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La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 7 de septiembre de 2017, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen: "En cumplimiento de una Orden de V. E. de 6 de septiembre de 2017, cuya entrada se registró a las 02:07 horas del 7 de septiembre, solicitando dictamen antes de las 12:30 horas de ese mismo día otorgado como término al efecto, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a la impugnación de disposiciones sin fuerza de Ley y resoluciones de las Comunidades Autónomas prevista en el artículo 161.2 de la Constitución, en relación con el Decreto 139/2017, de 6 de septiembre, de convocatoria del referéndum de autodeterminación de Cataluña.

De antecedentes resulta:

PRIMERO. Contenido del Decreto objeto de impugnación

Por Decreto 139/2017, de 6 de septiembre, publicado en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya núm. 7450, de fecha 7 de septiembre de 2017, se ha convocado, a propuesta de todos los miembros del Gobierno de la Generalidad, el referéndum de autodeterminación de Cataluña que tendrá lugar el día 1 de octubre de 2017, de acuerdo con la Ley 19/2017, de 6 de septiembre.

SEGUNDO. Contenido del expediente

Obra en el mismo una propuesta de Acuerdo del Consejo de Ministros por el que se plantea la impugnación del Decreto 139/2017, de 6 de septiembre, de convocatoria del referéndum de autodeterminación de Cataluña, con arreglo al procedimiento regulado en el título V de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, para la impugnación de disposiciones sin fuerza de Ley y resoluciones de las Comunidades Autónomas, con expresa invocación del artículo 161.2 de la Constitución, de acuerdo con lo establecido en el artículo 30 de la referida Ley Orgánica, a efectos de que se produzca la suspensión del referido Decreto.

Los fundamentos de la impugnación son de orden competencial y sustantivo:

- Desde la primera de estas perspectivas, se destaca que el Decreto 139/2017, de 6 de septiembre, de convocatoria del referéndum de autodeterminación de Cataluña, incurre en los mismos vicios imputables a la Ley 19/2017, de 6 de septiembre, del referéndum de autodeterminación en que se ampara, a saber, la falta de competencia de la Comunidad Autónoma de Cataluña tanto para la regulación de la institución del referéndum, dada la doble reserva de Ley Orgánica existente en la materia en virtud de los artículos 81.1 y 92.3 de la Constitución, como para la convocatoria del referéndum sin autorización del Estado, habida cuenta de que el artículo 149.1.32ª de la Constitución reconoce la competencia estatal exclusiva para la "autorización de consultas populares por vía de referéndum".

- Desde el segundo de los puntos de vista indicados, se argumenta que el Decreto 139/2017, de 6 de septiembre, de convocatoria del referéndum de autodeterminación de Cataluña, también adolece de los mismos vicios competenciales imputables a la Ley 19/2017, de 6 de septiembre, por vulnerar los artículos 1.1 y 2 de la Constitución que reconocen la soberanía nacional del pueblo español y la unidad de la Nación española, del artículo 1.3 de la Constitución que consagra la monarquía parlamentaria como forma política del Estado español, del artículo 9.1 que sanciona la primacía de la Constitución y del artículo 168 de la Constitución que establece un procedimiento específico de reforma constitucional para el tratamiento institucional de cuestiones como las que se plantean en la Ley; también se invoca la infracción de los artículos 1, 2.4 y 3.2 del Estatuto.

En relación con esta propuesta de Acuerdo, la Dirección General de Relaciones con las Comunidades Autónomas y los Entes Locales ha emitido un informe, de fecha 6 de septiembre de 2017, que es transcripción literal de aquella.

A la vista de estos antecedentes, se formulan las siguientes consideraciones.

I

El presente dictamen se emite con carácter preceptivo en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 22.6 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, que, en la redacción dada por la Ley 3/2004, de 28 de abril, establece que la Comisión Permanente del Consejo de Estado deberá ser consultada en la "impugnación de las disposiciones y resoluciones adoptadas por los órganos de las Comunidades Autónomas ante el Tribunal Constitucional, con carácter previo a la interposición del recurso".

El objeto de la consulta consiste en determinar si existen fundamentos jurídicos suficientes para la impugnación ante el Tribunal Constitucional del Decreto 139/2017, de 6 de septiembre, de convocatoria del referéndum de autodeterminación de Cataluña, por el que se convoca un referéndum de autodeterminación, de acuerdo con el procedimiento regulado en el título V (artículos 76 y 77) de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional (LOTC), para la impugnación de disposiciones sin fuerza de Ley y resoluciones de las Comunidades Autónomas. II

Este proceso constitucional tiene una entidad propia y diferenciada respecto de los demás previstos en la LOTC y, en particular, respecto el recurso de inconstitucionalidad y el conflicto positivo de competencias. La singularidad del proceso impugnatorio del título V de la LOTC (artículos 76 y 77) en relación con el recurso de inconstitucionalidad y el conflicto positivo de competencias aparece expresa y claramente expuesta, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Constitucional 64/1990, de 5 de abril (FJ 1º): "Los artículos 76 y 77 de la LOTC -dice esta Sentencia- configuran un procedimiento que, aun cuando coincide en sus trámites con el conflicto positivo de competencias (por remisión del artículo 77 a los artículos 62 a 67 de la LOTC), encuentra sustantividad propia precisamente en supuestos, como el presente, en los que el Gobierno imputa a una disposición sin fuerza de Ley de una Comunidad Autónoma -o, en su caso, a una resolución de alguno de sus órganos- un vicio de inconstitucionalidad que, no consistiendo en la infracción del orden constitucional de distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas, no podría ser, en razón del rango infralegal de la disposición impugnada, eficazmente denunciado a través del recurso de inconstitucionalidad, únicamente procedente contra "disposiciones normativas o actos con fuerza de Ley" (artículo 2.1 a) de la LOTC), ni se avendría tampoco, en razón del objeto de la pretensión deducida, a los límites del conflicto positivo de competencias, legalmente contraído a las controversias que opongan al Estado y a las Comunidades Autónomas o a éstas entre sí acerca de la titularidad de las "competencias asignadas directamente por la Constitución, los Estatutos de Autonomía o las Leyes Orgánicas u ordinarias dictadas para delimitar los ámbitos propios del Estado y las Comunidades Autónomas" (artículo 59 de la LOTC)".

En el procedimiento de impugnación del título V de la LOTC se pueden invocar vicios sustantivos o, al mismo tiempo, sustantivos y competenciales; sólo si se aducen motivos de orden competencial es obligado acudir al conflicto de competencias, como ha señalado la Sentencia 32/2015, de 25 de febrero, del Tribunal Constitucional (FJ 2º).

A la vista de esta doctrina jurisprudencial, la utilización del procedimiento del título V de la LOTC para la impugnación del Decreto 139/2017, de 6 de septiembre, de convocatoria del referéndum de autodeterminación de Cataluña, es correcta desde un punto de vista procesal, dado que, por una parte, el Decreto cuya impugnación se propone no tiene fuerza de Ley y no es por ello susceptible de recurso de inconstitucionalidad, y, por otra, los motivos de impugnación de este Decreto no pueden articularse como un conflicto positivo de competencias, ya que son indistintamente de orden sustantivo y competencial.

III

El Decreto 139/2017, de 6 de septiembre, objeto de impugnación, ha convocado el referéndum de autodeterminación de Cataluña al amparo de la Ley 19/2017, de 6 de septiembre, publicada en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya núm. 7449A, de ese mismo día.

El artículo 9 de esta Ley prevé en su apartado 1 que "el referéndum se celebrará el domingo día 1 de octubre de 2017, de acuerdo con el Decreto de convocatoria que se firmará con posterioridad a la entrada en vigor de esta Ley", que se produjo -conforme en ella se dispone- el mismo día de su publicación.

El Consejo de Estado, en su dictamen 793/2017, de 6 de septiembre, emitido en relación con el recurso de inconstitucionalidad promovido contra la mencionada Ley, ha apreciado la existencia de fundamentos jurídicos para su impugnación.

El Decreto de convocatoria, en cuanto es un acto de aplicación de dicha Ley, incurre en vicios ya apreciados en ésta.

Desde un punto de vista competencial, infringe el artículo 149.1.32ª de la Constitución, así como el artículo segundo -apartados uno y dos- de la Ley Orgánica 2/1980, de 18 de enero, sobre regulación de las distintas modalidades de referéndum, aprobada en cumplimiento de la reserva prevista en los artículos 81.1 -en relación con el 23.1- y 92.3 de la Constitución, por cuanto la autorización de un referéndum es competencia exclusiva del Estado.

Y, en el orden sustantivo, la convocatoria de un referéndum de autodeterminación de Cataluña para su eventual constitución en Estado independiente vulnera los artículos 1.1, 1.2, 2, 9.1 y 168 de la Constitución, así como los artículos 1 y 2.4 del Estatuto de Autonomía de Cataluña, en el sentido indicado en el mencionado dictamen.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que existen fundamentos jurídicos suficientes para impugnar, a través del procedimiento regulado en el título V de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, el Decreto 139/2017, de 6 de septiembre, de convocatoria del referéndum de autodeterminación de Cataluña."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 7 de septiembre de 2017

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. PRESIDENTE DEL GOBIERNO.