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La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 14 de diciembre de 2017, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"Por Oficio comunicado de V. E., con registro de entrada el día 2 de noviembre de 2017, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al proyecto de Circular del Banco de España por la que se modifica la Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos.

De los antecedentes remitidos resulta:

PRIMERO. Contenido del proyecto

El preámbulo del proyecto de Circular sometido a consulta se inicia con una referencia a la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, cuyo artículo 27 prevé la publicación mensual de diversos tipos de interés oficiales, entre los cuales se encuentra la referencia interbancaria a un año (euríbor) (letra d)), y habilita al Banco de España para determinar, mediante circular, su fórmula de cálculo.

En desarrollo de la anterior habilitación, la Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, estableció en el apartado 4 de su anejo 8 la forma de cálculo de la referencia interbancaria a un año (euríbor) y, en su apartado 6, la definición y fórmula de cálculo del tipo interbancario a un año (también conocido como tipo míbor a un año).

Destaca el preámbulo que la necesidad de reformar la Circular 5/2012 en dos puntos concretos responde a las siguientes circunstancias:

- Por un lado, ha habido un cambio en la denominación del administrador del euríbor. Ya no es la Federación Bancaria Europea, pues el 20 de junio de 2014 se cambió su denominación a EMMI (European Money Markets Institute) para reflejar su independencia respecto de la Federación.

- Por otro lado, es necesario introducir la consideración del euríbor como "índice crucial". Según el Reglamento de Ejecución (UE) 2016/1368 de la Comisión, de 11 de agosto de 2016, por el que se establece una lista de los índices de referencia cruciales utilizados en los mercados financieros, tiene la consideración de índice de referencia crucial el índice de referencia que figura en su anexo (tipo de interés de oferta en el mercado interbancario del euro (euríbor), que mide los tipos de interés interbancarios de oferta no garantizados en la zona del euro y está administrado por el EMMI.

La parte dispositiva del proyecto de Circular está integrada por una norma única y una disposición final única.

La norma única da nueva redacción a los apartados 4 y 6 del anejo 8 ("Tipos de referencia oficiales del mercado hipotecario: definición y forma de cálculo") de la Circular 5/2012:

- En el apartado 4 (referencia interbancaria a un año (euríbor)), se adecua la definición de tal referencia a los cambios producidos, estableciendo que "se define como la media aritmética simple mensual de los valores diarios del índice de referencia euríbor(r) que figura en el anexo del Reglamento de ejecución (UE) 2016/1368 de la Comisión, de 11 de agosto de 2016, por el que se establece una lista de los índices de referencia cruciales utilizados en los mercados financieros, de conformidad con el Reglamento (UE) 2016/1011 del Parlamento Europeo y del Consejo. El índice se refiere al euríbor(r) al plazo de doce meses".

- En el apartado 6 (tipo interbancario a un año (también conocido como tipo míbor a un año)) se mantiene la definición establecida, pero se ajusta la previsión que contempla el supuesto de "días hábiles en los que no se hayan cruzado operaciones a un año en el mercado de depósitos interbancario español" para precisar que tomará como dato para calcular la media mensual el índice de referencia euríbor(r) que figura en el anexo del Reglamento de Ejecución (UE) 2016/1368 de la Comisión, de 11 de agosto de 2016, por el que se establece una lista de los índices de referencia cruciales utilizados en los mercados financieros, de conformidad con el Reglamento (UE)2016/1011 del Parlamento Europeo y del Consejo.

La disposición final única establece que la Circular entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.

SEGUNDO. Contenido del expediente

A) Obran en el expediente las distintas versiones del proyecto de Circular sometido a consulta (incluyendo su versión definitiva), junto a una memoria en la que se recoge el objeto del proyecto, la competencia para dictar la norma y su contenido y el procedimiento seguido para su elaboración. En la memoria se examinan, además, las propuestas realizadas en el trámite de audiencia, justificándose su incorporación al texto proyectado o su no aceptación.

B) La propuesta de modificación de la Circular 5/2012 fue remitida a la CNMV y a la Secretaría General del Tesoro y Política Financiera.

La CNMV mostró su conformidad en contestación de 15 de noviembre de 2016, sugiriendo que se identificasen expresamente en el texto proyectado el índice y su administrador.

C) La propuesta también fue remitida al Departamento Jurídico del Banco de España, emitiéndose informe inicial de legalidad el 23 de enero de 2017. En dicho informe se realizaron diversas observaciones de carácter eminente formal que fueron incorporadas al proyecto.

D) La Circular proyectada fue publicada en la página web del Banco de España el 7 de julio de 2017 y fue también remitida por carta a las asociaciones representativas de los sectores afectados (Asociación Española de Banca (AEB), Confederación Española de Cajas de Ahorros (CECA), Unión Nacional de Cooperativas de Crédito (UNACC), Asociación Nacional de Establecimientos Financieros de Crédito (ASNEF)) y a diversos organismos interesados en la materia (Consejo de Consumidores y Usuarios, Agencia Española de Consumo, Seguridad Alimentaria y Nutrición (AECOSAN) y Asociación Hipotecaria Española (AHE)).

Asimismo fue remitida a la Subsecretaría del Ministerio de Economía, Industria y Competitividad, y nuevamente a la CNMV y a la Secretaría General del Tesoro y Política Financiera.

En el trámite de audiencia pública, finalizado el 24 de julio de 2017, formularon diversas observaciones CECA y el Consejo de Consumidores y Usuarios. Y se limitaron a mostrar su conformidad o no formular observaciones AHE, AEB y ASNEF.

CECA sugirió que se completara el preámbulo subrayando el carácter eminentemente formal de la modificación propuesta; y que se eliminase el adjetivo "interbancario" en la regulación proyectada. Por su parte, el Consejo de Consumidores y Usuarios apuntó la conveniencia de incluir la denominación del administrador del euríbor y formuló otras observaciones para precisar la naturaleza del euríbor como "índice crucial" y consignar expresamente la prohibición del empleo de la denominación euríbor para cualquier otro índice que no se ajustase al Reglamento (UE) nº 2016/1011.

E) Por último, la Secretaría General del Banco de España emitió su informe final de legalidad (18 de octubre de 2017). En dicho informe se sugiere una nueva redacción para el apartado 6 del anejo 8 de la Circular 5/2012, introduciendo una referencia expresa al índice de referencia euríbor que figura en el anexo del Reglamento de Ejecución (UE) 2016/1368.

La redacción propuesta se ha incorporado a la versión definitiva del proyecto de Circular sometida a dictamen.

Y, en tal estado de tramitación, el expediente fue remitido al Consejo de Estado para dictamen.

I. Objeto y competencia

Se somete a consulta del Consejo de Estado un proyecto de Circular del Banco de España por la que se modifica la Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos.

La Orden de remisión funda la solicitud de dictamen en el artículo 8 del Reglamento Interno del Banco de España (aprobado por Resolución de su Consejo de Gobierno de 28 de marzo de 2000), cuyo apartado 6 dispone que, "aprobado el proyecto de Circular o de Circular monetaria por la Comisión Ejecutiva, será elevado al Consejo de Estado para consulta y dictamen, cuando sea legalmente preceptivo".

Asimismo, hay que tener en cuenta el artículo 22.3 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, que se refiere a los "reglamentos o disposiciones de carácter general que dicten en ejecución de las Leyes, así como sus modificaciones". Este precepto habría de citarse expresamente en la Orden de remisión.

Por lo demás, y como ya dijera el primer dictamen recabado a solicitud del Banco de España (dictamen nº 2.458/94, de 16 de febrero de 1995), la atribución de la potestad reglamentaria del Banco de España en los términos contenidos en la Ley 13/1994, de 1 de junio, resulta suficiente para que la máxima autoridad de dicha institución pueda solicitar el dictamen del Consejo de Estado, de carácter preceptivo conforme a los apartados 2 y 3 de la Ley Orgánica del Consejo, por tratarse de una disposición de carácter general que se dicta en ejecución de una ley. "Puede decirse -afirmaba aquel dictamen- que, en este caso, la atribución de dicha potestad reglamentaria, inmediatamente vinculada a la ley, lleva implícita la capacidad de consulta al Consejo de Estado".

II. Procedimiento

El artículo 3.2 de la Ley 13/1994, de 1 de junio, de Autonomía del Banco de España, establece, entre otras, las siguientes previsiones:

- Las disposiciones de carácter general emanadas de dicha entidad "se elaborarán, previos los informes técnicos y jurídicos que preceptivamente deberán emitir los servicios competentes del Banco y aquellos otros informes y asesoramientos que este estime conveniente solicitar". - En dicho procedimiento de elaboración "no les será de aplicación lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno [en la actualidad, artículo 26 de la citada ley, tras la reforma operada por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público], si bien, en el caso de las "Circulares", deberán ser oídos los sectores interesados".

A la vista de dicho precepto, pueden considerarse suficientemente atendidas las exigencias de procedimiento que deben seguirse para preparar, con las debidas garantías de acierto, un texto normativo de la índole del ahora examinado.

En efecto, figuran en el expediente -tal y como se ha hecho constar en los antecedentes- la versión definitiva del proyecto de Circular sometido a consulta, acompañado de la correspondiente memoria y de los informes de legalidad emitidos por el Banco de España. Asimismo, se ha sometido el proyecto a audiencia de los "sectores interesados" en la terminología empleada por el artículo 3.2 de la Ley 13/1994, de 1 de junio, de Autonomía del Banco de España.

Se valora positivamente la inclusión en la memoria de un resumen de las observaciones formuladas y de las razones que justifican su incorporación al texto proyectado o su no aceptación.

III. Habilitación y rango normativo

El artículo 27 ("Tipos de interés oficiales") de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, establece lo siguiente:

"1. A efectos de su aplicación por las entidades de crédito, en los términos previstos en esta orden ministerial, se publicarán mensualmente los siguientes tipos de interés oficiales:

a) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España. b) Tipo medio de los préstamos hipotecarios entre uno y cinco años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en la zona euro. c) Tipo de rendimiento interno en el mercado secundario de la deuda pública de plazo entre dos y seis años. d) Referencia interbancaria a un año (Euribor). e) Permuta de intereses/Interest Rate Swap (IRS) al plazo de cinco años. f) El Mibor, exclusivamente para los préstamos hipotecarios formalizados con anterioridad al 1 de enero de 2000 conforme a lo previsto en el artículo 32 de la Ley 46/1998, de 17 de diciembre, sobre introducción del euro.

2. Los tipos se publicarán mensualmente en el "Boletín Oficial del Estado" y estarán también disponibles en la página electrónica del Banco de España.

3. La forma de cálculo de los tipos anteriores se determinará mediante circular del Banco de España".

Con base en la anterior habilitación, el Banco de España dictó la Circular 5/2012, de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, que ahora se modifica.

En consecuencia, el Banco de España cuenta con habilitación para aprobar el proyecto de Circular sometido a consulta y su rango normativo es el adecuado.

IV. Consideraciones

El Consejo de Estado considera que el proyecto de Circular sometido a consulta se ajusta a la habilitación que desarrolla y no formula observaciones sobre su contenido.

Se trata de una modificación de carácter eminentemente formal, en tanto no supone alteración alguna en la forma de cálculo de los índices de referencia para su aplicación por las entidades de crédito y tiene como únicos objetivos el ajuste en la denominación del administrador del euríbor (EMMI- European Money Markets Institute) y la inclusión de una referencia expresa al euríbor como "índice crucial" a los efectos del Reglamento de Ejecución (UE) 2016/1368 de la Comisión, de 11 de agosto de 2016. De ahí que, tal y como se ha apuntado en el expediente, quizá fuese conveniente subrayar ese carácter eminentemente formal de las modificaciones propuestas en el preámbulo del proyecto de Circular.

Por lo demás, no cabe sino reiterar el estricto ámbito objetivo al que ha de entenderse referida la habilitación contenida en el artículo 27.3 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, compartiéndose el criterio del Banco de España en cuanto a algunas de las observaciones formuladas, en tanto exceden de los términos de dicha habilitación.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que puede elevarse al Consejo de Gobierno del Banco de España, para su aprobación, el proyecto de Circular del Banco de España por la que se modifica la Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 14 de diciembre de 2017

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. GOBERNADOR DEL BANCO DE ESPAÑA.