Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 25 de enero de 2018, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"Por Orden comunicada de V. E. de fecha 9 de enero de 2018, el Consejo de Estado ha examinado, con carácter urgente, el expediente relativo al proyecto de Orden por la que se desarrollan las normas legales de cotización a la Seguridad Social, desempleo, protección por cese de actividad, Fondo de Garantía Salarial y formación profesional para el ejercicio 2018.

De antecedentes resulta:

PRIMERO.- Contenido del proyecto de Orden y su memoria

A. Proyecto de Orden. El proyecto de Orden remitido a consulta está fechado el 27 de diciembre de 2017 y consta de un preámbulo, 44 artículos distribuidos en cuatro capítulos, cuatro disposiciones adicionales, tres disposiciones transitorias, dos disposiciones finales y un anexo.

El preámbulo alude a los fundamentos normativos de la Orden proyectada. Por un lado, destaca que la norma se dicta en ejercicio de las atribuciones conferidas a la Ministra de Empleo y Seguridad Social en el artículo 106, apartado diecisiete, de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017 -prorrogados de forma automática para el año 2018 en virtud de lo establecido en el artículo 134.4 de la Constitución-, en el artículo 5.2.b) del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y en la disposición final única del Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social.

Por otro lado, el preámbulo señala que "procede mantener en sus propios términos las normas de cotización previstas en el citado artículo 106 de la LGPE hasta tanto se aprueben los presupuestos correspondientes al año 2018, si bien con la necesaria adaptación a las modificaciones de ámbito legal que, con posterioridad a la publicación de la Ley 3/2017, de 27 de junio, han incidido en este ámbito, como las llevadas a cabo por el Real Decreto-ley 14/2007, de 6 de octubre, por el que se aprueba la reactivación extraordinaria y por tiempo limitado del programa de recualificación profesional de las personas que agoten su protección por desempleo, o la Ley 6/2017, de 24 de octubre, de Reformas Urgentes del Trabajo Autónomo".

Por lo demás, el preámbulo explica que la Orden proyectada adapta las bases de cotización establecidas con carácter general a los supuestos de contratos a tiempo parcial; aplica, en materia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, la tarifa de primas establecida en la Ley de Presupuestos Generales del Estado de 2007; fija los coeficientes aplicables para determinar la cotización en supuestos específicos (convenio especial, colaboración en la gestión de la Seguridad Social o exclusión de alguna contingencia) y establece los coeficientes para la determinación de las aportaciones a cargo de las mutuas colaboradoras con la Seguridad Social, así como los valores límite de los índices de siniestralidad general y de siniestralidad extrema correspondientes al ejercicio 2017 y el volumen de cotización por contingencias profesionales a alcanzar durante el periodo de observación, para el cálculo del incentivo previsto en el Real Decreto 231/2017, de 10 de marzo, por el que se regula el establecimiento de un sistema de reducción de las cotizaciones por contingencias profesionales a las empresas que hayan disminuido de manera considerable la siniestralidad laboral.

Finalmente, señala el preámbulo que la norma proyectada cumple con los principios de buena regulación a los que se refiere el artículo 129 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y es coherente con el resto del ordenamiento jurídico, tanto nacional como de la Unión Europea. Subraya, además, que sus objetivos se encuentran claramente definidos y que no impone nuevas cargas administrativas a los administrados.

El Capítulo I (artículos 1 a 31) está dedicado a la cotización a la Seguridad Social en los diferentes regímenes.

Su Sección 1ª, "Régimen General" de la Seguridad Social (artículos 1 a 14), regula la determinación de la base de cotización; los topes máximo y mínimo de cotización; bases máximas y mínimas; tipos; cotización adicional por horas extraordinarias; cotización durante las situaciones de incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, maternidad y paternidad, y en los supuestos de compatibilidad del subsidio de maternidad o paternidad con períodos de descanso en régimen de jornada a tiempo parcial; cotización en la situación de alta sin percibo de remuneración; base de cotización en la situación de desempleo protegido; cotización en la situación de pluriempleo; cotización de los artistas, de los profesionales taurinos, en el sistema especial para las tareas de manipulado y empaquetado de tomate fresco dentro del Régimen General; las bases y tipos de cotización en el Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Ajena Agrarios establecido en el Régimen General; y las relativas al Sistema Especial para Empleados de Hogar en el Régimen General.

La Sección 2.ª (artículos 15 y 16) determina las bases y tipos de cotización del Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos (RETA), incluidas las del Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Propia Agrarios establecido en el RETA. La Sección 3.ª (artículo 17) determina las normas aplicables al Régimen Especial de los Trabajadores del Mar. La Sección 4ª (artículo 18) establece las peculiaridades en la cotización en el Régimen Especial de la Seguridad Social para la Minería del Carbón. La Sección 5.ª (artículos 19, 20 y 21) regula los coeficientes reductores de la cotización aplicables a las empresas excluidas de alguna contingencia y a las empresas colaboradoras. La Sección 6.ª (artículo 22) establece los coeficientes aplicables para determinar la cotización en los supuestos de convenio especial. La Sección 7.ª (artículo 23) indica el coeficiente aplicable para determinar la cotización en los supuestos de subsidio por desempleo de nivel asistencial. La Sección 8.ª (artículo 24) se refiere a la financiación de las funciones y actividades atribuidas a las mutuas colaboradoras con la Seguridad Social en relación con la cobertura de la prestación económica de incapacidad temporal. La Sección 9.ª (artículo 25) establece los coeficientes aplicables para determinar las aportaciones a cargo de las mutuas colaboradoras con la Seguridad Social y empresas colaboradoras para el sostenimiento de los servicios comunes, así como el porcentaje para la determinación de la dotación de la reserva por cese de actividad. La Sección 10.ª (artículos 26 a 31) determina la cotización en supuestos especiales: incremento de la cuota empresarial por contingencias comunes en contratos temporales de corta duración, abono de salarios con carácter retroactivo, vacaciones devengadas y no disfrutadas, salarios de tramitación y otros supuestos especiales, así como, en relación con el anexo, un sistema de reducción de cotizaciones por contingencias profesionales, aplicable a las empresas que hayan contribuido especialmente a la disminución y prevención de la siniestralidad laboral.

El Capítulo II (artículos 32 a 35) establece, en su artículo 32, las bases y tipos de cotización por desempleo, Fondo de Garantía Salarial y formación profesional. El artículo 33 determina esas bases y tipos en el Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Ajena Agrarios establecido en el Régimen General de la Seguridad Social; el artículo 34 incluye las normas aplicables al Régimen Especial de los Trabajadores del Mar; y el artículo 35, las bases y tipos de cotización para la protección por cese de actividad de los trabajadores autónomos.

El Capítulo III (artículos 36 a 43) regula la cotización en los supuestos de contratos a tiempo parcial y determina las bases de cotización (artículo 36), fija las bases mínimas de cotización por contingencias comunes (artículo 37) y establece reglas para la cotización en los supuestos de incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo y la lactancia natural, y maternidad o paternidad (artículo 38). El artículo 39 regula la cotización en la situación de pluriempleo; el artículo 40, la cotización en los supuestos de trabajo concentrado en periodos inferiores a los de alta; el artículo 41, la base mínima de cotización respecto de los socios de cooperativas de trabajo asociado, en los supuestos de contrato a tiempo parcial; el artículo 42, la cotización en el Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Ajena Agrarios establecido en el Régimen General de la Seguridad Social; y el artículo 43, la cotización en los supuestos de guarda legal o cuidado directo de un familiar.

El Capítulo IV (artículo 44) contempla la cotización en los contratos para la formación y el aprendizaje.

Las disposiciones adicionales se refieren a las cotizaciones aplicables por contingencias profesionales en supuestos de suspensión de la relación laboral (disposición adicional primera) y de trabajadores desempleados que realicen trabajos de colaboración social (disposición adicional segunda), a la cotización durante la percepción de las prestaciones por desempleo por parte de las víctimas de violencia de género (disposición adicional tercera) y a la cotización de los empleados públicos encuadrados en el Régimen General de la Seguridad Social (disposición adicional cuarta).

Las tres disposiciones transitorias se ocupan, respectivamente, de la opción de bases de cotización, en determinados supuestos, en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos (primera), del ingreso de diferencias de cotización (segunda) y de la determinación provisional de las bases de cotización aplicables en el Régimen Especial para la Minería del Carbón (tercera).

La disposición final primera faculta a la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social para resolver las cuestiones de índole general que puedan plantearse en la aplicación de la norma. La segunda fija la entrada en vigor de la Orden proyectada en el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, pero con efectos desde el 1 de enero de 2018. En el anexo se establecen los valores límite de los índices de siniestralidad general y de siniestralidad extrema para el ejercicio 2017.

B. Memoria del análisis de impacto normativo. El proyecto se acompaña de una memoria abreviada del análisis de impacto normativo, que empieza por afirmar que la norma no tiene una repercusión apreciable en ninguno de los ámbitos que deben ser tomados en consideración para elaborar una memoria completa, salvo el importante impacto económico y presupuestario de la regulación de las normas de cotización a la Seguridad Social, desempleo, protección de cese de actividad, Fondo de Garantía Salarial y formación profesional que se deducen de lo previsto en el artículo 106 de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017, prorrogados de forma automática. No obstante, el desarrollo reglamentario no provoca por sí mismo impacto alguno innovador en el plano económico, lo cual viene a justificar la ausencia de necesidad de tener que recurrir a una memoria completa, entendiéndose como suficiente la memoria abreviada que se propone.

A continuación, la memoria se refiere a la base jurídica y rango del proyecto normativo. En primer lugar, señala que la orden proyectada trae causa del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (artículos 5.2.b) y 19.1), que reconoce la competencia del titular del Ministerio de Empleo y Seguridad Social para el ejercicio de la potestad reglamentaria y dispone que las bases y tipos de cotización a la Seguridad Social serán los que establezca cada año la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado. En relación con este último aspecto, la memoria llama la atención sobre la circunstancia de que la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para 2017, ha sido prorrogada en virtud de lo dispuesto en el artículo 134.4 de la Constitución, por lo que la actualización del contenido que proyecta esta nueva Orden responde a la necesidad de ejecutar las previsiones del apartado diecisiete de su artículo 106, que habilita a la Ministra de Empleo y Seguridad Social para dictar las normas necesarias para la aplicación y desarrollo de lo previsto en el mismo.

Tras resumir las novedades de contenido respecto de años precedentes, la memoria describe la tramitación del proyecto. Comienza por señalar que se ha prescindido del trámite de consulta pública previa, al que se refiere el artículo 26.2 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, "con un criterio análogo -dice la memoria- al mantenido por el Consejo de Estado en su Dictamen -de fecha 29 de diciembre de 2016-, emitido sobre el proyecto de Real Decreto sobre revalorización y complemento de pensiones de Clases Pasivas", por tratarse de una norma de contenido presupuestario que, además, solo regula la cotización para el año 2018. Por lo demás, se indica que el proyecto ha sido informado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, el Instituto Social de la Marina, la Secretaría de Estado de Empleo, la Secretaría General de Inmigración y Emigración, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Gerencia de Informática de la Seguridad Social, la Subsecretaría de Empleo y Seguridad Social (Inspección de Trabajo y Seguridad Social) y la Intervención General de la Seguridad Social. Igualmente se ha solicitado informe a las organizaciones empresariales y sindicales CEOE, CEPYME, CC. OO. y UGT, a la Asociación de Mutuas de Accidentes de Trabajo (AMAT), a la Federación Nacional de Asociaciones de Trabajadores Autónomos y a la Unión de Profesionales y Trabajadores Autónomos. En relación con las observaciones formuladas por estos organismos y entidades, la memoria hace una síntesis de todas ellas, tanto en relación con errores detectados como con los cambios normativos propuestos, y recoge las razones por las que se aceptan algunas de ellas y se rechazan otras.

A continuación, la memoria se refiere a la oportunidad del proyecto, que vincula a la actualización de este bloque normativo y, respecto a la derogación de normas, precisa que no resulta necesaria, dado que la precedente Orden ESS 106/2017, de 9 de febrero, tuvo vigencia limitada hasta el 31 de diciembre de 2017.

La memoria analiza seguidamente el impacto presupuestario de la norma proyectada. Indica que en 2018 se mantiene el tope máximo de cotización y las bases máximas de los distintos regímenes e incrementa en un 4% -igual que el salario mínimo interprofesional- las bases mínimas de todos los regímenes a excepción del RETA. El incremento de las bases mínimas de cotización va a suponer un incremento de recaudación de 132,88 millones de euros, de los que 48,52 millones son por el incremento de las bases mínimas de los contratos a tiempo completo y a tiempo parcial del régimen general y 84,36 millones de euros del resto de regímenes y situaciones. En el RETA se incrementa la base mínima de los autónomos que en 2017 tuvieron diez o más trabajadores, así como los autónomos incluidos en este régimen especial (al amparo de lo establecido en el artículo 305.2.b) y e) del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social). Este incremento de base de cotización va a suponer un incremento en la recaudación de 98,74 millones de euros.

En cuanto al impacto por razón de género, la memoria afirma que, en principio, no tiene un impacto específico nuevo en cuanto se trata de un desarrollo normativo aplicable a todos los cotizantes al sistema de la Seguridad Social, cualquiera que sea su género, aunque en los artículos 6, 15.1 y 15, punto 4, 16.4, 22.1 h) y 43 y en la disposición adicional tercera se contienen reglas que tendrán un impacto positivo por razón de género a favor de la mujer. Por último, la memoria indica que la norma proyectada tiene un impacto nulo en los ámbitos de la familia, la infancia y la adolescencia -al no suponer una innovación del ordenamiento vigente- y que tiene impacto en las PYMES, a las que se dirige la norma y a las que afecta el incremento de bases mínimas de cotización.

SEGUNDO.- Contenido del expediente

A. Organismos y entidades públicas. En la tramitación del expediente, se ha recabado informe de diversos órganos y entidades:

1) La Dirección del Servicio Jurídico de la Administración de la Seguridad Social, la Gerencia de Informática de la Seguridad Social, la Secretaría de Estado de Empleo, la Secretaría General de Inmigración y Emigración y la Subsecretaría de Trabajo y Seguridad Social no han formulado observaciones al proyecto. 2) La Tesorería General de la Seguridad Social formula observaciones a determinados coeficientes e importes consignados en la primera versión del proyecto de Orden. 3) El Instituto Social de la Marina advierte una error en el artículo 17.2 y formula una redacción alternativa al artículo 15, apartado 3, para evitar confusión. 4) La Intervención General de la Seguridad Social (Secretaría de Estado de la Seguridad Social) formula algunas alegaciones formales puntuales. 5) La Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social informa favorablemente el proyecto, si bien hace tres observaciones sobre algunas de las modificaciones más relevantes que se introducen respecto de la Orden ESS/70/2016, de 9 de febrero, y propone la inclusión en el artículo 40 del proyecto de un supuesto no previsto (referido a los trabajos concentrados en periodos inferiores a los del alta).

B. Organizaciones representativas de los intereses afectados. Se ha dado audiencia a diversas organizaciones representativas de los intereses afectados, con el siguiente resultado:

1) La Asociación de Mutuas de Accidentes de Trabajo (AMAT) ha emitido un informe en el que formula algunas observaciones formales y otras más de contenido, en particular a los artículos 24 y 25. En cuanto al artículo 24, AMAT sugiere que la fracción de cuota para la financiación de las funciones y actividades atribuidas a las mutuas para la gestión de la prestación económica por incapacidad temporal derivada de contingencias comunes sea del 0,060 a aplicar sobre la cuota íntegra correspondiente a la aportación empresarial. Respecto al artículo 25 propone la revisión del coeficiente del 16% aplicable a las aportaciones que realizan las mutuas al sostenimiento de los Servicios Comunes. 2) La Confederación Española de Organizaciones Empresariales (CEOE) y la Confederación Española de la Pequeña y Mediana Empresa (CEPYME) considera acertado el mantenimiento de las bases máximas de cotización. En relación con el proyectado artículo 24.1, defiende que para la determinación de la fracción de cuota para la financiación de las funciones y actividades atribuidas a las mutuas para la gestión de la prestación económica por incapacidad temporal derivada de contingencias comunes a favor de los trabajadores de las empresas asociadas, se deberá aplicar el coeficiente de 0,060 (no del 0,055, propuesto). Lo justifica en el riesgo de viabilidad de algunas de estas entidades de acuerdo con los datos de previsión de cierre de 2017. Matiza, en relación con el apartado 2º del mismo artículo, que el tipo a aplicar a la base de cotización que se establece para este colectivo en el caso de no disponer de protección por contingencias profesionales debe sustituirse por el 3,20%. Critica que el proyectado artículo 25 prevea la aplicación de un coeficiente del 16% para la determinación de las aportaciones que realizan las mutuas al sostenimiento de los servicios comunes. Entiende que la fijación de la cuantía de la aportación supone un incumplimiento legal y la atribución de unos costes injustificados y abusivos en el ámbito de las contingencias profesionales. 3) La Federación Nacional de Trabajadores Autónomos muestra su conformidad con el borrador de orden. 4) La Unión General de Trabajadores (UGT) subraya que la diferencia sustancial respecto al año anterior se deriva de la ausencia de una norma legal equivalente al Real Decreto-ley 3/2016, de 2 de diciembre, por el que se adoptaron medidas en el ámbito tributario dirigidas a la consolidación de las finanzas públicas y otras medidas urgentes en materia de Seguridad Social. Manifiesta su disconformidad respecto al nulo incremento de la base de cotización máxima en los regímenes que así la tienen establecida. 5) La Confederación Sindical de Comisiones Obreras (CC. OO.) ha formulado alegaciones que se refieren a los artículos 14 y 15. Por un lado, considera necesario que el Gobierno continúe desarrollando una política de fomento de la afiliación de trabajadores empleados del hogar y, por otro, manifiesta la necesidad de incrementar la base mínima de cotización para el RETA en el ejercicio 2018.

C. Informe de la Secretaría General Técnica. La Secretaría General Técnica del Ministerio de Empleo y Seguridad Social ha emitido un informe en el que se refiere al expediente, al objeto de la Orden proyectada, da cuenta de las principales novedades contempladas por la Orden y subraya su adecuación a las normas aprobadas con posterioridad a la aprobación de los Presupuestos Generales del Estado prorrogados, en particular, al Real Decreto-ley 14/2017, de 6 de octubre, por el que se aprueba la reactivación extraordinaria y por tiempo limitado del programa de recualificación profesional de las personas que agoten su protección por desempleo, a la Ley 6/2017, de 24 de octubre, de Reformas Urgentes del Trabajo Autónomo, y al Real Decreto 1077/2017, de 29 de diciembre, por el que se fija el salario mínimo interprofesional para 2018.

Acepta algunas de las observaciones formuladas y rechaza, en general, todas aquellas que supondrían un incremento o modificación de los coeficientes previstos en tanto que se mantiene el crédito presupuestario del año 2017 y se requiere de una norma con rango de ley para ello.

En tal estado de tramitación, el expediente ha sido remitido al Consejo de Estado para dictamen. A la vista de los antecedentes remitidos, se formulan las siguientes consideraciones:

PRIMERA.- OBJETO DEL DICTAMEN

Se somete a dictamen un proyecto de Orden por la que se desarrollan las normas legales de cotización a la Seguridad Social, desempleo, protección por cese de actividad, Fondo de Garantía Salarial y formación profesional para el ejercicio 2018 (en adelante, el "Proyecto").

El preámbulo de la Orden proyectada justifica la necesidad de su aprobación en la actualización de las normas legales de cotización - bases y topes de cotización a la Seguridad Social-, desempleo, protección por cese de actividad, Fondo de Garantía Salarial y formación profesional para el ejercicio 2018 que se dicta en ejercicio de las atribuciones conferidas a la Ministra de Empleo y Seguridad Social en el artículo 106, apartado diecisiete, de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para 2017 -prorrogados de forma automática para el ejercicio 2018 en virtud de lo establecido en el artículo 134.4 de la Constitución-, en el artículo 5.2.b) del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y en la disposición final única del Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social.

Por todo ello, el presente dictamen se emite de acuerdo con lo previsto en el artículo 22.3 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, según el cual debe recabarse el parecer de este Cuerpo Consultivo en los casos de "reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las leyes, así como sus modificaciones".

SEGUNDA.- PROCEDIMIENTO DE ELABORACIÓN

El expediente se ha tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.

Ha sido impulsado por la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social y se acompaña de una memoria del análisis de impacto normativo abreviada.

En su tramitación se ha prescindido del trámite de consulta pública previa previsto en el apartado 2 del artículo 26 de la Ley del Gobierno, por tratarse de una norma de contenido presupuestario. Sin embargo, sí ha sido sometido a audiencia e información pública, en los términos del apartado 6 del mismo artículo.

Se ha recabado informe de la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, del Instituto Nacional de la Seguridad Social, del Instituto Social de la Marina, de la Tesorería General de la Seguridad Social, de la Gerencia de Informática de la Seguridad Social, de la Secretaría General de Inmigración y Emigración, de la Subsecretaría de Trabajo y Seguridad Social y de la Secretaría de Estado de Empleo; se ha dado audiencia a diversas organizaciones representativas de los intereses afectados y, finalmente, se ha recabado un informe de la Secretaría General Técnica del ministerio proponente.

Las diversas observaciones formuladas han sido tomadas en consideración y en la memoria se ha dejado constancia de ellas, con exposición de las razones que han llevado, en cada caso, a su aceptación o rechazo.

Con ello se entienden cumplidos los requisitos esenciales establecidos por la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, para la elaboración de una norma como la sometida a consulta.

TERCERA.- BASE NORMATIVA Y RANGO

Como se ha apuntado, la Orden proyectada viene a desarrollar las normas de cotización a la Seguridad Social, desempleo, protección por cese de actividad, Fondo de Garantía Salarial y formación profesional para el ejercicio 2018. Tales normas se contienen en la Ley de Presupuestos Generales del Estado de 2017 (artículo 106).

En relación con su base normativa, los artículos 5.2 y 19 de la Ley General de la Seguridad Social (texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre; en adelante, "LGSS") se remiten, en cuanto a las bases y tipos, a lo que establezca cada año la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado. De acuerdo con ello, vienen incluyéndose en la Ley de Presupuestos Generales del Estado de cada año las bases y tipos de cotización a la Seguridad Social, desempleo, protección por cese de actividad, Fondo de Garantía Salarial y formación profesional, tanto por lo que atañe al Régimen General como a los especiales, y se encomienda al titular del Ministerio de Empleo y Seguridad Social el desarrollo específico de esas bases y tipos para cada período anual.

En este sentido, la principal especialidad que afecta a la Orden proyectada es que la Ley de Presupuestos que le sirve de sustento no es la correspondiente al ejercicio 2018, sino la del ejercicio anterior - aprobada por Ley 3/2017, de 27 de junio-, que ha quedado prorrogada automáticamente en aplicación de lo dispuesto en el artículo 134.4 de la Constitución. Ello no obstante, el Proyecto introduce modificaciones con respecto a la anterior Orden ESS/106/2017, de 9 de febrero, que resultan de lo dispuesto en el Real Decreto-ley 14/2017, de 6 de octubre, por el que se aprueba la reactivación extraordinaria y por tiempo limitado del programa de recualificación profesional de las personas que agoten su protección por desempleo, o la Ley 6/2017, de 24 de octubre, de Reformas Urgentes del Trabajo Autónomo, y se adecúa a lo previsto en el al Real Decreto 1077/2017, de 29 de diciembre, por el que se fija el salario mínimo interprofesional para 2018.

La competencia de la Ministra de Empleo y Seguridad Social para el desarrollo reglamentario resulta de lo dispuesto en el apartado diecisiete del artículo 106 de la LPGE 2017 ("Se faculta a la Ministra de Empleo y Seguridad Social para dictar las normas necesarias para la aplicación y desarrollo de lo previsto en este artículo"). Finalmente, el titular de este departamento ministerial queda también facultado para dictar cuantas disposiciones de carácter general sean necesarias para la aplicación del Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social (disposición final única del Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre).

A la vista de ello, puede concluirse que existe cobertura legal para dictar una norma como la proyectada y que su rango -orden ministerial- es el adecuado; todo ello, sin perjuicio de las observaciones concretas que a continuación se formularán.

CUARTA.- OBSERVACIONES AL TEXTO DEL PROYECTO

I

La Orden proyectada se ocupa de una materia que ha sido objeto de disposiciones similares en ejercicios presupuestarios precedentes y que han sido dictaminadas en cada momento por este Consejo de Estado.

Así, el proyecto de Orden reitera y reproduce, en gran parte, el contenido de la Orden ESS/106/2017, de 9 de febrero, por la que se desarrollan las normas legales de cotización a la Seguridad Social, desempleo, protección por cese de actividad, Fondo de Garantía Salarial y formación profesional, contenidas en la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2016. El proyecto de dicha orden fue sometido a este Consejo de Estado que emitió, en relación con él, el dictamen del expediente número 80/2017.

Por ello, y dada la justificada urgencia con la que se solicita el presente dictamen, este Consejo de Estado centrará sus observaciones en las novedades que contiene la Orden proyectada respecto al texto precedente y evaluará su conformidad con los cambios legales que le sirven de fundamento.

No obstante, se permite reiterar, como ya se ha hecho en ocasiones precedentes -y como hacía el citado dictamen número 80/2017-, el exceso de dispersión normativa y la falta de calidad regulatoria que supone el sistema de la vigencia anual de la Orden objeto del presente dictamen, que contrasta con el carácter estructural y permanente de la mayor parte de sus reglas que, año tras año, se reiteran o reproducen sin cambios, por lo que sería más oportuno que se incluyeran en el Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social.

Además, la tendencia a establecer reglas comunes para todos los regímenes de Seguridad Social podría llevar a una simplificación de la ordenación normativa, evitando el exceso de detalle y de reiteraciones que se detectan a lo largo del articulado del Proyecto y que, dada su amplitud y extensión, dificulta la adecuada identificación de las novedades que contiene respecto de la norma a la que sustituye.

II

De acuerdo con lo previsto en el artículo 106 de la Ley 3/2017, de 27 de junio, las bases y tipos de cotización a la Seguridad Social, desempleo, protección por cese de actividad, Fondo de Garantía Salarial y formación profesional durante el 2017 serán los establecidos en los dieciséis apartados de esta ley, prorrogada para el ejercicio 2018.

La prórroga de los Presupuestos Generales del Estado del año precedente hasta la aprobación de los siguientes, prevista en el artículo 134.4 de la Constitución Española, se constriñe, según el Tribunal Supremo, "al contenido propio e intrínseco del presupuesto"; contenido que, en todo caso, incluye "aquellas normas económicas, tributarias o financieras que ofrezcan una relación inescindible con créditos tributarios específicos" (Sentencia de la antigua Sala 3ª, de 30 de junio de 1986). Y en otra ocasión: "El ámbito material de la prórroga automática prevista en los artículos 134.4 CE y 56 LGP, se constriñe al contenido propio e intrínseco del Presupuesto, como documento contable que constituye tanto una autorización como un límite para el gasto público y su correlativa asignación o distribución" (Sentencia de la Sala 3ª, Sección 6ª, de 25 de noviembre de 1999).

En relación con esta prórroga, señalaba este Consejo de Estado en su dictamen número 80/2017, de 9 de febrero, que "prorrogar los Presupuestos Generales del Estado significa -en términos plásticos- mantener fija la fotografía de ingresos y gastos que fue aprobada para el ejercicio anterior y respetar este estado de cosas en tanto no sea modificado por una norma con rango de ley".

En este caso, tras la aprobación de los Presupuestos prorrogados, se han producido dos importantes modificaciones legales que han incidido en el ámbito relativo a las normas legales a la cotización de la Seguridad Social, desempleo, protección por cese de actividad, Fondo de Garantía Salarial y formación profesional.

En este orden de cosas, las principales novedades incorporadas al Proyecto derivan, fundamentalmente, del Real Decreto-ley 14/2017, de 6 de octubre, por el que se aprueba la reactivación extraordinaria y por tiempo limitado del programa de recualificación profesional de las personas que agoten su protección por desempleo, y la Ley 6/2017, de 24 de octubre, de Reformas Urgentes del Trabajo Autónomo.

En primer lugar, el Real Decreto-ley 14/2017, de 6 de octubre, recupera de forma extraordinaria y limitada en el tiempo -hasta el 30 de abril de 2018- el programa de recualificación profesional de las personas que agoten su protección por desempleo, introducido en el año 2011 y prorrogado en sucesivas ocasiones hasta 2016. La recuperación se motiva fundamentalmente en la necesidad de impulsar, en el marco del diálogo social y con las comunidades autónomas, una revisión de los distintos programas que actualmente complementan la protección del desempleo. A pesar del descenso en la tasa de desempleo registrada en agosto de 2017, la recuperación del programa fue impulsada principalmente por el alto porcentaje de parados de larga duración que habían agotado su protección de desempleo y por la necesidad de dar respuesta a la Sentencia 100/2017, de 20 de julio, del Tribunal Constitucional, que estableció que la gestión de la ayuda económica de acompañamiento de desempleados que hubieran agotado el paro por parte del Servicio Público de Empleo Estatal contravenía el orden constitucional de competencias en materia de empleo.

En segundo lugar, la Ley 6/2017, de 24 de octubre, de Reformas Urgentes del Trabajo Autónomo, que tuvo por objeto principal avanzar en una serie de reformas dirigidas a apoyar el desarrollo de la actividad emprendedora de los autónomos, articuló medidas dirigidas a facilitar la cotización a la Seguridad Social y a reducir sus cargas administrativas: ampliando la cuota reducida de 50 euros -la llamada tarifa plana- para los nuevos autónomos hasta doce meses (en lugar de los seis actuales); introduciendo reducciones y bonificaciones de cuotas de la Seguridad Social a las personas con discapacidad, víctimas de violencia de género y víctimas del terrorismo que se establezcan como trabajadores por cuenta ajena; desarrollando medidas para favorecer la conciliación entre la vida familiar y laboral de los autónomos y sus derechos; e introduciendo modificaciones en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas con la finalidad de clarificar la deducibilidad de los gastos en los que incurren los autónomos en el ejercicio de su actividad.

III

Consecuencia de las anteriores modificaciones legales, el Proyecto incorpora una serie de novedades destacables con respecto a la Orden ESS/106/2017, de entre las que se destacan las siguientes:

En primer lugar, se mantiene para el año 2018 la cuantía del tope máximo de cotización establecido en el artículo 106.uno de la Ley 3/2017, de Presupuestos Generales del Estado (frente al incremento del 3% previsto en la Orden anterior en aplicación del artículo 9 del Real Decreto- ley 3/2016). Este mantenimiento se adecúa a su vez con lo previsto el artículo 19.1 de la LGSS que, al efecto, prevé que "las bases de cotización a la Seguridad Social, en cada uno de sus regímenes tendrán como tope máximo las cuantías fijadas para cada año por la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado". Este aspecto ha sido, no obstante, criticado por los sindicatos, que urgen al Gobierno aprobar cuanto antes la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2018, ya que estas normas de cotización necesitan de una norma con rango de ley para poder ser actualizadas. La orden proyectada actualiza los topes mínimos teniendo en cuenta las cuantías del salario mínimo interprofesional vigente, incrementadas en un sexto, de conformidad con lo previsto en el artículo 19, apartado 2, de la Ley General de la Seguridad Social.

En relación con el Sistema Especial para Empleados de Hogar establecido en el Régimen Especial de la Seguridad Social (proyectado artículo 14) se incrementa el tipo de cotización por contingencias comunes en un 3,4% conforme a lo previsto en la disposición transitoria decimosexta del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Se mantiene la regulación relativa a la reducción a aplicar en la cuota por contingencias comunes que este colectivo ha venido percibiendo desde el año 2012 (y hasta la aprobación de la LGPE para 2017, que no la incluyó), si bien ahora la base legal habilitante es la disposición adicional primera del Real Decreto-ley 14/2017, de 6 de octubre, que la mantiene hasta el 31 de diciembre de 2018.

Se adapta la redacción del apartado 10 del proyectado artículo 15 (relativo a las bases y tipos de cotización de los trabajadores sometidos al Régimen Especial de Autónomos) para adecuarlo a la modificación introducida en el artículo 313 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social por la Ley 6/2017, de 24 de octubre, de Reformas Urgentes del Trabajo Autónomo. Se trata de que la devolución de cuotas se realice de oficio por la Tesorería General -no a instancia del trabajador- antes del 1 de mayo de 2018, salvo que concurran especialidades en la cotización que impidan efectuarlo en ese plazo o resulte necesaria la aportación de datos por parte del interesado, en cuyo caso el reintegro se realizará con posterioridad a esa fecha.

De conformidad con las modificaciones incorporadas por la Ley 6/2017, de 24 de octubre, en relación con el Régimen Especial de los Trabajadores del Mar, se extiende a los trabajadores autónomos del grupo primero de cotización la práctica totalidad de las bonificaciones y reducciones de cuotas de las que disfrutan los trabajadores por cuenta ajena incluidos en el Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos (proyectado artículo 17).

Asimismo, de acuerdo con lo previsto en el artículo 3.3 del Real Decreto 231/2017, de 10 de marzo, por el que se regula el establecimiento de un sistema de reducción de las cotizaciones por contingencias profesionales a las empresas que hayan disminuido de manera considerable la siniestralidad laboral, en el proyectado artículo 31 y en el anexo se fijan los valores límite de los índices de siniestralidad general y de siniestralidad extrema a tener en cuenta para cálculo del incentivo aplicable.

IV

Analizadas ya las novedades del proyecto de Orden, procede a continuación formular observaciones concretas al contenido de su articulado.

Al respecto, quiere este Órgano Consultivo llamar la atención sobre el incremento de tipos de cotización proyectados en el artículo 13 (bases y tipos de cotización en el Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Ajena Agrarios establecido en el Régimen General de la Seguridad Social), apartado 3.a) (tipos aplicables durante los períodos de actividad a la cotización de los trabajadores por cuenta ajena incluidos en este sistema especial).

La Orden prevé que para los grupos de cotización 2 a 11 (Ingenieros Técnicos, Peritos, Ayudantes Titulados, Jefes Administrativos y de Taller, Ayudantes no titulados, Oficiales administrativos, Subalternos, Auxiliares Administrativos, Oficiales de primera y segunda, Oficiales de tercera y Especialistas peones, y Trabajadores menores de 18 años) el tipo aplicable a la cotización durante periodos de actividad sea del 23,35%, siendo el 18,65% con cargo a la empresa y el 4,70% con cargo al trabajador.

Al igual que en la LGPE 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para 2015 (prorrogados en 2016), y que en la todavía vigente Orden ESS/2016/2017, de 9 de febrero, el apartado 3.4.a) del artículo 106 de la Ley de Presupuestos prorrogada para 2018 prevé otros tipos de cotización aplicables a los trabajadores por cuenta ajena agrarios durante los periodos de actividad, que se corresponden con el 22,90% (en vez del 23,35%), siendo el 18,20% (en vez del 18,65%) con cargo a la empresa y el 4,70% con cargo al trabajador (este último porcentaje se mantiene inalterable).

En este punto, la memoria se limita a señalar que en el artículo 13 "se desarrollan las normas de cotización en el Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Ajena Agrarios incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social" y no se refiere al incremento efectivamente regulado, incremento que tampoco es objeto de modificación en las dos normas con rango de ley aprobadas con posterioridad a la aprobación de la LPGE prorrogada (Ley 6/2017, de 24 de octubre, de Reformas Urgentes del Trabajo Autónomo, y Real Decreto-ley 14/2017, de 6 de octubre, por el que se aprueba la reactivación extraordinaria y por tiempo limitado del programa de recualificación profesional de las personas que agoten su protección por desempleo).

Así las cosas, por estricto sometimiento al principio de legalidad presupuestaria, los tipos de cotización para este colectivo serán los establecidos en el artículo 106, apartado 3.4.a) de la Ley del Presupuestos Generales del Estado prorrogada, ya que, como señala el artículo 19 de la Ley General de la Seguridad Social, las bases y tipos de cotización a la Seguridad Social serán los que establezca cada año la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado. En estas circunstancias y, salvo que la modificación proyectada tuviera base legal expresa -en cuyo caso, debería incorporarse expresamente en el preámbulo de la Orden-, deberán corregirse los tipos aplicables durante los periodos de actividad a la cotización de los trabajadores por cuenta ajena incluidos en el Sistema Especial al que se refiere el proyectado artículo 13.3.a) (grupos de cotización 2 a 11) de manera que, donde se proyecta un 23,35% figure un 22,90%y donde se prevé un 18,65% , figure un 18,20%.

Esta observación se formula con carácter esencial a los efectos de lo previsto en el artículo 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado, aprobado por Real Decreto 1674/1980, de 18 de julio.

V

Por lo demás, la Orden proyectada mantiene una estructura coincidente con la Orden de cotización precedente y desarrolla las previsiones del artículo 106 de la Ley de Presupuestos Generales del Estado prorrogada teniendo en cuenta las dos normas con rango de ley que la actualizan.

Coincide el Consejo de Estado con los órganos preinformantes en la necesidad de dar aprobación a una Ley de Presupuestos Generales del Estado para el ejercicio en curso que permita la total actualización de las normas de cotización y, en su caso, el incremento de la base máxima de cotización y de todos aquellos coeficientes que se precise y que no pueden ser modificados mediante Orden, por requerir de crédito presupuestario y de una norma con rango de ley.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez tenida en cuenta la observación de carácter esencial formulada al artículo 13.3.a), segundo párrafo, y consideradas las restantes, puede V. E. aprobar la Orden por la que se desarrollan las normas legales de cotización a la Seguridad Social, desempleo, protección por cese de actividad, Fondo de Garantía Salarial y formación profesional para el ejercicio 2018."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 25 de enero de 2018

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL.