Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 24 de mayo de 2018, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"El Consejo de Estado, en virtud de Orden de V. E. de 11 de mayo de 2018, se ha instruido para la elaboración del proyecto de Orden por la que se establece un plan de gestión y recuperación para la sardina (sardina pilchardus) de las aguas ibéricas (8c y 9a) del Consejo Internacional para la Exploración del Mar (CIEM), que se solicita por el trámite de urgencia.

De antecedentes resulta:

Primero.- El proyecto de Orden sometido a consulta consta de un preámbulo, diez artículos, dos disposiciones adicionales y dos disposiciones finales.

En el preámbulo se recuerda que el Reglamento (UE) nº 1380/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2013, sobre la Política Pesquera Común, tiene por objeto garantizar una explotación sostenible de los recursos pesqueros vivos. Para ello, dispone de algunos instrumentos de gestión, como la fijación de los Totales Admisibles de Capturas (TAC) de las diferentes especies pesqueras o el establecimiento de planes de gestión y recuperación conforme a los artículos 9 y 10. Por su parte, la Ley 3/2001, de 26 de marzo, de Pesca Marítima del Estado, faculta al Ministro de Agricultura y Pesca, Alimentación y Medio Ambiente en sus artículos 7,8 y 9 a dictar normas para la conservación y mejora de los recursos pesqueros, mediante medidas de regulación directas, a través de la limitación del esfuerzo de pesca, o indirectas mediante la limitación del volumen de capturas.

El estado actual del stock de la sardina ibérica es preocupante, ya que en los últimos años se ha observado un acusado declive en la biomasa de reproductores, situada en los mínimos históricos, que está poniendo en riesgo la sostenibilidad de este recurso. A lo largo de los últimos cuatro años se ha aplicado un plan que ha permitido detener el declive de la biomasa y una cierta recuperación, pero los datos siguen mostrando un stock en niveles muy bajos y por debajo de la biomasa de seguridad (Blim). Este plan inicial se aplicó en España mediante la Orden AAA/1512/2014, de 30 de julio, modificada en 2016 mediante la Orden AAA//196/2016, de 18 de febrero.

Por ello, se hace necesario establecer una serie de medidas adicionales que puedan conducir a una recuperación del stock lo más rápida posible al tiempo que se garantiza el mantenimiento del empleo en el sector. España y Portugal son responsables del 100% de las capturas de este stock. Ambas naciones han decidido elaborar un nuevo plan plurianual de gestión y recuperación para la sardina ibérica, basado en los artículos 9 y 10 del citado Reglamento (UE) nº 1380/2013, para los años 2018 a 2023.

El plan contiene una regla de explotación con la que se pretende recuperar el nivel de biomasa hasta un nivel que se sitúe antes del final de 2023 en al menos el 80% del valor de Blim y establecer un reparto del posible límite de capturas anual de manera interina y mientras dure el mismo. A nuestro país le corresponde un 33,5% de las capturas máximas que se acuerden cada año en función de la aplicación del plan, mientras que a Portugal le corresponderá el 66,5%. El Plan establece, por otro lado, medidas técnicas adicionales tales como limitaciones en la duración de la campaña de pesca dirigida, posibilidad de limitación de desembarques o cierres de pesquería espacio- temporales que favorezcan una explotación sostenible del recurso, contribuyendo así a la recuperación del mismo. Por último, contiene una serie de medidas de seguimiento científico.

La parte dispositiva se desarrolla en el siguiente articulado: Artículo 1. Objeto: la formulación de un plan de gestión y recuperación para la sardina ibérica del stock de las aguas 8c y 9a del Consejo Internacional para la Explotación del Mar, para los años 2018 al 2023. Artículo 2. Definiciones: contiene las definiciones de las distintas artes de pesca de la sardina (de xeito; de cerco; de racú y piobardeira); de biomasa del stock (B1+) y de biomasa limite (BLIM); de mortalidad por pesca (F) y por pesca rms (Frms). Señala, entre otros extremos, que "todos estos valores podrán ser revisados por el CIEM en su proceso de evaluación y actualización de los valores de referencia, siendo a partir de entonces a los que deberán ser tenidos en cuenta". Artículo 3. Ámbito de aplicación: delimitado por las zonas 8c y 9ª del CIEM, y por la flota afectada compuesta por los buques de los censos de cerco en los caladeros del Cantábrico Noroeste y del Golfo de Cádiz y las flotas pertenecientes a artes menores estacionalmente dependientes de esta pesquería. Artículo 4. Regla de explotación: especifica el modelo para determinar las capturas máximas anuales, teniendo en cuenta los factores técnicos definidos en el artículo 2. Artículo 5. Posibilidades de captura y reparto entre flotas: del total de capturas que se determine con arreglo al artículo anterior, el acuerdo entre España y Portugal reservará a España un 33,5% de las capturas para distribuirlas entre sus flotas; la cantidad de toneladas antes de 1 de marzo y en cualquier caso, antes del comienzo de la pesquería. La cuota correspondiente a España se reparte, a su vez, un 2,57% para los buques de artes menores y, el restante 97,43% entre las flotas del Cantábrico y Noroeste (60%) y el Golfo de Cádiz (40%). Artículo 6. Límites de desembarque por buque: que podrán establecerse, mediante resolución de la Secretaria General de Pesca por buque para cada una de las flotas. Artículo 7. Duración de la pesquería: con carácter general estará limitada cada año a un máximo de seis meses, determinándose por la Secretaría General de Pesca la fecha de comienzo y finalización y permaneciendo en todo caso cerrada en los meses del periodo de máxima intensidad reproducida de la especie: marzo y abril en la zona 8c y diciembre a abril en la zona 9ª. Las capturas accidentales contarán dentro de la cuota anual y se descontarán del barco en cuestión. Artículo 8. Buques autorizados en la pesquería de sardina: en tanto no se alcance la biomasa requerida tan solo podrán faenar los buques que los hubieran hecho y declarado en alguno de los tres años anteriores a la publicación de la Orden proyectada. La sustitución de buques solo podrá hacerse por retirada de capacidad similar. Artículo 9. Protección de juveniles mediante cierres en tiempo real: podrá cerrarse la pesquería a las flotas de cerco en aquellos puertos en los que se compruebe que más del 30% del total de las capturas desembarcadas durante una semana son ejemplares con talla comprendida entre 11 y 14 centímetros. Se permite un sistema de observación científica a bordo de los buques de cerco. Artículo 10. Inspección y control: la Inspección pesquera realizará un seguimiento específico que incluirá la inspección tanto en la mar como en puerto y para cada uno de los buques que dispongan de cuotas individuales. Disposición adicional primera: Seguimiento y evaluación. Se procederá a un análisis anual de los resultados y se celebrarán reuniones periódicas con representantes del Instituto Español de Oceanografía de las comunidades autónomas y del sector pesquero afectado. Disposición adicional segunda: Cuota total 2018. Se establece una captura total de 14.600t que se corresponde con un valor de mortalidad por pesca de 0,10. Disposición final primera: Titulo competencial. Se ampara expresamente en el artículo 149.1.19ª de la Constitución. Disposición final segunda: Entrada en vigor el día siguiente a su publicación en el Boletín Oficial del Estado, y surtirá efectos desde el 15 de abril de 2018.

Consta en el expediente la memoria del análisis de impacto normativo, de 8 de mayo de 2018, en la que se hace constar que el objetivo es establecer las medidas que permitan la recuperación del recurso biológico en mal estado, así como realizar el desarrollo reglamentario que permita el ejercicio de la pesquería, permitiendo con ello el beneficio de la flota que lo explota.

Considera que no tiene impacto económico ni presupuestario, y que tampoco lo tiene de género ni de ninguna otra naturaleza ni supone variación alguna de las cargas administrativas. En suma, la norma propuesta tendrá un impacto normativo mínimo y, en todo caso, favorable.

Segundo.- En el expediente remitido al Consejo de Estado obran los siguientes informes:

1.- Informe favorable de la Secretaría General Técnica del departamento proponente, de 8 de mayo de 2018, en el que se analizan sucintamente la necesidad y oportunidad de la modificación y los hitos principales de su tramitación, pero sin formular observaciones.

2.- Informe favorable de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Hacienda y Función Pública, de 27 de abril de 2018, sin formular observaciones y señalando que no se requiere la aprobación previa recogida en el artículo 26.5 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre.

4.- Informe favorable del Instituto Español de Oceanografía, que realiza una serie de sugerencias que aparecen incorporadas al texto remitido.

Tercero.- Consta en el expediente el certificado expedido por el Jefe de la División de Estudios y Publicaciones del departamento consultante, de 4 de mayo de 2018, expresivo de que el proyecto normativo de referencia ha estado disponible en participación pública en la página web del Ministerio desde el 17 al 26 de abril de 2018, ambos inclusive, habiéndose recibido observaciones procedentes de las siguientes entidades:

- ASURABUCER (Asociación Suratlántica de Armadores de Buques de Cerco). - Cofradía de Pescadores de Santo Cristo del Mar. - ASOISAMAR (Asociación Isleña Armadores Pesqueros). - ACERGA (Asociación Armadores de Cerco Galicia). - Asociación Provincial de Armadores de buques de Cerco de Pontevedra. - Cofradía de Pescadores Isla Cristina. - OPP Lugo. - Asociación Cerqueiros Galegos. - Sociedad Cooperativa María Eugenia Limitada. - Federación Gallega de Cofradías. - Cofradía de Pescadores Virxe de Rianxo. - FECOPEGUI (Federación de Cofradías de Pescadores de Guipúzcoa). - FACOPE (Federación Andaluza de Cofradías de Pescadores).

Se han consultado también a la Junta de Andalucía, Xunta de Galicia y gobiernos del Principado de Asturias, Cantabria y País Vasco. Solo los dos primeros remitieron alegaciones.

Las alegaciones se han rechazado en su inmensa mayoría, aunque se ha aceptado la muy común de eliminar la referencia al TAC del artículo 6, sustituyéndola por el inciso final "las capturas máximas anuales establecidas según la regla de explotación señalada en el artículo 4" ; a su vez se ha acogido (y consta en el artículo 8 del proyecto) la repetida sugerencia en las alegaciones en el sentido de que estarán autorizados para la pesca de la sardina los buques que hayan tenido capturas en alguno de los tres años anteriores a la publicación de la presente Orden.

Cuarto.- La norma ha sido objeto de comunicación a la Comisión Europea de acuerdo con la exigencia prevista en el artículo 46 del Reglamento (CE) nº 850/1998 del Consejo, de 30 de marzo de 1998, para la conservación de los recursos pesqueros a través de medidas técnicas de protección de los juveniles de organismos marinos.

Quinto.- Y, en tal estado de tramitación el expediente, V. E. dispuso su remisión al Consejo de Estado para consulta, donde tuvo entrada el día 11 de mayo de 2018. La consulta se solicita con carácter de urgencia.

Con fecha de 21 de mayo tuvo entrada en el Registro del Consejo de Estado documentación complementaria que, se dice, no se había incorporado, por error, al expediente digital del procedimiento de elaboración de la Orden proyectada.

La citada documentación adicional consiste en dos informes del CIEM sobre el estado en que se encuentran los stocks de las sardinas, ambos relativos al estado de los mismos en el Atlántico y el Cantábrico, de fecha 14 de julio y 20 de octubre de 2017; texto del acuerdo con Portugal; carta de notificación del proyecto a la Comisión Europea y contestación de la misma.

A la vista de los anteriores antecedentes, el Consejo de Estado formula las siguientes consideraciones:

I.

El Consejo de Estado emite su dictamen en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 22.2 y 3 de su Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, conforme al cual su Comisión Permanente deberá ser consultada en los casos de "disposiciones reglamentarias que se dicten en ejecución, cumplimiento o desarrollo de tratados, convenios o acuerdos internacionales y del derecho comunitario europeo" y "reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las Leyes, así como sus modificaciones". En el presente caso, el proyecto sometido a consulta tiene por objeto la regulación del régimen de artes y modalidades de pesca de la sardina de las aguas ibéricas, así como el establecimiento de un plan de gestión que a su vez, trae causa del Reglamento (UE) nº 1380/2013, del Parlamento y del Consejo, de 11 de diciembre de 2013, sobre la Política Pesquera Común y las recomendaciones del Consejo Internacional para la explotación del mar (CIEM).

A su vez la regulación por su contenido constituye una norma de desarrollo de los artículos 7, 8, 9, 12, 27 y 31 de la Ley 3/2001 de 26 de marzo, de Pesca Marítima del Estado, por lo que hay que considerar la Orden proyectada como reglamento ejecutivo de la misma.

II.

El procedimiento de elaboración de la disposición de carácter general se ha ajustado a las previsiones de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y se han observado las exigencias de índole procedimental que deben seguirse para preparar un texto normativo como el ahora sometido a consulta conforme a lo establecido en la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.

Consta en el expediente la memoria del análisis de impacto normativo (con la información sobre la inexistente repercusión presupuestaria de la actuación acometida), donde se contienen los preceptivos informes del resto de los impactos.

Se ha dado audiencia a las Comunidades Autónomas de País Vasco, Cantabria, Asturias, Galicia y Andalucía. También ha emitido informe la Secretaría General Técnica del departamento proponente, así como las secretarías generales técnicas de los demás ministerios concernidos (en concreto, del Ministerio de Hacienda y Función Pública que estima que no es necesaria su autorización previa para aprobar la Orden proyectada).

Del mismo modo, se han cumplido las exigencias de la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente.

También ha emitido informe favorable el Instituto Español de Oceanografía y se ha notificado a la Comisión Europea.

Recoge el expediente, por lo demás, respuesta razonada a las alegaciones justificando tanto su admisión como su rechazo.

III.

En cuanto a la competencia del Estado para dictar la norma proyectada, ninguna objeción cabe tampoco plantear en este aspecto, toda vez que el proyecto encuentra su fundamento en el artículo 149.1.19ª de la Constitución, que atribuye al Estado competencia exclusiva en materia de pesca marítima.

IV.

Respecto a la habilitación para dictar la presente Orden, el proyecto encuentra habilitación última en la Ley 3/2001, de 26 de marzo, de Pesca Marítima del Estado, pues esta dispone en su disposición final segunda que "se autoriza al Gobierno y, en su caso, al Ministro de Agricultura, Pesca y Alimentación, en el ámbito de sus competencias, para dictar cuantas disposiciones sean necesarias para el desarrollo y aplicación de la presente Ley". Por lo demás, se trata esencialmente de la fijación de criterios de reparto de cuotas conforme al artículo 27 de la citada ley, que también remite, per saltum, a la potestad reglamentaria de la ministra, así como en relación con otros aspectos a habilitaciones específicas, también a la orden ministerial, de otros artículos de esta ley.

V.

Por lo que se refiere al fondo del proyecto objeto de consulta, procede hacer las siguientes consideraciones:

V.1.- No se hace constar en antecedentes que en realidad la materia, en su aplicación a 2018, ya se ha regulado, por la reciente Resolución de 27 de abril de 2018, de la Secretaría General de Pesca, por la que se establecen disposiciones de ordenación de la pesquería de la sardina ibérica (Sardina pilchardus) que se pesca en aguas ibéricas de la zona CIEM VIIIc y IXa (publicada en el Boletín Oficial del Estado de 30 de abril de 2018). Dicha Resolución de 27 de abril de 2018, ya repartió las cuotas que correspondían a España, entre la flota artesanal, la flota del Golfo de Cádiz (integrada en la IXa del CIEM) y la del Noroeste Atlántico y Cantábrico (ambas integradas en la zona VIIIc del CIEM). Sin embargo, es obvio que el Secretario General de Pesca no tenía potestad para hacerlo al corresponder la misma a la Ministra.

Probablemente, ello se debió al interés del Secretario General de Pesca de empezar a aplicar el Acuerdo con Portugal lo más rápidamente posible, para hacer exigible el cupo total para esos tres grupos en una pesquería que está amenazada y a la vista de que se retrasaba la tramitación del actual proyecto. Ello se deduce también del hecho de que, en el sistema de reparto interno del porcentaje correspondiente solo a la flota del Golfo de Cádiz, ya se adelantaba que se trataría de un reparto que sería aplicable en el futuro debido a que se aprobaría al poco tiempo el cupo total correspondiente a la totalidad de esa flota del Golfo de Cádiz mediante la presente Orden -ahora sometida a consulta-. En este caso, es decir, en la Orden APM/453/2018, de 25 de abril, por la que se modifica la Orden AAA/1406/2016, de 18 de agosto, por la que se establece un Plan de gestión para los buques de los censos del Caladero Nacional del Golfo de Cádiz (cuyo proyecto fue objeto del dictamen nº 314/2018, de 12 de abril, de este Consejo de Estado), se preveía un reparto entre los buques cuya concreción solo sería una realidad a partir del momento en que se determinase la totalidad del cupo de sardina para ese caladero, y se hizo aprovechando que se estaba regulando la pesca de otras muchas especies en el mismo. ["Conviene mediante esta orden, proceder a distribuir de forma individual la cuota de sardina ibérica (Sardina pilchardus) del stock VIIIc y IXa que pudiera corresponder al Golfo de Cádiz", dice el párrafo tercero del preámbulo de la Orden APM/453/2018, de 25 de abril].

No había entonces objeción alguna a que se previera el "futuro" sistema de reparto individual, siempre que el mismo fuera aplicable y se determinara para cada buque solo cuando se aprobara mediante la correspondiente orden ministerial la cuota total de sardina ibérica para dicho caladero, y por eso nada se objetó a la legalidad de dicha orden.

Por tanto, en realidad, la Orden viene a dotar de base jurídica adecuada al reparto que ya hizo esa Resolución de 27 de abril de 2018, de la Secretaría General de Pesca, aunque solo para el citado año 2018, lo que ahora se regula para todo el período 2018-2023. Y ello ciertamente es lo que debe hacerse, debiendo procurarse en el futuro no proceder a aprobar resoluciones a modo de medidas cautelares haciéndose uso de una potestad, la del Secretario General de Pesca, de la que se carece y sin indicar que la naturaleza de la medida es, como mínimo, "provisional".

Afortunadamente, los porcentajes de reparto de dicha resolución coinciden con los de la presente Orden proyectada [un 2,57% para los buques de artes menores y, del restante 97,43%, un 60% para las flotas del Cantábrico y Noroeste y un 40% para la del Golfo de Cádiz], pero podría no haber sido así.

Una vez señalado lo anterior, ahora sí se procede a "regularizar" la situación aprobando dicha cuota. Y a ello, precisamente, no puede objetarse (ya que nada hay peor que permanecer en el error) y debe hacerse cuánto antes, ya que, aunque el retraso en la confirmación del plan hispano-portugués por la Comisión haya retrasado la promulgación de la futura Orden, es obvio que "la materia" regulada por la resolución debería haberlo sido por orden ministerial.

Sin embargo, la existencia de dicha resolución, acerca de la cual, se insiste, no hay la más mínima referencia ni en la memoria, ni en el preámbulo, ni en el texto de la futura Orden, lo que debe corregirse, plantea problemas adicionales ya que, al no decirse nada acerca de la misma, no se sabe si permanece o no en vigor.

Al no decirse nada acerca de la misma no se sabe si permanece o no en vigor.

Podría pensarse que se deriva de lo anteriormente señalado que la misma quedará derogada y sustituida por la presente.

Sin embargo, ello no es necesariamente así. La citada Resolución de 27 de abril de 2018, de la Secretaría General de Pesca, a diferencia de la Orden proyectada, se limita a establecer los porcentajes (con sus cuantías exactas por tonelaje) para los primeros siete meses de 2018 (hasta el 31 de julio), aunque es efectiva solo desde el 26 de abril. Es decir, reparte porcentualmente el tonelaje de cada una de las tres pesquerías solo hasta dicha fecha de 2018 y por una cuantía que se corresponde -también es lógico- con la mitad de la cuota anual española que ahora se fija.

Esta será para 2018 de 4.891t (artículo 5.1 en relación con la disposición adicional segunda); es decir, el 33,5% de la cantidad para 2018 fijada en la disposición adicional segunda, 14.600t, que asciende, efectivamente, y como se recoge en el último inciso del apartado 1 del artículo 5, a 4.891t.

Y la cuota que se distribuyó en la Resolución de 27 de abril de 2018, de la Secretaría General de Pesca, desde el 26 de abril hasta el 31 de julio, fue exactamente la mitad (redondeados los decimales), de 2.445t.

Pero la Orden proyectada, que tiene una pretensión de permanencia hasta 2023 (plazo temporal del acuerdo con Portugal), no parece permitir ese contenido de regulación de cuotas anuales en dos fases temporales cada año, por lo que, materialmente, el contenido de la resolución no parece ser compatible con la Orden proyectada.

Por ello, estima este Consejo de Estado hacer las siguientes observaciones.

En primer lugar, la Orden proyectada, además de prever con carácter general los mecanismos de aplicación del Acuerdo con Portugal, que por cierto tiene su base en los artículos 9 y 10 del Reglamento (UE) nº 1380/2013, procede ya a repartir la cuota para 2018. Y lo hace, como se acaba de ver, fijándola en el artículo 5 a partir de la aplicación de la cuota total de ambos países que para 2018, también, se fija en la disposición adicional segunda.

Y, naturalmente, es obvio que todos los preceptos de la misma, es decir, de la futura Orden, son aplicables a la cuota de 2018 como lo serán igualmente para las cantidades que se fijen el resto de los años hasta 2023. Y también a la misma y a todas las cuotas anuales hasta 2023 son aplicables igualmente las medidas de control para el efectivo cumplimiento de los términos de dicho acuerdo (y que derivan del nuevo sistema de cálculo de stocks del CIEM de 2017, que también se recoge en el artículo 4 en relación con las definiciones del artículo 2 de la Orden proyectada), que se prevén; entre ellas las medidas que podrán aprobarse, mediante habilitaciones expresas al Secretario General de Pesca en los artículos 6 (límites a desembarques) y 7 (duración de la pesquería) del proyecto.

Si se examina con cuidado lo que se hizo en la Resolución de 27 de abril de 2018 (establecer un sistema riguroso de control hasta el 31 de julio, consistente en que hasta esa fecha no se podrá sobrepasar la mitad de la cuota) para poder empezar a pescar más de las 2.445t. (las 2.445,5t restantes), hay que saber si ello se condiciona a la aplicación de la Resolución o, por el contrario, si ya solo se aplica la propia Orden que, sin embargo, paradójicamente, no establece el sistema de control en dos fases al año que regula la resolución.

En suma, parece haber contradicción entre el sistema general que ahora se regula y el sistema aplicable para 2018 (a través de la citada resolución) que no contradice la finalidad, pero si la letra, del artículo 7 de la Orden. Y no se sabe si, al no ser derogada y sustituida la resolución en su totalidad por la Orden cuando se promulgue, sigue aquella o no en vigor, como modalidad previa a la Orden, aplicable de manera excepcional y solo durante 2018.

Para evitar estas dudas interpretativas que se generan debido a que nada se dice acerca de la resolución y el proyecto carece de disposición derogatoria, debería:

a.- Trasladarse la regulación de la cuota de 2018 íntegramente a la disposición adicional segunda (cuya rúbrica es exactamente la de cuota total 2018 -debería decir "para el año 2018"-), sacando el inciso final ("Para 2018 esta cantidad asciende a 4.891t") del artículo 5.1 y llevándolo a la citada disposición adicional segunda, por ejemplo en un segundo párrafo añadido a la misma; de esta manera el articulado de la Orden será general para los años 2018 a 2023 y la cantidad exacta para 2018 estará determinada en la citada disposición adicional segunda, correspondiéndose con su rúbrica;

b.- Aclarar, en esa misma disposición adicional segunda si la Resolución de 27 de abril de 2018, de la Secretaría General de Pesca, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 30 de abril, que regula los controles y la asignación de aproximadamente la primera mitad de dicha cuota (2.445t) hasta el 31 de julio sigue en vigor o no. Y, por tanto, si además de las medidas que pudieran adoptarse por el Secretario General de Pesca en aplicación del artículo 7, excepcionalmente y para los meses que quedan hasta dicha fecha (o mejor dicho, hasta el 31 de diciembre de 2018, ya que esa es la fecha de final de la efectividad de la resolución como se verá inmediatamente más abajo), se seguirá o no aplicando dicha resolución, siendo aplicable la Orden para 2018, pero manteniendo su división en dos fases (antes y después del 31 de julio). Parece que podría seguirse aplicando excepcionalmente y por un solo año y, que la resolución seguirá rigiendo también para el periodo de 1 de agosto a 31 de diciembre. Pero, dado que el artículo 7 no prevé esa estructura en dos fases con carácter general, podría también interpretarse que queda la resolución totalmente derogada y sustituida íntegramente por la orden. A juicio de este Consejo de Estado, parece que, en especial si se tiene en cuenta la carta con el visto bueno de la Comisión, esa estructura con dos fases es crítica para el primer año (de transición hacia un modelo ajustado al principio de precaución que exige el CIEM) y por ello debe mantenerse; pero si nada se dice, al no contemplarse esa posibilidad con carácter general en la orden, podría interpretarse lo contrario: que la Orden deroga implícitamente la resolución. Dado que es lo primero lo que parece pretenderse pero no está del todo claro, debe ello (la validez de la resolución y su excepcionalidad durante 2018), articularse con toda claridad y preferiblemente en la disposición adicional segunda, conforme a lo dicho en el párrafo a) anterior.

c.- Correlacionar las fechas de entrada en vigor con las que figuran en aquella resolución. Respecto de este último extremo, debe tenerse en cuenta que la tantas veces citada Resolución de 27 de abril de 2018 señala literalmente en su apartado quinto que la misma surtirá efectos "desde el día siguiente al de su firma y hasta el 31 de diciembre de 2018" - aunque de facto su regulación alcanza solo al 31 de julio- . Por ello, no parece tener sentido fijar la efectividad de la Orden proyectada, en la disposición final segunda, con efectos "desde el 15 de abril de 2018", es decir doce días antes de que la resolución (firmada el mismo 27 de abril) entrara en vigor.

Probablemente, la fecha fijada en la disposición final segunda (con efectos "desde el 15 de abril de 2018") se trata de un error y deriva de cuando en la tramitación del proyecto se pensaba que la Orden estaría aprobada bastante antes, lo cual no se ha producido. Dado que con la promulgación de la Orden ahora proyectada, que debiera haber sido la primera en ser aprobada, quedará convalidada la citada resolución, para evitar mayores problemas, debería constar en la misma su efectividad con fecha de 27 de abril de 2018 para que así haya coincidencia temporal en aquella (la resolución) y esta (la Orden con su disposición adicional segunda). Y ello con independencia de que se decida o no mantener o derogar la resolución.

d.- Finalmente, dados los parabienes que el sistema de control "semestral" ha recibido, podría considerarse que es operativo mantener ese sistema para cada uno de los años siguientes hasta 2023 porque, ciertamente, con la redacción actual, de 2019 en adelante el Secretario General de Pesca no tendrá posibilidad alguna de aplicarlo. Es cierto que ello podría introducir ciertas dudas en el sector, pero cerrarse a esa posibilidad que tan bien ha funcionado en 2018, incluso no prevista ni siquiera para supuestos excepcionales en que los datos para regular la cuota (artículo 4) sean alarmantes, también lanza el mensaje exactamente contrario. En suma, estima este Consejo de Estado más oportuno prever en el párrafo aparte del artículo 7 (o en una disposición adicional) la posibilidad de que el Secretario General de Pesca pueda regular las campañas excepcionalmente para períodos de seis meses también para cada uno de los años 2019 a 2023, que dejar de hacerlo privándose de esa posibilidad.

V.2.- Aunque los mecanismos técnicos fijados en el artículo 4 de la Orden (en interpretación conjunta con las definiciones del artículo 2) parecen garantizar que no se seguirá produciendo sobrepesca, ciertamente la situación de ambos stocks, el cantábrico y el atlántico, parece crítica tal y como, con independencia de los informes del CIEM últimamente incorporados al expediente, se deduce del contenido explicativo de su propia recomendación emitida en 2017 y publicada el 20 de octubre de 2017, donde claramente consta que la captura de sardina durante el año 2018 debería haber sido cero (pesquería cerrada), dado que no se tuvo en cuenta en los periodos previos 2006 a 2016 el principio de precaución (Fpa). Véase el Advice explainer: Cantabrian and Atlantic Iberian sardine de 20 de octubre de 2017 de la página oficial del CIEM: http://www.ices.dk/news- and-events/news-archive/news/Pages/Advice-explainer---Cantabrian-and- Atlantic-Iberian-sardine.aspx.

Es cierto, sin embargo, que para el año 2018, la biomasa está por debajo del límite de seguridad fijado por el CIEM y por ello se establece en la Orden un total de capturas para España y Portugal de 14.600t, que se corresponde con un valor de mortalidad por pesca de 0,10. De esta forma, y aun a pesar de las restricciones que todo ello implica, se pueden mantener los puestos de trabajo y las flotas afectadas aplicando un criterio de precaución basado en la propia metodología del CIEM. Igualmente, hay que subrayar -como ya se ha hecho en antecedentes a la hora de glosar el artículo 2 proyectado- que todos los valores de referencia podrán ser revisados por el CIEM, siendo a partir de entonces los que deberán ser tenidos en cuenta. Se efectúa de esta forma una remisión recepticia a las decisiones que tome el periodo quinquenal la CIEM como organismo internacional encargado de evaluar los parámetros biológicos de la especie en aguas ibéricas. Y ello es correcto, especialmente cuando parece que los stocks del cantábrico tienen mejores valores que los del Atlántico.

Pero, en cualquier caso, resulta obvio que, no habiéndose seguido el criterio (no vinculante) de cierre durante un año de la pesca de la sardina ibérica, para evitar todo riesgo eventual de colapso, debe extremarse el celo y el rigor en el control de la aplicación de la Orden.

V.3.- Curiosamente, el reparto por buques, como antes se ha señalado, está previsto (y aplicado desde el 27 de abril) solo para la flota del Golfo de Cádiz. Ya que se adelantó la publicación de la Orden que así lo dispone (la antes citada Orden APM/453/2018, de 25 de abril, por la que se modifica la Orden AAA/1406/2016, de 18 de agosto, por la que se establece un Plan de gestión para los buques de los censos del Caladero Nacional del Golfo de Cádiz), convendría recordarlo en el preámbulo para así relacionar la misma (cuyo preámbulo avisaba de que se iba a promulgar la ahora objeto de consulta) y dejar claro que para esta flota ese es el sistema aplicado.

Llama la atención sin embargo, dejando aparte la cuota del arte menor de xeito (2,57%; es decir, 125,69t para todo 2018 y 63t hasta el 31 de julio si siguiera en vigor la resolución) que el resto de la flota del Noroeste y Cantábrico siga practicando la "pesca olímpica", es decir, cada buque pesca todo lo que puede y se cierra para todos los buques cuando se llega a la cuota máxima total, que si en al año 2017 fue el 30 de noviembre de 2017 (preámbulo de la resolución), para 2018 será mucho antes.

Ello sugiere dos observaciones:

(i) debe comprobarse que la pesca del arte de flota de racú y de piobardeira, al ser a la vez que de cerco, artes menores, están correctamente situadas en el porcentaje que corresponde al segundo (el artículo 5.3.a)) limita el porcentaje de artes menores al xeito). Se trata nada más que de una sugerencia de comprobación por si ha habido error no intencionado en la redacción, aunque parece correcta.

(ii) Por mucho que no se haya llegado a un acuerdo en el seno del sector o para la zona del Noroeste y Cantábrico, no parece el sistema más racional de salvaguardar equitativamente una pesquería en la que se pueden fijar criterios más objetivos. Deben, pues redoblarse los esfuerzos, además de seguir extremándose el celo, para incentivar un acuerdo conforme a criterios racionales más allá de las medidas de rigor (cierre anual en cuanto se alcance el tope), que si bien están justificadas como medidas de salvaguardia de la pesquería, no contribuyen a crear seguridad jurídica para el futuro.

El artículo 8 es ya un avance al limitar el acceso a los buques que hubieran faenado y declarado sardina ibérica en alguno de los tres años anteriores a la publicación de la presente Orden, y se hará el listado de los mismos por la Secretaría General en un mes. Pero siendo, pues, perfectamente identificables los buques y conocidas las flotas y sus artes más o menos sostenibles, debería trabajarse para que en 2019, estuviera implantado a ser posible ese sistema de criterios más racionales. El que en ese caso haya de procederse a una modificación por orden ministerial (no obedece a esa finalidad la distribución de desembarques por buques en el artículo 6) no debe ser óbice para intentar dotar al sistema de mayor seguridad jurídica y equidad.

Ello no obsta a que deba también quedar más claro, posiblemente con un párrafo a incluir en el preámbulo, que hay una dualidad de sistemas mientras no se proceda a una modificación que sería deseable, de manera que llegue claramente el mensaje de que dicho sistema de "pesca olímpica" en esa zona no queda en absoluto consolidado para el futuro.

V.4.- Como mera cuestión de técnica normativa, parece que convendría que el sistema de observación científica a bordo de los buques de cerco contenido en el párrafo 3 del artículo 9, quizá tendría mejor ubicación en el contexto de la disposición adicional primera: seguimiento y evaluación.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez consideradas las observaciones formuladas, puede V. E. aprobar el proyecto de Orden Ministerial sometido a consulta."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 24 de mayo de 2018

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE AGRICULTURA Y PESCA, ALIMENTACIÓN Y MEDIO AMBIENTE.