Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 19 de abril de 2018, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen: "En cumplimiento de la Orden de V. E. de fecha 19 de marzo de 2018, con registro de entrada el mismo día, el Consejo de Estado ha examinado con urgencia el expediente relativo al proyecto de Real Decreto por el que se modifica el Real Decreto 2387/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento del Sector Ferroviario.

De antecedentes resulta:

Primero.- El proyecto de Real Decreto sometido a consulta consta de una parte expositiva, dos artículos, una disposición adicional, una disposición transitoria, una disposición derogatoria y tres disposiciones finales.

En la parte expositiva se indica que el objetivo del proyecto es incorporar, tras la aprobación de la Ley 38/2015, de 29 de septiembre, del sector ferroviario, al ordenamiento jurídico español determinadas previsiones de la Directiva 2012/34/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de noviembre de 2012, por la que se establece un espacio ferroviario europeo único. Asimismo, se busca precisar la cobertura de daños a la que están obligados los propietarios de vagones de mercancías o de coches de viajeros que entreguen estos a empresas ferroviarias para su transporte y avanzar, como prevé la Directiva (UE) 2016/2370 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de diciembre de 2016, que modifica la Directiva 2012/34/UE, en la apertura del mercado de los servicios nacionales de transporte de viajeros por ferrocarril en lo que se refiere a la prestación del servicio de mantenimiento de material rodante.

La parte expositiva también justifica el cumplimiento de los principios de buena regulación, eficiencia y transparencia, y hace referencia al cumplimiento del trámite preceptivo de consulta pública y audiencia y a la habilitación legal en virtud de la cual se dicta el Real Decreto.

La parte dispositiva comprende dos artículos. El artículo primero suprime la disposición transitoria quinta del Real Decreto 2387/2004, relativa a la prestación del servicio de mantenimiento de material rodante, que queda sin contenido. El artículo segundo consta de tres apartados que recogen, respectivamente, las siguientes modificaciones al Reglamento del Sector Ferroviario, aprobado por el Real Decreto 2387/2004:

- Se introduce un nuevo apartado 2 al artículo 45, que establece la prohibición de transferir a la administración de la infraestructura ferroviaria los fondos públicos que hayan sido abonados a las empresas ferroviarias por la explotación de los servicios de transporte y viceversa. También establece la obligación de los administradores de infraestructuras ferroviarias y de las empresas ferroviarias de llevar sus contabilidades de manera que se pueda controlar el cumplimiento de la anterior prohibición, así como la utilización de los ingresos de los cargos de infraestructura y excedentes de otras actividades comerciales.

- Se añade un nuevo apartado 7 al artículo 63 en el que se concreta la cobertura económica del seguro de responsabilidad civil a que están obligados los propietarios de vagones de mercancías o coches de viajeros que entreguen estos a las empresas ferroviarias para su transporte. Para fijar las cantidades se parte de las expresadas en el artículo 63 en relación con la responsabilidad civil exigible a las empresas ferroviarias, aunque rebajando algunas de ellas.

- Se añade una disposición adicional única, que regula la información contable que la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia puede requerir a los administradores de infraestructuras ferroviarias, explotadores de instalaciones de servicio, empresas ferroviarias y candidatos.

La disposición adicional única señala que las referencias contenidas en el Reglamento del Sector Ferroviario a la Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario deberán entenderse hechas a los preceptos que correspondan de la Ley 38/2015, de 29 de septiembre, del sector ferroviario.

La disposición transitoria única fija un plazo de adaptación para los propietarios de coches de viajeros o vagones de mercancías que tuvieran cubierta su responsabilidad civil en una cuantía inferior a la prevista en el artículo 63.7.

La disposición derogatoria única deroga la disposición transitoria cuarta de la Orden FOM/233/2006, de 31 de enero, por la que se regulan las condiciones para la homologación del material rodante ferroviario y de los centros de mantenimiento y se fijan las cuantías de la tasa por certificación de dicho material.

Las tres disposiciones finales señalan, respectivamente, que el Real Decreto se dicta al amparo del artículo 149.1.21ª de la Constitución, que mediante él se incorpora parcialmente al Derecho español la Directiva 2012/34/UE y que la norma entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.

Segundo.- Se adjunta al proyecto de disposición el expediente instruido para su elaboración, en el que constan:

a) Texto inicial del proyecto de Real Decreto y sus sucesivas versiones, con sus correspondientes memorias del análisis de impacto normativo, que incorporan un resumen ejecutivo.

En su versión final, la memoria del análisis de impacto normativo justifica su carácter abreviado en la ausencia de impactos relevantes de carácter económico, presupuestario o de otra índole. En concreto, en el apartado de análisis de impactos se señala que la norma no produce ningún impacto económico relevante ni un aumento de cargas administrativas, puesto que las obligaciones establecidas en ella se limitan a concretar lo que ya estaba previsto en otras normas o se venía cumpliendo en la práctica.

También justifica la memoria la entrada en vigor de la norma el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, en vez de en las fechas previstas en el artículo 23 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, por la necesidad urgente de incorporar al ordenamiento interno la normativa europea.

Asimismo, en la memoria se examina la oportunidad del proyecto, desarrollando las explicaciones de la parte expositiva, su base normativa y su contenido, así como la tramitación seguida para su elaboración. En particular, se hace referencia al Dictamen Motivado de la Comisión Europea, recibido el 14 de junio de 2017, que señalaba numerosos artículos de la Directiva 2012/34/UE que se consideraba que España no había incorporado.

Cabe resaltar que el texto inicial del proyecto daba una nueva redacción a la sección V del capítulo IV del título III (artículos 98 a 104 del Reglamento del Sector Ferroviario), relativa al libro de reclamaciones, implantando un sistema de formularios electrónicos. No obstante, a la vista de las observaciones formuladas a lo largo de la tramitación del proyecto, se ha decidido dejar la redacción actualmente vigente y abordar la modificación de la regulación de esta materia más adelante.

b) Documentación referente al trámite de audiencia practicado.

El proyecto normativo fue remitido el día 17 de octubre de 2017 a la Secretaría General de Infraestructuras, a la Agencia Estatal de Seguridad Ferroviaria (AESF), a las entidades públicas empresariales ADIF y Renfe-Operadora, a las secciones de transporte de viajeros y transporte de mercancías del Consejo Nacional de Transportes Terrestres, a la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC), a las comunidades y ciudades autónomas, a la Asociación de Empresas Ferroviarias Privadas (AEFP) y a la Asociación de Propietarios y Operadores de Vagones de España (FAPROVE).

De estas entidades presentaron escritos de alegaciones sin formular observaciones al texto del proyecto la sección de transporte de viajeros del Consejo Nacional de Transportes Terrestres, la Comunidad Valenciana, La Rioja, Melilla y la AESF.

La AEFP emitió informe, cuyas observaciones fueron compartidas por la sección de transporte de mercancías del Consejo Nacional de Transportes Terrestres, en el que proponía que se distinguiera en la disposición adicional única entre operadores dominantes y otras empresas a efectos de la información contable a requerir por la CNMC y que se incluyera la posibilidad de que la CNMC exigiera adaptaciones o modificaciones a la metodología utilizada para asignar costes entre diferentes actividades. Estas observaciones no han sido aceptadas por considerar que exceden del contenido de la Directiva a trasponer.

FAPROVE emitió informe proponiendo que la cuantía de la responsabilidad civil por muerte o lesión de terceros fuera de 450.000 euros en vez de 900.000 euros, lo que no ha sido aceptado.

ADIF propuso modificar el artículo 16.1, párrafo segundo, del Reglamento del Sector Ferroviario para adaptarlo al marco comunitario y así sustituir la referencia al Director General de Ferrocarriles por la Agencia Estatal de Seguridad Ferroviaria, lo que no ha sido aceptado por razones de urgencia, ya que también exigiría modificar la Orden FOM/167/2015, de 6 de febrero, por la que se regulan las condiciones para la entrada en servicio de subsistemas de carácter estructural, líneas y vehículos ferroviarios.

Finalmente, Renfe-Operadora formuló observaciones relacionadas con el libro de reclamaciones y la prestación del servicio de mantenimiento de material rodante y la CNMC ciertas observaciones de carácter formal, que han sido aceptadas.

c) Informe de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones del Ministerio de Economía, Industria y Competitividad de 22 de diciembre de 2017, sin observaciones al proyecto.

d) Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Hacienda y Función Pública de 27 de diciembre de 2017, en el que señala que el proyecto no requiere aprobación previa en los términos del artículo 26.5 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.

e) Informe de la entidad pública empresarial Renfe-Operadora de 15 de enero de 2018, en el que hace ciertas observaciones relacionadas con la reforma de la regulación del libro de reclamaciones y propone que la obligación de cobertura de la responsabilidad civil a la que se refiere el artículo 63.7 del Reglamento recaiga sobre los poseedores y no sobre los propietarios de vagones de mercancías o coches de viajeros. Asimismo, manifiesta sus dudas acerca de la existencia de la habilitación legal necesaria para concretar a nivel reglamentario el importe de la responsabilidad civil de los propietarios de vagones de mercancías y coches de pasajeros.

f) Informe de la entidad pública empresarial ADIF de 16 de enero de 2018, en el que reitera lo dicho en el trámite de audiencia.

g) Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Economía, Industria y Competitividad de 17 de enero de 2018, que propone que se actualice la referencia que hace el artículo 63.1 del Reglamento del Sector Ferroviario al artículo 48.2 de la actualmente derogada Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario. Asimismo, realiza ciertas observaciones sobre la regulación del libro de reclamaciones y considera conveniente analizar con mayor profundidad las implicaciones de la derogación de la disposición transitoria quinta del Real Decreto 2387/2004 y la disposición transitoria cuarta de la Orden FOM/233/2006, así como justificar mejor los principios de buena regulación en la parte expositiva del proyecto.

h) Informe de la Subdirección General de Planificación Ferroviaria de la Secretaría General de Infraestructuras de 22 de enero de 2018, sin observaciones al proyecto.

i) Informe de la Agencia Estatal de Seguridad Ferroviaria de 22 de enero de 2018, sin observaciones al proyecto.

j) Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Fomento de 13 de marzo de 2018, realizando, además de algunas sugerencias de redacción de los preceptos, las siguientes observaciones al texto del proyecto:

- En relación con el artículo primero del proyecto y su disposición derogatoria única, considera necesario que la memoria del análisis de impacto normativo justifique mejor la derogación de las disposiciones en ellos señaladas, acreditando que queda garantizada la prestación, de forma no discriminatoria, de los servicios de mantenimiento del material ferroviario a cualquier empresa ferroviaria. Además, señala que sería conveniente recabar el parecer del sector antes de adoptar una decisión sobre este asunto.

- En relación con el nuevo artículo 45.2 del Reglamento del Sector Ferroviario, sugiere que su contenido se recoja en una disposición adicional y no en el capítulo referido a la contabilidad del administrador de infraestructuras ferroviarias, al contener también determinaciones sobre el régimen contable de las empresas ferroviarias.

Añade que sería conveniente incluir una disposición que establezca la obligación de separación contable para las actividades de administración de infraestructuras ferroviarias y explotación de servicios de transporte ferroviario en aquellos supuestos en los que una empresa ferroviaria realice ambas actividades.

- También realiza algunas consideraciones formales relativas a la justificación de los principios de buena regulación y a la memoria del análisis de impacto normativo.

k) Contestación de la Dirección General de Transporte Terrestre al informe de la Secretaría General Técnica de 13 de marzo de 2018.

l) Dictamen motivado enviado por la Comisión Europea al Reino de España el 14 de junio de 2017, en el que se señalan determinados preceptos de la Directiva 2012/34/UE que no habían sido debidamente traspuestos por España. En concreto, el dictamen formula observaciones en relación con los artículos 3.9 y 17, 6.4, 25.3, 27.3, 28, 29.4, 32.1 y 6, 37, 38.4, 40.1, 2, 3 y 4, 45.4, 46.3, 52.2, 53, 56.2 y 12, 57.2, 4, 8 y 9, 64.1 y determinados extremos de los anexos VI y VIII.

Y, en tal estado de tramitación, el expediente fue remitido al Consejo de Estado para dictamen.

I.- Se somete a consulta el proyecto de Real Decreto por el que se modifica el Real Decreto 2387/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento del Sector Ferroviario.

II. El dictamen se emite con carácter preceptivo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 22.2 y 3 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado.

III. El proyecto de Real Decreto sometido a consulta respeta el reparto competencial y se dicta al amparo del artículo 149.1.21ª de la Constitución española, que atribuye al Estado competencia exclusiva en materia de ferrocarriles y transportes terrestres que discurran por el territorio de más de una comunidad autónoma.

Además, la disposición examinada cuenta con el rango normativo adecuado, pues modifica otro real decreto.

IV. Por lo que respecta al procedimiento seguido para la elaboración del texto sometido a consulta, se han cumplido las exigencias del artículo 26 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno. En efecto, consta en el expediente la versión definitiva del proyecto sometido a consulta y la correspondiente memoria del análisis de impacto normativo, así como los informes de los diversos órganos administrativos que han participado en su tramitación y, en particular, el informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Fomento. Además, se ha sustanciado una consulta pública con carácter previo a la elaboración del texto y se ha dado audiencia a las entidades representativas del sector ferroviario, así como al Consejo Nacional de Transportes Terrestres y a la CNMC, como exige la disposición final tercera de la Ley 38/2015 del sector ferroviario.

No obstante, es posible apreciar algunas omisiones en la memoria del análisis de impacto normativo que deben ser subsanadas. En primer lugar, sería conveniente justificar, tal y como se hace con las restantes modificaciones que introduce el proyecto, la necesidad de añadir una disposición adicional única al Reglamento del Sector Ferroviario con la finalidad de trasponer el artículo 56.12 y el anexo VIII de la Directiva 2012/34/UE. En segundo término, la memoria señala que el proyecto normativo no supone la derogación de ninguna norma. Sin embargo, su disposición derogatoria deroga la disposición transitoria cuarta de la Orden FOM/233/2006, de 31 de marzo, por la que se regulan las condiciones para la homologación del material rodante ferroviario y de los centros de mantenimiento y se fijan las cuantías de la tasa por certificación de dicho material.

V. Respecto del fondo del asunto, el Consejo de Estado estima conveniente realizar una serie de consideraciones sobre el articulado proyectado.

1. El proyecto normativo sometido a consulta tiene dos objetivos: por un lado, incorporar en parte a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2012/34/UE, por la que se establece un espacio ferroviario europeo único, a la vista de las observaciones contenidas en el Dictamen Motivado de la Comisión Europea recibido el 14 de junio de 2017, que consideraba que varios artículos de la mencionada directiva no habían sido debidamente traspuestos y, de otro lado, suprimir la disposición transitoria quinta del Real Decreto 2387/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento del Sector Ferroviario, y derogar la Orden FOM/233/2006, de 31 de enero, por la que se regulan las condiciones para la homologación del material rodante ferroviario y de los centros de mantenimiento y se fijan las cuantías de la tasa por certificación de dicho material.

2. La incorporación de la Directiva 2012/34/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de noviembre de 2012, se llevó a cabo en su momento mediante la aprobación de la Ley 38/2015, de 29 de septiembre, del sector ferroviario.

La Comisión Europea remitió al Reino de España el 14 de junio de 2017 un dictamen motivado en el que exponía que dicha incorporación no había sido correcta por cuanto diversos preceptos de la Directiva, bien no habían sido incorporados, bien lo habían sido inadecuadamente. En concreto, dicho dictamen formuló observaciones en relación con la labor realizada respecto de los artículos 3. 9 y 17, 6, 25.3, 27.3, 28, 29, 32.1 y 6, 37, 38.4. 40.1, 2, 3 y 4, 45.4, 46.3, 52.2, 53, 56.2, 56.12, 57.2, 4, 8 y 9, 64.1 y determinados extremos de los anexos VI y VIII.

El Consejo de Estado llamó en su momento la atención sobre la necesidad de incorporar la mayor parte de ellos a los instrumentos normativos adecuados -proyecto entonces del sector ferroviario y disposiciones de desarrollo-.

La incorporación de los preceptos citados en los términos expresados por la Comisión, habida cuenta de su contenido material, requiere la aprobación de instrumentos normativos de diferente rango. En tal sentido y a fin de hacerlo, el Gobierno ha promovido, de una parte, una iniciativa legislativa y, de otro lado, se ha elaborado el proyecto sometido a consulta.

3. Entre los preceptos que deben ser incorporados, se encuentra, según ha señalado la Comisión Europea, el artículo 6.4 de la Directiva.

Este precepto establece: "Las contabilidades de las diferentes áreas de actividad contempladas en los apartados 1 y 3 (administración de la infraestructura ferroviaria y servicios de transporte ferroviario, por un lado, y servicios de transporte por ferrocarril de mercancías y de viajeros, por otro) se llevarán de manera que permita controlar la prohibición de transferir fondos públicos abonados de un área de actividad a otra y el control de la utilización de los ingresos de los cargos de infraestructura y excedentes de otras actividades comerciales".

Este artículo, tal y como explica la memoria del análisis de impacto normativo, persigue un triple objetivo: asegurar el control de la prohibición de transferir fondos públicos abonados para actividades de gestión de infraestructuras hacia actividades de explotación de servicios de transporte ferroviario y viceversa, asegurar el control de la prohibición de transferir fondos públicos abonados por actividades sujetas a obligaciones de servicio público hacia otras actividades y asegurar el control de la utilización de los ingresos de los cargos de infraestructuras y excedentes de otras actividades comerciales.

El segundo de estos objetivos quedó expresamente recogido en el artículo 58.1 de la Ley 38/2015 del sector ferroviario, que establece la obligación de las empresas ferroviarias de llevar cuentas separadas para los servicios de transporte de mercancías y de viajeros por ferrocarril, así como la prohibición de transferir fondos públicos abonados en concepto de actividades en régimen de servicio público a la prestación de otros servicios de transporte.

En relación con los objetivos primero y tercero, relativos a asegurar el control de la prohibición de transferir fondos públicos abonados para actividades de gestión de infraestructuras hacia actividades de explotación de servicios de transporte ferroviario y viceversa y asegurar el control de la utilización de los ingresos de los cargos de infraestructuras y excedentes de otras actividades comerciales, no existe previsión expresa que los garantice.

En el ámbito estatal, y habida cuenta de la separación existente entre los administradores de infraestructuras y el operador histórico (ADIF y Renfe-Operadora) y su naturaleza jurídica, se cumple de hecho, de una parte, la obligación de llevar contabilidades separadas que permiten el control de los flujos financieros que se producen y, de otro lado, la prohibición de transferencia de los fondos públicos abonados a las empresas ferroviarias por la explotación de los servicios de transporte y viceversa. Pero legalmente no están establecidas dichas previsiones. El proyecto de Real Decreto sometido a consulta, en el apartado uno de su artículo segundo, introduce un apartado 2 en el artículo 45 del Reglamento del Sector Ferroviario que así lo hace.

Respecto de la obligación de los administradores de infraestructuras ferroviarias de llevar una contabilidad separada que permita controlar la prohibición de transferir fondos públicos destinados a actividades de administración de infraestructuras a servicios de transporte ferroviario y viceversa, así como la utilización de los ingresos de los cargos de infraestructura y excedentes de otras actividades comerciales, esta encuentra su fundamento en el artículo 25.3 de la Ley 38/2015 del sector ferroviario, que previene que "se adoptarán por el Gobierno las medidas necesarias para asegurar que, en circunstancias empresariales normales y a lo largo de un período no superior a cinco años, la contabilidad de pérdidas y ganancias de los administradores generales de infraestructuras ferroviarias refleje como mínimo una situación de equilibrio entre, por una parte, los ingresos procedentes de los cánones por la utilización de infraestructuras, los ingresos obtenidos por las tarifas por prestación de los servicios complementarios y auxiliares, los excedentes de otras actividades comerciales, los ingresos no reembolsables de origen privado y la financiación estatal incluyendo, en su caso, los anticipos abonados por el Estado, y, por otra, los gastos de infraestructura". Por consiguiente, no procede formular reparo a la previsión proyectada, si bien debería dejarse constancia de dicho fundamento en la memoria, que no expresa nada al respecto.

Por otra parte, la prohibición de transferencia de fondos públicos entre los administradores de infraestructuras ferroviarias y las empresas ferroviarias prevista encuentra su fundamento en el principio de especialidad presupuestaria de los créditos establecido en los artículos 42 y 43 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria. También es preciso recoger el fundamento legal de esta prohibición en el expediente.

4. El apartado tres del artículo segundo del proyecto añade una disposición adicional única al Reglamento del Sector Ferroviario con la finalidad de trasponer a nuestro ordenamiento jurídico, también sobre la base de lo establecido en el dictamen motivado de la Comisión Europea, las frases segunda y tercera del artículo 56.12 y el anexo VIII de la Directiva 2012/34/UE, los cuales se refieren a las facultades del organismo regulador para efectuar auditorías a los administradores de infraestructuras, a los explotadores de instalaciones de servicio y a las empresas ferroviarias a fin de verificar el cumplimiento de las disposiciones de separación de cuentas establecidas en los artículos 6 y 13 de la Directiva, pudiendo requerirles a estos efectos toda la información pertinente, según se considere necesario y proporcional.

La disposición adicional única cumple adecuadamente con este cometido, otorgando a la CNMC, de conformidad con las funciones que le confiere el artículo 11 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, por la que se crea, la posibilidad de solicitar a los administradores de infraestructuras ferroviarias, a los explotadores de instalaciones de servicio, a las empresas ferroviarias y a los candidatos toda clase de datos e informaciones de que dispongan y, en particular, la información contable desglosada en la disposición, la cual coincide literalmente con la señalada en el anexo VIII de la Directiva. En consecuencia, no se formula reparo a su contenido.

5. Por último, cabe hacer mención a la supresión del contenido de la disposición transitoria quinta del Real Decreto 2387/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento del Sector Ferroviario -prevista en el artículo primero del proyecto-, y a la derogación de la disposición transitoria cuarta de la Orden FOM/233/2006, de 31 de enero, por la que se regulan las condiciones para la homologación del material rodante ferroviario y de los centros de mantenimiento y se fijan las cuantías de la tasa por certificación de dicho material, las cuales establecen que Renfe-Operadora debe prestar a estas empresas ferroviarias, en condiciones equitativas, transparentes y no discriminatorias, el servicio de mantenimiento del material rodante si no existe otra oferta alternativa en el mercado.

Estas derogaciones -que no guardan relación con los artículos de la Directiva 2012/34/UE a los que se refiere el dictamen motivado de la Comisión- no fueron incluidas en la versión inicial del proyecto sometida a audiencia pública, sino que han sido introducidas a raíz de las alegaciones formuladas por Renfe-Operadora en dicho trámite, ya que consideraba que las mismas resultaban superfluas a la vista de lo establecido en el artículo 44 y en el anexo I de la Ley 38/2015 del sector ferroviario.

La memoria del análisis de impacto normativo justifica la decisión de derogar las disposiciones transitorias mencionadas en que el proyecto se integra en un paquete normativo más amplio, que consta, además, de un anteproyecto de ley que modifica la Ley 38/2015 del sector ferroviario y de un borrador de orden, y que tiene por finalidad incorporar a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva (UE) 2016/2370 con el objetivo de liberalizar el mercado de los servicios nacionales de transporte de viajeros por ferrocarril. Esta nueva ley establecerá una regulación uniforme para todas las empresas ferroviarias, eliminando las actuales especificidades existentes en exclusiva para la entidad pública empresarial Renfe-Operadora (por ejemplo, la contenida en la disposición transitoria primera de la Ley 38/2015 del sector ferroviario). Como consecuencia, se considera que el mantenimiento de obligaciones o cargas que afecten en exclusiva a una empresa ferroviaria resultará contrario al principio de liberalización, restando transparencia y competitividad al mercado del transporte ferroviario de viajeros, por lo que deberán ser derogadas, siendo en este contexto en el que se inserta la derogación de las disposiciones transitorias afectadas por el proyecto sometido a consulta. Además, la memoria señala que la derogación de las mencionadas disposiciones transitorias no va a suponer merma alguna en la prestación del servicio de mantenimiento de material rodante a la vista de lo dispuesto en los artículos 42 a 46 de la Ley 38/2015 del sector ferroviario.

Expuesta la situación en los términos anteriores, el Consejo de Estado considera, en primer lugar, que no existe, desde el punto estrictamente legal, ningún inconveniente en suprimir la disposición transitoria quinta del Real Decreto 2387/2004 y la disposición transitoria cuarta de la Orden FOM/233/2006. Sin embargo, no puede obviarse, tal y como recoge el informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Fomento, que la obligación impuesta a Renfe-Operadora de prestar, en condiciones equitativas, transparentes y no discriminatorias, el servicio de mantenimiento de material rodante a cualquier empresa que lo solicite, responde a una situación, de carácter temporal, existente en el momento que se aprobaron el Real Decreto 2387/2004 y la Orden FOM/233/2006 y consistente en la falta de empresas alternativas en el mercado que suministrasen dicho servicio, siendo, por tanto, necesario el establecimiento de dicha obligación para garantizar una competencia efectiva en el mercado. A esta circunstancia responde el hecho de que las mencionadas disposiciones tengan carácter transitorio y que la obligación se condicione a que no exista otra oferta alternativa en el mercado.

Así las cosas, este Alto Cuerpo Consultivo considera que la decisión de mantener o suprimir las disposiciones transitorias a las que se refiere el proyecto deberá estar en línea con las actuales circunstancias existentes en el sector. Debe garantizarse, en todo caso, que existe oferta plural del servicio de mantenimiento del material ferroviario en el mercado y que se presta de forma no discriminatoria a cualquier empresa ferroviaria que lo solicite. Solo si se da esa circunstancia es aconsejable la derogación de las normas antes citadas. Por consiguiente, es preciso ponderar dicha circunstancia antes de aprobarse el proyecto, siendo además recomendable dejar claramente establecido en la memoria, en línea con lo dispuesto por la Secretaría General Técnica del Ministerio de Economía, Industria y Competitividad, que Renfe Fabricación y Mantenimiento, S. A. y Renfe Mercancías y Renfe Viajeros son empresas separadas, de tal manera que la prestación de servicios de mantenimiento de material ferroviario efectuada por la primera a las otras dos no tiene la consideración de autoprestación de servicios.

6. Finalmente, este Alto Cuerpo Consultivo no puede dejar pasar la ocasión de llamar la atención sobre la conveniencia de proceder a la elaboración de un Reglamento del Sector Ferroviario de nueva planta, que se adapte a la filosofía liberalizadora del sector que late en la Ley 38/2015 del sector ferroviario y al denominado "IV Paquete ferroviario" impulsado por la Unión Europea. El Reglamento actualmente vigente es desarrollo de la anterior Ley 39/2003 del Sector Ferroviario, que responde a unos planteamientos y criterios diferentes -cuando no diametralmente opuestos- a los acogidos en la Directiva 2012/34/UE y en el mencionado cuarto paquete ferroviario aprobado por la Unión Europea y que, a su vez, inspiran la ley vigente y las normas reglamentarias que la desarrollan.

La inserción en el Reglamento vigente de preceptos alentados por principios diferentes a los que informan el conjunto del texto plantea problemas de acomodación e interpretación de difícil solución. Por ello, el Consejo de Estado considera que debe sopesarse la conveniencia de impulsar la elaboración de un nuevo texto reglamentario general de desarrollo de la Ley 38/2015 del sector ferroviario, a fin de solventar los problemas expuestos, de asegurar un cuerpo normativo coherente en la materia y de establecer un régimen cierto y claro de la regulación aplicable.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez consideradas las observaciones formuladas en el cuerpo de este dictamen, puede V. E. elevar al Consejo de Ministros, para su aprobación, el proyecto de Real Decreto por el que se modifica el Real Decreto 2387/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento del Sector Ferroviario."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 19 de abril de 2018

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE FOMENTO.