Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 17 de mayo de 2018, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de la Orden de V. E. de fecha 20 de abril de 2018, con registro de entrada el mismo día, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al proyecto de Orden por la que se modifican la Orden FOM/897/2005, de 7 de abril, relativa a la declaración sobre la red y al procedimiento de adjudicación de capacidad de infraestructura ferroviaria, y la Orden FOM/189/2015, de 11 de febrero, por la que se desarrollan principios básicos de aplicación de incentivos en el sistema de los cánones por utilización de las infraestructuras ferroviarias, establecidos en el artículo 73 de la Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario.

De antecedentes resulta:

PRIMERO.- Contenido del proyecto

El proyecto de Orden sometido a consulta consta de una parte expositiva, dos artículos, dos disposiciones adicionales, tres disposiciones finales y un anexo.

En la parte expositiva se indica que el objetivo del proyecto es incorporar al ordenamiento jurídico español, tras la aprobación de la Ley 38/2015, de 29 de septiembre, del sector ferroviario, determinadas previsiones de la Directiva 2012/34/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de noviembre de 2012, por la que se establece un espacio ferroviario europeo único. Además, se señala que, con el objetivo de atender debidamente las funciones del administrador de infraestructuras ferroviarias, se incluyen las definiciones de itinerario alternativo y beneficio razonable.

La parte expositiva también justifica el cumplimiento de los principios de buena regulación, eficiencia y transparencia y hace referencia al cumplimiento del trámite preceptivo de consulta pública y audiencia y a la habilitación legal en virtud de la cual se dicta la Orden.

La parte dispositiva del proyecto comprende dos artículos:

a) El artículo primero modifica la Orden FOM/897/2005, de 7 de abril, relativa a la declaración sobre la red y al procedimiento de adjudicación de capacidad de infraestructura ferroviaria. En concreto, se introducen las siguientes modificaciones:

- Se introduce un nuevo apartado 3 en el artículo 2 ("Elaboración de la declaración sobre la red") relativo a la actualización y modificación de la declaración sobre la red. - Se modifica el apartado 1 del artículo 3 ("Infraestructuras ferroviarias especializadas"), sustituyendo la referencia al Ministerio de Fomento por el administrador de infraestructuras ferroviarias, que será a quien le corresponda la declaración de una infraestructura ferroviaria como especializada para la prestación de determinado tipo de servicios, previa consulta a las partes interesadas. - Se añade un nuevo párrafo al apartado 2.4.f) del artículo 4 ("Contenido de la declaración sobre la red"), a fin de que los criterios que rigen el proceso de adjudicación de capacidad, los de coordinación entre solicitudes y los utilizados en caso de que se produzca la declaración de la infraestructura ferroviaria como congestionada recojan la dificultad de fijar surcos ferroviarios internacionales y los efectos de cualquier modificación para los demás administradores de infraestructuras. - Se modifican los apartados 1 y 3 del artículo 5 ("Publicación del acuerdo de aprobación de la declaración sobre la red"), que prevén que la declaración sobre la red estará disponible en el portal web de los administradores de infraestructuras ferroviarias en castellano y, al menos, en otra lengua oficial de la Unión Europea con una antelación mínima de doce meses respecto de la fecha de entrada en vigor del horario de servicio. Asimismo, se establecen las condiciones en las que se puede acceder al contenido de dicha declaración. - Se modifica el apartado 6 y se añade un apartado 7 al artículo 6 ("Principios generales"). El apartado 6 da una nueva definición de reserva de capacidad y el apartado 7 regula los acuerdos entre empresas ferroviarias y administradores de infraestructuras. - En el artículo 7 ("El procedimiento de adjudicación de la capacidad de infraestructura") se modifica el apartado 1 para señalar que el administrador de infraestructuras ferroviarias debe tener en cuenta en el procedimiento de adjudicación de la capacidad de infraestructura todas las limitaciones que afecten a los candidatos. Además, se da una nueva redacción al apartado 2.a) en lo que respecta a los cambios o ajustes del horario de servicio; se añaden dos párrafos al apartado 2.b) para señalar que sólo se harán ajustes en caso de que sean absolutamente necesarios y que los administradores de infraestructuras deberán velar para que, en la medida de lo posible, se respeten los surcos provisionales en los procedimientos posteriores: y se añaden dos párrafos al apartado 2.e) que establecen que pueden hacer observaciones al horario de servicio todos los que consideren que puede afectar a su capacidad de suministro de servicios ferroviarios y otros administradores de infraestructuras que puedan verse afectados por el mismo, debiendo el administrador de infraestructuras ferroviarias tomar las medidas oportunas para tener en cuenta las preocupaciones que se hayan manifestado. Finalmente, se añade un nuevo párrafo al apartado 5, que señala que el administrador de infraestructuras ferroviarias debe respetar la confidencialidad de la información comercial que le faciliten los candidatos a efectos de fijación, aplicación y cobro de cánones, tasas, tarifas y precios. - En el artículo 8 ("Coordinación de solicitudes") se elimina del apartado 1 la referencia a los criterios de adjudicación previstos en el artículo 11 de la Orden FOM/897/2005, resolviendo los supuestos de solicitudes incompatibles entre sí mediante la coordinación. En el apartado 2 se precisa que los administradores de infraestructuras ferroviarias solo pueden proponer a los candidatos adjudicaciones de capacidad de infraestructuras distintas de las solicitadas dentro de límites razonables. Finalmente, se añade un apartado 3 que establece que el administrador de infraestructuras ferroviarias, para resolver los conflictos que surjan, deberá consultar a los candidatos interesados, y regula las condiciones para realizar dichas consultas. - Se añaden dos nuevos apartados al artículo 10 ("Solicitud de capacidad de infraestructura"). El apartado 5 establece cuándo se considera informado un administrador de infraestructuras ferroviarias de la intención de un candidato de solicitar capacidad de infraestructura para explotar un servicio internacional de viajeros. El apartado 6 regula el procedimiento de adjudicación de capacidad para realizar trabajos de mantenimiento. - Se modifica el artículo 11 ("Criterios de adjudicación") para que resulte coherente con el nuevo artículo 8, de tal manera que las prioridades de adjudicación establecidas en él solo se tendrán en cuenta para la asignación de capacidad de infraestructura si la red hubiera sido declarada como congestionada. - En el artículo 12 ("Solicitud y adjudicación de capacidad de infraestructura para itinerarios internacionales") se modifica el párrafo segundo del apartado 3 para señalar que los representantes de los administradores de infraestructuras ferroviarias cuyas decisiones sobre la adjudicación de capacidad afecten a otros administradores de infraestructuras se asociarán entre sí para gestionar la capacidad de las franjas internacionales. Además, se añaden tres nuevos apartados: el apartado 4 establece la obligación de los administradores de infraestructuras ferroviarias de publicar en sus declaraciones de red los principios y criterios para la asignación de capacidad para servicios que crucen más de una red; el apartado 5 recoge la información que los administradores de infraestructuras ferroviarias deben comunicar a la Comisión Europea y a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia; y finalmente, el apartado 6 señala que los administradores de infraestructuras ferroviarias velarán para que se hagan públicos los medios, criterios y el personal que haya participado en la cooperación prevista en este artículo y para que las decisiones se adopten exclusivamente por sus representantes. - En el artículo 17 ("Infraestructura congestionada") se modifica el apartado 1, eliminando la referencia al Ministerio de Fomento y previendo la posibilidad de calificar una infraestructura como congestionada cuando se prevea una insuficiencia de capacidad en el futuro próximo, y se añade un nuevo apartado 5 relativo a la cesión de franjas horarias por infrautilización de la capacidad asignada.

b) El artículo segundo añade tres disposiciones adicionales a la Orden FOM/189/2015, de 11 de febrero, por la que se desarrollan los principios básicos de aplicación de incentivos en el sistema de los cánones por utilización de las infraestructuras ferroviarias, establecidos en el artículo 73 de la Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario:

- La disposición adicional primera se refiere a los "Criterios para introducir adiciones a los cánones ferroviarios", en desarrollo de lo previsto en el artículo 97.5.2º de la Ley 38/2015, de 29 de septiembre, del sector ferroviario. - La disposición adicional segunda regula la "Publicación de la modificación de adiciones a los cánones". - La disposición adicional tercera se refiere a la "Cooperación en sistema de cánones eficientes".

El texto del proyecto se cierra con dos disposiciones adicionales, tres disposiciones finales y un anexo.

La disposición adicional primera del proyecto se remite al anexo final de la norma en el que se establecen las definiciones de itinerario alternativo y beneficio razonable, con el fin de atender debidamente las funciones que incumben al administrador de infraestructuras ferroviarias establecidas en la Ley 38/2015, de 29 de septiembre, del sector ferroviario, y en su reglamento de desarrollo.

La disposición adicional segunda señala que todas las referencias a la Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario, contenidas en el Real Decreto 2387/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento del Sector Ferroviario, deberán entenderse hechas a los preceptos que correspondan de la Ley 38/2015, de 29 de septiembre, del sector ferroviario.

Las tres disposiciones finales señalan, respectivamente, que la Orden se dicta al amparo del artículo 149.1.21º de la Constitución, que mediante ella se incorpora parcialmente al Derecho español la Directiva 2012/34/UE y que la norma entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.

SEGUNDO.- El expediente

Se adjunta al proyecto de disposición el expediente instruido para su elaboración, en el que constan:

a) Texto inicial del proyecto de Orden y sus sucesivas versiones, con sus correspondientes memorias del análisis de impacto normativo, que incorporan un resumen ejecutivo.

En su versión final, la memoria del análisis de impacto normativo justifica su carácter abreviado en la ausencia de impactos relevantes de carácter económico, presupuestario o de otra índole. En concreto, en el apartado de análisis de impactos se señala que la norma no produce impacto alguno económico relevante ni un aumento de cargas administrativas, puesto que las obligaciones establecidas en ella se limitan a concretar lo que ya estaba previsto en otras normas o se venía cumpliendo en la práctica.

También justifica la memoria la entrada en vigor de la norma el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, en vez de en las fechas previstas en el artículo 23 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, por la necesidad urgente de incorporar al ordenamiento interno la normativa europea.

Asimismo, en la memoria se examina la oportunidad del proyecto, desarrollando las explicaciones de la parte expositiva, su base normativa y su contenido, así como la tramitación seguida para su elaboración. En particular, se hace referencia al dictamen motivado de la Comisión Europea, recibido el 14 de junio de 2017, y a la carta de emplazamiento en el procedimiento de infracción 2014/4163, recibida en septiembre de 2017, que señalaban numerosos artículos de la Directiva 2012/34/UE que no se consideraban adecuadamente incorporados por España.

b) Documentación referente al trámite de audiencia practicado.

El proyecto normativo fue remitido el día 17 de octubre de 2017 a la Secretaría General de Infraestructuras, a la Agencia Estatal de Seguridad Ferroviaria (AESF), a las entidades públicas empresariales ADIF y Renfe- Operadora, a las secciones de transporte de viajeros y transporte de mercancías del Consejo Nacional de Transportes Terrestres, a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), a las comunidades y ciudades autónomas, a la Asociación de Empresas Ferroviarias Privadas (AEFP) y a la Asociación de Propietarios y Operadores de Vagones de España (FAPROVE).

De estas entidades presentaron escritos de alegaciones sin formular observaciones al texto del proyecto el Consejo Nacional de Transportes Terrestres, la Comunidad Valenciana, La Rioja, Melilla y FAPROVE.

ADIF emitió un informe en el que consideraba que el contenido que se pretendía introducir en el segundo párrafo del artículo 7.5 de la Orden FOM/897/2005 estaría mejor situado en la Orden FOM/189/2015, lo que no fue aceptado. También proponía que los apartados 4, 5 y 6 del artículo 12 de la Orden FOM/897/2005 traspusieran literalmente los correspondientes preceptos de la Directiva 2012/34/UE. Esta observación fue aceptada. Finalmente, cuestionaba la efectividad de la disposición adicional segunda añadida a la Orden FOM/189/2015 sobre publicación de la modificación de adiciones a los cánones, ya que estos son aprobados por las leyes de presupuestos.

Renfe-Operadora formuló las siguientes observaciones al texto del proyecto:

- En relación con la Orden FOM/897/2005, consideraba necesaria una redacción más clara del artículo 2.3 y que el artículo 10.6 traspusiera literalmente lo previsto en la Directiva 2012/34/UE, lo que se aceptó. Asimismo, proponía desarrollar con más detalle el contenido mínimo de los acuerdos entre empresas ferroviarias y administradores de infraestructuras previstos en el artículo 6.7 y una serie de medidas a tener en cuenta en relación con los criterios de adjudicación del artículo 11, para mejorar la eficiencia del sistema ferroviario. Estas observaciones no fueron aceptadas. - En relación con la Orden FOM/189/2015, Renfe- Operadora, además de proponer la incorporación de numerosas mejoras en dicha Orden, consideraba que las disposiciones adicionales que se pretendían incorporar tenían un objeto distinto al sistema de incentivos, por lo que estarían mejor situadas en otra norma. Estas observaciones no fueron aceptadas.

La CNMC emitió un informe en el que señalaba la necesidad de que la memoria justificase el cumplimiento de los principios de buena regulación y hacía ciertas observaciones a la redacción de los artículos 5.1 y 6.6 de la Orden FOM/897/2005, que fueron aceptadas. Consideraba, además, que las definiciones de itinerario alternativo y beneficio razonable deberían incluirse en la Ley 38/2015, de 29 de septiembre, del sector ferroviario, y, finalmente, advertía de los limitados efectos de las disposiciones adicionales que se pretendían introducir en la Orden FOM/189/2015, ya que no se correspondían con el marco general para la fijación de cánones establecido en la Ley 38/2015, de 29 de septiembre, del sector ferroviario. Estas últimas observaciones no fueron atendidas.

c) Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Hacienda y Función Pública, de 15 de enero de 2018, en el que otorgaba la aprobación previa al proyecto conforme a lo dispuesto en el artículo 26.5 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, sin perjuicio de realizar una serie de observaciones de carácter formal al texto del mismo, la mayoría de las cuales fueron aceptadas.

d) Informe de Renfe-Operadora, de 15 de enero de 2018, en el que se reiteraban las observaciones formuladas en el trámite de audiencia que no habían sido aceptadas.

e) Informe del organismo público Puertos del Estado, de 15 de enero de 2018, en el que se proponía utilizar la expresión administradores generales de infraestructuras ferroviarias en la Orden FOM/897/2005 en vez del más general de administradores de infraestructuras ferroviarias para evitar confusiones. Esta observación no fue aceptada. Asimismo, consideraba necesario modificar el artículo 7.2.e) de la Orden FOM/897/2005 para incluir en el trámite de observaciones a las autoridades portuarias afectadas por el horario de servicio, lo que fue aceptado.

f) Informe de ADIF, de 16 de enero de 2018, en el que reiteraba lo dicho en el trámite de audiencia y sugería, en relación con el artículo 12.3 de la Orden FOM/897/2005, que se ciñera al tenor literal del precepto de la Directiva 2012/34/UE que se pretendía trasponer, sin incluir la obligación de los administradores de infraestructuras de crear una entidad específica para gestionar la capacidad de los tráficos internacionales, lo que fue aceptado.

g) Informe de la Secretaría General de Infraestructuras, de 22 de enero de 2018, en el que no se formulaban observaciones.

h) Informe de la Agencia Estatal de Seguridad Ferroviaria, de 13 de febrero de 2018, sin observaciones al proyecto.

i) Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Economía, Industria y Competitividad, de 23 de febrero de 2018, en el que, además de realizar observaciones de carácter formal al texto del proyecto y a la memoria, consideraba necesario revisar la terminología utilizada en la Orden FOM/897/2005 en relación con los administradores de infraestructuras ferroviarias, hacer una referencia en el artículo 5.1 a que la declaración sobre la red contendrá información sobre las condiciones de acceso a las instalaciones de servicio relacionadas con la red del administrador de infraestructuras y a los servicios que se presten en ellas, establecer un plazo mínimo de un mes para presentar alegaciones al proyecto de horario de servicio en el artículo 7.2.e), así como incorporar a los criterios de prioridad del artículo 11 la debida consideración a los servicios de transporte de mercancías. Advertía, asimismo, en relación con el artículo 10.5 de la Orden FOM/897/2005, que ninguna norma prevé la obligación de los candidatos de informar al administrador de infraestructuras de su intención de solicitar capacidad de infraestructura para explotar un servicio internacional de viajeros. Finalmente, señalaba que los preceptos de la Directiva 2012/34/UE que se pretenden trasponer mediante las disposiciones adicionales a la Orden FOM/189/2015 necesitan una modificación del artículo 97 de la Ley 38/2015, de 29 de septiembre, del sector ferroviario, y que resulta necesario vigilar que los cánones no resultan contrarios a la competencia.

j) Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Fomento, de 12 de abril de 2018, en el que señalaba que había remitido a la Dirección General de Transporte Terrestre ciertas observaciones al texto del proyecto, las cuales o bien habían sido aceptadas, o bien habían sido respondidas satisfactoriamente por dicho órgano.

k) Dictamen motivado enviado por la Comisión Europea al Reino de España, el 14 de junio de 2017, en el que se recogían determinados preceptos de la Directiva 2012/34/UE que no habían sido debidamente traspuestos por España. En concreto, el dictamen formulaba observaciones en relación con los artículos 3.9 y 17, 6.4, 25.3, 27.3, 28, 29.4, 32.1 y 6, 37, 38.4, 40.1, 2, 3 y 4, 45.4, 46.3, 52.2, 53, 56.2 y 12, 57.2, 4, 8 y 9, 64.1 y determinados extremos de los anexos VI y VIII.

l) Carta de emplazamiento enviada por la Comisión Europea al Reino de España, en septiembre de 2017, relativa al procedimiento de infracción 2014/4163, en la que se señalaba la falta de trasposición o la incorrecta incorporación al ordenamiento jurídico español de otros muchos preceptos de la Directiva 2012/34/UE. En particular, no se consideran adecuadamente traspuestos los artículos 2.1 a 3, 3.12, 4.2, 5.3, 8.1, 11.2, 13.2 a 7, 19 c) y d), 20.3, 23.1, 24.1 y 4, 25.2, 26, 27, 29.1, 30.1, 3 y 6, 31.1, 2, 3 y 7, 33.3, 36, 38.1, 43.3, 45.1 a 3, 46.1, 2, 4 y 6, 47.1, 48.2, 49.2, 54.1, 55.3, 56.1, 3, 5, 8 y 9 y determinados aspectos de los anexos I, II y VII.

Y, en tal estado de tramitación, el expediente fue remitido al Consejo de Estado para dictamen.

I.- Se somete a consulta el proyecto de Orden por la que se modifican la Orden FOM/897/2005, de 7 de abril, relativa a la declaración sobre la red y al procedimiento de adjudicación de capacidad de infraestructura ferroviaria, y la Orden FOM/189/2015, de 11 de febrero, por la que se desarrollan principios básicos de aplicación de incentivos en el sistema de los cánones por utilización de las infraestructuras ferroviarias, establecidos en el artículo 73 de la Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario.

II. El dictamen se emite con carácter preceptivo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 22, apartados 2 y 3, de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, en cuya virtud su Comisión Permanente deberá ser consultada en los casos de "disposiciones reglamentarias que se dicten en ejecución, cumplimiento o desarrollo (...) del derecho comunitario europeo" y de "reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las Leyes, así como sus modificaciones".

III. El proyecto de Orden sometido a consulta respeta el reparto competencial y se dicta al amparo del artículo 149.1.21ª de la Constitución española, que atribuye al Estado competencia exclusiva en materia de ferrocarriles y transportes terrestres que discurran por el territorio de más de una comunidad autónoma.

Además, la disposición examinada cuenta con el rango normativo adecuado, pues lleva a cabo una modificación de otras órdenes ministeriales y está amparada en la habilitación establecida en el artículo 96.9 y en la disposición final tercera de la Ley 38/2015, de 29 de septiembre, del sector ferroviario.

IV. Por lo que respecta al procedimiento seguido para la elaboración del texto sometido a consulta, se han cumplido las exigencias del artículo 26 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno. En efecto, consta en el expediente la versión definitiva del proyecto sometido a consulta y la correspondiente memoria del análisis de impacto normativo, así como los informes de los diversos órganos administrativos que han participado en su tramitación y, en particular, el informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Fomento. Además, se ha sustanciado una consulta pública con carácter previo a la elaboración del texto y se ha dado audiencia a las entidades representativas del sector ferroviario, así como al Consejo Nacional de Transportes Terrestres y a la CNMC, como exige la disposición final tercera de la Ley 38/2015, de 29 de septiembre, del sector ferroviario.

No obstante, cabe señalar, en relación con la memoria del análisis de impacto normativo, la conveniencia de que, en el apartado de oportunidad de la norma, se haga referencia a que el proyecto de Orden forma parte de un paquete normativo más amplio que consta también de un anteproyecto de ley que modifica la Ley 38/2015, de 29 de septiembre, del sector ferroviario, y de un proyecto de real decreto por el que se modifica el Real Decreto 2387/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento del Sector Ferroviario, ya que es en este contexto en el que debe ser analizada.

V. Respecto del fondo del asunto, el proyecto normativo sometido a consulta tiene como objetivo principal incorporar en parte a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2012/34/UE por la que se establece un espacio ferroviario europeo único, a la vista de las observaciones contenidas en el dictamen motivado de la Comisión Europea, recibido el 14 de junio de 2017, y en la carta de emplazamiento en el procedimiento de infracción 2014/4163, que formularon observaciones en relación con la labor realizada respecto de la trasposición numerosos artículos de la Directiva 2012/34/UE.

En este sentido, cabe señalar que la incorporación de la mencionada Directiva al ordenamiento jurídico español se llevó a cabo en su momento mediante la aprobación de la Ley 38/2015, de 29 de septiembre, del sector ferroviario. Ya el Consejo de Estado advirtió entonces, en su dictamen número 394/2015 relativo al anteproyecto de Ley del sector ferroviario, que la regulación proyectada era insuficiente para lograr la plena y correcta trasposición de la Directiva 2012/34/UE, tal y como ahora queda patente.

Pues bien, la incorporación de los preceptos identificados en el dictamen motivado y en la carta de emplazamiento en los términos expresados por la Comisión Europea, habida cuenta de su contenido material, requiere la aprobación de instrumentos normativos de diferente rango. En tal sentido, y a fin de hacerlo, el Gobierno ha promovido, de una parte, una iniciativa legislativa para modificar la Ley 38/2015, de 29 de septiembre, del sector ferroviario y un proyecto de real decreto por el que se modifica el Real Decreto 2387/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento del Sector Ferroviario. Por otro lado, el Gobierno ha elaborado el proyecto de Orden sometido a consulta, con el cual se trata de incorporar a nuestro ordenamiento jurídico los siguientes preceptos de la Directiva 2012/34/UE: artículos 3.9 y 17, 4.2, 27, 28, 29.4, 32.1 y 6, 37, 38.4, 40.1, 2, 3 y 4, 43.3, 45.1 a 4, 46.1 a 4, 47, 48.2, 49.2, 52.2, 53 y anexos VI y VII.

Dicho esto, el Consejo de Estado estima conveniente realizar una serie de consideraciones sobre el articulado proyectado:

1. El artículo primero del proyecto de Orden introduce ciertas modificaciones en la Orden FOM/897/2005, de 7 de abril, relativa a la declaración sobre la red y al procedimiento de capacidad de infraestructura ferroviaria.

Con carácter general, este Alto Cuerpo Consultivo considera necesario, en aras de obtener una mayor seguridad jurídica y claridad en dicho texto normativo, unificar la terminología utilizada para referirse a los administradores de infraestructuras ferroviarias, y es que, mientras que la Orden actual habla del Administrador de Infraestructuras Ferroviarias, en mayúsculas y singular, el proyecto se refiere normalmente a los administradores de infraestructuras ferroviarias, en minúsculas y plural, lo que puede generar confusión, máxime cuando, a raíz de las modificaciones introducidas por el proyecto, ambas denominaciones coexisten a veces en el mismo precepto (por ejemplo, así ocurre en el artículo 2 de la Orden).

El Consejo de Estado considera que la expresión "administradores de infraestructuras ferroviarias" -utilizada en singular en los casos en los que sea oportuno- es más adecuada, puesto que se corresponde con la utilizada en los artículos 32 y siguientes de la Ley 38/2015, de 29 de septiembre, del sector ferroviario, cuando regula la declaración sobre la red y la adjudicación de capacidad de infraestructura, debiendo hacerse los correspondientes ajustes en la Orden FOM/897/2005.

2. El artículo primero del proyecto, en sus apartados cuatro y cinco, modifica los apartados 1 y 3 del artículo 5 de la Orden FOM/897/2005, relativo a la publicación del acuerdo de aprobación de la declaración sobre la red.

En primer lugar, en relación con la modificación del artículo 5.1 de la Orden, cabe hacer una observación en cuanto a los plazos para la publicación de la declaración sobre la red. El proyecto establece que dicha declaración se publicará con una antelación mínima de doce meses respecto de la fecha de entrada en vigor del horario de servicio, frente a los diez meses que se preveían con anterioridad. Por su parte, el artículo 32.3 de la Ley 38/2015, de 29 de septiembre, del sector ferroviario, establece que "la declaración sobre la red se publicará como mínimo cuatro meses antes de que finalice el plazo de solicitud de capacidad de infraestructura" y el artículo 7.2.c) de la Orden FOM/897/2005 dispone que el plazo para la presentación de las solicitudes de adjudicación de capacidad concluirá ocho meses antes de la entrada en vigor del horario de servicio para las solicitudes de capacidad para tráficos ferroviarios internacionales y seis meses antes de la referida fecha para el resto de las solicitudes. Así pues, si se suman estos plazos a los cuatro meses previstos en el artículo 32.3 de la Ley 38/2015, se obtienen doce meses de antelación respecto de la entrada en vigor del horario de servicio para los servicios ferroviarios internacionales, y diez meses para el resto. Se comprende que el proyecto trata de solucionar esta discrepancia optando por el plazo más amplio, lo que, si bien no genera problemas desde el punto de vista estrictamente legal, en la medida en que la Ley prevé plazos mínimos que pueden ser ampliados por vía reglamentaria, sería conveniente que se tuviera en cuenta en la futura reforma de la Ley 38/2015, de 29 de septiembre, del sector ferroviario, en aras de eliminar la discordancia existente entre ambos textos normativos.

En segundo lugar, se considera que la referencia incorporada al artículo 5.1 de la Orden, en la que se señala que mediante la declaración de red se dará publicidad a las condiciones de acceso a las instalaciones de servicio relacionadas con la red del administrador de infraestructuras y a los servicios que se presten en dichas instalaciones o se indicará un sitio web en el que pueda obtenerse gratuitamente dicha información en formato electrónico, estaría mejor situada en el artículo 4 de la Orden, relativo al contenido de la declaración sobre la red.

Finalmente, se considera que deberían recogerse en un único precepto relativo al modo de acceso al contenido de la declaración sobre la red lo dispuesto en el último párrafo del artículo 5.1 y el artículo 5.3 en su nueva redacción. Asimismo, se estima necesario mantener la indicación de que la declaración sobre la red que se ponga a disposición de los interesados debe estar actualizada, tal y como preveía anteriormente el artículo 5.3 de la Orden.

3. El artículo 1, apartados ocho a catorce del proyecto, introduce modificaciones en el artículo 7 de la Orden FOM/897/2005. En particular, se añaden dos nuevos párrafos al artículo 7.2.b) con la intención de completar la incorporación del artículo 43.3 y del apartado 4 del anexo VII de la Directiva 2012/34/UE. Aunque estos preceptos hablan de "surcos internacionales", el artículo 7.2.b), en su párrafo primero, utiliza para referirse a ellos la expresión "franjas horarias". Con la finalidad de lograr una mayor coherencia y facilitar su comprensión, se considera necesario mantener esta denominación en todo el precepto. De esta manera, se propone la siguiente redacción para el párrafo tercero del artículo 7.2.b), introducido por el apartado once del artículo primero del proyecto: "Los administradores de infraestructuras ferroviarias velarán para que en la medida de lo posible se respeten estas franjas horarias en los procedimientos posteriores". Además, se propone invertir el orden de los párrafos segundo y tercero del artículo 7.2.b), con lo que se lograría una mayor claridad. Así, este precepto debería quedar redactado como sigue: "Los administradores de infraestructuras ferroviarias determinarán, en colaboración con los administradores de infraestructuras de otros Estados, las franjas horarias consideradas necesarias para la explotación de tráficos internacionales, como mínimo, once meses antes de que vaya a entrar en vigor el horario de servicio. Los administradores de infraestructuras ferroviarias velarán para que en la medida de lo posible se respeten estas franjas horarias en los procedimientos posteriores. Solamente se harán ajustes en caso de que sean absolutamente necesarios".

Por otro lado, se considera necesario ampliar el plazo para presentar alegaciones al proyecto de horario de servicio previsto en el artículo 7.2.e) de la Orden para adaptarlo a lo dispuesto en el artículo 45.3 de la Directiva 2012/34/UE, ya que mientras aquel establece un plazo de quince días naturales, la Directiva prevé un plazo mínimo de un mes. Esta observación ya fue formulada por la Secretaría General Técnica del Ministerio de Economía, Industria y Competitividad, señalando la memoria del análisis de impacto normativo que no se aceptó porque el dictamen motivado no hacía referencia a la trasposición de dicho precepto. Sin embargo, esta explicación no resulta suficiente, ya que se trata de una de las cuestiones identificadas en la carta de emplazamiento en el procedimiento de infracción 2014/4163, que no ha sido tenida en cuenta a la hora de redactar el proyecto de Orden sometido a consulta. Por lo tanto, el Consejo de Estado considera que esta modificación debe ser introducida. Esta observación tiene carácter esencial a los efectos del artículo 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado, aprobado por Real Decreto 1674/1980, de 18 de julio.

Además, se considera necesario revisar la redacción del párrafo segundo del artículo 7.2.e) para evitar repetir la expresión "horario de servicio" y del párrafo segundo que el proyecto propone añadir al artículo 7.5 para eliminar la palabra "además", ya que no se establece nada distinto de lo previsto en el párrafo anterior, sino que se hace una concreción, por lo que es suficiente con utilizar la expresión "en particular".

4. El proyecto también modifica los artículos 8 y 11 de la Orden FOM/897/2005, para establecer, en línea con lo dispuesto en la Directiva 2012/34/UE, que en los casos en que existan solicitudes de adjudicación de capacidad incompatibles entre sí, el administrador de infraestructuras ferroviarias debe acudir a la coordinación para solventar los posibles conflictos, de tal manera que los criterios de prioridad recogidos en el artículo 11 de la Orden únicamente se aplican en los casos de infraestructuras declaradas congestionadas.

El Consejo de Estado considera necesario revisar la redacción propuesta del artículo 8 de la Orden. En primer lugar, sería conveniente, en línea con lo dicho anteriormente, que todos los apartados hablasen de los administradores de infraestructuras ferroviarias de la misma manera, bien en singular, bien en plural, pero del mismo modo a lo largo de todo el precepto. En segundo lugar, se propone la siguiente redacción alternativa para el apartado 2 del artículo 8 de la Orden, en aras de lograr una mayor claridad: "En la coordinación de solicitudes, los administradores de infraestructuras ferroviarias pueden proponer a los candidatos, dentro de límites razonables, adjudicaciones de capacidad de infraestructura que difieran de lo solicitado. Los candidatos podrán aceptar o rechazar la propuesta en el plazo máximo de diez días hábiles desde que se les notifique".

Por lo que respecta al artículo 11 de la Orden FOM/897/2005, Renfe-Operadora y la Secretaría General Técnica del Ministerio de Economía, Industria y Competitividad señalaron la conveniencia de que dicho precepto hiciera referencia en los criterios de prioridad a los servicios de transporte de mercancías y, en especial, a los de carácter internacional, tal y como prevén los artículos 45.2 y 47.5 de la Directiva 2012/34/UE, lo que no ha sido aceptado con el pretexto de que estos ya podían considerarse englobados en el concepto de infraestructuras especializadas y que el dictamen motivado nada decía a este respecto. Sin embargo, este Alto Cuerpo Consultivo considera que una referencia a tales servicios resultaría adecuada para garantizar la completa trasposición de la Directiva.

5. El artículo primero, apartado dieciséis, del proyecto introduce un nuevo apartado 5 en el artículo 10 de la Orden FOM/897/2005, que establece cuándo se debe considerar informado un administrador de infraestructuras ferroviarias de la intención de un candidato de solicitar capacidad de infraestructura con el fin de explotar un servicio internacional de viajeros.

En relación con este precepto se han formulado diversas alegaciones como consecuencia de que la Ley no recoge actualmente la obligación de los candidatos de comunicar a los administradores de infraestructuras ferroviarias su intención de solicitar capacidad de infraestructura con el fin de explotar un servicio internacional de viajeros. Sin embargo, este Alto Cuerpo Consultivo entiende que no existe inconveniente en incorporar este precepto a la Orden FOM/897/2005 en previsión de que la reforma de la Ley 38/2015, de 29 de septiembre, del sector ferroviario, introducirá dicha obligación. En este sentido, se considera que el artículo 10.5 de la Orden no establece una obligación nueva, no prevista a nivel legal, sino que se limita a concretar, para el caso de que la Ley establezca la obligación de los candidatos de comunicar a los administradores de infraestructuras ferroviarias su intención de solicitar capacidad de infraestructura con el fin de explotar un servicio internacional de viajeros, cómo pueden ser informados los administradores de infraestructuras ferroviarias.

Dicho esto, se considera que este precepto estaría mejor situado en el artículo 12 de la Orden FOM/897/2005, que se refiere a la solicitud y adjudicación de capacidad e infraestructuras para itinerarios internacionales, donde podría añadirse como un nuevo párrafo.

6. El proyecto también modifica el apartado 3 e introduce tres nuevos apartados en el artículo 12 de la Orden FOM/897/2005 con la finalidad de trasponer el artículo 40 de la Directiva 2012/34/UE. A petición de la entidad pública empresarial ADIF, dichos preceptos tratan de trasponer literalmente lo establecido en la Directiva, siendo el resultado un tanto confuso como consecuencia de la terminología utilizada. Por un lado, el segundo párrafo del apartado 3 del artículo 12 de la Orden se refiere a los "representantes de los administradores de infraestructuras ferroviarias". Hay que tener en cuenta que ni la Ley 38/2015, de 29 de septiembre, del sector ferroviario, ni su reglamento de desarrollo, aprobado por Real Decreto 2387/2004, de 30 de diciembre, ni la Orden FOM/897/2005 se refieren en ningún momento a los representantes de los administradores de infraestructuras ferroviarias, por lo que su inclusión en este precepto es completamente novedosa, no estando claro a quién se refiere dicha categoría. Sería mejor, a juicio de este Consejo de Estado, referirse simplemente a los administradores de infraestructuras ferroviarias, no pudiendo considerar que con ello se deje de trasponer correctamente la Directiva. En el mismo sentido, se propone la supresión de la referencia a los representantes en el apartado 6 del artículo 12. Con la finalidad de garantizar la trasposición del artículo 40.3 de la Directiva, el párrafo segundo del apartado 3 del artículo 12 puede añadir que solo los administradores de infraestructuras ferroviarias podrán tomar decisiones en las reuniones u otras actividades relativas a la adjudicación de capacidad de infraestructura a los servicios ferroviarios que utilicen más de una red.

Asimismo, el segundo párrafo del apartado 3 del artículo 12 de la Orden utiliza la expresión "se asociarán", ya que, a juicio de ADIF, esta equivale a colaborar y de esta manera se mantendría la terminología utilizada en la Directiva. El Consejo de Estado considera que sería mejor, en términos de claridad, hablar de colaboración o cooperación, ya que la palabra asociarse conlleva una cierta idea de formación de una entidad común, que si bien es una de las posibles formas de cooperar previstas en el artículo 40 de la Directiva, no es la única ni viene exigida por dicho precepto. En efecto, aunque el segundo párrafo del apartado 1 del artículo 40 de la Directiva habla de asociarse, en el resto del precepto se utilizan las expresiones cooperación o colaboración o se hace referencia a los acuerdos marco o las reuniones como formas de instrumentar dicha cooperación. Se propone, por tanto, sustituir en el segundo párrafo del apartado 3 del artículo 12 de la Orden la expresión "se asociarán" por la de "cooperarán". En el mismo sentido, se propone eliminar la referencia al órgano de cooperación del apartado 5 del artículo 12.

7. El artículo segundo del proyecto añade tres disposiciones adicionales a la Orden FOM/189/2015, de 11 de febrero, por la que se desarrollan los principios básicos de aplicación de incentivos en el sistema de los cánones por la utilización de las infraestructuras ferroviarias, establecidos en el artículo 73 de la Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario.

Las dos primeras disposiciones adicionales que se añaden a la Orden FOM/189/2015 desarrollan el sistema de adiciones a los cánones previsto en el artículo 97.5.2º de la Ley 38/2015, de 29 de septiembre, del sector ferroviario, sobre la base de la amplia habilitación legislativa recogida en el artículo 96.9 de dicha ley, que señala: "Asimismo, mediante orden del Ministro de Fomento, se podrán desarrollar y completar los elementos que componen el citado marco general de los cánones, que recogerá especialmente las medidas reglamentarias destinadas a incentivar la reducción de los costes de puesta a disposición de la infraestructura o la cuantía de los cánones y los sistemas usados para compensar, por el uso de la infraestructura ferroviaria, los costes medioambientales, de accidentes y de infraestructura que no paguen los modos de transporte competidores. En particular, esa orden podrá modificar los criterios de clasificación en los diferentes tipos de líneas, servicios, paradas, estaciones de transporte de viajeros, terminales de transporte de mercancías y componentes descritos a lo largo de los artículos 97 y 98, así como los supuestos de aplicación y criterios de cuantificación de la adición a la modalidad B del canon por utilización de las líneas ferroviarias recogidos en el artículo 97.5.2º b)".

Al amparo de este precepto, que constituye un claro ejemplo de degradación del rango normativo, la disposición adicional primera de la Orden FOM/189/2015 regula los criterios para introducir adiciones a los cánones ferroviarios, recogiendo lo establecido en el artículo 32.1 y en el anexo VI de la Directiva 2012/34/UE. En particular, establece los criterios a tener en cuenta por los administradores de infraestructuras ferroviarias a la hora de definir los segmentos de mercado que han de servir de base para el establecimiento de adiciones a los cánones.

El Consejo de Estado considera que esta disposición adicional primera no cuenta con suficiente cobertura legal, no pudiendo considerarse amparada en lo dispuesto en el artículo 96.9 de la Ley 38/2015, de 29 de septiembre, del sector ferroviario, que solo habilita para que mediante orden ministerial se desarrollen y completen los elementos que componen el marco general de los cánones y, en particular, para que mediante dicha orden se modifiquen los supuestos de aplicación y los criterios de cuantificación de la adición a la modalidad B del canon prevista en el artículo 97.5.2º b) de la Ley 38/2015.

La disposición adicional primera de la Orden FOM/189/2015 excede de tales atribuciones. Por un lado, introduce un elemento de nuevo cuño al sistema de cánones ferroviarios, no previsto ni definido en precepto alguno de la Ley 38/2015, de 29 de septiembre, del sector ferroviario, que es el concepto de segmentos de mercado, el cual pasa a constituir la pieza clave a la hora de establecer recargos o adiciones a los cánones ferroviarios. Debe recordarse que los cánones ferroviarios tienen la naturaleza de tasas, por lo que quedan sujetos a lo establecido en la Ley 58/2003, de 17 de septiembre, General Tributaria, que establece en su artículo 8 que "se regularán en todo caso por ley: a) La delimitación del hecho imponible (...) y de los demás elementos directamente determinantes de la cuantía de la deuda tributaria...". El concepto de segmentos de mercado queda englobado dentro de las anteriores categorías, por lo que debe estar previsto y regulado necesariamente mediante una norma con rango de ley, no pudiendo introducirse dicho concepto mediante una orden ministerial por muy amplia que sea la habilitación normativa a cuyo amparo se dicte.

Por otro lado, hay que tener en cuenta que la disposición adicional primera de la Orden FOM/189/2015 no define por sí misma cuáles son los segmentos de mercado que se han de tener en cuenta a la hora de establecer adiciones a los cánones ferroviarios, sino que habilita a los administradores de infraestructuras ferroviarias para que sean ellos quienes lo hagan, dándoles una serie de indicaciones al respecto. Esta previsión no puede considerarse amparada por el artículo 96.9 de la Ley 38/2015, de 29 de septiembre, del sector ferroviario, que permite que mediante orden ministerial se modifiquen los supuestos de aplicación y los criterios de cuantificación de la adición a los cánones ferroviarios prevista en el artículo 97.5.2º b) de la Ley 38/2015, pero no que dicha orden otorgue potestad a los administradores de infraestructuras ferroviarias para que sean ellos los que introduzcan tales modificaciones. Tampoco queda amparada dicha previsión en el artículo 23.1.k) de la Ley 38/2015, de 29 de septiembre, del sector ferroviario, que encomienda a los administradores generales de infraestructuras ferroviarias, en línea con lo declarado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 28 de febrero de 2013 (rec. C-483/2010), "la determinación, revisión y cobro de los cánones por utilización de las infraestructuras ferroviarias". El Consejo de Estado entiende que la determinación que los administradores de infraestructuras ferroviarias pueden hacer de los cánones ferroviarios debe realizarse, en todo caso, dentro del marco definido en la ley, ya que de otra forma se correría el riesgo de desnaturalizar nuestro sistema tributario. De esta manera, si se quiere atribuir a los administradores de infraestructuras ferroviarias la potestad para definir los segmentos de mercado que sirvan de base para establecer adiciones a los cánones, cumpliendo así con lo previsto en la Directiva 2012/34/UE, debe hacerse mediante una norma con rango de ley.

Teniendo en cuenta que se está tramitando un anteproyecto de ley de reforma de la Ley 38/2015, de 29 de septiembre, del sector ferroviario, mediante el que se incorporarán a nuestro ordenamiento jurídico diversos preceptos de la Directiva 2012/34/UE identificados en el dictamen motivado y la carta de emplazamiento de la Comisión Europea, las modificaciones anteriores deben incorporarse a aquel.

Esta observación tiene carácter esencial a los efectos del artículo 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado, aprobado por Real Decreto 1674/1980, de 18 de julio.

Por su parte, la disposición adicional segunda de la Orden FOM/189/2015 regula la publicación de la modificación de adiciones a los cánones, señalando que "si los administradores de infraestructuras ferroviarias, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97.5.2º de la Ley 38/2015, de 29 de septiembre, del sector ferroviario, tienen la intención de modificar los elementos esenciales del sistema de adiciones a los cánones los harán públicos con una antelación de al menos tres meses respecto de la fecha límite para la publicación de la declaración sobre la red".

En relación con este precepto, debe señalarse la falta de concreción de lo que se entiende por elementos esenciales del sistema de adiciones a los cánones. Dicha expresión se toma literalmente del apartado 6 del artículo 32 de la Directiva 2012/34/UE, que habla de "los elementos esenciales del sistema de cánones a que se refiere el apartado 1 del presente artículo", pudiendo entender por tales la cuantía de las adiciones y los segmentos de mercado considerados para su aplicación. Partiendo de lo anterior, este Alto Cuerpo Consultivo considera que, en los términos proyectados, este precepto carece de la suficiente cobertura legal que lo ampare, ya que, en línea con lo señalado respecto de la disposición adicional primera, ninguna norma con rango de ley habilita a los administradores de infraestructuras ferroviarias ni para definir ni para modificar los segmentos de mercado ni las cuantías de las adiciones a los cánones, las cuales, según establece el artículo 97.5.2º de la Ley 38/2015, de 29 de septiembre, del Sector Ferroviario, serán aprobadas mediante la Ley de Presupuestos Generales del Estado.

Esta observación tiene carácter esencial a los efectos del artículo 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado, aprobado por Real Decreto 1674/1980, de 18 de julio.

Además, en relación con estas dos primeras disposiciones adicionales que se añaden a la Orden FOM/189/2015, debe hacerse constar la falta de relación que guardan con el resto del contenido de dicha orden, la cual se refiere al sistema de incentivos y se dicta al amparo de la habilitación contenida en el artículo 96.8 de la Ley 38/2015, de 29 de septiembre, del sector ferroviario. El Consejo de Estado considera que sería más adecuado elaborar una orden ministerial específica para regular el sistema de adiciones a los cánones en ejercicio de la habilitación contenida en el artículo 96.9 de la Ley 38/2015, de 29 de septiembre, del sector ferroviario.

Finalmente, por lo que respecta a la disposición adicional tercera de la Orden FOM/189/2015, el Consejo de Estado estima que la obligación establecida en ella tiene suficiente cobertura legal en el artículo 23.1.k) de la Ley 38/2015, de 29 de septiembre, del sector ferroviario. Además, su contenido guarda relación con el de la Orden FOM/189/2015, por lo que no existe inconveniente para que se introduzca como una disposición adicional.

8. Por último, el Consejo de Estado considera necesario hacer una serie de observaciones a la parte final del proyecto.

Por un lado, no se considera que el proyecto sea el lugar adecuado para recoger las definiciones de itinerario alternativo y beneficio razonable, sino que estas estarían mucho mejor situadas en el anexo I de la Ley 38/2015, de 29 de septiembre, del sector ferroviario, donde se recogen el resto de definiciones relativas a este sector. Además, este Consejo de Estado considera que su inclusión en la Ley 38/2015, de 29 de septiembre, del sector ferroviario, teniendo en cuenta que se está tramitando un anteproyecto de reforma de la misma, no produce inconveniente alguno.

Por otro lado, hay un error en la disposición adicional segunda, ya que hace referencia al Real Decreto 2387/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento del Sector Ferroviario, cuando debería referirse a las órdenes ministeriales que son objeto de modificación por el proyecto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez tenidas en cuenta las observaciones esenciales formuladas en los apartados 3 y 7 del cuerpo de este dictamen y consideradas las restantes, puede V. E. aprobar el proyecto de Orden por la que se modifican la Orden FOM/897/2005, de 7 de abril, relativa a la declaración sobre la red y al procedimiento de adjudicación de capacidad de infraestructura ferroviaria, y la Orden FOM/189/2015, de 11 de febrero, por la que se desarrollan principios básicos de aplicación de incentivos en el sistema de los cánones por utilización de las infraestructuras ferroviarias, establecidos en el artículo 73 de la Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 17 de mayo de 2018

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE FOMENTO.