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La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 24 de mayo de 2018, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"El Consejo de Estado, en virtud de Orden de V. E. de 10 de mayo de 2018, ha examinado el proyecto de Orden por la que se regula la pesca de gamba rosada (Aristeus antennatus) con arte de arrastre de fondo en determinadas zonas marítimas próximas a Palamós. La consulta se solicita con carácter de urgencia.

De antecedentes resulta:

Primero.- El proyecto de Orden sometido a consulta consta de un preámbulo, doce artículos, una disposición derogatoria, tres disposiciones finales y dos anexos.

El preámbulo expone, tras señalar los antecedentes normativos, que la gamba rosada es una especie demersal que en el litoral de Palamós se captura exclusivamente con arte de arrastre de fondo, en profundidades comprendidas entre los 300 y los 1.000 metros, por una flota muy concreta y en áreas muy localizadas, por lo que, para esta modalidad, supone una pesquería bastante específica y selectiva; lo que unido al valor económico de las descargas, a la actual coyuntura y a la positiva disposición de los propios pescadores, la hace idónea para establecer sobre la misma unas medidas temporales de regulación especial que tiendan a garantizar su conservación y su desarrollo sostenible en el futuro, actuaciones entre las que se incluye la implantación de unas vedas temporales que, contribuyendo a los fines perseguidos, se realicen en fechas alternas, de forma que pueda garantizarse el necesario abastecimiento de los mercados.

Con esta intención se publicó, con una vigencia de cinco años, la Orden AAA/923/2013, de 16 de mayo, por la que se regula la pesca de gamba rosada (Aristeus antennatus) con arte de arrastre de fondo en determinadas zonas marítimas próximas a Palamós. No obstante, produciéndose la finalización del período de su vigencia el 27 de mayo de 2018, y a la vista de los positivos resultados obtenidos, se considera muy conveniente dar continuidad e incluso incrementar las medidas de gestión aplicadas hasta el momento, conforme se contiene en la nueva norma.

La parte articulada de la futura Orden ministerial presenta el siguiente detalle:

Artículo 1. Objeto. Artículo 2. Ámbito de aplicación. Artículo 3. Delimitación de las zonas reguladas. Artículo 4. Buques autorizados. Artículo 5. Características del arte. Artículo 6. Limitación de la actividad en los caladeros. Artículo 7. Período de veda. Artículo 8. Ajuste de la capacidad de la flota. Artículo 9. Evaluación de los resultados y posibles medidas de salvaguarda. Artículo 10. Seguimiento y control. Artículo 11. Financiación de las paradas temporales. Artículo 12. Infracciones y sanciones.

Le sigue a continuación una disposición derogatoria para anular la Orden AAA/923/2013, de 16 de mayo, por la que se regula la pesca de gamba rosada (Aristeus antennatus) con arte de arrastre de fondo en determinadas zonas marítimas próximas a Palamós.

La disposición final primera señala su título competencial (el artículo 149.1.19.ª de la Constitución, que atribuye al Estado competencia exclusiva en materia de pesca marítima); la disposición final segunda prevé la facultad de desarrollo; y la disposición final tercera señala su entrada en vigor, que se producirá el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado y tendrá una vigencia de cinco años, contados a partir de esa fecha.

Finalmente, se insertan dos anexos, el anexo I contiene la relación de embarcaciones a las que afecta la Orden; y el anexo II, la delimitación geográfica de las zonas reguladas en la Orden (caladeros).

Acompaña al proyecto de Orden la memoria del análisis de impacto normativo, presentada en forma abreviada, y fechada el 19 de abril de 2018, muy sucinta, en la que se hace constar que el objetivo es la protección de los recursos pesqueros y dar continuidad al plan de gestión de la gamba de Palamós aprobado por la Orden AAA/923/2013, de 16 de mayo, por la que se regula la pesca de gamba rosada (Aristeus antennatus) con arte de arrastre de fondo en determinadas zonas marítimas próximas a Palamós.

Considera que no tiene impacto económico ni presupuestario, y que tampoco lo tiene de género ni de ninguna otra naturaleza, ni supone variación alguna de las cargas administrativas. En suma, la norma propuesta tendrá un impacto normativo mínimo y, en todo caso, favorable.

Segundo.- En el expediente remitido al Consejo de Estado obran, además de los diversos borradores del proyecto que se han utilizado a lo largo del procedimiento de elaboración de la presente norma, los siguientes informes:

1.- Informe favorable de la Secretaría General Técnica del departamento proponente, de 10 de mayo de 2018, en el que se analizan sucintamente la necesidad y oportunidad de la modificación y los hitos principales de su tramitación, pero sin formular observaciones.

2.- Informe favorable de la Dirección General de Relaciones con las Comunidades Autónomas y Entes Locales del Ministerio de la Presidencia y para las Administraciones Territoriales, de 8 de mayo de 2018. Explica que el proyecto es estricto en el ejercicio de las competencias del Estado en materia de pesca marítima atribuidas con carácter exclusivo por el artículo 149.1.19.ª de la Constitución, por lo que no formula observaciones.

3.- Informe favorable de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Hacienda y Función Pública, de 9 de mayo de 2018, sin formular observaciones y señalando que no se requiere la aprobación previa recogida en el artículo 26.5 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre.

4.- Informe favorable del Instituto Español de Oceanografía, de 23 de abril de 2018, que considera adecuadas las modificaciones propuestas y no formula objeción alguna.

5.- Certificado expedido por el Jefe de la División de Estudios y Publicaciones del departamento consultante, de 3 de mayo de 2018, expresivo de que el proyecto normativo de referencia ha estado disponible en participación pública en la web del ministerio, desde el 19 al 30 de abril de 2018, ambos inclusive, sin que se hayan recibido observaciones.

Tercero.- Consulta con la Comunidad Autónoma de Cataluña. Remitido el proyecto para su análisis al Departamento de Agricultura, Ganadería, Pesca, Alimentación y Medio Natural de la Generalidad de Cataluña, han remitido acta de la reunión del Plan de Gestión de la gamba de Palamós, celebrada el 4 de marzo de 2018, con asistencia del sector, y en la que se informa de modo favorable la norma, haciendo asimismo diversas puntualizaciones y sugiriendo mejoras que han sido acogidas en la versión final de la misma.

Cuarto.- En tal estado de tramitación el expediente, V. E. dispuso su remisión al Consejo de Estado para consulta, donde tuvo entrada el día 11 de mayo de 2018. La consulta se solicita con carácter de urgencia.

Con fecha 18 de mayo de 2018, el ministerio consultante ha remitido el informe de seguimiento de sostenibilidad de la gamba vermella de Palamós, del ICM (Instituto de Ciencias del Mar)-CSIC (Consejo Superior de Investigaciones Científicas) de 28 de septiembre de 2017.

A la vista de los anteriores antecedentes, el Consejo de Estado formula las siguientes consideraciones:

I.

El Consejo de Estado emite su dictamen en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 22.2 y 3 de su Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, conforme al cual su Comisión Permanente deberá ser consultada en los casos de "reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las Leyes, así como sus modificaciones", así como de "disposiciones reglamentarias que se dicten en ejecución, cumplimiento o desarrollo de tratados, convenios o acuerdos internacionales y del derecho comunitario europeo".

En el presente caso, la Orden ministerial proyectada es un desarrollo del artículo 12 de la Ley 3/2001, de 26 de marzo, de Pesca Marítima del Estado. La modificación pretendida ahora tiene, en consecuencia, el mismo carácter de reglamento ejecutivo de la disposición que trata de sustituirse, haciendo preceptivo por ello el dictamen de la Comisión Permanente del Consejo de Estado.

En segundo lugar, al ser también la disposición proyectada dictada en ejecución, cumplimiento y desarrollo del reglamento de la Unión Europea citado en el preámbulo (el Reglamento (CE) n.º 1967/2006 del Consejo, de 21 de diciembre de 2006), resultaría igualmente preceptiva la consulta a este Consejo de Estado de acuerdo con el artículo 22.2 de su Ley Orgánica.

Se trata, por tanto, de una consulta preceptiva, que, a la vista de lo dispuesto en el artículo 22, apartados 2 y 3, de la mencionada Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, ha de ser evacuada por la Comisión Permanente del Consejo de Estado.

II.

El procedimiento de elaboración de la disposición de carácter general se ha ajustado a las previsiones de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y se han observado las exigencias de índole procedimental que deben seguirse para preparar un texto normativo como el ahora sometido a consulta conforme a lo establecido en la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.

Consta en el expediente la memoria del análisis de impacto normativo (con la información sobre la inexistente repercusión presupuestaria de la actuación acometida), donde se contiene el preceptivo informe de impacto por razón de género.

Se ha dado audiencia a la Comunidad Autónoma de Cataluña, única afectada, que ha mostrado su conformidad con el proyecto. También ha emitido informe la Secretaría General Técnica del departamento proponente, así como las secretarías generales técnicas de los demás ministerios concernidos (en concreto, del Ministerio de Hacienda y Función Pública).

Del mismo modo, se han cumplido las exigencias de la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de información, participación pública y acceso a la justicia en materia de medio ambiente.

También ha emitido informe favorable el Instituto Español de Oceanografía y se han aportado los datos técnicos derivados del seguimiento de la pesquería con fecha de 28 de septiembre de 2017 a partir del estudio del Instituto de Ciencias del Mar de Barcelona y del Consejo Superior de Investigaciones Científicas (ICM-CSIC).

III.

En cuanto a la competencia del Estado para dictar la norma proyectada, no cabe tampoco plantear objeción alguna en este aspecto, toda vez que el proyecto encuentra su fundamento en el artículo 149.1.19.ª de la Constitución, que atribuye al Estado competencia exclusiva en materia de pesca marítima, tal como se hace constar expresamente en la disposición final primera de la todavía vigente Orden AAA/923/2013, de 16 de mayo.

IV.

Respecto a la autorización para dictar la presente Orden, el proyecto encuentra su habilitación última en la Ley 3/2001, de 26 de marzo, de Pesca Marítima del Estado, para dictar la norma, pues esta dispone en su disposición final segunda que "se autoriza al Gobierno y, en su caso, al Ministro de Agricultura, Pesca y Alimentación, en el ámbito de sus competencias, para dictar cuantas disposiciones sean necesarias para el desarrollo y aplicación de la presente Ley".

Más en concreto, el artículo 12 de la citada ley, destinado a la regulación de las vedas, dispone que "con el objeto de proteger, conservar y recuperar los recursos pesqueros, y previo informe del Instituto Español de Oceanografía, el Ministro de Agricultura, Pesca y Alimentación podrá establecer fondos mínimos, zonas o períodos de veda en los que se limite o se prohíba el ejercicio de las actividades pesqueras o la captura de determinadas especies, así como adoptar aquellas otras medidas que se consideren necesarias" por lo que se trata de una delegación per saltum de la citada ley en la potestad reglamentaria de la ministra, y, por tanto, existe suficiente potestad reglamentaria para promulgar la Orden propuesta. Ello sin perjuicio de que, además, el Real Decreto 1440/1999, de 10 de septiembre, por el que se regula el ejercicio de la pesca con artes de arrastre de fondo en el caladero del Mediterráneo, establece, en su disposición final segunda, que se faculta al titular del departamento, para dictar, en el ámbito de sus competencias, las disposiciones necesarias para el cumplimiento y aplicación de lo dispuesto en el mismo y, en particular, para regular planes de pesca, con normativa específica y establecer vedas y fondos justificados por el estado de los recursos, todo ello de conformidad con el informe previo del Instituto Español de Oceanografía.

V.

Por lo que se refiere al fondo del proyecto objeto de consulta, este pretende regular la pesca dirigida a la captura de gamba rosada (Aristeus antennatus) con arte de arrastre de fondo, en determinados caladeros del litoral de Cataluña, próximos al puerto de Palamós, sustituyendo a la todavía vigente Orden AAA/923/2013, de 16 de mayo, por la que se regula la pesca de gamba rosada (Aristeus antennatus) con arte de arrastre de fondo en determinadas zonas marítimas próximas a Palamós.

La futura Orden ministerial continúa la senda y asume prácticamente los mismos contenidos que la Orden AAA/923/2013, de 16 de mayo, introduciendo modificaciones muy escasas consistentes en aumentar de 40 a 45 milímetros la abertura mínima de los copos de malla en su artículo 5.1, reducir en 30 minutos el tiempo máximo de permanencia en el mar en el artículo 6.1, flexibilizar el régimen de períodos de veda de su artículo 7, que ahora se remiten para su fijación a una resolución del Secretario General de Pesca, suprimir la previsión dispuesta actualmente en el artículo 8.1ª para, tras la entrada en vigor de la futura Orden ministerial, prohibir incrementar el número de buques incluidos en el anexo I, e introducir un nuevo artículo, el 11, regulador de la financiación de las paradas temporales remitiendo al FEP.

Así las cosas, el Consejo de Estado informa favorablemente, -salvo en lo que se refiere a la observación que se formula al artículo 7.3 más adelante; la norma proyectada, responde a las motivaciones expresadas, y sus concretas previsiones están bajo la garantía de los organismos técnicos, y asimismo ha recibido la conformidad de la Comunidad Autónoma de Cataluña.

Ello no obstante, procede hacer las siguientes observaciones: 1.- Como antes se ha indicado, tras la documentación complementaria enviada por el ministerio consultante, ha tenido entrada en el Consejo de Estado, el 18 de mayo de 2018, un informe que evalúa las medidas y líneas de actuación practicadas de conformidad con la Orden AAA/923/2013, de 16 de mayo que ahora viene a derogarse, en cumplimiento de lo dispuesto en su artículo 9 (actualmente se va a sustituir por una redacción relativamente similar a la sometida a consulta) y que establece (la Orden vigente), en su párrafo primero: "Durante el período de vigencia de la presente orden, la Secretaría General de Pesca del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, llevará a cabo una evaluación continuada de la pesquería, con objeto de conocer el estado del recurso, la rentabilidad económica de la misma, la eficacia de las medidas de gestión aplicadas y obtener la información necesaria para aplicar, en su caso, acciones correctoras de salvaguarda, entre las que se encuentran: Adoptar, antes de la finalización del primer año de vigencia de esta orden, la reglamentación de un único tipo de arte tendente a reducir el impacto de la actividad sobre el sustrato marino, incrementar la selectividad y mejorar el ahorro energético. Reducir el número de días de actividad autorizados. En base a las conclusiones e información obtenida en las reuniones previstas en el artículo 10 de la presente orden, la referida Secretaría General de Pesca, podrá aplicar, a partir del segundo año de vigencia de esta orden, una reducción progresiva de hasta un 10?% anual del número de días de actividad autorizados. Adoptar medidas de reajuste del esfuerzo pesquero ejercido en las zonas reguladas, mediante la modificación del número de lances por jornada autorizados en las mismas y, en general, cualquier otra medida de carácter técnico, que contribuya a conseguir un rendimiento óptimo sobre un recurso sostenible". En consecuencia, debe incorporarse en el preámbulo un párrafo que dé cuenta brevemente de en qué han consistido las actividades de seguimiento y, sobre todo, debe incorporarse una copia del citado informe al expediente de elaboración de la Orden con una referencia al mismo en la memoria, haciendo constar que se ha venido realizando el seguimiento de la aplicación de la Orden que ahora se deroga, con cita expresa de dicho informe del ICM-CSIC, a fin de mejorar la transparencia y referir a los sujetos a la nueva Orden al análisis y conclusiones del citado estudio.

2.- En la fórmula de promulgación de la consulta no consta la expresión ("oído" o "de acuerdo con") que será necesaria conforme a lo dispuesto en el párrafo cuarto del artículo 2.2 de la Ley Orgánica 3/1980.

3.- El artículo 9 de la Orden proyectada mantiene la obligación de seguimiento de la pesquería: "Durante el periodo de vigencia de la presente orden, la Secretaría General de Pesca del Ministerio de Agricultura y Pesca, Alimentación y Medio Ambiente, llevará a cabo una evaluación continuada de la pesquería, con objeto de conocer el estado del recurso, la rentabilidad económica de la misma, la eficacia de las medidas de gestión aplicadas y obtener la información necesaria para aplicar, en su caso, acciones correctoras de salvaguarda".

No incluye, sin embargo, la amplísima potestad de modificación de su contenido que poseía la Secretaría General de Pesca en la Orden vigente.

Ello es correcto. La vigente Orden no fue sometida a dictamen de este Consejo de Estado y no pudo entonces hacerse observación a dicho artículo 9. En cualquier caso, la atribución per saltum de potestad reglamentaria tan amplia a quien, según el artículo 97 de la Constitución, carece de ella, es muy discutible incluso aunque tradicionalmente se haya venido operando así históricamente, máxime cuando en los últimos años los tribunales contencioso-administrativos han venido anulando órdenes ministeriales y resoluciones de pesquerías, tanto por la ausencia del dictamen del Consejo de Estado (lo que ahora se ha corregido) como por delegaciones no previstas en la Ley 3/2001, a lo que se suma el reciente refuerzo de la atribución de la potestad reglamentaria a los órganos a los que la Constitución se la atribuye: al Gobierno y, por tanto, a sus miembros, y solo a ellos.

Ahora bien, esta corrección del artículo 9 no es completa, ya que el artículo 7.3 sigue atribuyendo al Secretario General de Pesca, al menos parte de la potestad reglamentaria que antes constaba en el citado artículo 9.

Ello debe corregirse porque, de hecho, constituirá no un hecho general sino un mandato más propio de un reglamento que de un acto administrativo. Además, al trasladarse a este artículo, se desvincula dicha posible alteración del texto de la Orden del seguimiento que establece el artículo 9.

Respecto de la primero, y pese a la "tradición" existente antes de que el ministerio pasarse a denominarse expresamente "de Pesca" -y de la que es fiel reflejo la importante Resolución de 12 de diciembre de 2016, de la Secretaría General de Pesca, en la que se modifica el anexo I de la Orden AAA/923/2013, de 16 de mayo, por la que se regula la pesca de gamba rosada (Aristeus antennatus) con arte de arrastre de fondo en determinadas zonas marítimas próximas a Palamós, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 22 de diciembre de 2016-, estima este Consejo de Estado que mantener esa potestad reglamentaria no es sino volver a incidir en los errores en que tradicionalmente ha incurrido este sector y que han sido corregidos por la jurisprudencia de la Audiencia Nacional (en casos en que, a diferencia del actual, hay mayor conflictividad y litigiosidad). Pero por ello debería atribuirse la potestad de cambio solo a la Ministra, a propuesta del Secretario General, en dicho artículo 7.3, en previsión de posibles pronunciamientos de ilegalidad, sobre todo porque la regulación de las artes en el artículo 10 de la Ley 3/2001 está expresamente atribuida también a la Ministra.

Respecto de lo segundo, no queda claro si esa regulación que prevé el citado artículo 7.3 está basada ya en el seguimiento actual o dependerá del seguimiento futuro del artículo 9. Da la impresión, no confirmada en el expediente, de que se trata de una regulación en marcha que, debido a lo perentorio de la aprobación de la Orden antes del 27 de mayo de 2018 se ha separado del contenido mismo del proyecto. Pero bien podría ser una atribución de potestad (que debe corregirse, e incluso quizás en una disposición transitoria más que en el artículo 7.3 y con atribución de potestad a la Ministra). Pero tampoco es descartable que se pretenda más bien establecer esa potestad general que, suprimida del artículo 9, "se recupera" en el artículo 7.3, y que dependerá de esas futuras evaluaciones posteriores a la entrada en vigor de la Orden y que harían necesarias nuevas valoraciones para poder justificar esa modificación del anexo I. También en ese caso habría que cambiar el texto de dicho artículo 7.3.

En suma, debe aclararse en la memoria y en el preámbulo qué se pretende hacer exactamente y corregir el texto del artículo 7.3, con atribución de la potestad a la Ministra, bien para sujetarlo al seguimiento y modificación futura a partir del primer seguimiento de la aplicación de la futura Orden (en cuyo caso incluso podría sobrar el texto), bien para basarlo en actuaciones de seguimiento ya realizadas (en una transitoria o final).

4.- No se comprende bien cómo teniendo el ministerio proponente un excelente sistema de información geográfica en el Banco de Datos, se sigue optando, como en 2013, por no añadir al anexo II los correspondientes mapas, dada la precisión con que las latitudes y longitudes están en la Orden. No queda claro si se debe a falta de coordinación entre unidades departamentales o a una voluntad de no modernizar la Administración General del Estado con tecnologías de uso corriente, y que probablemente están al alcance y son usadas ya por los propios pescadores en equipos marinos o mediante sus propios teléfonos móviles, sobre todo cuando ya están puestos en marcha los mecanismos para planificar integralmente todos los espacios marinos según lo dispuesto en el artículo 9.3 del Real Decreto 363/2017, de 8 de abril.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez tenida en cuenta la observación esencial al artículo 7.3 y consideradas las restantes, puede V. E. aprobar la Orden ministerial sometida a consulta."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 24 de mayo de 2018

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE AGRICULTURA Y PESCA, ALIMENTACIÓN Y MEDIO AMBIENTE.