Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 20 de abril de 2017, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen: "En cumplimiento de Orden de V. E. de fecha 8 de marzo de 2017, con registro de entrada el día 10 siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al proyecto de Orden por la que se establecen las normas para la elaboración, acceso, custodia y utilización de los expedientes académicos del personal militar.

De antecedentes resulta:

Primero.- Estructura del proyecto

El proyecto de orden ministerial consta de un preámbulo, en el que se recogen los antecedentes normativos y se justifica la necesidad de adoptar la norma proyectada; y de una parte dispositiva, integrada por diez artículos:

- El artículo 1 delimita el objeto de la orden ministerial: establecer las normas para la elaboración, custodia y utilización de los expedientes académicos del personal militar.

- El artículo 2 se refiere a los datos que se reflejarán en el expediente académico: las calificaciones académicas, certificaciones y acreditaciones de las titulaciones obtenidas y estudios realizados dentro de la enseñanza en las Fuerzas Armadas por el personal militar, desde la adquisición de la condición militar hasta el pase a la situación de reserva o el momento en que pierda dicha condición; así como las correspondientes a otros títulos o estudios realizados en el ámbito civil, en España o en el extranjero, y los que se realicen en el ámbito de la enseñanza militar de otros países, "siempre que unos y otros sean reconocidos, de acuerdo con lo dispuesto en las presentes normas".

- El artículo 3 relaciona los documentos que componen el expediente académico.

- El artículo 4, titulado "Elaboración del expediente académico", menciona los órganos competentes para dicha elaboración y regula la práctica de las correspondientes anotaciones en el expediente académico.

- El artículo 5 ("Homologaciones") se refiere a la anotación de los cursos homologados.

- El artículo 6 ("Recursos") contiene una remisión al régimen general de recursos administrativos contenido en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

- El artículo 7 ("Niveles de seguridad") se refiere a la seguridad en el uso y a la protección de la información contenida en el expediente académico.

- El artículo 8 ("Custodia de los expedientes académicos") establece que los órganos encargados de dicha custodia son aquellos a los que corresponde su elaboración.

- El artículo 9 regula el "Acceso a los expedientes académicos", disponiendo que las normas para dicho acceso serán responsabilidad de los órganos encargados de su elaboración.

- Por último, el artículo 10 se refiere a la utilización del expediente académico.

La parte final del proyecto se compone de una disposición adicional única, en la que se encomienda a la Dirección General de Personal del departamento proponente la realización de las acciones técnicas necesarias para adaptar el Sistema de Información de Personal del Ministerio de Defensa a lo dispuesto en la orden proyectada; una disposición derogatoria única, en la que, además de incluirse una cláusula abrogatoria general, se deroga expresamente la Orden 209/2001, de 3 de octubre, por la que se aprueban las Normas para la Elaboración, Custodia y Utilización de los Expedientes Académicos; una disposición final primera, que habilita "al Subsecretario de Defensa a dictar cuantas disposiciones sean necesarias para la aplicación de esta orden ministerial"; y una disposición final segunda, que prevé la entrada en vigor de la orden proyectada a los veinte días de su completa publicación en el Boletín Oficial del Estado.

Segundo.- Contenido del expediente

Obran en el expediente remitido los siguientes documentos:

a. Sucesivas versiones del texto del proyecto y de la memoria del análisis de impacto normativo: figuran en el expediente las versiones del proyecto de orden que han ido elaborándose a lo largo de su tramitación, acompañadas de la correspondiente memoria del análisis de impacto normativo. En lo que hace a este último documento, la memoria comienza con una ficha del resumen ejecutivo, tras el cual justifica su carácter abreviado, describe el contenido y la tramitación de la disposición proyectada y analiza su fundamento jurídico y su rango normativo.

A continuación alude la memoria a la oportunidad de la disposición proyectada, en términos semejantes a los del preámbulo, destacando la necesidad de aprobar una nueva regulación que sustituya a la contenida en la vigente Orden Ministerial 209/2001, de 3 de octubre, y que "se adapte a lo preceptuado en la Ley de la carrera militar en vigor y mejore las características de los modelos ya existentes, adaptando el número de éstos a las necesidades actuales, corrigiendo las deficiencias que el sistema ha revelado a lo largo de los años tanto desde el punto de vista del tratamiento automatizado de datos, como desde la perspectiva de los procedimientos y criterios para la anotación de los mismos". Continúa explicando la memoria que, por otra parte, "la entrada en vigor del Real Decreto 339/2015, de 30 de abril, por el que se ordenan las enseñanzas de perfeccionamiento y de Altos Estudios de la Defensa Nacional, que regula la estructura docente que sustenta estas enseñanzas, introduce la necesidad de modificar el actual expediente académico para adaptarlo a la nueva normativa".

La memoria concluye constatando que el proyecto de orden no tiene ningún impacto presupuestario o por razón de género (careciendo también de impacto económico, sobre las cargas administrativas y sobre la competencia, según se indica en la ficha del resumen ejecutivo).

b. Documentación relativa a los trámites de consulta sobre el proyecto: la Dirección General de Reclutamiento y Enseñanza Militar del Ministerio de Defensa, centro directivo impulsor de la iniciativa, remitió el texto del proyecto y su memoria a la Asesoría Jurídica General de la Defensa, a la Intervención General de la Defensa, a los Estados Mayores y a la Dirección General de Personal del Ministerio de Defensa. Obra en el expediente informe de la Dirección General de Reclutamiento y Enseñanza Militar en el que se reflejan y valoran las observaciones formuladas por las entidades consultadas, señalando cuáles de entre ellas se aceptan y los motivos por los que se rechazan las restantes.

Como consecuencia de lo observado por varias de las entidades intervinientes (la Intervención General de la Defensa, la Armada, el Ejército de Tierra y la Dirección General de Personal), el contenido del artículo 5 de la versión original del proyecto -que no se refería propiamente al ámbito material de la orden proyectada- pasó a incluirse en una disposición final, como una modificación de la Orden 17/2009, de 24 de abril, por la que se establece el procedimiento y las normas objetivas de valoración de aplicación en los procesos de evaluación del personal militar profesional. Tras ello, se procedió a remitir el nuevo texto del proyecto a los Estados Mayores de los Ejércitos y de la Armada y a la Dirección General de Personal del Ministerio de Defensa. Este último centro directivo informó de que se encuentra en estudio una modificación más profunda de la Orden 17/2009, con lo que parecía procedente renunciar en este momento a llevar a cabo una modificación puntual de la misma. A la vista de lo anterior, se elaboró una nueva versión del proyecto en el que se suprimía la disposición final que abordaba esa modificación.

Dicha versión del proyecto fue remitida al Consejo de Personal de las Fuerzas Armadas, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas. Dicho Consejo informó el proyecto en su sesión plenaria de fecha 7 de octubre de 2016, según consta en la certificación de su Secretario obrante en el expediente. Asimismo, del proyecto de orden se dio conocimiento a las asociaciones inscritas en el Registro de Asociaciones profesionales de miembros de las Fuerzas Armadas, al amparo de lo previsto en el artículo 40.1.c) de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio. Figura en el expediente el escrito presentado en fecha 25 de septiembre de 2016 por parte de la Asociación Profesional de Suboficiales de las Fuerzas Armadas (ASFASPRO), en el que se formulaban dos observaciones al proyecto referidas a la procedencia de anotar en el expediente académico los títulos propios de las universidades, estén o no inscritos en el Registro de Universidades, Centros y Títulos; y a la conveniencia de concretar los recursos administrativos procedentes en cada caso y los órganos ante los que deben interponerse. c. Aprobación previa del Ministro de Hacienda y Función Pública, otorgada, por delegación ministerial, por la Secretaria de Estado de Función Pública. Sin perjuicio de esta aprobación previa, se formulaban varias observaciones concretas, que fueron atendidas por el departamento proponente. En particular, ello dio lugar a que se modificase la estructura de la orden proyectada (que pasó de ser una orden aprobatoria de unas "normas" insertadas como anexo a ser una orden en cuyo cuerpo se recoge el contenido de ese anexo); y a que se incluyese en el título de la disposición proyectada una referencia a su ámbito de aplicación subjetivo, pasando a denominarse "Orden por la que se aprueban las normas para la elaboración, acceso, custodia y utilización de los expedientes académicos del personal militar".

d. Informe del Secretario General Técnico del Ministerio de Defensa, de fecha 27 de febrero de 2017, en el que expresaba su conformidad con el texto del proyecto sin realizar observaciones al mismo.

Y, en este estado de tramitación, el expediente fue remitido al Consejo de Estado para dictamen.

I. Se somete a consulta el proyecto de Orden por la que se establecen normas para la elaboración, acceso, custodia y utilización de los expedientes académicos del personal militar.

El Consejo de Estado emite su preceptivo dictamen en virtud de lo dispuesto en el artículo 22.3 de su Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril.

II. El expediente académico es un documento que forma parte del historial militar, tal y como establece el artículo 79.1.c) de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar (en adelante, Ley de la carrera militar). El artículo 79.3 de la misma ley dispone que "el Ministro de Defensa establecerá las características de los documentos que componen el historial militar adaptados al tipo de relación de servicios profesionales y dictará las normas para su elaboración, custodia y utilización y para garantizar el derecho al acceso al propio historial, salvo a los informes calificados como confidenciales o reservados".

El proyecto de orden se presenta como un desarrollo de la habilitación legal a la potestad reglamentaria ministerial contemplada en el citado artículo 79.3, pues su objeto es regular la elaboración, custodia y utilización del expediente académico del personal militar, en sustitución de la vigente Orden Ministerial 209/2001, de 3 de octubre, por la que se aprueban las Normas para la Elaboración, Custodia y Utilización de los Expedientes Académicos.

El proyecto de orden supone, asimismo, un desarrollo reglamentario del artículo 82 de la Ley de la carrera militar, que determina el contenido del expediente académico con el siguiente tenor: "En el expediente académico constarán las calificaciones académicas, certificaciones y acreditaciones de las titulaciones obtenidas y estudios realizados dentro de la enseñanza en las Fuerzas Armadas, así como las correspondientes a otros títulos o estudios reconocidos tanto en el ámbito civil como en el de la enseñanza militar de otros países".

III. En lo que respecta al contenido del proyecto de orden, se formulan las siguientes observaciones de carácter particular:

a) En su redacción original, el proyecto de orden ofrecía una estructura distinta, coincidente con la de la norma actualmente vigente: una orden aprobatoria de unas "normas" que se insertaban a continuación como anexo. Sin embargo, a raíz de la sugerencia formulada desde el Ministerio de Hacienda y Función Pública, el proyecto integra ahora el contenido de ese anexo en el propio cuerpo de la orden ministerial. Entiende este Consejo, en línea con lo que viene señalando en relación con otros proyectos normativos tramitados por el Ministerio de Defensa (dictamen nº 900/2016, de 15 de diciembre), que la opción finalmente adoptada es la adecuada desde el punto de vista de una buena técnica normativa. Sin embargo, ese cambio de estructura en el proyecto debería reflejarse en el título de la orden, que debería simplificarse. Por ello, la disposición proyectada debería pasar a denominarse "Orden por la que se regula el acceso, custodia y utilización de los expedientes académicos del personal militar".

b) El artículo 4 del proyecto lleva por rúbrica "Elaboración del expediente académico". El artículo 4.1 menciona los órganos a los que corresponde la elaboración de dicho expediente, que son los siguientes: la Subdirección General de Enseñanza Militar, para el personal perteneciente a los cuerpos comunes de las Fuerzas Armadas; la Dirección de Enseñanza, Instrucción, Adiestramiento y Evaluación del Ejército de Tierra, para el personal perteneciente al Ejército de Tierra; la Dirección de Enseñanza Naval de la Armada, para el personal perteneciente a la Armada; y la Dirección de Enseñanza del Ejército del Aire, para el personal perteneciente al Ejército del Aire. A continuación, el artículo 4.2 dispone lo siguiente:

"2. Las anotaciones en el expediente académico, de los cursos realizados, calificaciones obtenidas y titulaciones acreditadas, las realizarán los órganos citados en el punto anterior de acuerdo con los siguientes criterios:

a) De oficio por la autoridad del centro correspondiente, para todos los cursos realizados, calificaciones obtenidas y titulaciones acreditadas, en el ámbito de la enseñanza de las Fuerzas Armadas, incluidos los estudios en el extranjero.

b) A petición del interesado con la presentación de la documentación que así lo acredite, para todos los cursos realizados, calificaciones obtenidas y titulaciones acreditadas, fuera del ámbito de la enseñanza de las Fuerzas Armadas...".

En la fórmula liminar del artículo 4.2 que acaba de reproducirse se afirma que las anotaciones en el expediente académico las realizarán los órganos encargados de la elaboración de tal expediente (es decir, las Direcciones de Enseñanza de cada uno de los Ejércitos, así como la Subdirección General de Enseñanza en el caso de los cuerpos comunes de las Fuerzas Armadas). Sin embargo, al referirse a las anotaciones de oficio, la letra a) del artículo 4.2 afirma que la anotación se llevará a cabo por la "autoridad del centro correspondiente". Esta expresión parece aludir al órgano de dirección del centro de enseñanza en el que se imparta el curso o titulación de la que se trate, lo que no resultaría coherente con la competencia para practicar las anotaciones que inmediatamente antes se atribuye a las Direcciones de Enseñanza de los Ejércitos y a la Subdirección General de Enseñanza Militar.

Tal vez el precepto proyectado pretende aludir a la participación de las autoridades de cada uno de los centros en el procedimiento de anotación, de modo análogo a lo que sucede en la regulación vigente. En este sentido, la Orden 209/2001, de 3 de octubre, dispone lo siguiente en su artículo 3, párrafo tercero: "Se entiende por anotación de oficio (...) la obligación que tienen las Direcciones de Enseñanza de los Ejércitos y la Subdirección General de la Enseñanza Militar para los Cuerpos Comunes de las Fuerzas Armadas, de obtener y cargar los datos que para este sistema se definen, por los medios, procedimientos y plazos que éstas internamente establezcan con sus respectivos centros; en los casos en que a un curso concurra personal de más de un Ejército y/o de Cuerpos Comunes, el Órgano encargado de la anotación será el que convoca y realiza la gestión del mismo".

Si la intención de la norma proyectada es establecer que la anotación de oficio será responsabilidad de los órganos competentes para la elaboración del expediente, pero que tal anotación se hará por medio de las autoridades de los centros de enseñanza o a partir de la información remitida por éstos, ello debería reflejarse con claridad en el artículo 4.2.a).

c) El artículo 7 del proyecto establece lo siguiente:

"Artículo 7. Niveles de seguridad.

1. Los documentos que componen el expediente académico se considerarán como Información no clasificada de Uso Oficial.

2. Por lo que respecta a la seguridad del fichero automatizado empleado en la elaboración y utilización del expediente académico, quedará salvaguardada conforme a lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal y disposiciones que la desarrollan".

El artículo 7.1 califica la documentación integrante del expediente académico como "información no clasificada de uso oficial". Durante la tramitación del expediente, la Asesoría Jurídica General de la Defensa observó que, de acuerdo con el artículo 79.1 de la Ley de la carrera militar, el historial militar es "de uso confidencial", por lo que la calificación de la información contenida en el expediente académico debía ajustarse a esta previsión legal. También la Intervención General de la Defensa abogó por calificar la información del expediente académico como de "uso confidencial", de modo coincidente con la expresión utilizada en la normativa que regula la misma materia para la Guardia Civil (Orden PRE/926/2007, de 2 de abril, por la que se establecen las características del expediente académico del personal del Cuerpo de la Guardia Civil y se dictan las normas para su elaboración, custodia y utilización). Sin embargo, el órgano impulsor de la iniciativa explicó en su informe de valoración de las observaciones formuladas que la calificación del expediente como "información no clasificada de uso oficial" no contraviene lo dispuesto en la Ley de la carrera militar y es la adecuada para el tipo de información contenido en el expediente académico y para el uso que de ella es preciso hacer.

Comparte el Consejo de Estado esta última afirmación. El vocablo "confidencial" no es un término técnico, en el sentido de que ni la legislación de protección de datos de carácter personal ni la Ley 9/1968, de 5 de abril, sobre secretos oficiales, contemplan el carácter confidencial como una calificación de la información a efectos de su protección (como sí se hace, en cambio, con las materias clasificadas, que pueden calificarse como "secreto" o "reservado"). Por otro lado, el artículo 79.3 de la Ley de la carrera militar llama a la potestad reglamentaria ministerial a "garantizar el derecho al acceso al propio historial, salvo a los informes calificados como confidenciales o reservados". Del tenor de este precepto se infiere que no todo contenido del historial militar tiene carácter confidencial o reservado. Como ya señalaba el Consejo de Estado en el dictamen nº 773/2016, de 8 de septiembre, evacuado en relación con el proyecto de Real Decreto sobre la anotación y cancelación de notas desfavorables en la documentación militar personal, la consideración de determinada información del historial militar como reservada "es difícil de cohonestar con la remisión de información a órganos administrativos y judiciales en el ejercicio del derecho de defensa de los administrados sancionados, así como con la comunicación interadministrativa de dicha información a otros efectos...".

En lo que hace al expediente sometido a consulta, es necesario tener en cuenta la normativa especial representada por la Orden 76/2006, de 19 de mayo, por la que se aprueba la política de seguridad de la información del Ministerio de Defensa. En esta orden ministerial se distingue entre información clasificada e información no clasificada. Dentro de la información no clasificada, el apartado seis, subapartado cuatro, de la "política de seguridad" aprobada por la orden, establece que dicha información no clasificada podrá ser información de uso oficial o información de uso público. La información no clasificada de uso oficial es información cuya distribución está "limitada al ámbito del Ministerio de Defensa, o a personas y organismos que desempeñen actividades relacionadas con el mismo"; la información de uso público, en cambio, es aquella "cuya distribución no está limitada".

La información que se refleja en el expediente académico ha de ser necesariamente utilizada y comunicada "ad intra" en el ámbito de la Defensa con las finalidades a las que se refiere el artículo 10 de la orden (evaluaciones a efectos de ascensos, provisión de destinos y asignación de cursos, evaluaciones extraordinarias y procedimientos selectivos). Además, esta relación de finalidades para la utilización del expediente no obsta el uso que de la información contenida en el mismo pueda hacerse en virtud de lo previsto en otras normas. Por tanto, se trata de una información cuya naturaleza determina que, como establece el proyecto, su calificación idónea sea la de información no clasificada de uso oficial. Dado que no se trata de una calificación prevista en la legislación general de protección de datos, sino que procede de la normativa especial aplicable al Ministerio de Defensa, resultaría conveniente que el artículo 7.1 citase expresamente en este punto la Orden 76/2006, de 19 de mayo, por la que se aprueba la política de seguridad de la información del Ministerio de Defensa.

En otro orden de cosas, procede destacar que la rúbrica del artículo 7, "Niveles de seguridad", coincide con la de su homólogo en la vigente Orden 209/2001, de 3 de octubre. En este último se determina expresamente el nivel de seguridad que corresponde a los documentos que integran el expediente a efectos de las medidas que han de adoptarse para garantizar la protección de datos de carácter personal (que será el básico, salvo para los datos referidos a cursos o estudios con clasificación de seguridad, para los que se prevé el nivel medio). En el artículo 7 de la orden proyectada, sin embargo, no se concreta cuál es el nivel de seguridad que corresponde al contenido del expediente; ni tan siquiera se alude a los niveles de seguridad expresamente, sino que el artículo 7.2 se limita a señalar que esa seguridad "quedará salvaguardada conforme a lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal y disposiciones que la desarrollan". En relación con esta cuestión se observa lo siguiente:

- Para que la rúbrica "Niveles de seguridad" cobre sentido, se sugiere que la remisión del apartado 2 mencione expresamente la existencia de tales niveles, contemplados en la normativa sobre protección de datos de carácter personal (encontrándose la definición concreta de estos niveles -básico, medio y alto- en el artículo 81 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre).

- Entiende este Consejo que nada obsta a que la norma proyectada, a diferencia de la vigente, renuncie a definir cuál es el nivel de seguridad que corresponde a los datos contemplados en el expediente. Y ello porque, por un lado, ante el silencio de la orden ministerial, resultaría de aplicación lo previsto en el artículo 81 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, más arriba citado. Este precepto establece cuál es el nivel de seguridad que, como mínimo, habría de observarse para la información integrante del expediente (que sería el nivel básico); además, de acuerdo con los artículos 81.7 y 81.8, ese nivel mínimo podría ser elevado por el "responsable del fichero", en el caso de que fuese preciso para determinados datos (por ejemplo, los cursos o titulaciones con clasificación de seguridad a los que alude la orden vigente).

La orden proyectada no determina con la debida claridad qué autoridad decide cuál es el nivel de seguridad que se adoptará para los documentos que forman parte del expediente académico, aunque parece apuntar en el artículo 9 que esta competencia reside, como es lógico, en los órganos a los que corresponde la elaboración del expediente. A los efectos de ofrecer una mayor claridad y coherencia interna de la norma proyectada, sería conveniente que en el artículo 7.2 se estableciese que el nivel de seguridad que corresponde a los documentos que integran el expediente será determinado por el órgano competente para su elaboración y custodia.

d) La disposición final primera de la orden proyectada autoriza "al Subsecretario de Defensa a dictar cuantas disposiciones sean necesarias para la aplicación de esta orden ministerial". Resultaría más preciso que el precepto contuviese una habilitación para dictar "cuantas resoluciones sean necesarias" para la aplicación de la orden, dado que el Subsecretario de Defensa carece de potestad normativa.

e) Por último, se hacen las siguientes observaciones de carácter formal y de redacción:

- Como más arriba se ha señalado, el proyecto de orden encuentra su principal fundamento legal en el artículo 79.3 de la Ley de la carrera militar. Sin embargo, no es hasta el penúltimo párrafo del preámbulo, después de aludirse a los trámites seguidos durante el procedimiento de la elaboración de la norma, cuando se cita dicho artículo 79.3. Se sugiere que la mención a este precepto se incluya al comienzo de la parte expositiva, donde se hace referencia al contenido del artículo 79.1 y al artículo 82 de la Ley de la carrera militar.

- Se propone la siguiente redacción para el segundo inciso del artículo 2: "Constarán también en el expediente académico las calificaciones, certificaciones y acreditaciones correspondientes a otros títulos o estudios realizados en el ámbito civil, en España o en el extranjero, así como los que se realicen en el ámbito de la enseñanza militar de otros países, siempre que unos y otros sean reconocidos de acuerdo con lo dispuesto en la presente orden".

- Se sugiere que el artículo 9 ("Acceso a los expedientes académicos") se redacte del modo siguiente: "Los órganos encargados de la elaboración de los expedientes académicos establecerán las normas por las que se regirá el acceso al expediente, teniendo en cuenta el nivel de seguridad correspondiente a cada uno de los documentos que lo integran".

- Finalmente, son numerosos los errores de puntación que se observan a lo largo del proyecto sometido a consulta, por lo que resulta de todo punto necesaria una revisión general del texto en este sentido.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez consideradas las observaciones formuladas en el cuerpo del presente dictamen, puede V. E. aprobar el proyecto de Orden por la que se establecen las normas para la elaboración, acceso, custodia y utilización de los expedientes académicos del personal militar."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 20 de abril de 2017

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE DEFENSA.