin embargo, la jurisdicción contencioso-administrativa le reconoció la homologación de su título profesional: en este asunto fue posible el recurso de amparo contra la sentencia penal condenatoria porque ésta recayó con posterioridad a la sentencia contencioso-administrativa de instancia que, aun no siendo firme, ya le había reconocido tal derecho y fue posteriormente confirmada. Sin embargo, el recurso de amparo no es remedio útil para este tipo de situaciones cuando la sentencia penal condenatoria se dicte antes de que recaiga sentencia en el orden jurisdiccional competente, pues, al dictarse ésta y ponerse de manifiesto la contradicción existente, ya habrá pasado el plazo previsto para interponer el recurso de amparo contra la sentencia penal. Para resolver este tipo de situaciones caben en principio dos posibilidades: o prever la suspensión automática del procedimiento penal en presencia de normas penales en blanco, remitiendo la cuestión al orden jurisdiccional competente, lo cual exigiría la reforma del artículo 4 de la LECr; o, sin modificar este precepto, establecer un nuevo motivo de revisión, que es lo que ha hecho el presente Anteproyecto, en línea con lo que ya se contemplaba en los textos de 2011 y 2013.

A la vista de las consideraciones realizadas, la introducción de este motivo de revisión puede considerarse como una de las alternativas razonables para resolver el problema apuntado.

b) Por otra parte, el proyectado artículo 954 de la LECr introduce, en su apartado 2, un supuesto específico de revisión de las sentencias penales firmes cuando el Tribunal Europeo de Derechos Humanos declare que se ha producido una violación de los derechos reconocidos por el CEDH.

Como puede apreciarse, el Anteproyecto contempla este supuesto en un apartado diferente al de los motivos del recurso extraordinario de revisión. Esta ubicación sistemática responde a motivos de orden sustantivo. En el informe del Consejo de Estado sobre la inserción del Derecho europeo en el ordenamiento español, elaborado por su Comisión de Estudios en el año 2008, ya se hizo notar que la introducción de un nuevo motivo de revisión, propuesta desde algunos sectores doctrinales, no era la vía más adecuada para la ejecución de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Se razonaba esta postura como sigue: "El fundamento del recurso de revisión radica en la aparición de circunstancias nuevas, que normalmente trascienden a los autos y que no han podido ser tenidas en cuenta por el juzgador, quien, por lo tanto, ha fallado rectamente de acuerdo con los elementos probatorios incorporados al proceso y, por supuesto, de conformidad con las normas legales aplicables al caso. En cambio, las sentencias del Tribunal Europeo no introducen nuevos hechos en el debate forense, pues tan sólo se limitan a declarar, a la vista de los mismos datos fácticos tenidos en cuenta por la jurisdicción nacional, que se ha producido una violación de derecho consistente en la vulneración del Convenio". Tal postura, por lo demás, ha venido siendo mantenida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

A fin de sortear las dificultades que se derivarían de la introducción en una nueva causa de revisión, en los términos que han sido expuestos, "se estima más adecuada -dijo el Consejo de Estado en aquel informe- la previsión por vía legislativa de un mecanismo específico, en el que sea el Tribunal Supremo quien debe decidir sobre la reapertura de los procesos cuestionados y, en su caso, revisar por sí mismo la sentencia cuestionada o, si ello no fuere posible en atención a la naturaleza de la violación apreciada, declarar la nulidad de las actuaciones y reenviar el asunto el órgano jurisdiccional en el que se produjo la violación".

La ausencia de este mecanismo legal específico, y no el convencimiento acerca de la idoneidad del recurso extraordinario de revisión, es la razón por la que el Tribunal Supremo, en un pleno jurisdiccional celebrado el 21 de octubre de 2014, acordase por unanimidad que, "en tanto no exista en el ordenamiento jurídico una expresa previsión legal para la efectividad de las sentencias dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que aprecien la violación de derechos fundamentales de un condenado por los Tribunales españoles, el recurso de revisión del art 954 Ley de Enjuiciamiento Criminal cumple con este cometido".

El proyectado artículo 954.2 de la LECr incorpora ahora un supuesto específico de revisión de las sentencias penales que deban serlo por violación del CEDH declarada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. El Anteproyecto condiciona la reapertura del proceso a que "la violación, por su naturaleza y gravedad, entrañe efectos que persistan y no puedan cesar de ningún otro modo que no sea la revisión". En este punto, cabe observar que en el informe del Consejo de Estado del año 2008 ya se dijo -en línea con la recomendación (2000) 2, de 19 de enero, del Comité de Ministros del Consejo de Europea- que la revisión únicamente procedía cuando "la violación no pueda ser reparada con el abono de la satisfacción equitativa concedida al amparo del artículo 46.2 del Convenio, ni de ningún otro modo que no sea la reapertura del proceso".

Por lo demás, la regla de legitimación consistente en que la revisión sólo pueda ser solicitada por "quien hubiera sido demandante ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos" obedece a principios procesales sólidos, mientras que el plazo de un año para la presentación de la solicitud de revisión, a contar desde que "adquiera firmeza" la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, parece suficiente.

En definitiva, la regulación proyectada supone, en este punto, un avance respecto de la situación anterior, en cuanto colma el vacío normativo existente hasta ahora en el ordenamiento español respecto al modo en que debía darse cumplimiento a las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Cabe observar, en todo caso, que, tratándose de sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que afecten a personas que se encuentren privadas de libertad, parece aconsejable que el Tribunal Supremo, en el momento de recibir el recurso de revisión y antes de decidir sobre su fondo, se pronuncie previamente acerca de si el condenado debe permanecer en prisión o quedar en libertad mientras se tramita el mismo.

7.- Sustitución de los términos de reo, procesado e imputado

Esa sustitución es ordenada por la disposición adicional segunda del Anteproyecto, que establece que tales términos queden reemplazados por el de "encausado". Con este cambio terminológico quiere paliarse el estigma que el sustantivo "imputado" tiene para quienes, de acuerdo con la vigente LECr, se encuentran en dicha situación: sin embargo, no parece que la denominación "encausado" elimine los efectos asociados a la de "imputado", por lo que quizá sería preferible utilizar otra, como podría ser la de "investigado", propuesto por el Consejo Fiscal.

Se trata, en todo caso, de una importante novedad en las diferentes situaciones en que pueden encontrarse quienes se vean inmersos en los procesos penales, que debe ponerse en relación con la diferente regulación de cada uno de ellos y con las distintas fases en que cada uno de ellos se descompone y articula.

Por ello, entiende este Consejo que esa modificación requiere de un tratamiento mucho más particularizado que el que le dedica la disposición adicional segunda del Anteproyecto, contemplando esa diversidad de procesos penales y de situaciones en que pueden encontrarse los afectados. Sería, por ello, necesaria una más precisa catalogación de los diferentes estados procesales en que una persona puede encontrarse a lo largo de una investigación penal y de las consecuencias que en el orden criminal puede tener cada uno de dichos estados para la persona investigada.

8.- Otras observaciones

En algunos puntos, el Anteproyecto no se adecua a las Directrices de Técnica Normativa aprobadas por acuerdo del Consejo de Ministros de 22 de julio de 2005, especialmente a su apartado 62, que solo permite utilizar los adverbios numerales "bis", "ter" y "quarter", indicando que la adición de más de tres nuevos artículos debería generar la redacción de una nueva disposición. El artículo 588 del Anteproyecto utiliza hasta el adverbio numeral "septies" y, además, añade letras "a", "b", "c", etc., para distinguir unos preceptos de otros, algo que tampoco está previsto en las indicadas Directrices. Esta misma circunstancia puede observarse, al menos en parte, en el artículo 803 de la LECr. En todo caso, el Consejo de Estado es consciente de la dificultad de observar tales Directrices cuando se trata de introducir en la LECr una regulación tan densa y prolija como la relativa a las medidas de investigación limitativas del artículo 18 de la Constitución y al procedimiento autónomo de decomiso.

9.- Consideración final

A la vista de cuanto se ha avanzado en el cuerpo del presente dictamen y, tras el examen y valoración de las observaciones que en el mismo se contienen, el Ministro de Justicia puede someter el Anteproyecto sometido a consulta a la aprobación del Consejo de Ministros, en el bien entendido de que, desde el punto de vista de una correcta técnica legislativa y al objeto de su más adecuada tramitación parlamentaria, sería preferible que esta iniciativa legislativa se desgajase en dos proyectos diferenciados, dejando en uno las previsiones de naturaleza orgánica (reforzamiento de los derechos procesales de los encausados y de los detenidos o presos; y regulación de las medidas de investigación limitativas del artículo 18 de la Constitución) y llevando al otro las normas con naturaleza de ley ordinaria (medidas de agilización procesal; procedimiento autónomo de comiso; y reforma de los recursos de apelación, casación y extraordinario de revisión) que no constituyen, por su naturaleza, complemento necesario de aquéllas.

Por otra parte, debe destacarse que, entre las consideraciones realizadas en el presente dictamen, hay algunas dirigidas a garantizar la adecuación del Anteproyecto al Derecho de la Unión Europea. Dada la importancia y relevancia que tal Derecho tiene dentro de nuestro ordenamiento jurídico y del de los restantes Estados miembros de la Unión Europea, no es ocioso insistir y enfatizar en la especial atención que debe prestarse a las observaciones de tal origen. Así sucede con las que derivan de los artículos 3.3.c) y 4 de la Directiva 2013/48/UE, relativos a los derechos del sospechoso o acusado, que deberían transponerse en el artículo 118 de la LECr y no en el 520 de la LECr; y lo mismo cabe decir de las consideraciones efectuadas a propósito de los artículos 803 ter e y 803 ter h de la LECr, dedicados al procedimiento de decomiso autónomo, a la vista de los artículos 8.7 y 8.2 de la Directiva 2014/42/UE. Igual relevancia tiene la observación que se realiza al artículo 803 ter l de la LECr, acerca de la necesidad de que la determinación de los perjudicados y la fijación de las indemnizaciones se atribuyan al órgano jurisdiccional penal y no al Ministerio de Justicia.

Por último, y volviendo sobre las reflexiones iniciales que se efectuaron acerca del alcance del Anteproyecto y de su relación con el proyecto de un nuevo Código Procesal Penal, el Consejo de Estado considera necesario reiterar la conveniencia de no abandonar, sino de abordar, una reforma integral del proceso penal a través de una norma que venga a sustituir a la vigente LECr y se adecue a las exigencias últimas del principio acusatorio, haciendo así realidad lo que ya en la exposición de motivos de aquella Ley se consideraba un objetivo deseable por razones que hoy siguen siendo válidas.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Pleno es de dictamen:

Que, una vez consideradas las observaciones contenidas en el cuerpo del presente dictamen, puede V. E. someter a la aprobación del Consejo de Ministros el anteproyecto de Ley Orgánica de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal, el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológicas, para su ulterior remisión a las Cortes Generales como proyecto de Ley."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 5 de marzo de 2015

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE JUSTICIA.