En el recurso gubernativo interpuesto por la Procuradora de los
Tribunales, doña María Covadonga Rojo Fernández, en nombre de doña María
Pilar Aparicio Cordero, contra la negativa del Registrador de la Propiedad
número 6 de Bilbao, don Julio César García Rosado, a reflejar
registralmente la cesión de una mitad indivisa de una vivienda familiar que hace
uno de los cónyuges con ocasión de la sentencia de separación conyugal,
en virtud de apelación de la recurrente.
Hechos
I
En el procedimiento de separación de mutuo acuerdo, seguido en el
Juzgado de Primera Instancia número 5 de Familia, de Bilbao, autos
número 178/1993, a instancia de doña Pilar Aparicio Cordero y su esposo don
José Luis Urrutia López, mediante sentencia de 15 de marzo de 1993,
se decretó la separación legal del matrimonio formado por los citados
señores y se aprobó el convenio regulador de fecha 19 de febrero de 1993.
En el citado convenio regulador se manifiesta que el esposo hace cesión
de su propiedad indivisa sobre la vivienda conyugal (que pertenece
proindiviso e iguales partes a ambos cónyuges), a favor de su hija, en cuyo
nombre es aceptado por la esposa como representante legal de la menor.
Esta cesión lleva consigo las siguientes condiciones: "Respecto a la vivienda
descrita en la manifestación tercera, la esposa se hace cargo y responsable
única del pago de la hipoteca que la grava. Por su parte, el esposo hace
cesión de su propiedad indivisa sobre la vivienda referida a favor de su
hija Zuriñe, en cuyo nombre es aceptado por la esposa como representante
legal de la menor. Esta cesión lleva consigo las siguientes condiciones:
a) Dicha cesión se amplía también a favor del concebido, de acuerdo
con el artículo 29 del Código Civil.
b) Dicha cesión produce plenos efectos, pero con la condición de
que la mitad indivisa cedida no sea enajenada ni vendida hasta que
adquiera la mayoría de edad el hijo/a del matrimonio que va a nacer o, en otro
caso, la hija existente. Una vez liquidado el patrimonio común existente,
los esposos dan por finalizada la sociedad ganancial y establecen el régimen
económico de separación de bienes, renunciando ambos expresamente a
reclamar su participación en los bienes muebles o inmuebles a los que
en el futuro puedan acceder por cualquier concepto."
II
Presentado testimonio de la sentencia de separación aprobando el
convenio regulador, antes referida, acompañado de dicho convenio regulador
fue calificada con la siguiente nota: "Denegada la anotación ordenada en
el precedente documento, por el defecto insubsanable de no ser título
adecuado para ello, con arreglo a los artículos 633 del Código Civil y 3
de la Ley Hipotecaria y concordantes. Contra esta calificación puede
interponerse recurso gubernativo ante el Tribunal Superior de Justicia del País
Vasco, en el plazo de cuatro meses a contar de la fecha de esta nota,
conforme a lo establecido en los artículos 112 y siguientes del Reglamento
Hipotecario. Bilbao, 22 de marzo de 1995.-El Registrador, Julio García
Rosado."
III
La Procuradora de los Tribunales, doña María Covadonga Rojo
Fernández, en representación de doña María del Pilar Aparicio Cordero,
interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación, y alegó:
1. Que se deniega la inscripción por considerarse que el documento
presentado no reúne las condiciones o características de la escritura
pública en el Código Civil exige para la validez de las transmisiones gratuitas.
2. Que según reiteradas Resoluciones de la Dirección General de los
Registros y del Notariado, no cabe negar el que documento auténtico
expedido por el Secretario judicial, acreditativo de la sentencia y del convenio
regulador aprobado por la misma, es documento auténtico suficiente para
acreditar los términos del convenio, con plenitud de efectos. Que así lo
establece, entre otras, la Resolución de 25 de febrero de 1988. Que, según
el Registrador, tratándose de donaciones, el tenor del artículo 633, exige
una escritura notarial. Que se considera que el documento presentado,
reúne toda las características de validez de la escritura pública, tanto
frente a terceros como para las partes firmantes.
3. Que la Resolución antes citada estima que el convenio regulador,
tramitado en procedimiento de separación y testimoniado por el Secretario
Judicial, tiene el mismo valor que una escritura pública.
4. Que se considera que en el presente caso se está ante un documento
escrito (el convenio regulador), ante unas verdaderas escrituras redactadas
y autentificadas posteriormente en presencia judicial.
5. Que la fe pública recibe su plenitud en los actos que ejerzan los
Secretarios judiciales, tal como afirma el artículo 281-2 de la Ley Orgánica
del Poder Judicial. Que la fe pública notarial no se extiende a las
declaraciones que efectúan los otorgantes en los documentos suscritos ante
ellos, pues no alcanzan ni cubren la verdad intrínseca. La verdad notarial
puede ser destruida por prueba en contrario. Así lo dice la sentencia del
Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1994.
6. Que hay que tener en cuenta lo que dice el artículo 1.225 del Código
Civil y las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1994
y 19 de octubre de 1992.
7. Que, por último, el documento presentado es válido para la
transmisión por donación del inmueble que expresa, por ser totalmente
equiparado a la escritura pública que requiere el Código Civil y la tradición
no se efectúa en el momento en que las partes firman el documento, sino
en el que este deviene público y adquiere la formalidad pública, esto es,
en el momento de la sentencia judicial que lo ratifica.
IV
El Registrador de la Propiedad, en defensa de su nota informó: Que
para la calificación se ha tenido en cuenta el artículo 18 de la Ley
Hipotecaria y fundamentalmente el artículo 633 del Código Civil. Que el
artículo 90 del Código Civil señala los extremos a que deberá referirse el convenio
regulador y el artículo 103 del mismo texto legal, se refiere a las medidas
a adoptar por el Juez a falta de acuerdo entre ambos cónyuges. Que el
artículo 90 anteriormente citado, deja una puerta abierta a otros pactos
cuando en su párrafo primero dice que el convenio debería referirse, "al
menos" "a los siguientes extremos", que es indudable que estos pactos
han de tener por objeto resolver situaciones conflictivas que sean
consecuencia de la separación de los cónyuges o que tenga relación directa
con cuestiones íntimamente relacionadas con el proceso de separación.
La redacción de este primer párrafo no autoriza a incluir en el convenio
cualesquiera contratos que nada tienen que ver con la disolución de la
sociedad conyugal, para los cuales el ordenamiento tiene regulada una
forma específica y concreta, la escritura pública (como la donación). Que
el Código Civil en los artículos 1.278 y 1.280 recoge los requisitos de forma
de los contratos y el Tribunal Supremo tiene reiteradamente declaradas
que las normas del artículo 1.280, de acuerdo con los preceptos de los
artículos 1.278 y 1.279, comportan exigencias "ad probationem", no "ad
sustantiam". Pero mientras el artículo 128 habla de documento público,
el artículo 633, también del Código Civil, habla de escritura pública en
la que ha de hacerse la donación. Que así lo entiende unánimemente la
jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias de 22 de febrero de
1940, 31 de diciembre de 1949, 13 de mayo de 1963, 22 de febrero de
1966, 17 de diciembre de 1984 y 7 de mayo y 25 de octubre de 1993,
entre otras. En ellas se sienta la doctrina de que la escritura pública es
requisito necesario para la validez de la donación, sin ella, no hay donación.
Que al convenio regulador aprobado es aplicable al artículo 1.225 del
Código Civil a efectos probatorios, pero no a efectos constitutivos. Que una
interpretación fina del artículo 1.216 del Código Civil, excluiría al convenio
regulador de la categoría de documento público, y, ya que el Juez no es
el autor del convenio, que ha sido redactado por los particulares. La
sentencia del Juez aprobándolo si es documento público que implica que
el convenio privado acordado por los cónyuges no es dañoso para los
hijos o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges. Esta
interpretación vendría abonada por la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de
octubre de 1992. Que, en todo caso, el documento público es por definición
del precepto antes citado, un concepto más amplio que el de escritura
pública y, no todo documento público es escritura pública. Esta última
es una clase de documento público notarial, redactado por Notario con
los requisitos de los artículos 156 y siguientes del Reglamento Notarial,
que marcan la diferencia con los documentos públicos y es precisamente
la escritura pública la que exige el artículo 633 del Código Civil para
la validez de la donación de una cosa inmueble. Que en definitiva, el
consentimiento para donar un inmueble sólo puede ser plasmado en una
escritura pública; ese consentimiento recogido en cualquier otro
documento público no existe, no hay consentimiento a efectos de la donación.
Así pues cabe concluir que la donación contenida en el convenio regulador
aprobado por la sentencia de separación no ha sido perfeccionada por
falta de forma y, si el padre quiere hacer donación de su mitad indivisa
en la vivienda, deberá otorgar la escritura pública correspondiente.
V
El ilustrísimo señor Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia
número 5 de los de Bilbao, informó asumiendo la posición del señor
Registrador de la Propiedad.
VI
El Presidente del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco confirmó
la nota del Registrador fundándose en que la exigencia del artículo 633
del Código Civil de que la donación inmobiliaria se haga en escritura
pública, es clara e imperativa y, en consecuencia, la donación inmobiliaria,
que es objeto del recurso como sostiene el señor Registrador, adolece de
una carencia formal que imposibilita su perfección.
VII
La Procuradora recurrente apeló el auto presidencial, manteniéndose
en las alegaciones contenidas en el escrito del recurso.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 90, 96 y 633 del Código Civil; 3 de la Ley Hipotecaria
y 100 del Reglamento Hipotecario.
1. Se debate en el presente recurso sobre la posibilidad de inscribir
en el Registro de la Propiedad la cesión de una mitad indivisa de la vivienda
familiar que con ocasión de un convenio aprobado judicialmente en la
sentencia de separación conyugal, realiza uno de los cónyuge a favor de
sus hijos (uno nacido y el otro concebido y no nacido), con la condición
de que dicha mitad no sea entregada ni vendida hasta que alcance la
mayoría de edad el hijo del matrimonio que va a nacer o, en otro caso,
la hija existente. Se prevé, además, en dicho convenio, que el otro cónyuge,
dueño de la otra mitad, se hace cargo y responsable único de la hipoteca
que grava la vivienda. El Registrador deniega la anotación ordenada por
el defecto insubsanable de no ser título adecuado con arreglo a los
artículos 633 del Código Civil y 3 de la Ley Hipotecaria.
2. Sin prejuicio de destacar que dicha transmisión, en su caso, no
debería de reflejarse registralmente por medio de una anotación -Que
por otra parte no aparece ordenada en el documento calificado-, sino
por un asiento definitivo cual es la inscripción, el defecto no puede ser
confirmado; es cierto que la donación de bienes inmuebles presupone
escritura pública como requisito formal para su existencia y validez (cfr.
artículo 633 del Código Civil), pero no es este el caso debatido toda vez que:
a) Las previsiones adoptadas en un convenio regulador de la
consecuencia de la separación o divorcio, que constituyan el contenido propio de
dicho convenio por incidir sobre los aspectos que la crisis familiar hace
necesario abordar, produce plenos efectos jurídicos una vez aprobados
judicialmente (cfr. artículo 90 del Código Civil); b) que siendo uno de
los aspectos que por expresa previsión legal ha de abordarse en el convenio
el relativo a la vivienda familiar, y obedeciendo la exisgencia legal de
esta previsión, a la protección básicamente, del interés de los hijos (cfr.
artículo 96 del Código Civil), en modo alguno puede negarse que sea extraño
el contenido genuino de dicho convenio el que uno de los cónyuges ceda
su parte de vivienda a favor de los hijos del matrimonio, sin que pueda
alegarse que el artículo 90-B del Código Civil exige únicamente la previsión
sobre el uso, pues, por una parte, y como literalmente señala el inciso
inicial de dicho artículo, las especificaciones recogidas en el artículo citado
constituyen el contenido "mínimo" del convenio y, por otra, no hay razón
para excluir aquellas disposiciones relativas al uso de la vivienda que
se articulen por vía de cesión de la propiedad, y entender incluida sólo
las que se instrumentalicen por el cauce de la constitución de un derecho
real de goce; c) que tratándose de un convenio judicialmente aprobado,
no corresponde al Registrador en el ámbito de su función calificadora
(cfr. artículo 100 del Reglamento Hipotecario), revisar ahora la procedencia
de la inclusión en aquel de la cesión cuestinada ni, por ende, cuestionar
su eficacia aisladamente considerada, máxime si se tiene en cuenta la
unidad y recíproca interdependencia de las distintas previsiones que
integran estos convenios; d) que ni es cierto que la cesión considerada se
hace sin contraprestación (el otro cónyuge se compromete al pago del
crédito hipotecario que lo grava), ni puede ignorarse que en las cesiones
de la vivienda familiar que un cónyuge realiza en los convenios reguladores
de la separación o el divorcio, en favor del otro cónyuge o de los hijos
comunes, tiene una decisiva relevancia la necesidad de atender la situación
creada por la crisis matrimonial,
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto
y revocar el auto apelado.
Madrid, 29 de julio de 1999.-El Director general, Luis María Cabello
de los Cobos y Mancha.
Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.
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