Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

El Consejo de Estado en Pleno, en sesión celebrada el día 15 de marzo de 2018, , emitió, por unanimidad, con la inhibición de la Consejera Sra. Ana Palacio, el siguiente dictamen:

"El Consejo de Estado, en cumplimiento de una Orden de V. E. de 28 diciembre de 2017, con registro de entrada en esa misma fecha, ha examinado el expediente relativo a un anteproyecto de Ley por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, y por la que se incorporan al ordenamiento jurídico español la Directiva 2014/26/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, y la Directiva (UE) 2017/1564, de 13 de septiembre de 2017, del Parlamento Europeo y del Consejo.

De antecedentes resulta:

Primero. El anteproyecto de Ley

El anteproyecto de Ley por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, y por la que se incorporan al ordenamiento jurídico español la Directiva 2014/26/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, y la Directiva (UE) 2017/1564, de 13 de septiembre de 2017, del Parlamento Europeo y del Consejo ("el Anteproyecto"), fechado el 27 de diciembre de 2017, consta de una exposición de motivos, un artículo único, que consta de trece apartados, por el que se modifica la Ley de Propiedad Intelectual, cuatro disposiciones adicionales y seis disposiciones finales.

La exposición de motivos se divide en cinco apartados.

En el primero de ellos, se destaca que la distribución de bienes y la prestación de servicios que implican el uso de derechos de propiedad intelectual requieren, en principio, de la autorización de sus titulares, si bien su concesión individual no es siempre efectiva o, incluso, puede llegar a ser, en muchos casos, inviable por los inasumibles costes de transacción para el usuario solicitante. Por estos motivos surge la denominada gestión colectiva, llevada a cabo, tradicionalmente, por las llamadas entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual. La alternativa de gestión que estas entidades ofrecen, continúa la exposición de motivos, permite a los usuarios obtener autorizaciones para un gran número de obras en aquellas circunstancias en que las negociaciones a título individual serían imposibles. Y, al mismo tiempo, permite que los titulares de derechos de propiedad intelectual sean remunerados por usos de sus obras que ellos mismos, a título individual, no serían capaces de controlar. Junto a ello, las entidades de gestión desempeñan un papel fundamental a la hora de proteger y promover la diversidad cultural permitiendo el acceso al mercado a aquellos repertorios culturales locales o menos populares que, pese a su enorme valor y riqueza creativa, no gozan del mismo éxito comercial que otros repertorios más mayoritarios.

A pesar de la importancia expuesta, la regulación de las entidades de gestión, indica la exposición de motivos, ha sido ajena a la labor del legislador europeo hasta la aprobación de la Directiva 2014/26/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la gestión colectiva de los derechos de autor y derechos afines y a la concesión de licencias multiterritoriales de derechos sobre obras musicales para su utilización en línea en el mercado interior. La transposición de dicha directiva, mediante la pertinente modificación de la Ley de Propiedad Intelectual, es una de las finalidades del Anteproyecto, habiéndose llevado a cabo con el criterio de fidelidad al texto de la norma europea y, en la medida de lo posible, de acuerdo con el principio de mínima reforma de la actual normativa.

Con esta directiva, la Unión Europea ha querido armonizar las distintas normativas nacionales de los Estados miembros reguladoras de las entidades de gestión para fortalecer su transparencia y gobernanza y la gestión de los derechos de propiedad intelectual, reforzando la posición de sus miembros.

En concreto, finaliza la exposición de motivos en este primer apartado, la armonización que realiza la Directiva en el régimen jurídico de las entidades de gestión se centra en las siguientes seis grandes áreas: representación de los titulares de derechos de propiedad intelectual y condición de miembro de la entidad de gestión; organización interna; gestión de los derechos recaudados; gestión de derechos de propiedad intelectual en nombre de otras entidades de gestión (acuerdos de reciprocidad); relaciones con los usuarios (concesión de licencias); y obligaciones de transparencia e información. Y, por lo que se refiere a las licencias multiterritoriales, la Directiva incorpora las previsiones antes contenidas en la Recomendación 2005/737/CE, de la Comisión Europea, de 18 de mayo, relativa a la gestión colectiva transfronteriza de los derechos de autor y derechos afines en el ámbito de los servicios legales de música en línea, teniendo en cuenta la experiencia acumulada por su aplicación en los últimos años.

En su segundo apartado, la parte expositiva indica que parte del contenido de la Directiva 2014/26/UE ya se traspuso parcialmente al ordenamiento jurídico español con la Ley 21/2014, de 4 de noviembre, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, y la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. A lo que añade que gran parte del espíritu de la Directiva ya estaba presente en el ordenamiento jurídico español, bien en el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, bien en la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación (institución jurídica utilizada por las entidades de gestión para constituirse legalmente; concretamente, como asociaciones sin ánimo de lucro) o, incluso, en los propios estatutos de las entidades de gestión que, adelantándose a la trasposición de la Directiva, decidieron adaptarlos a su contenido.

No obstante lo anterior, la transposición que se culmina con el Anteproyecto afecta al contenido de un número relevante de artículos del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, a lo que se añaden cuestiones carentes de regulación en nuestro ordenamiento -por ejemplo, las autorizaciones multiterritoriales o ciertos aspectos relacionados con la transparencia en la gestión de las entidades-, por lo que se procede en la norma proyectada a reorganizar el contenido del título IV del libro tercero del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual donde se recoge la regulación aplicable a las entidades de gestión.

En su apartado III, la exposición de motivos describe la estructura que, a resultas de la reforma proyectada, tendrá el título IV del libro III de la Ley de Propiedad Intelectual, que pasará a estar dividido en siete capítulos. Además de ello, se modifica el título V, dedicado a la Comisión de Propiedad Intelectual, y el actual título V, dedicado a la Protección de las medidas tecnológicas y de la información para la gestión de derechos, pasará a ser el nuevo título VI del libro III. Además de lo anterior, el Anteproyecto también modifica el plazo previsto en el artículo 20.4 en materia de reclamación de derechos por retransmisión por cable para igualarlo con el plazo de cinco años previsto en el artículo 177 para la reclamación de derechos de propiedad intelectual en general; e introduce el plazo de un año para ejercer la acción de reembolso de la compensación equitativa por copia privada regulada en el artículo 25.8.

En su apartado IV, la parte expositiva destaca las principales modificaciones que derivan de la incorporación al ordenamiento interno de la Directiva (UE) 2017/1564 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de septiembre de 2017, sobre ciertos usos permitidos de determinadas obras y otras prestaciones protegidas por derechos de autor y derechos afines en favor de personas ciegas, con discapacidad visual o con otras dificultades para acceder a textos impresos, y por la que se modifica la Directiva 2001/29/CE, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información.

La citada directiva se configura como uno de los instrumentos que las instituciones de la Unión Europea han aprobado para dar cumplimiento a las obligaciones que debe asumir la Unión en virtud del Tratado de Marrakech, de 27 de junio de 2013, para facilitar el acceso a las obras publicadas a las personas ciegas, con discapacidad visual o con otras dificultades para acceder al texto impreso, cuyo objetivo es mejorar la disponibilidad y el intercambio transfronterizo de determinadas obras y otras prestaciones protegidas, en formatos accesibles para personas ciegas, con discapacidad visual o con otras dificultades para acceder a textos impresos, en consonancia con los postulados recogidos en la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Como señala la exposición de motivos, el ordenamiento interno recoge desde 1996 la limitación de los derechos de propiedad intelectual para la producción y difusión de ejemplares en formatos accesibles de determinadas obras y otras prestaciones protegidas en beneficio de personas con discapacidad, por lo que puede considerarse que el núcleo fundamental de esta directiva ya forma parte del Derecho español. No obstante, se procede a la modificación de la Ley de Propiedad Intelectual a fin de incorporar las garantías necesarias para la aplicación de este límite en el tráfico intraeuropeo de bienes y servicios.

Concluye este apartado de la exposición de motivos describiendo el contenido de las diferentes disposiciones integradas en la parte final del Anteproyecto.

El apartado V y último de la exposición de motivos invoca el título competencial en que se ampara el Anteproyecto (artículo 149.1.9ª de la Constitución) y destaca que el mismo, en cuanto contiene las normas precisas para proceder a la transposición de la Directiva 2014/26/UE y la Directiva (UE) 2017/1564, se ajusta a los principios de buena regulación contenidos en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas; esto es, los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia y eficiencia.

El artículo único del Anteproyecto, dedicado a la modificación del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril (LPI), se divide en trece apartados, dedicados, respectivamente a:

- Uno. Se modifica el tercer párrafo de la letra c) y el segundo párrafo de la letra f) del artículo 20.4.

En concreto, se procede por medio de la reforma de la letra c) del artículo 20.4 a elevar de tres a cinco años el plazo de ejercicio de la acción para reclamar sus derechos por parte de determinados titulares de derechos de autor en materia de retransmisiones por cable. La revisión del artículo 20.4.f) consiste en una adaptación del artículo actualmente citado (158) al resultante de la modificación llevada a cabo por el Anteproyecto en la LPI (193).

- Dos. Se añade un nuevo párrafo en el apartado 8 del artículo 25. En particular, se precisa que el plazo para ejercer la acción de reembolso regulada en este apartado será de un año, precisando las reglas de cómputo de tal plazo.

- Tres. Se modifica el artículo 31 bis.

La reforma consiste en la separación en dos preceptos (artículos 31 bis y 31 ter) del vigente artículo 31 bis.

- Cuatro. Se adiciona un nuevo artículo 31 ter.

En concreto, se incorpora el actual segundo apartado del artículo 31 bis en este precepto de nuevo cuño por medio del que se procede a la incorporación al Derecho español de la Directiva (UE) 2017/1564.

- Cinco. Se modifican las letras a), e) y f) del artículo 139.1. La reforma consiste en la actualización de los preceptos citados a los resultantes de la reforma proyectada.

- Seis. Se modifica el apartado 4 del artículo 141. La reforma consiste, de nuevo, en la mera adaptación de las citas que se contienen en este artículo a los preceptos afectados por la reforma proyectada.

- Siete. Se modifica el título IV del libro tercero.

El título IV, dedicado a la "Gestión colectiva de los derechos reconocidos en la ley", comprende los artículos 147 a 192, que se agrupan en siete capítulos.

El Capítulo I, dedicado a los "Requisitos de la gestión colectiva", comprende los artículos 147 a 155, que tratan de los siguientes extremos:

Artículo 147. Requisitos de las entidades de gestión Artículo 148. Condiciones de la autorización Artículo 149. Revocación de la autorización Artículo 150. Legitimación Artículo 151. Requisitos de las entidades de gestión sin establecimiento en España Artículo 152. Requisitos de las entidades dependientes de una entidad de gestión Artículo 153. Requisitos de los operadores de gestión independientes Artículo 154. Facultades de supervisión de las Administraciones Públicas Artículo 155. Competencias de las Administraciones Públicas

El Capítulo II regula los "Titulares de derechos" y les dedica los artículos 156 a 158, que versan sobre:

Artículo 156. Principios generales de representación de los titulares de derechos Artículo 157. Contrato de mandato de gestión Artículo 158. Revocación total o parcial del contrato de mandato de gestión El Capítulo III regula la "Organización de las entidades de gestión" en los artículos 159 a 162, que tratan de:

Artículo 159. Estatutos Artículo 160. Asamblea general Artículo 161. Administración Artículo 162. Órgano de control interno

El Capítulo IV se dedica a la "Autorización no exclusiva para el uso del repertorio de las entidades de gestión y tarifas generales", dividiéndose en dos secciones, que se rubrican, respectivamente "Sección 1ª. Régimen jurídico general" y "Sección 2ª. Régimen jurídico de las autorizaciones multiterritoriales no exclusivas de derechos en línea sobre obras musicales".

La Sección 1ª comprende los artículos 163 a 169, dedicados a:

Artículo 163. Concesión de autorizaciones no exclusivas Artículo 164. Tarifas generales Artículo 165. Acuerdos sectoriales Artículo 166. Excepciones Artículo 167. Obligaciones de los usuarios Artículo 168. Ventanilla única de facturación y pago. Artículo 169. Concesión de autorizaciones no comerciales

Por su parte, la Sección 2ª comprende los artículos 170 a 174, que se dedican a:

Artículo 170. Disposiciones generales Artículo 171. Capacidad para tramitar autorizaciones multiterritoriales no exclusivas de derechos en línea sobre obras musicales. Artículo 172. Acuerdos de representación con otra entidad de gestión Artículo 173. Obligación de representación Artículo 174. Tarifas

El Capítulo V versa sobre la "Gestión de los derechos recaudados por las entidades de gestión", dividiéndose en dos secciones que se dedican, respectivamente, al "Régimen jurídico general" y al "Régimen jurídico de la gestión de los derechos recaudados por autorizaciones multiterritoriales no exclusivas de derechos en línea sobre obras musicales".

La Sección 1ª comprende los artículos 175 a 178:

Artículo 175. Recaudación y utilización de los derechos recaudados Artículo 176. Descuentos Artículo 177. Reparto, pago y prescripción de derechos Artículo 178. Función social y desarrollo de la oferta digital legal

La Sección 2ª comprende los artículos 179 y 180:

Artículo 179. Recaudación y facturación Artículo 180. Reparto y pago

El Capítulo VI regula las "Obligaciones de información, contabilidad y transparencia de las entidades de gestión", materia a la que se dedican los artículos 181 a 189. En particular, regulan las siguientes cuestiones:

Artículo 181. Información facilitada a los titulares de derechos sobre la gestión de sus derechos Artículo 182. Información facilitada a otras entidades de gestión sobre la gestión de derechos en virtud de acuerdos de representación Artículo 183. Información facilitada previa solicitud Artículo 184. Exactitud de la información sobre los repertorios multiterritoriales Artículo 185. Información que debe hacerse pública Artículo 186. Obligación de notificación a la Administración competente Artículo 187. Contabilidad y auditoría Artículo 189. Informe anual de transparencia

El Capítulo VII trata del "Régimen sancionador" (artículos 190 a 192). En concreto, se regulan:

Artículo 190. Responsabilidad administrativa, órganos competentes sancionadores y procedimiento sancionador Artículo 191. Clasificación de las infracciones Artículo 192. Sanciones

- Ocho. Se modifica el título V del libro tercero

Este título pasa a dedicarse a la Comisión de Propiedad Intelectual (actuales artículos 158, 158 bis y 158 ter), de la que se regulan su composición y funciones (artículo 193), sus funciones de mediación, arbitraje, determinación de tarifas y control (artículos 194) y la de salvaguarda de los derechos en el entorno digital (artículo 195).

- Nueve. Se modifica el título VI del libro tercero.

En concreto, se trata del actual título V de la LPI, sobre "Protección de las medidas tecnológicas y de la información para la gestión de derechos", que pasa a ser el título VI de la LPI, renumerándose los actuales artículos 160 a 162 como artículos 196 a 198.

- Diez. Se modifica el libro cuarto, titulado "Del ámbito de aplicación de la ley", en el que se incluyen los artículos 163 a 167 actuales, que se renumeran como los artículos 199 al 203.

- Once. Se modifica la disposición adicional segunda de la Ley de Propiedad Intelectual.

Esta disposición, que carecía de contenido desde su derogación por la Ley 3/2008, de 23 de diciembre, relativa al derecho de participación en beneficio del autor de una obra de arte original, pasa a dedicarse al "Contenido del informe anual de transparencia", regulado en el proyectado artículo 189 de la LPI.

- Doce. Se aprueba la disposición adicional tercera de la Ley de Propiedad Intelectual.

Esta disposición (titulada "Revisión de las cantidades del artículo 25.5") carecía de contenido desde la aprobación del Real Decreto- ley 12/2017, de 3 de julio, por el que se modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, en cuanto al sistema de compensación equitativa por copia privada.

Por medio del Anteproyecto se proyecta dedicarla a la regulación del "Intercambio de información entre autoridades competentes europeas".

- Trece. Se modifica el apartado 5 de la disposición adicional quinta de la Ley de Propiedad Intelectual.

Por lo que se refiere a la parte final del Anteproyecto, su disposición adicional primera versa sobre la "modificación de los estatutos de las entidades de gestión y aprobación o ratificación del reglamento de reparto de derechos recaudados". En su primer párrafo prevé que, "en el plazo de un año a partir de la entrada en vigor de esta ley, las entidades de gestión autorizadas por el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte deberán aprobar la adaptación de sus estatutos al texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual resultante de esta ley". Y añade en su segundo párrafo que, "en el mismo plazo, las entidades de gestión autorizadas por el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte deberán, según el caso, ratificar o aprobar su reglamento de reparto de derechos recaudados conforme al artículo 160.1.b) del citado texto refundido".

La disposición adicional segunda de la norma en proyecto, relativa a la "información sobre los derechos de los miembros de entidades de gestión", establece que "las entidades de gestión informarán a sus miembros que lo sean con anterioridad a la entrada en vigor de esta ley, de los derechos que se les reconoce en el título IV del libro tercero del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual y, en particular, de las condiciones inherentes al derecho reconocido en el artículo 169 del referido texto refundido. Esta información deberá proporcionarse en el plazo de tres meses desde la entrada en vigor de esta ley a través de cualquier medio incluyendo la página web de la entidad".

La disposición adicional tercera del Anteproyecto trata del "derecho de revocación" previsto en el artículo 158 de la LPI, en relación con el cual dispone que "también resultará de aplicación a los contratos de mandato de gestión vigentes o prorrogados en el momento de la entrada en vigor de la presente ley".

Su disposición adicional cuarta se dedica a las "comunicaciones de inicio de actividad de entidades de gestión con establecimiento fuera de España y de operadores de gestión independientes". A su tenor:

"1. Las entidades de gestión mencionadas en el artículo 151.1 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual que, a la entrada en vigor de esta ley, presten servicios en España conforme a lo determinado en el título IV del libro tercero de dicho texto refundido, deberán efectuar al Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, en el plazo de un mes desde dicha entrada en vigor, la comunicación de inicio de actividades prevista en dicho artículo. 2. Los operadores de gestión independientes que, a la entrada en vigor de esta ley, presten servicios en España conforme a lo determinado en el título IV del libro tercero del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, deberán efectuar al Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, en el plazo de un mes desde dicha entrada en vigor, la comunicación de inicio de actividades prevista en el artículo 153.1 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual".

La disposición final primera del Anteproyecto contiene una modificación del artículo 32.2 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español, en los siguientes términos:

"2. Tales bienes podrán exportarse previa licencia de la Administración del Estado, que se concederá siempre que la solicitud cumpla los requisitos exigidos por la legislación en vigor, sin que pueda ejercitarse derecho alguno de preferente adquisición respecto de ellos. Antes de que finalice el plazo de diez años los poseedores de dichos bienes podrán solicitar de la Administración del Estado prorrogar esta situación, que se concederá siempre que la solicitud cumpla los requisitos exigidos por la legislación en vigor y oído el dictamen de la Junta de Calificación, Valoración y Exportación de Bienes del Patrimonio Histórico Español. Las prórrogas del régimen especial de la importación regulado en este artículo se concederán tantas veces como sean solicitadas, en los mismos términos y con idénticos requisitos que la primera prórroga. Por el contrario, si los poseedores de dichos bienes no solicitan, en tiempo y forma, prorrogar el régimen de importación, dichos bienes quedarán sometidos al régimen general de la presente Ley".

Por su parte, la disposición final segunda de la norma proyectada se dedica a la "modificación de la Ley 10/2015, de 26 de mayo, para la salvaguardia del patrimonio cultural inmaterial". En concreto, se da nueva redacción a su disposición final quinta, que quedaría redactada en los siguientes términos:

"Se autoriza al Gobierno para elaborar, antes del 31 de diciembre de 2019, un texto refundido en el que se integren, debidamente regularizadas, aclaradas y armonizadas, la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español y la presente Ley para la salvaguardia del patrimonio cultural inmaterial, así como las disposiciones en materia de protección del patrimonio histórico contenidas en normas con rango de ley".

La disposición final tercera ("Aplicación de las normas de contabilidad, auditoría e informe anual de transparencia") prevé que "las normas de contabilidad y auditoría previstas en los artículos 187 y 188 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual y la obligación de elaborar y aprobar el informe anual de transparencia previsto en el artículo 189 de dicho texto refundido resultarán de aplicación a los ejercicios posteriores al 31 de diciembre de 2017".

La disposición final cuarta ("Título competencial") dispone que "la presente ley se aprueba al amparo de lo dispuesto en el artículo 149.1.9ª de la Constitución Española, que atribuye al Estado la competencia sobre legislación sobre propiedad intelectual".

La disposición final quinta ("Incorporación de Derecho de la Unión Europea") señala que mediante el Anteproyecto se procede a la incorporación al Derecho español de la Directiva 2014/26/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la gestión colectiva de los derechos de autor y derechos afines y a la concesión de licencias multiterritoriales de derechos sobre obras musicales para su utilización en línea en el mercado interior, y la Directiva (UE) 2017/1564 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de septiembre de 2017, sobre ciertos usos permitidos de determinadas obras y otras prestaciones protegidas por derechos de autor y derechos afines en favor de personas ciegas, con discapacidad visual o con otras dificultades para acceder a textos impresos, y por la que se modifica la Directiva 2001/29/CE, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información.

Por último, la disposición final sexta ("Entrada en vigor") establece que "La presente ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado".

Segundo. Memoria del análisis de impacto normativo

La memoria, fechada el 27 de diciembre de 2017, comienza con un resumen ejecutivo, tras el que se incorpora un índice de su contenido.

Se analiza, en primer término, la oportunidad del Anteproyecto, destacando que con él se pretende concluir la transposición al Derecho español de la Directiva 2014/26/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, además de incorporar la Directiva (UE) 2017/1564 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de septiembre de 2017.

La memoria efectúa un pormenorizado examen del estado de la regulación en España de los derechos de propiedad intelectual y de los modos de gestión de tales derechos, con especial hincapié en el régimen de las denominadas entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual, asociaciones sin ánimo de lucro que llevan a cabo la denominada gestión indirecta colectiva. También destaca las principales cuestiones reguladas en la Directiva 2014/26/UE que pretenden incorporarse al Derecho español por medio del Anteproyecto.

A este respecto, se recuerda que el artículo 36 de la Directiva 2014/26/UE fija como fecha límite para su trasposición del 10 de abril de 2016. Ante la inobservancia de dicha fecha de transposición, la Comisión Europea acordó el día 7 de diciembre de 2017 proceder a la interposición de una demanda contra el Reino de España ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por incumplimiento de su obligación de poner en vigor las disposiciones legales necesarias para dar cumplimiento a la citada directiva. La memoria indica que la transposición se demoró por la situación del Gobierno durante gran parte del año 2016, al encontrarse en funciones; no obstante, añade, mediante la Ley 21/2014 se incorporaron al Derecho interno muchas de las previsiones de la Directiva 2014/26/UE sobre las entidades de gestión, lo que, a pesar del recurso citado anteriormente, ha sido reconocido por la Comisión Europea como una medida nacional de trasposición de la referida Directiva.

Tras indicar que parte del contenido de la Directiva (UE) 2017/1564 también se encontraba incorporada a nuestro Derecho interno, la memoria indica que resulta necesario modificar la LPI para incorporar las garantías necesarias para la aplicación a favor de las personas con discapacidad de la posibilidad de utilizar sin autorización las obras protegidas por derechos de propiedad intelectual, estableciendo las condiciones y requisitos de dicho uso.

En definitiva, indica la memoria, la norma proyectada tiene como objetivos:

- Culminar la reforma del marco regulatorio de las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual, en términos de gobernanza y transparencia, que permita mejorar su eficiencia y la rendición de cuentas a sus miembros.

- Introducir en el ordenamiento jurídico español el marco regulatorio de las licencias multiterritoriales que impulse la competitividad del repertorio musical español y facilite el acceso a los contenidos musicales españoles en las plataformas digitales legales que operan en los Estados miembros de la UE.

- Trasponer la Directiva (UE) 2017/1564 pues, aunque su contenido esencial ya se encontraba incorporado en nuestro ordenamiento jurídico desde el año 1996 (a través del límite por discapacidad en términos amplios regulado en el actual artículo 31 bis del TRLPI), resulta necesario proceder a la modificación del TRLPI al objeto de incorporar las garantías necesarias para la aplicación de este límite en el tráfico intracomunitario de bienes y servicios.

A continuación, la memoria destaca que se han valorado diferentes alternativas para la incorporación al Derecho interno de las referidas directivas, considerándose como la más acertada la consistente en la tramitación de un único anteproyecto de reforma de la LPI a tal efecto.

La memoria expone el contenido de la norma proyectada, desgranando de manera detallada cada una de las novedades que se incorporan a la LPI y procediendo a su análisis jurídico, aunque se destaca que, precisamente por la referida aprobación de la Ley 21/2014, las novedades jurídicas introducidas en nuestro ordenamiento jurídico por el Anteproyecto no son muy numerosas. Como tales novedades se mencionan el derecho de revocación del contrato de mandato de gestión (artículo 158), el derecho a conceder licencias no comerciales (artículo 169), el régimen de tarifas aplicables a la concesión de licencias multiterritoriales (artículo 174), la previsión de comunicación de inicio de actividades de las entidades de gestión que tengan establecimiento en otro Estado de la Unión Europea y el nuevo régimen de las entidades de gestión sin establecimiento en la Unión Europea (artículo 151) y el régimen aplicable a los denominados operadores de gestión independientes (artículo 153).

Prosigue la memoria con la descripción de la tramitación seguida y expone las observaciones efectuadas por las entidades intervinientes en la tramitación que han sido incorporadas el texto.

Por lo que se refiere a los impactos, se considera que el Anteproyecto no afecta al reparto competencial entre Estado y comunidades autónomas, por lo que es conforme con el orden de distribución de competencias.

En cuanto al impacto económico, la memoria ofrece una serie de datos sobre la aportación del sector cultural al PIB español, que se cifró en el 2,5% en el año 2014, elevándose el 3,2%, tomando en consideración el conjunto de actividades económicas vinculadas con la propiedad intelectual. Además, según el anuario de Estadísticas Culturales que elabora el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, el volumen de empleo cultural se sitúa en torno a las 515.000 personas, es decir, un 2,9% del empleo total en España en el citado ejercicio. El número de empresas cuya actividad económica principal se identifica como cultural ascendió a 112.037 a principios de 2015, cifra que representa un 3,5% del total de empresas recogidas en el Directorio Central de Empresas (DIRCE -operación estadística incluida en el Plan Estadístico Nacional del Instituto Nacional de Estadística-). Además, el gasto de los hogares españoles en bienes y servicios culturales ascendió en 2015 a 11.968,8 millones de euros, un 2,4% del gasto total estimado.

Tras estos datos, la memoria analiza la actividad de las entidades de gestión en España, destacando que en 2015 y 2016 se ha experimentado un aumento de las cifras recaudadas, siendo las entidades de gestión de derechos de autor las que recaudan casi un 75% del total (superior a los 350 millones de euros en 2016). La memoria también expone las cantidades repartidas por las entidades de gestión, que ascendieron en 2016 al 87,40% del total recaudado (más de 311 millones de euros), así como el número de miembros (categoría en la que a estos efectos se incluye a miembros en sentido estricto, adheridos, socios de pleno derecho y socios eventuales) de cada una de las ocho entidades de gestión autorizadas por el Ministerio, que ascendía en total a 183.978 miembros.

Una vez expuestas estas magnitudes, la memoria destaca que la regulación proyectada tendrá un impacto positivo en la economía, tanto por las mejoras introducidas en la regulación de las entidades de gestión en términos de gobernanza y transparencia (regulación del informe de transparencia, órgano de control interno, etc.), como por la mejora del régimen de suministro de licencias multiterritoriales, que permitirán la promoción de las obras a mayor escala, con el consiguiente aumento de posibilidades de difusión y acceso por los consumidores y usuarios.

Indica además la memoria que el Anteproyecto no tendrá efecto negativo en la competencia en el mercado, puesto que no introduce restricciones al acceso de nuevos operadores ni restricciones que restrinjan la libertad de los operadores para competir o limiten sus incentivos a hacerlo. Antes bien, la memoria estima que el proyecto normativo tiene un efecto positivo en la competencia en el mercado porque las reformas introducidas en términos de gobernanza y transparencia de las entidades de gestión, de cara a ahondar en el control por sus miembros, mejorarán su eficiencia en el desarrollo de sus funciones y un incentivo para operar de manera más eficiente. Asimismo, se considera que la introducción del régimen jurídico aplicable a las entidades sin establecimiento en España y sin establecimiento en la Unión Europea, unido al régimen de los operadores de gestión independientes, solucionará la situación de desigualdad competitiva regulatoria sufrida hasta el momento por las ocho entidades de gestión autorizadas por el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte y, además, introducirá mayor seguridad jurídica en el sistema, lo que beneficiará tanto a la competencia, como a los usuarios.

En materia de cargas administrativas, la memoria identifica ocho y las cuantifica con arreglo al artículo 2.1.d) del Real Decreto 1083/2009, de 3 de julio, por el que se regula la memoria del análisis de impacto normativo: 1) Comunicación de inicio de actividades de EEGG sin establecimiento en España (artículo 151.1); 2) Comunicación de la constitución de una entidad dependiente de una entidad de gestión (artículo 152.3); 3) Comunicación de inicio de actividades de un operador de gestión independiente (artículo 153.1); 4) Presentación de documento con información completa sobre nombramientos y ceses de sus administradores, apoderados y de las personas que integran el órgano que asuma la función de control interno (artículo 186.1.a); 5) Presentación de declaraciones sobre conflicto de interés (artículo 186.1.b); 6) Presentación de informe de transparencia (artículos 185 y 186.1.g); 7) Presentación de informe anual sobre política de inversión (artículo 186.h); y 8) Presentación del informe anual del órgano de control (artículo 186.i).

Y por lo que se refiere al impacto presupuestario, se estima que carece de él, toda vez que las nuevas funciones de control que asume el Ministerio sobre los operadores de gestión independientes y las entidades de gestión de otros Estados, se suman a las ya reconocidas en la LPI y no implican la necesidad de incrementar recursos humanos y materiales.

La memoria entiende que el anteproyecto de Ley carece de impacto por razón de género y, conforme a lo previsto en la Ley 26/2015, de 28 de julio, por la que se modifica el sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, indica que asimismo carece de incidencia en la familia, infancia y la adolescencia.

Finalmente, la memoria destaca que la norma proyectada tiene un impacto positivo en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, en concreto por la transposición de la Directiva (UE) 2017/1564, a través del nuevo artículo 31 ter de la LPI.

La memoria cuenta con un anexo I, que contiene la tabla de transposición de la Directiva 2014/26/UE, un anexo II, que contiene la relativa a la de la Directiva (UE) 2017/1564, un anexo III, en el que se recoge un resumen de las contribuciones efectuadas en consulta pública, un anexo IV, en el que se efectúa un resumen de las observaciones recibidas en el trámite de información pública de la Directiva 2014/26/UE y un anexo V, en el que se recogen las emitidas en ese mismo trámite referido a la Directiva (UE) 2017/1564.

Tercero. Contenido del expediente

Además de la Orden de remisión de V. E. y un índice de los documentos que integran el expediente, obran en él las sucesivas versiones del Anteproyecto, acompañadas de sus respectivas memorias del análisis de impacto normativo.

Junto a ellos, constan los siguientes trámites y documentos:

- Trámite de consulta pública, abierto desde el 8 hasta el 28 de febrero de 2017. En este trámite se informaba únicamente de la transposición de la Directiva 2014/26/UE.

Se incorpora el certificado de 2 de marzo de 2017, de la Subdirectora General de la Oficina de Atención al Ciudadano, en el que se constata que el trámite de consulta pública se verificó en los términos y en los plazos previstos.

Consta que en ese trámite participaron la Asociación Literaria y Artística para la Defensa del Derecho de Autor (ALADDA), la Asociación de Revistas, Visual, Entidad de Gestión de Artistas Plásticos (VEGAP), la Asociación de Editores de Diarios Españoles (AEDE), el Consejo de Gestores de España, la Federación de Gremios de Editores de España, Ainara Le Gardon, Centro Español de Derechos Reprográficos (CEDRO), Artistas Intérpretes, Sociedad de Gestión (AISGE), la Asociación de Gestión de Derechos Intelectuales (AGEDI), la Organización Profesional de Editores de Música (OPEM), la Asociación de Gestión de Derechos Intelectuales (AGEDI), Artistas Intérpretes o Ejecutantes, Sociedad de Gestión de España (AIE), la Asociación Nacional de Autores y Editores Musicales (ANAEM), Músicos Compositores y Autores en los Medios (MUSICAEM) y la Asociación de Autores y Compositores de Música (ACAM), la Asociación Española de Radiodifusión Comercial (AERC), la Asociación de Festivales de Música, la Asociación Española de Editores de Música (AEDEM), y la Sociedad General de Autores y Editores (SGAE).

- Anteproyecto de Ley, fechado el 22 de septiembre de 2017, acompañado de memoria de la misma fecha.

Se acompañan del Acuerdo del Consejo de Ministros, de 22 de septiembre de 2017, por el que se autoriza la tramitación urgente del procedimiento de elaboración y aprobación del Anteproyecto, con los efectos previstos en el artículo 27.2 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.

- Primer trámite de información pública, celebrado entre el 3 y el 20 de octubre de 2017, según resulta de certificado de la Subdirectora General de la Oficina de Atención al Ciudadano, de 23 de octubre de 2017.

En este trámite presentaron alegaciones sobre la versión del Anteproyecto fechada el 27 de septiembre de 2017, AGEDI, AIE, AISGE, CEDRO, Entidad de Gestión de Derechos de los Productores Audiovisuales (EGEDA), SGAE, VEGAP, Asociación para el Desarrollo de la Propiedad Intelectual (ADEPI), AGEDI-AIE, la Asociación de Escritores Catalanes (AEC), la Asociación de Escritores en Lengua Catalana (AELC), la Asociación de Editoras en Lengua Catalana, el Gremio de Editores de Cataluña, la Asociación Galega de Editores, la Asociación Nacional de Editores de Libros y Material de Enseñanza (ANELE), la Asociación de Autores Científico Técnicos y Académicos (ACTA), el Gremio de Editores de Euskadi, la Unión Fonográfica Independiente (UFI), el Federación de Gremios de Editores de España, la Unión Sindical de Músicos, la Asociación de Festivales de Música, la Asociación de Revistas de Información (ARI), la Asociación de Medios de Información (AMI), la Asociación de Revistas Culturales de España (ARCE), CONEQTIA, Mediaset, Atresmedia, Telefónica, Orange, la Asociación Española de Radiodifusión Comercial (AERC), don Pablo Hernández Arroyo y don Javier Andrade Cabello.

- Versión de 25 de octubre de 2017 del Anteproyecto, sobre el que se efectúa un segundo trámite de información pública entre los días 27 de octubre y 7 de noviembre de 2017, con el limitado objeto de realizar observaciones, en su caso, sobre los nuevos puntos dos y tres del artículo único del Anteproyecto, relativos en concreto a las modificaciones de los artículos 31 bis y 31 ter, al apartado IV de la exposición de motivos, y a la disposición final cuarta, partes afectadas por la trasposición de la Directiva (UE) 2017/1564 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de septiembre de 2017.

En este trámite presentaron observaciones la ONCE, la Confederación Estatal de Personas Sordas (CNSE), CEDRO y SGAE.

Obra certificado de la Subdirectora General de la Oficina de Atención al Ciudadano, en el que se constata la realización de este segundo trámite de información pública, fechado el 8 de noviembre de 2017.

- Informes emitidos, de conformidad con lo previsto en el artículo 26.5 de la Ley del Gobierno, por las Secretarías Generales Técnicas de los Ministerios de Justicia, Economía, Industria y Competitividad, y de Energía, Turismo y Agenda Digital.

- Informe de la Secretaría de Estado de Servicios Sociales e Igualdad.

Se adjuntan con este informe los recabados por el Consejo Nacional de Discapacidad, en los que no se formulan observaciones al Anteproyecto: Dirección General de Servicios para la Familia y la Infancia; Dirección General de Salud Pública, Calidad e Innovación; Instituto de Mayores y Servicios Sociales (IMSERSO); Dirección General de Apoyo a Víctimas del Terrorismo del Ministerio del Interior; Secretaría General Técnica del Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital y Dirección General de Presupuestos del Ministerio de Hacienda y Función Pública. Sí formula observaciones, en el mismo sentido que en el trámite de audiencia pública, la Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE).

- Aprobación previa del Ministerio de Hacienda y Función Pública, de 16 de octubre de 2017, emitida en relación con la versión del Anteproyecto de 27 de septiembre de 2017.

- Informe sin observaciones del Consejo de Consumidores y Usuarios, de 9 de octubre de 2017.

- Nota informativa de la Oficina Económica del Presidente, de 13 de octubre de 2017.

- Informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), de 30 de noviembre de 2017, en el que se formulan numerosas consideraciones sobre la regulación del sector de la propiedad intelectual y la existencia de posibles barreras de entrada en el sector de la gestión de derechos.

- Informe del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC), de 30 de noviembre de 2017, en el que se formulan una serie de observaciones a los artículos 185 a 189 del Anteproyecto.

- Informe de la Agencia Española de Protección de Datos, de 5 de diciembre de 2017.

- Certificado de 26 de diciembre de 2017, emitido por la Subdirectora General de Cooperación Cultural con las Comunidades Autónomas de la Dirección General de Industrias Culturales y del Libro del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, en calidad de Secretaria de la Comisión Sectorial de Asuntos Culturales, en el que se constata que, desde la Secretaría de la Comisión Sectorial, se dio trámite de audiencia a las comunidades autónomas sobre el Anteproyecto, habiéndose recibido únicamente respuesta por escrito, sin observaciones, de los representantes de las Comunidades Autónomas de Andalucía, Castilla y León y Madrid.

- Informe del artículo 26.5, párrafo sexto, de la Ley del Gobierno, emitido con fecha 26 de diciembre de 2017 por la Dirección General de Relaciones con las Comunidades Autónomas y Entes Locales, del Ministerio de la Presidencia y para las Administraciones Territoriales, en el que se concluye que el Anteproyecto es conforme con el orden de distribución de competencias entre el Estado y las comunidades autónomas.

- Informe de la Secretaria General Técnica del Ministerio de Educación Cultura y Deporte, de 27 de diciembre de 2017, previsto en el párrafo cuarto del artículo 26.5 de la Ley del Gobierno.

En este informe, en el que no se formulan observaciones, se describe la tramitación seguida por el Anteproyecto y se indica que debe someterse al preceptivo dictamen del Pleno del Consejo de Estado.

En tal estado, el expediente ha sido remitido al Consejo de Estado para dictamen.

Ya en el Consejo de Estado el expediente, se han efectuado diversas peticiones de audiencia, que han sido concedidas, habiendo presentado nuevas alegaciones AERC, Atresmedia, CEDRO, FGEE y ADEPI.

CONSIDERACIONES

I. Objeto y competencia

La consulta versa sobre un anteproyecto de Ley por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, y por la que se incorporan al ordenamiento jurídico español la Directiva 2014/26/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la gestión colectiva de los derechos de autor y derechos afines y a la concesión de licencias multiterritoriales de derechos sobre obras musicales para su utilización en línea en el mercado interior, y la Directiva (UE) 2017/1564 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de septiembre de 2017, sobre ciertos usos permitidos de determinadas obras y otras prestaciones protegidas por derechos de autor y derechos afines en favor de personas ciegas, con discapacidad visual o con otras dificultades para acceder a textos impresos, y por la que se modifica la Directiva 2001/29/CE, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información.

Es competente para emitir dictamen preceptivo sobre el Anteproyecto citado el Pleno del Consejo de Estado, de conformidad con lo previsto en el artículo 21.2 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, a cuyo tenor:

"El Consejo de Estado en Pleno deberá ser consultado en los siguientes asuntos: 2. Anteproyectos de leyes que hayan de dictarse en ejecución, cumplimiento o desarrollo de tratados, convenios o acuerdos internacionales y del derecho comunitario europeo".

II. Tramitación del expediente

Durante la tramitación del expediente de elaboración del anteproyecto de ley se ha observado el procedimiento de elaboración de normas con rango de ley previsto en el artículo 26 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.

En concreto, se ha sustanciado el trámite de consulta pública (artículo 26.2), se han elaborado sucesivas versiones del Anteproyecto, acompañadas de sus respectivas memorias del análisis de impacto normativo (artículo 26.3), se ha observado el trámite de elevación al Consejo de Ministros (artículo 26.4) y se han recabado los informes de los Ministerios afectados por la norma en proyecto (Justicia, Economía, Industria y Competitividad, Energía, Turismo y Agenda Digital y Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad) y el de la Secretaría General Técnica del departamento proponente (Ministerio de Educación, Cultura y Deporte) (artículo 26.5).

Además, se ha celebrado el trámite de información y audiencia pública, desdoblado para permitir, en primer término, la presentación de alegaciones a la transposición de la Directiva 2014/26/UE y, en segundo lugar, la formulación de observaciones a la transposición de la Directiva (UE) 2017/1564. Se han presentado numerosas observaciones en este trámite -antecedente tercero del presente dictamen-, muchas de las cuales han sido atendidas, como indica la memoria.

También ha recaído la aprobación previa del Ministerio de Hacienda y Función Pública (artículo 26.5 de la Ley del Gobierno).

Han emitido informe el Consejo de Consumidores y Usuarios, la Oficina Económica del Presidente, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC) y la Agencia Española de Protección de Datos, de 5 de diciembre de 2017.

También consta que se ha remitido el texto a las comunidades autónomas a través de la Comisión Sectorial de Asuntos Culturales (certificado de 26 de diciembre de 2017, emitido por la Subdirectora General de Cooperación Cultural con las Comunidades Autónomas de la Dirección General de Industrias Culturales y del Libro del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte), sin que hayan formulado observaciones.

Se ha emitido además el informe del artículo 26.5, párrafo sexto, de la Dirección General de Relaciones con las Comunidades Autónomas y Entes Locales, del Ministerio de la Presidencia y para las Administraciones Territoriales, de 26 de diciembre de 2017, en el que se considera que el Anteproyecto es conforme con el orden de distribución de competencias entre el Estado y las comunidades autónomas.

En suma, la tramitación del expediente se considera correcta, sin perjuicio de lo cual han de indicarse dos cuestiones, ambas relacionadas con la memoria.

En primer término, debe valorarse de manera positiva la memoria que acompaña al Anteproyecto sometido a la consideración del Consejo de Estado. En su concepción y contenido ofrece un completo análisis de la materia regulada y de las diferentes cuestiones que la regulación proyectada aborda; examina el marco normativo que se proyecta reformar y las normas europeas a transponer al Derecho interno, ofreciendo además una extensa exposición de la tramitación seguida y las aportaciones efectuadas.

Pero es precisamente en este punto, el del estudio de las observaciones realizadas por las diversas entidades, públicas y privadas, intervinientes en el procedimiento de elaboración del Anteproyecto, en el que la memoria responde a una opción expositiva criticable y que, en cierto modo, mitiga esa valoración general favorable. Y ello porque la memoria dedica un anexo a resumir las numerosas alegaciones efectuadas durante la tramitación a la Directiva 2014/26/UE, sin incluir en él las razones por las que dichas aportaciones fueron aceptadas o, en su caso rechazadas, sin que tampoco obren detalladas en el texto de la memoria, que se limita a decir que se han incluido determinadas modificaciones a propuesta de una u otra entidad. En un texto como el proyectado, con la densidad y relevancia de muchas de las aportaciones efectuadas, hubiera sido deseable que se hubiera elaborado por el Ministerio proponente un documento específico, incluso con formato de anexo -como se hace en el V, referido al trámite de información pública de la Directiva 2017/1564-, en el que se explicitaran no solo las observaciones efectuadas a la tramitación sino, además y sobre todo, las razones por las que se aceptó o rechazó su incorporación a la versión del Anteproyecto sometida a la consideración del Consejo de Estado.

A la anterior observación ha de unirse otra, de no menor importancia, relativa al anexo I de la memoria, dedicado a la correspondencia entre los artículos de la Directiva 2014/26/UE y aquellos del Anteproyecto por los que se transponen al Derecho interno. Si bien en términos generales la correspondencia es correcta, se han apreciado erratas en la tabla e, incluso, remisiones a preceptos del Anteproyecto inexistentes, lo que quizá obedezca a que no ha sido objeto de una revisión a la vista de la última versión del Anteproyecto, lo que habrá de ser corregido antes de la elevación al Consejo de Ministros para su aprobación, en su caso, como proyecto de Ley.

Debe destacarse, por otra parte, que al evaluar la memoria el impacto económico del Anteproyecto, expone una serie de datos sobre la aportación del sector cultural al PIB español, indicando que se cifró en el 2,5% en el año 2014, elevándose en ese mismo año al 3,2%, tomando en consideración el conjunto de actividades económicas vinculadas con la propiedad intelectual.

Estas cifras contrastan con las ofrecidas en su momento por la memoria (1 de octubre de 2013) que acompañaba al anteproyecto de ley que posteriormente fue aprobado como Ley 21/2014; en dicho documento, examinado en detalle por el dictamen nº 1.064/2013, se afirmaba que se trataba de un sector de especial importancia, "tanto por la singular naturaleza de las actividades que desarrolla, como por su relevancia económica, ya que las actividades relacionadas con la propiedad intelectual generan cerca del 4%" del PIB español.

No ofrece la memoria dato alguno que permita discernir los motivos de la aparente reducción del impacto en el PIB del sector entre los años 2013 y 2014; esta negativa evolución no parece casar con la multiplicación de plataformas y mecanismos de difusión de la producción cultural y el correlativo aumento de los ingresos recaudados por las entidades de gestión. Sería oportuno que la memoria contuviera un análisis más extenso y profundo de la evolución económica del sector y del impacto de la norma proyectada en él.

Cabe concluir este apartado de las consideraciones del presente dictamen destacando el inusitado plazo empleado por el ministerio proponente para elaborar la primera versión del Anteproyecto, fechado el 22 de septiembre de 2017, desde la finalización el día 28 de febrero de ese mismo año, del trámite de consulta pública. Llama poderosamente la atención que se haya necesitado ese plazo, cuando la propia memoria destaca que gran parte del contenido de las novedades de la Directiva 2014/26/UE ya fueron incorporadas a nuestro Derecho interno por la Ley 21/2014; y también la llama que se alegue en la memoria en descargo de dicho retraso que el Gobierno se encontraba en funciones, cuestión que no le impide tramitar anteproyectos de ley.

Una vez más, el Consejo de Estado debe poner de manifiesto que la adecuada transposición, en tiempo y forma, del Derecho europeo es una obligación que no puede ser desatendida por los poderes públicos implicados, sin que las circunstancias de orden interno puedan ser opuestas válidamente a las Instituciones de la Unión Europea para exonerarse de los deberes inherentes a la condición de Estado miembro.

III. Base normativa, título competencial y rango

La norma proyectada tiene por objeto principal la finalización de la trasposición al Derecho español de la ya citada Directiva 2014/26/UE que, como indica la memoria, ya fue en parte incorporada por medio de la Ley 21/2014, de 4 de noviembre, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, y la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

Por tanto, el Anteproyecto tiene por objeto la modificación a tal efecto de la Ley de Propiedad Intelectual, por lo que el rango normativo es el adecuado.

A esa finalidad principal, y sin perjuicio de lo que se indicará en el siguiente apartado de estas consideraciones sobre otras cuestiones reguladas en el Anteproyecto, se añade la reforma de la LPI para incorporar lo previsto en la Directiva (UE) 2017/1564, en particular a través de la modificación del artículo 31 bis y la introducción de un nuevo artículo 31 ter.

Además, como resulta del informe del artículo 26.5 de la Ley del Gobierno, el Estado ostenta la competencia exclusiva sobre legislación sobre propiedad intelectual, al amparo del artículo 149.1.9ª de la Constitución.

Por tanto, el Estado tiene competencia para aprobar una norma como la proyectada, que tiene por objeto la transposición a nuestro ordenamiento de las mencionadas directivas.

IV. Contenido del Anteproyecto: opción normativa empleada

Como indica la memoria, se han valorado diversos enfoques a la hora de proceder a la transposición al Derecho interno de la Directiva 2014/26/UE, consistentes básicamente en proceder a la elaboración de un cuerpo normativo autónomo y separado de la LPI o a la confección de una norma modificativa de la LPI, opción finalmente adoptada y que el Consejo de Estado considera la más lógica y acertada. Ahora bien, a ese objeto que puede denominarse principal se ha unido, por mor de la demora en la transposición de la referida directiva, la de la Directiva (UE) 2017/1564, con el objeto indicado. Ningún obstáculo presenta el contenido de esta segunda directiva para la referida opción normativa seguida -la elaboración, tramitación y aprobación de un texto legal modificativo de la LPI-.

No es ese, sin embargo, el único contenido del Anteproyecto pues, según resulta de su exposición de motivos y de su contenido - antecedente primero del presente dictamen-, a la transposición de las referidas normas de la Unión Europea se añaden otras cuestiones, ya sean modificaciones de algunos preceptos (así, los artículos 20.4 o 195.6.a)), ya sea adición de otros (artículo 25.8), ya sea, en fin, la ordenación completa del título IV y del título V del libro tercero de la LPI, así como de su libro cuarto. Estas cuestiones adicionales que contiene el Anteproyecto parecen obedecer a la necesidad de introducir escasos ajustes en la LPI y de darle una nueva numeración desde el artículo 147 para eliminar preceptos añadidos (como bis, ter, quater...) en sus reiteradas reformas. Esta opción es, en sí misma, correcta, pero tan válida como otra que precisamente hubiera consistido en añadir esa clase de preceptos, a fin de no alterar la numeración de los artículos vigentes desde 1996 con una determinada numeración y que sistemáticamente son posteriores a aquellos que ahora se modifican.

No se aprecia en el expediente razón por la que, además de proceder el Anteproyecto a efectuar esas otras modificaciones en la LPI, algunas de ellas como se ha indicado de mero ajuste de las remisiones internas de la norma y otras de ajuste sistemático, que exceden en sí mismas de la transposición de las directivas referidas, no se han incluido o tratado en él otras cuestiones que han sido puestas de manifiesto en el expediente o en los dictámenes del Consejo de Estado.

Es posible, pues así puede deducirse de algunas reflexiones de la memoria, que el objeto y alcance del Anteproyecto no son aún más amplios por la existencia de una demanda de la Comisión Europea contra el Reino de España ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea por la demora en la transposición de la Directiva 2014/26/UE, que finaba, conforme a su artículo 43.1, el día 10 de abril de 2016.

Pero no es menos cierto, a juicio del Consejo de Estado, que precisamente desde el año 2014, como prueba el contenido de la Ley 21/2014, se estaba en disposición de efectuar en parte esa transposición.

A lo anterior se suma que, por la experiencia del Consejo de Estado, existen cuestiones del régimen de la propiedad intelectual, especialmente las relativas en los últimos tiempos a la compensación equitativa por copia privada o el régimen de tutela de los derechos de propiedad intelectual en el entorno digital y la actividad de la Comisión de Propiedad Intelectual -tratados en los últimos tiempos, entre otros, en los dictámenes números 1.260/2012, 651, 652, 1.064 y 1.372/2013 o 1.111/2015-, que distan de ser pacíficas, como demuestran las alegaciones efectuadas en el expediente y la propia actividad normativa estatal -como norma más reciente cabe citar el Real Decreto-ley 12/2017, de 3 de julio, por el que se modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, en cuanto al sistema de compensación equitativa por copia privada-.

Muchos de estos dictámenes han sido emitidos, bien con ocasión de proyectos normativos, de diferente rango, que obedecían a la necesidad de adaptar nuestro ordenamiento a las sucesivas sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en las que se evaluaba de manera negativa la adecuación de nuestras normas a las disposiciones europeas y a la jurisprudencia dictada en su interpretación por el Tribunal de Luxemburgo, bien sobre reclamaciones de responsabilidad patrimonial formuladas por los sujetos afectados por las referidas decisiones judiciales. La regulación de la compensación equitativa por copia privada, que fue objeto de un pormenorizado estudio en el dictamen nº 1.064/2013, ha experimentado notables cambios, derivados de enfoques diversos, que tienen como punto de partida la STJUE de 21 de octubre de 2010, asunto C- 467/08, SGAE contra Padawan. Tras ella se produjo la sustitución del sistema de canon por el de compensación con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, en el que no se tuvieron en cuenta todas las cautelas efectuadas por el Consejo de Estado en el referido dictamen nº 1.064/2013. El último hito normativo, tras la STJUE de 9 de junio de 2016, asunto C- 470/14, y la posterior Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2016, por la que se anuló el Real Decreto 1657/2012, de 7 de diciembre, lo constituye el ya citado Real Decreto-ley 12/2017 -al que desarrollará un proyecto de real decreto que será objeto próximamente de dictamen del Consejo de Estado (expediente nº 156/2018)-. Y a lo anterior cabe añadir que el sistema de protección de los derechos de propiedad intelectual, encomendado a la Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual (regulada en los vigentes artículos 158, 158 bis y 158 ter de la LPI), también ha sido objeto de numerosas críticas, habiendo sugerido este Consejo en el dictamen nº 1.064/2013 una serie de modificaciones en la configuración entonces proyectada para tratar de mejorar su funcionamiento y efectividad en dicha defensa y protección; dichas observaciones no fueron atendidas.

Esta breve exposición sirve para indicar que el Anteproyecto no trata estas cuestiones, sin que se ofrezcan claras razones para ello, a pesar de que la disposición final cuarta de la Ley 21/2014, titulada "Reforma integral de la Ley de Propiedad Intelectual", establecía lo siguiente:

"El Gobierno, en el plazo de un año desde la entrada en vigor de esta ley, realizará los trabajos preliminares necesarios, en colaboración con todos los sectores y agentes interesados, para preparar una reforma integral de la Ley de Propiedad Intelectual ajustada plenamente a las necesidades y oportunidades de la sociedad del conocimiento. Con vistas a esa reforma deberán evaluarse, entre otros aspectos, el régimen aplicable a la gestión colectiva de derechos, el régimen de compensación equitativa por copia privada y las competencias y naturaleza del regulador".

Es obvio que este plazo, incoercible en sí mismo, ha sido superado con creces, sin que exista mención alguna en el expediente a la citada disposición final cuarta; en cualquier caso, su existencia pone de manifiesto la necesidad, existente en 2014 y más acuciante hoy en día, de que se efectúen los trabajos oportunos para proceder a una revisión "integral" de la LPI, de manera que se acomode su regulación a los mandatos del Derecho de la Unión Europea y a la importancia del sector cultural, en su segmento de la propiedad intelectual, para España y su economía. Y además de ello, es preciso que en esa futura reforma de la Ley de Propiedad Intelectual se aborde de manera definitiva una adecuada ordenación sistemática; como ha sido puesto de manifiesto en el expediente es notablemente llamativo que en un texto normativo que, de aprobarse la reforma proyectada, alcanzará los doscientos tres (203) artículos sea su libro cuarto y último (proyectados artículos 199 a 203) el que se dedique al "ámbito de aplicación de la ley". No es esa, en cualquier caso, la única cuestión de sistemática o técnica normativa que se sugerirá abordar en el presente dictamen.

Además de lo anterior, y como se ha destacado en los antecedentes del presente dictamen, las disposiciones finales primera y segunda del Anteproyecto contienen modificaciones de dos textos normativos, la Ley del Patrimonio Histórico Español y la Ley para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial, que nada tienen que ver con el objeto principal de la norma en proyecto. Al margen de la crítica que merece semejante técnica legislativa, ninguna observación particular se efectuará a dichas disposiciones finales.

Por considerarse correctas tampoco se efectuarán observaciones a las modificaciones de los artículos 20.4, 25.8, 139.1, 141.4, 193 a 195, 196 a 198 y 199 a 203 de la LPI, en la redacción dada por el Anteproyecto, y cuyas modificaciones, o su adición en su caso, se recoge en los apartados uno, dos, cinco, seis, ocho, nueve y diez del artículo único del Anteproyecto.

En definitiva, el Consejo de Estado considera que la legislación de propiedad intelectual está necesitada de una reforma que atienda a los problemas detectados en los últimos años y que condense en un único texto legal las principales cuestiones que afectan a la protección y gestión de los derechos de propiedad intelectual. En cualquier caso, dado el alcance del Anteproyecto, se realizarán a continuación en el presente dictamen observaciones sobre la transposición de la Directiva 2014/26/UE (apartado V) y de la Directiva (UE) 2017/1564 (apartado VI).

V. La transposición al Derecho interno de la Directiva 2014/26/UE, de 26 de febrero de 2014, relativa a la gestión colectiva de los derechos de autor y derechos afines y a la concesión de licencias multiterritoriales de derechos sobre obras musicales para su utilización en línea en el mercado interior

La referida directiva, entonces en fase de propuesta, fue objeto de análisis con ocasión de la tramitación del anteproyecto de ley que posteriormente se aprobó como Ley 21/2014. El Tribunal Constitucional, en Sentencia de 22 de febrero de 2018, ha desestimado el recurso de inconstitucionalidad en su día interpuesto contra la referida Ley de 2014, por la que se reformó la LPI.

En su dictamen nº 1.064/2013, el Consejo de Estado puso de manifiesto cómo el anteproyecto entonces examinado pretendía adelantar la incorporación a nuestro ordenamiento interno de una serie de previsiones contenidas en la Propuesta de Directiva sobre gestión colectiva de derechos de autor y derechos afines, con la introducción, entre otras novedades, de la figura de los "proveedores independientes de servicios de gestión". La Ley 21/2014, finalmente, incorporó buena parte de las cuestiones que contenía la Propuesta de Directiva de 2012 en materia de organización y funcionamiento de las entidades de gestión, pero no introdujo en la LPI de manera específica la referida figura de los "proveedores independientes", cuyos desdibujados perfiles aconsejaban entonces, y así lo entendió el Consejo de Estado, no efectuar esa transposición adelantada pues se estimaba "necesario que el régimen de la gestión colectiva de derechos, una vez que se ha decidido proceder a su reforma legal, sea claro y de perfiles definidos para cada uno de los agentes que operan en tal forma" (dictamen nº 1.064/2013).

Ese conjunto de reglas novedosas que introdujo la Ley 21/2014 en la LPI en materia de organización y funcionamiento de las entidades de gestión implicó, por consiguiente, una especie de transposición anticipada de parte del contenido de la Directiva 2014/26/UE a nuestro Derecho interno, si bien, como se indicará en este epígrafe de las consideraciones, algunas de aquellas incorporaciones han de ser ahora modificadas para atender lo establecido en la Directiva, por diferir del contenido de la Propuesta de 2012, en su momento considerada.

En cualquier caso, este peculiar ejercicio de la potestad normativa ha motivado que parte del contenido del Anteproyecto ahora examinado sea reproducción de la vigente LPI, en la redacción dada por la Ley 21/2014, apreciación que ha de completarse con la precisión de que muchos de esos preceptos no serán objeto de observación alguna por cuanto su tenor actual se estima respetuoso con el de la Directiva 2014/26/UE.

A fin de clarificar la exposición que sigue, cabe indicar a continuación la correspondencia de los preceptos vigentes de la LPI referidos a materias reguladas en la Directiva 29014/26/UE con los del Anteproyecto, sin perjuicio de que, posteriormente, se recuerde dicha correlación a los efectos del análisis de preceptos concretos.

Dicha relación es la siguiente (en ella se cita en primer término el precepto del Anteproyecto y entre paréntesis el artículo vigente de la LPI con el que se corresponde):

- 147 (147); 148 (148); 149 (149), 150 (150); 151 (-); 152 (-); 153 (-); 154 (157 bis); 155 (159); 156 (152); 157 (153); 158 (-); 159 (151); 160 (-); 161 (-); 162 (-); 163 (-); 164 (157.1.b); 165 (157.1.c); 166 (157.3); 167 (-); 168 (disposición adicional primera de la Ley 21/2014); 169 (-); 170 (-); 171 (-); 172 (-); 173 (-); 174 (-); 175 (-); 176 (-); 177 (154); 178 (155); 179 (-); 180 (-); 181 (-); 182 (-); 183 (-); 184 (-); 185 (-); 186 (-); 187 (156); 188 (no existe un precepto con esta numeración en el Anteproyecto sometido a consulta); 189 (-); 190 (162 bis); 191 (162 ter); 192 (162 quater); 193 (158); 194 (158 bis); 195 (158 ter); 196 (160); 197 (161); 198 (162); 199 (163); 200 (164); 201 (165); 202 (166); y 203 (167).

Como puede observarse, existen numerosos preceptos en los que el Anteproyecto reproduce el contenido de la vigente LPI, sin que se introduzcan novedades sustanciales, más allá en ocasiones de la mera adecuación de las remisiones normativas que contienen.

Una vez clarificada esta cuestión, se procede a continuación a efectuar observaciones a la regulación de la gestión colectiva en el Anteproyecto (1), la regulación de las entidades de gestión y los operadores de gestión independientes (2), el contrato de mandato de gestión y su revocación (3), la organización de las entidades de gestión (4), el régimen de las autorizaciones no exclusivas para el uso del repertorio de las entidades de gestión y tarifas generales (5), las obligaciones de información, transparencia y contabilidad de las entidades de gestión (6) y el régimen sancionador (7).

Los antedichos apartados toman como referencia, en términos generales, los títulos de los capítulos en que se divide el título IV de la LPI en la redacción dada por el Anteproyecto. Posteriormente, al hilo de la exposición de cada uno de ellos se efectuarán las precisiones pertinentes sobre los aspectos del Anteproyecto que son objeto de consideración.

V.1. La regulación de la gestión colectiva en el Anteproyecto: esta cuestión, aunque cuando trasciende de su concreta ubicación sistemática, se contempla en el título IV de la LPI, al que se da nuevo contenido, con los matices ya indicados, y numeración por el apartado siete del artículo único del Anteproyecto.

Se trata sin duda de una de las cuestiones más debatidas a lo largo de la tramitación del Anteproyecto y que se encuentra directamente relacionada con toda la estructura de la propia LPI y la tutela de los derechos de propiedad intelectual.

La introducción, ahora sí, por imposición del Derecho de la Unión Europea, de la figura de los operadores de gestión independientes en la gestión de los derechos de propiedad intelectual ha puesto de manifiesto algunas de las carencias de la LPI que ya destacó el Consejo de Estado con ocasión del dictamen nº 1.064/2013. Se dijo entonces a este respecto:

"... la clara delimitación de lo que debe considerarse como derechos de gestión colectiva obligatoria o de gestión colectiva voluntaria podría tener una expresión más clara en la LPI, en un precepto que condensara ambos grupos de derechos (así, cabe recordar que son derechos de gestión colectiva obligatoria, por disposición expresa de los artículos 25.8, 108.6 y 109.3.2º de la LPI, los derechos de compensación por copia privada de fonogramas, videogramas y otros soportes sonoros, visuales o audiovisuales (artículo 25 de la LPI), de remuneración por comunicación pública de fonogramas y de grabaciones audiovisuales (artículos 108.4 y 108.5), de remuneración por distribución mediante alquiler de fonogramas y grabaciones audiovisuales (artículo 109.3) y de remuneración por la puesta a disposición del público, interactiva, de fonogramas y de grabaciones audiovisuales (artículo 108.3)".

Pues bien, el Anteproyecto sigue sin efectuar esa operación, consistente en la determinación de manera clara en un precepto de los derechos que se consideran por el legislador de gestión colectiva obligatoria, en la que la gestión se encomienda ex lege a las entidades de gestión que obtengan la preceptiva autorización administrativa (cuestión sobre la que se efectuarán algunas reflexiones concretas en el siguiente apartado de este dictamen, al hilo de la regulación de las entidades de gestión y los operadores de gestión independientes).

Esa delimitación, o identificación de los derechos que se incluyen bajo esa concreta forma de gestión, no es un mero prurito doctrinal sino, a juicio del Consejo de Estado, un elemento nuclear de la legislación de propiedad intelectual y, en este caso además, una exigencia derivada de la propia Directiva 2014/26/UE.

A este respecto, debe repararse en que, según el artículo 1 de la Directiva, su objeto consiste en establecer "los requisitos necesarios para garantizar el correcto funcionamiento de la gestión de los derechos de autor y los derechos afines a los derechos de autor por las entidades de gestión colectiva. Asimismo, establece requisitos relativos a la concesión, por las entidades de gestión colectiva, de licencias multiterritoriales de derechos de autor sobre obras musicales para su utilización en línea".

Pero esa formulación, en cualquier caso, no alcanza a la gestión colectiva obligatoria, por expresa indicación de la propia Directiva, que en su Considerando 12 precisa lo siguiente:

"La presente Directiva, aplicable a todas las entidades de gestión colectiva, con excepción del título III, que solo se aplica a las entidades de gestión colectiva que gestionan derechos de autor sobre obras musicales para su utilización en línea sobre una base multiterritorial, no afecta a los acuerdos sobre la gestión de derechos en los Estados miembros, como la gestión individual, el efecto ampliado de un acuerdo entre una entidad de gestión colectiva representativa y un usuario, es decir, las licencias colectivas ampliadas, la gestión colectiva obligatoria, las presunciones legales de representación y la transferencia de derechos a entidades de gestión colectiva".

Por consiguiente, debe entenderse, y así lo hace el Consejo de Estado, que la transposición de la Directiva 2014/26/UE no puede alterar el sistema de gestión colectiva obligatoria de los derechos de propiedad intelectual existente en nuestro Derecho, porque no es ese el objeto de dicha norma europea ni alcanzarían para ello las previsiones en las que permite (como en el Considerando 9) a los Estados miembros que "mantengan o impongan normas más estrictas que las establecidas en el título II de la presente Directiva a las entidades de gestión colectiva establecidas en sus territorios, siempre que dichas normas más estrictas sean compatibles con el Derecho de la Unión".

A la vista de lo anterior, se entiende que en el proyectado artículo 147 de la LPI debería clarificarse precisamente que la gestión colectiva puede ser obligatoria y voluntaria, que la gestión colectiva obligatoria corresponde, en exclusiva, a aquellas entidades de gestión que sean titulares de la correspondiente autorización otorgada por el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, y que la gestión voluntaria se canaliza a través del contrato de gestión -redenominado "contrato de mandato de gestión" por el proyectado artículo 157-, pudiendo efectuar actividades de gestión voluntaria tanto las entidades de gestión, autorizadas o no para realizar gestión colectiva obligatoria, como los llamados operadores de gestión independientes, que, en realidad, solo pueden dedicarse a la gestión voluntaria.

La razón de ser de esta última delimitación, es decir, de la circunscripción de la actividad de los operadores de gestión independientes a la gestión voluntaria encuentra su propia razón de ser en la Directiva, como se expondrá en el siguiente apartado.

En definitiva, entiende el Consejo de Estado que el Anteproyecto debería expresar con claridad las anteriores diferenciaciones, en vez de incorporar constantes menciones ("sin perjuicio", en el artículo 151.3, "con la excepción" o "excepto", en los artículos 157 y 158.3, respectivamente) en diferentes preceptos por medio de las que parece pretender excluir del ámbito de la gestión voluntaria aquello que por expresa decisión del legislador solo es susceptible de gestión colectiva obligatoria. A modo de recordatorio, y teniendo en cuenta el conjunto de sujetos que pueden operar en la gestión de derechos de propiedad intelectual, a las entidades de gestión con autorización ministerial corresponde la gestión colectiva obligatoria, sin perjuicio de lo cual pueden realizar gestión voluntaria; las entidades de gestión sin autorización solo pueden realizar gestión voluntaria, aunque pueden acceder a la gestión colectiva obligatoria si obtienen la pertinente autorización; los operadores de gestión independientes solo pueden realizar gestión voluntaria, sin que se prevea que puedan tratar de obtener autorización para la gestión colectiva obligatoria.

De aceptarse esta observación, deberían hacerse los ajustes pertinentes en aquellos preceptos proyectados que contienen las referidas menciones a la gestión colectiva obligatoria o a la necesidad de autorización para gestionar los derechos a una remuneración y compensación equitativas y a ejercitar el derecho de autorizar la distribución por cable (por ejemplo, en el artículo 152.4).

V.2. La regulación de las entidades de gestión y los operadores de gestión independientes: esta materia se regula, asimismo, en el apartado siete del artículo único del Anteproyecto. Se analizarán en este apartado las cuestiones atinentes a las entidades de gestión y a los operadores de gestión independientes, teniendo en cuenta que se han formulado observaciones de muy distinto género y alcance sobre la regulación proyectada, en lo que hace a la introducción de los operadores de gestión independientes y a las entidades de gestión de otros países y, por consiguiente, hasta la fecha no sometidas a la disciplina de la LPI.

a. Las entidades de gestión: ámbito de aplicación de la Directiva y tipos de entidades. Régimen de autorización

La novedosa regulación que se examina a continuación es debida por entero a la Directiva 2014/26/UE y se procede, por tanto, por medio del Anteproyecto, a su incorporación definitiva a nuestro Derecho; ha de destacarse en este momento que el Anteproyecto no incorpora la definición de "entidad de gestión" que contiene el artículo 3.a) de la Directiva, omisión que no se considera relevante en la medida en que las notas definitorias de dichas entidades que recoge la norma europea son las que tradicionalmente caracterizan a las entidades de gestión en el Derecho español (ser propiedad de sus miembros o estar sometida a su control, siendo sus miembros principales los titulares de los derechos gestionados, y carecer de ánimo de lucro). En cualquier caso, dicha definición debería incorporarse al Anteproyecto para su mayor claridad.

El precepto clave en la Directiva para determinar su alcance es el artículo 2 que, bajo la rúbrica "Ámbito de aplicación", dispone lo siguiente:

"1. Los títulos I, II, IV y V, a excepción de los artículos 34, apartado 2, y 38, se aplicarán a todas las entidades de gestión colectiva establecidas en la Unión. 2. El título III y los artículos 34, apartado 2, y 38 serán aplicables a las entidades de gestión colectiva establecidas en la Unión que gestionen derechos de autor sobre obras musicales para su utilización en línea sobre una base multiterritorial. 3. Las disposiciones pertinentes de la presente Directiva se aplicarán a las entidades que, directa o indirectamente, en su totalidad o en parte, sean propiedad de una entidad de gestión colectiva o estén controladas por esta, siempre que dichas entidades realicen una actividad que, si la ejerciera una entidad de gestión colectiva, estaría sujeta a las disposiciones de la presente Directiva. 4. El artículo 16, apartado 1, los artículos 18 y 20, el artículo 21, apartado 1, letras a), b), c), e), f) y g), y los artículos 36 a 42 se aplicarán a todos los operadores de gestión independientes establecidos en la Unión".

Se aprecia con la lectura del precepto que el elemento esencial para determinar la aplicación de la Directiva, con las distinciones que contiene el precepto, es el del establecimiento, de manera que se aplica la norma europea a las entidades de gestión y operadores de gestión independientes con establecimiento en la Unión Europea.

Este precepto debe completarse con lo indicado en los Considerandos 9 y 10 de la Directiva, a cuyo tenor:

"(9) La presente Directiva tiene por objeto establecer requisitos aplicables a las entidades de gestión colectiva para garantizar un elevado nivel de administración, gestión financiera, transparencia e información. No obstante, ello no debe impedir que los Estados miembros mantengan o impongan normas más estrictas que las establecidas en el título II de la presente Directiva a las entidades de gestión colectiva establecidas en sus territorios, siempre que dichas normas más estrictas sean compatibles con el Derecho de la Unión. (10) Nada de lo dispuesto en la presente Directiva debe impedir a un Estado miembro aplicar a las entidades de gestión colectiva establecidas fuera de la Unión pero que operan en dicho Estado miembro disposiciones iguales o similares".

Por tanto, de conformidad con esos considerandos, es legítimo que los Estados miembros impongan a las entidades de gestión establecidas en su territorio un régimen más estricto que el contenido en la Directiva, siempre que sean compatibles con el Derecho de la Unión Europea y también que apliquen a las entidades de gestión sin establecimiento en la Unión, pero que operen o presten servicios en el territorio del Estado miembro de que se trate, un régimen igual o similar al que aplican a las entidades de gestión establecidas en su territorio (repárese en que no se hace mención en dichos considerandos a los operadores de gestión independientes).

En este punto, la Directiva no precisa si a las entidades de gestión que no tienen establecimiento en la Unión puede el Estado miembro en el que operan aplicarles las normas que disciplinan la actividad de las entidades de gestión con establecimiento en su territorio o las que se aplican a las entidades de gestión sin establecimiento en su territorio pero sí en otro Estado de la Unión. En este punto, ante el silencio de la Directiva, se entiende que caben ambas opciones para los Estados miembros.

El Anteproyecto, en su artículo 151 ha optado por aplicar a las entidades de gestión sin establecimiento en España un régimen diverso en función de si cuentan (apartado 2) o no (apartado 3) con establecimiento en otro Estado de la Unión Europea. De acuerdo con lo expuesto, la opción es conforme con la Directiva y no es objetable, al haberse identificado en cada caso los preceptos de la LPI aplicables a dichas entidades siguiendo las pautas de la propia Directiva 2014/26/UE (sin perjuicio de lo que posteriormente se dirá sobre la exclusión en ambos listados del artículo 164 sobre tarifas generales).

Debe llamarse la atención en este punto sobre el hecho de que el Anteproyecto no aplique a las entidades de gestión con establecimiento en otro Estado miembro gran parte de las previsiones que sí contiene para las que tienen establecimiento en España y cuentan con la debida autorización ministerial; esa diferencia de régimen se debe, precisamente, a la Directiva 2014/26/UE, en el bien entendido de que somete a todas entidades de gestión establecidas en la Unión a una serie de reglas concretas que, por consiguiente, son de observancia primordial en cada Estado miembro -en el de establecimiento, se entiende-, sin que sea por ello preciso que el Anteproyecto sea redundante para esa clase de entidades de gestión en la declaración de la aplicabilidad de algunos de sus contenidos -piénsese, por ejemplo, en las normas relativas a la organización de las entidades-.

Ahora bien, en línea con lo expuesto con anterioridad, el Anteproyecto exige a dichas entidades, tengan o no establecimiento en la Unión Europea, que para ejercer los derechos de propiedad intelectual conferidos a su gestión por sus titulares deben contar con un "contrato de mandato de gestión" y actuar "por cuenta y en interés de todos ellos", si bien "para poder hacer efectivos los derechos a una remuneración y compensación equitativas en los distintos supuestos previstos en esta ley y a ejercitar el derecho a autorizar la distribución por cable deberán solicitar la autorización prevista en el artículo 147" (apartado 4 del proyectado artículo 151). Dicha autorización (párrafo primero del artículo 147) es otorgada por el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte "con objeto de garantizar una adecuada protección de la propiedad intelectual".

Sin necesidad de reiterar lo ya indicado en el apartado V.1 de esta consideración del dictamen, sobre la sugerida ordenación sistemática del Anteproyecto, quiere destacarse ahora que esa exigencia de autorización que impone la norma en proyecto para la gestión colectiva obligatoria de derechos de propiedad intelectual -atribución ex lege a las entidades de gestión autorizadas por la Administración competente- se considera conforme con el ordenamiento por las razones que a continuación se exponen.

Ante todo, ha de recordarse que la protección de la propiedad intelectual constituye una razón imperiosa de interés general, conforme al artículo 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. Como indicara el dictamen nº 1.064/2013, "la gestión colectiva obligatoria implica la gestión de intereses generales en la promoción de la propiedad intelectual".

En segundo término, debe analizarse si el régimen de autorización tiene encaje en la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado (invocada por el Ministerio de Economía, Industria y Competitividad); en particular, su artículo 5 ("Principio de necesidad y proporcionalidad de las actuaciones de las autoridades competentes") dispone lo siguiente:

"1. Las autoridades competentes que en el ejercicio de sus respectivas competencias establezcan límites al acceso a una actividad económica o su ejercicio de conformidad con lo previsto en el artículo 17 de esta Ley o exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad, motivarán su necesidad en la salvaguarda de alguna razón imperiosa de interés general de entre las comprendidas en el artículo 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. 2. Cualquier límite o requisito establecido conforme al apartado anterior, deberá ser proporcionado a la razón imperiosa de interés general invocada, y habrá de ser tal que no exista otro medio menos restrictivo o distorsionador para la actividad económica".

Y el artículo 17 ("Instrumentación del principio de necesidad y proporcionalidad") establece, en lo que aquí interesa:

"1. Se podrá establecer la exigencia de una autorización siempre que concurran los principios de necesidad y proporcionalidad, que habrán de motivarse suficientemente en la Ley que establezca dicho régimen. Cuando el régimen de autorización se exija por norma comunitaria o tratado internacional las autorizaciones podrán estar previstas en una norma de rango inferior a la Ley. Se considerará que concurren los principios de necesidad y proporcionalidad para la exigencia de una autorización: a) Respecto a los operadores económicos, cuando esté justificado por razones de orden público, seguridad pública, salud pública o protección del medio ambiente en el lugar concreto donde se realiza la actividad, y estas razones no puedan salvaguardarse mediante la presentación de una declaración responsable o de una comunicación".

El juego de ambos preceptos implica, a juicio del Consejo de Estado, que la necesidad de la autorización ha de justificarse con la existencia de una razón imperiosa de interés general, que como se ha indicado concurre en el presente caso al constituir la protección de la propiedad intelectual una de las razones de esa índole expresamente incluida en el artículo 3.11 de la Ley 17/2009, al que se remite la Ley 20/2013. Es decir, que la necesidad en el caso del procedimiento de otorgamiento de la autorización a entidades de gestión para la gestión colectiva obligatoria de derechos de propiedad intelectual radica, precisamente, en la protección de los titulares de derechos, por los términos que explicita el apartado I de la exposición de motivos del Anteproyecto. A lo que ha de añadirse que la exigencia de la autorización se estima proporcionada (en el sentido del artículo 5.c) de la Ley 17/2009: "que dicho régimen sea el instrumento más adecuado para garantizar la consecución del objetivo que se persigue porque no existen otras medidas menos restrictivas que permitan obtener el mismo resultado"), en la medida en que el objetivo perseguido -tutela y satisfacción de los derechos de los titulares, "la protección de la propiedad intelectual"- se canaliza a través de entidades sin ánimo de lucro -las entidades de gestión- que evitan a los titulares unos inasumibles costes de transacción y para la defensa de sus derechos. Se hace notar, en cualquier caso, que para observar lo establecido en la Ley 20/2013 (artículo 17.1) han de motivarse suficientemente en la ley que establezca un régimen de autorización su necesidad y la proporcionalidad de su establecimiento. A juicio del Consejo de Estado en el apartado I de la exposición de motivos del Anteproyecto se explicita dicha justificación pero se entiende que ha de hacerse expresa mención a la "protección de la propiedad intelectual" como razón imperiosa de interés general que justifica la exigencia de autorización para la gestión colectiva obligatoria.

Por tanto, se estima conforme con el ordenamiento vigente el sistema de autorización existente en España para la gestión colectiva obligatoria por las entidades de gestión con establecimiento en territorio nacional, y al que ahora posibilita acceder el Anteproyecto, a través del proyectado artículo 151.4, a las entidades de gestión sin establecimiento en España pero sí en un Estado miembro o, incluso, sin establecimiento en la Unión Europea (así ha de entenderse por la remisión del artículo 151.4 al apartado 1 del mismo precepto, que comienza haciendo referencia a "las entidades de gestión legalmente constituidas que no tengan establecimiento en territorio español pero pretendan prestar servicios en España conforme a lo determinado en esta ley").

Es decir, que podrían en hipótesis acceder a la gestión colectiva obligatoria cualesquiera entidades de gestión, tengan o no establecimiento en la Unión Europea o fuera de ella, siempre que reúnan las características propias de las entidades de gestión conforme al Derecho europeo y obtengan la preceptiva autorización administrativa. Esta previsión, que supone una notable novedad y una apertura del sistema de gestión colectiva obligatoria, no es, en relación con las entidades de gestión sin establecimiento en la Unión Europea, una exigencia de la Directiva 2014/26/UE, por las razones ya expuestas.

Si bien es una apertura lógica con respecto a las entidades de gestión con establecimiento en un Estado miembro, pues la Directiva establece un régimen de mínimos en el que se confiere homogeneidad a las notas definitorias de las entidades de gestión, en el caso de las entidades de terceros Estados es una mera opción que da la Directiva a cada Estado miembro y que el prelegislador ha decidido adoptar en el Anteproyecto sin que el expediente ofrezca ninguna reflexión pormenorizada (véase la página 24 de la memoria).

No se objeta esta cuestión, en la medida en que se considera que esas entidades de terceros Estados deberán también reunir las características propias de las entidades de gestión -así, el artículo 151.1 prevé que deben comunicar al Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, entre otras cuestiones, "los documentos acreditativos del cumplimiento de los requisitos establecidos en su país para operar como entidad de gestión"- , de lo que se colige que solo las entidades que sean consideradas como entidades de gestión en su país de origen podrán pretender operar como tales en España y, en consecuencia, tratar de obtener el acceso a la gestión colectiva obligatoria tras la obtención de la preceptiva autorización ministerial.

Esta posibilidad -la de acceder a la autorización para la gestión colectiva obligatoria- está sin embargo excluida para los denominados operadores de gestión independientes, que se examinan a continuación.

b. Los operadores de gestión independientes

La razón de la referida exclusión de los operadores de gestión independientes del ámbito de la gestión colectiva obligatoria ha de encontrarse en su caracterización en la Directiva, que los define de la siguiente manera en su artículo 3.b):

"<<operador de gestión independiente>>: toda organización autorizada, por ley o mediante cesión, licencia o cualquier otro acuerdo contractual, para gestionar los derechos de autor o los derechos afines a los derechos de autor en nombre de varios titulares de derechos, en beneficio colectivo de esos titulares de derechos, como único o principal objeto, y que: i) no sea propiedad ni esté sometida al control, directa o indirectamente, en su totalidad o en parte, de los titulares de derechos, y ii) carezca de ánimo de lucro".

Esta definición puede completarse con lo indicado en el Considerando 15, conforme al cual:

"(15) Los titulares de derechos han de poder encomendar la gestión de sus derechos a operadores de gestión independientes. Dichos operadores de gestión independientes son sociedades mercantiles que se diferencian de las entidades de gestión colectiva, entre otras razones, porque no pertenecen a los titulares de derechos, ni están controladas por estos. No obstante, en la medida en que dichos operadores de gestión independientes realizan las mismas actividades que las entidades de gestión colectiva, deben estar obligados a facilitar determinada información a los titulares de derechos a los que representan, a las entidades de gestión colectiva, a los usuarios y al público".

Y por lo que se refiere al régimen aplicable, recuérdese que el ya citado artículo 2.4 de la Directiva dispone que "el artículo 16, apartado 1, los artículos 18 y 20, el artículo 21, apartado 1, letras a), b), c), e), f) y g), y los artículos 36 a 42 se aplicarán a todos los operadores de gestión independientes establecidos en la Unión".

De las citas anteriores se deduce lo siguiente:

- En primer término, que la "independencia" predicada de estos operadores de gestión hace referencia a que no pertenecen ni están sometidos al control de los titulares de derechos de propiedad intelectual cuyos derechos gestionan;

- En segundo lugar, que para la Directiva los operadores de gestión independientes son sociedades mercantiles;

- En tercer lugar, que la Directiva solo es aplicable a los operadores de gestión independientes establecidos en la Unión, no obstante lo cual, en la medida en que se trata de operadores económicos que prestan servicios en la Unión Europea es evidente que quedan sometidos al régimen que determine el Anteproyecto. El ya citado artículo 2.4 delimita el ámbito de aplicación de la Directiva en relación con los operadores de gestión independientes establecidos en la Unión y no contiene regla alguna para los operadores de gestión independientes paralela o similar a las ya señaladas de los Considerandos 9 y 10, relativas a las entidades de gestión. Ahora bien, puede considerarse que no colisiona con la Directiva que el Anteproyecto extienda el régimen en ella previsto a toda clase de operadores de gestión independientes, tengan o no establecimiento en España o en algún otro Estado miembro de la Unión, por cuanto se trata, como se ha indicado, de prestadores de servicios de gestión voluntaria de derechos de propiedad intelectual y, en cuanto tales, deben asumir una serie de obligaciones en garantía de los titulares de los derechos de propiedad intelectual que gestionan, más allá de las que le correspondan como sociedades mercantiles.

Debe recordarse, además, que la Directiva (Considerando 12) no afecta a "la gestión colectiva obligatoria, las presunciones legales de representación y la transferencia de derechos a entidades de gestión colectiva", de lo que cabe deducir que la regulación que contiene y, en particular, la referida a los operadores de gestión independientes, no implica la posibilidad de que los referidos operadores ostenten un estatus similar a las entidades de gestión, salvo en lo que hace a la gestión voluntaria.

A este respecto merece la pena destacar que el Anteproyecto ha corregido el error detectado en la Directiva a la hora de acometer la definición de los operadores de gestión. Como se ha podido observar, en el artículo 3.2 de la versión española se les caracteriza -segundo requisito cumulativo- por "carecer de ánimo de lucro", a pesar de que en el Considerando 15 se les califica como "sociedades mercantiles". Pero en la versión inglesa lo que se exige es que tengan ánimo de lucro ("organised on a for-profit basis), al igual que en la versión francesa ("qui est à but lucratif") o en la italiana ("è organizzato con fini di lucro").

Por consiguiente, el Anteproyecto ha subsanado dicho error pues lo característico de los operadores de gestión independientes ha de ser la conjunción de los dos requisitos exigidos por la Directiva, siendo uno de ellos el del ánimo de lucro. En cualquier caso, el Gobierno debería instar la corrección de errores de la versión publicada en el BOE de la Directiva.

En suma, la Directiva, que no afecta a la gestión colectiva obligatoria, regula la actividad de los operadores de gestión independientes, sociedades mercantiles a las que es accesible la gestión de derechos de propiedad intelectual por medio de contrato de gestión, pero no la gestión colectiva obligatoria, por carecer de las notas propias de las entidades de gestión.

Por todo ello, se considera correcto el régimen del proyectado artículo 153 en cuanto prevé que "estos operadores solo podrán ejercer los derechos de propiedad intelectual conferidos a su gestión por sus titulares mediante contrato de mandato de gestión y en beneficio colectivo de todos ellos".

En definitiva, los artículos 147 a 155 del Anteproyecto, con las matizaciones efectuadas en cuanto a la necesidad de un tratamiento más claro de la gestión colectiva obligatoria y la voluntaria, se estiman adecuados.

c. Observaciones adicionales

Se efectúan a continuación algunas observaciones particulares:

- El artículo 151 reitera en sus apartados 2 a 5 la expresión "las entidades de gestión referidas en el apartado 1", con la que se refiere a las que no tienen establecimiento en España (como resulta del título del precepto). Podría revisarse el precepto para evitar la reiteración de esa fórmula.

- En el artículo 152, se sugiere modificar su título, pues a los "requisitos" de las entidades dependientes de una entidad de gestión (cuya incorporación a nuestro ordenamiento procede del artículo 2.3 de la Directiva 2014/26/UE), se añade la obligación de comunicación impuesta a las entidades de gestión por su segundo apartado.

- En el artículo 153.2 debería incluirse tras la referencia a "en nombre y beneficio" el adjetivo "colectivo", que se emplea en el segundo párrafo del apartado 1 del mismo artículo.

En relación con este mismo precepto, el apartado 3 contiene el listado de preceptos que son de aplicación a los operadores de gestión independientes que operen en España -con o sin establecimiento en la Unión Europea, como se ha analizado con anterioridad-, incluyéndose entre otros el artículo 168, dedicado a la "Ventanilla única de facturación y pago", que establece lo siguiente:

"Las entidades de gestión y los operadores de gestión independientes que presten, todos ellos, sus servicios en España están obligados a participar en la creación, gestión, financiación y mantenimiento de una ventanilla única de facturación y pago, accesible a través de internet, en los plazos y condiciones determinados en la normativa en vigor, y en la cual los usuarios del repertorio gestionado por ellos puedan conocer de forma actualizada el coste individual y total a satisfacer al conjunto de dichas entidades y operadores, como resultado de la aplicación de las tarifas a su actividad, y realizar el pago correspondiente".

Sin perjuicio de lo que posteriormente se observará sobre este precepto en particular, cabe ahora destacar que, conforme al mismo, los operadores de gestión independiente habrán de participar en la creación, gestión, financiación y mantenimiento de una ventanilla única de facturación y pago, accesible a través de internet, por medio de la que los usuarios del repertorio por ellos gestionado podrán conocer de forma actualizada el coste individual y total a satisfacer al conjunto de dichos operadores, como resultado de la aplicación de las tarifas a su actividad.

Esta mención a las tarifas de los operadores se completa en el artículo 153.4, que prevé -conforme al artículo 21 de la Directiva- que "los operadores de gestión independientes deberán publicar en su página web de forma fácilmente accesible y mantener actualizada la siguiente información: (...)

d) Sus tarifas por el uso de los derechos conferidos a su gestión, descuentos incluidos".

Sin embargo, los operadores no han de observar -según el listado del artículo 153.3- las obligaciones que en materia de "tarifas generales" contiene el artículo 164 de la LPI -actual artículo 157.1.b)-. Esta diferencia de trato será analizada al tratar del proyectado artículo 164.

Sí cabe destacar que la relación de contenidos a publicar en su web por los operadores de gestión independientes se corresponde con lo que resulta de los artículos 2.4 y 21.1 de la Directiva, aunque el Anteproyecto amplía lo previsto en la norma europea al obligar a la inclusión también del repertorio que gestiona cada operador -artículo 153.4.b)-. Esta ampliación de lo previsto en la Directiva es lógica, no solo por la imposición contenida en el citado artículo 168, sino porque además el artículo 21.1 de la Directiva incluye la expresión "como mínimo" para regular la "información que deben hacer pública por las entidades de gestión". Y aun cuando el precepto se refiera a tales entidades y no a los operadores, a los que se aplica el artículo 21 por la remisión y en los términos del artículo 2.4 de la Directiva, esa ampliación de la información a publicar por los operadores entronca con el refuerzo de la transparencia de la gestión colectiva de los derecho de autor que se persigue.

V.3. El contrato de mandato de gestión y su revocación: en este apartado de las consideraciones se atenderá a la figura del contrato de mandato de gestión y su revocación.

a. Los titulares de derechos y el contrato de mandato de gestión

Indica la memoria del Anteproyecto que "como novedad terminológica y tomando constancia de reciente jurisprudencia nacional al respecto, se especifica que el hasta ahora denominado por el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual como contrato de gestión es, jurídicamente, un contrato de mandato en los términos de los artículos 1.709 y siguientes del Código Civil", tratando de eliminar así las dudas y confusiones generadas entre el contrato de gestión y el de cesión de los artículos 43 y siguientes de la LPI.

Esta cuestión, sin embargo, no es meramente terminológica, sino que tiene un mayor calado, pues por medio de ella se identificaría a un contrato especial como el de gestión de derechos de propiedad intelectual con el contrato de mandato; aunque la memoria entienda que la inclusión del término "mandato" incluiría a ese contrato de gestión en la disciplina civil, existen otros elementos que podrían determinar su asimilación a la comisión mercantil (artículos 244 y siguientes del Código de Comercio), máxime si interviene un operador de gestión independiente -sociedad mercantil-, debiendo recordarse que la actividad de una entidad de gestión de derechos de autor en régimen monopolístico, consistente en recaudar los cánones a partir de los cuales se remunera a los autores de las obras musicales, es considerada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea un servicio (STJUE, de 14 de septiembre de 2017, asunto C-177/16, párrafo 33).

A este respecto, cabe destacar además que el Tribunal Supremo no ha efectuado de manera terminante esa calificación del contrato de gestión de derechos de propiedad intelectual como un contrato de mandato. Así, en la STS de 29 de octubre de 1999, dictada en los recursos de casación números 669/1997 y 262/1998, citada por la Sentencia 629/2007, de 8 de junio de 2007 (Rec. 2510/2000), se decía lo siguiente:

"Cuando el art. 135 de la Ley de Propiedad Intelectual, redacción de 1987, establece que "las entidades de gestión una vez autorizadas, estarán legitimadas, en los términos que resulten de sus propios estatutos, para ejercer los derechos confiados a su gestión y hacerlos valer en toda clase de procedimientos administrativos o judiciales", debe entenderse partiendo de lo antes dicho, que la expresión "derechos confiados a su gestión" puesta en relación con la de "en los términos que resulten de sus estatutos", se refiere a aquellos derechos cuya gestión "in genere" constituye, de acuerdo con los estatutos, el objeto de actuación de la entidad de gestión, no a los concretos derechos individuales que, mediante contratos con los titulares de los mismos o acuerdos con otras organizaciones de idéntica finalidad, les hayan sido encomendados para su gestión".

Como puede observarse, no se recoge tal calificación jurídica.

En la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2016 (rec. 570/2014) se analiza si el contrato de gestión, por el que el titular exclusivo de los derechos encomienda a una entidad de gestión de derechos de explotación de su obra, excluye la posible autorización del autor. Pero no existe tratamiento específico de la cuestión desde la óptica de la regulación propia del contrato mandato civil.

Tampoco puede considerarse que la calificación del contrato de gestión como de "mandato" sea una exigencia de la Directiva. Esta emplea las expresiones "acuerdo contractual" o "acuerdo de explotación" en su artículo 3, pero no efectúa una calificación jurídica, que deja a los Estados miembros.

Se entiende por el Consejo de Estado, de conformidad con las observaciones efectuadas, que la introducción de la calificación jurídica comentada, en el ámbito de las relaciones de gestión voluntaria de derechos de propiedad intelectual entre entidades de gestión u operadores de gestión independientes y titulares de derechos, puede generar más dificultades a la hora de su aplicación que el mantenimiento de una categoría contractual ya acuñada como es el contrato de gestión, cuyo régimen jurídico, no obstante y como se indica a continuación, debe mejorarse y completarse en la LPI.

Al hilo de esta cuestión, debe repararse en lo establecido en el proyectado artículo 156.1, por el que se incorpora la definición de "titular de derechos" del artículo 3.c) de la Directiva prácticamente en sus términos.

Así el artículo 3.c) de la Directiva establece que "titular de derechos" es "toda persona o entidad distinta de una entidad de gestión colectiva, que sea titular de derechos de autor o de derechos afines a los derechos de autor o que, en virtud de un acuerdo de explotación de derechos o por ley, esté legitimada para percibir una parte de los ingresos percibidos", en tanto que el artículo 156.1 dispone que "se considerará titular de derechos, a los efectos de este título, a toda persona o entidad, distinta de una entidad de gestión, que sea titular de derechos de autor y otros derechos de propiedad intelectual o que, en virtud de un acuerdo de explotación de derechos o por ley, esté legitimada para percibir una parte de las cuantías generados por tales derechos".

No se alcanza a comprender por qué en el proyectado artículo 156.1 se emplea la expresión "acuerdo de explotación", en tanto que en el artículo 157.1 se regula, como único medio para la gestión voluntaria de derechos de propiedad intelectual la figura del "contrato de mandato de gestión".

Cabe aquí recordar que, como indicara el Consejo de Estado en el dictamen nº 99/2009:

"Es cierto que, como regla general, la mera transcripción no es la técnica más adecuada, máxime si se tiene en cuenta que este tipo de normas se caracteriza por su flexibilidad en cuanto a los medios a utilizar. No debe olvidarse, en efecto, que la Directiva es una norma finalista, limitada a fijar el resultado que se debe alcanzar y dejando libertad a cada Estado miembro para concretar la normativa a adoptar para lograr dicho resultado o fin. En esta labor de concreción, los Estados asumen la obligación de ajustar a la norma comunitaria su normativa interna, adecuando los criterios en ella contenidos a las peculiaridades de su propio ordenamiento. En ocasiones, cabe optar por la transcripción literal, a fin de evitar que la utilización de otra terminología sea fuente de conflictos y eventual fundamento de alguna imputación de infracción del contenido de la norma comunitaria. A este respecto, no hay que olvidar que la Comisión vigila de cerca que se recojan con la mayor fidelidad posible los preceptos comunitarios que se incorporan y, aunque ello no implica necesariamente su copia literal, lo cierto es que en la práctica se tiende a ello. Pero aun en tales casos, la labor de transposición de las normas comunitarias exige la puesta en práctica, según las exigencias del propio ordenamiento del Estado miembro, de los principios en ellas contenidos. Y es indudable que tales principios no sólo han de ser incorporados al Derecho español, sino que deben servir de criterio hermenéutico para la interpretación de dicho ordenamiento".

Pues bien, desde esta perspectiva, no puede dejar de señalarse que la transposición de la Directiva 2014/26/UE requiere, en este aspecto concreto, una formulación más ajustada a nuestro ordenamiento y a las categorías y conceptos propios de él. A juicio del Consejo de Estado, si se encuentra acuñada en nuestro Derecho interno la figura del contrato de gestión y este responde o encaja a la expresión "acuerdo de explotación" que emplea el citado artículo 3.c) de la Directiva, podría sustituirse en la transposición de la definición de "titular de derechos" la expresión "acuerdo de explotación" por la de contrato de gestión tradicional en nuestro Derecho.

Continuando con el análisis del artículo 156, cabe destacar que en él se incorporan diversos artículos de la Directiva: así, en el apartado 2, el artículo 5.2 de la Directiva -con alguna omisión que debería revisarse-, en el apartado 4, el artículo 4 de la Directiva, en el apartado 5, el artículo 5, en el apartado 6, el articulo 7 y en el apartado 7 el artículo 6.5.

Aunque en términos generales la transposición es correcta, se sugiere, por una parte, corregir la redacción del artículo 156.5, pues no parece preciso separar el mandato que contiene en dos frases (dice así: "5. Las entidades de gestión no discriminarán a los titulares cuyos derechos gestionen en virtud de un acuerdo de representación. En particular, con respecto a las tarifas aplicables, los descuentos de gestión y las condiciones de recaudación de los derechos y del reparto y pago de sus importes"), y. por otra parte, delimitar "el derecho a plantear una reclamación o una queja" del artículo 156.6 ante las entidades de gestión, conforme al procedimiento previsto en sus estatutos, pues no aparece delimitado que ese derecho haya de referirse a aquellos aspectos que atañan a la gestión que lleve a cabo la entidad en cuestión de los derechos de propiedad intelectual de quien es titular de derechos pero, sin embargo, no ostenta la condición de miembro de la entidad. Debe observarse, además, por la referencia a la no discriminación en el artículo 156.5, que procede del artículo 14 de la Directiva, no es correcta, pudiendo sustituirse por una mención a la adecuada gestión de sus derechos, con arreglo al ordenamiento aplicable.

Y precisamente en conexión con ello, cabe destacar que el Anteproyecto no incorpora la definición de "miembro" que contiene el artículo 3.d) de la Directiva y que es esencial a efectos de, por ejemplo, delimitar las obligaciones de información de las entidades, que no presentan el mismo alcance en función de quién la solicite y, sobre todo, del régimen de participación en la actividad y control de las actividades de las entidades de gestión.

Se estima por el Consejo de Estado que, bien en este artículo 156.6, como segundo párrafo, bien en el artículo 159, al tratar del contenido de los estatutos de las entidades de gestión, ha de incorporarse la meritada definición de "miembro" del artículo 3.d) de la Directiva, como "un titular de derechos o una entidad que represente a titulares de derechos, incluidas otras entidades de gestión colectiva y asociaciones de titulares de derechos, que cumpla los requisitos para ser miembro de la entidad de gestión colectiva y sea admitido por ella".

Siguiendo con el análisis de esta parte del Anteproyecto, ya se ha indicado que el artículo 157 se dedica al "contrato de mandato de gestión", en tanto que el artículo 158 trata de la "revocación total o parcial del contrato de mandato de gestión".

En estos dos preceptos se contiene el régimen renovado del actual artículo 153 de la LPI ("contrato de gestión"), que dispone que "la gestión de los derechos será encomendada por sus titulares a la entidad de gestión mediante contrato cuya duración no podrá ser superior a tres años renovables por períodos de un año, ni podrá imponer como obligatoria la gestión de todas las modalidades de explotación ni la de la totalidad de la obra o producción futura. Ello sin perjuicio de los derechos contemplados en la presente ley cuya gestión deba ejercerse exclusivamente a través de las entidades de gestión".

En línea con anteriores observaciones, se estima redundante y, en cierto modo, confusa, parte del contenido del proyectado artículo 157.1, en la medida en que inserta en la regulación del contrato de mandato y, por tanto, del ámbito de la gestión voluntaria, una referencia a los derechos excluidos de su ámbito o, por mejor decir, integrados en el régimen de gestión colectiva obligatoria. Así, dispone el artículo 157.1, en su primer inciso, lo siguiente:

"1. En el contrato de mandato de gestión, el titular de derechos deberá dar consentimiento explícito, por escrito, para cada derecho, categoría de derechos o tipo de obra o prestación cuya gestión encomienda a la entidad y respecto de los territorios de su elección, con independencia de su nacionalidad o lugar de residencia o de establecimiento de la entidad de gestión, con la excepción de aquellos derechos contemplados en la presente ley cuya gestión deba realizarse exclusivamente a través de las entidades de gestión".

No es necesario, por cuanto ya se ha expuesto, que este precepto delimite de ese modo el ámbito del contrato de gestión, ya que no existe opción para la gestión voluntaria allí donde el legislador ha declarado la gestión colectiva obligatoria por la entidades de gestión autorizadas por el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte; además, el empleo de la fórmula "con excepción" no deja claro si incluso los derechos cuya gestión corresponde "exclusivamente" a las entidades de gestión deberán de algún modo figurar en el contrato. Se entiende que esa no es la finalidad del precepto ni la intención del prelegislador; pero, a juicio del Consejo de Estado, la fórmula empleada revela que la regulación del contrato de gestión no es suficiente, en el modo plasmado en el Anteproyecto. Quiere con ello decirse que los problemas que se han invocado en la memoria para optar por la inserción de la calificación jurídica de mandato, parecen deberse no tanto a la indefinición de la naturaleza contractual del contrato de gestión de derechos de propiedad intelectual, cuanto a la evidente parquedad de su régimen jurídico. Así, puede considerarse que sus sujetos -las partes contratantes- son evidentes, pero no tanto su objeto (el Consejo de Estado ya expresó en el dictamen nº 1.064/2013 que era necesario, a fin de acomodar lo establecido en este precepto a lo reiteradamente declarado por el Tribunal Supremo, introducir en el artículo 153 de la LPI alguna referencia a que su contenido se refiere a la gestión voluntaria de derechos) ni su contenido, ni las facultades de las partes, a lo que se añade ahora la expresa regulación por la Directiva de la facultad de revocación conferida al titular de derechos, con ciertos límites.

Entiende el Consejo de Estado que el Anteproyecto debe ser más claro a la hora de regular este contrato y que, antes de tratar de encajarlo en una categoría jurídica acuñada como es el mandato, del que en su caso sí podría llamar a la aplicación supletoria en lo previsto en la LPI, debería preocuparse de ordenar las dispersas reglas que le dedica -no parece lógico que la duración del contrato se incluya en el artículo 158 en vez de en el artículo 157, como tampoco lo es que una regla esencial como la del equilibrio entre la facultad de revocación y la gestión eficaz de los derechos por la entidad de gestión, plasmada en el Considerando 19 de la Directiva 2014/26/UE, se incluya en el artículo 159.e).3º, relativo a los derechos de los miembros de las entidades de gestión como contenido necesario de los estatutos de tales entidades-. A mayor abundamiento, la caracterización como mandato generaría problemas no resueltos en el Anteproyecto en su régimen -si sería o no representativo-, efectos y extinción. Por ello, se reitera, no debe incluirse la caracterización como "mandato".

A lo anterior cabe añadir, finalmente, que este artículo 157.1 continúa estableciendo que "dicho contrato no podrá imponer como obligatoria la gestión de todas las modalidades de uso ni la de la totalidad de la obra o producción futura".

Esta previsión, que supone un claro reconocimiento de la libertad contractual de las partes y, en particular, de los titulares de derechos en el ámbito de la gestión voluntaria, no expresa con la suficiente nitidez el derecho que corresponde a los titulares para autorizar, por ejemplo, a un tercero, la comunicación pública de su obra.

En la mencionada Sentencia de 12 de julio de 2016, el Tribunal Supremo analizó esa posibilidad desde la perspectiva de la legitimación de las entidades de gestión del artículo 150 de la LPI, que dispone en su segundo párrafo que "para acreditar dicha legitimación, la entidad de gestión únicamente deberá aportar al inicio del proceso copia de sus estatutos y certificación acreditativa de su autorización administrativa. El demandado sólo podrá fundar su oposición en la falta de representación de la actora, la autorización del titular del derecho exclusivo o el pago de la remuneración correspondiente".

Pues bien, en la meritada sentencia, el análisis de la Sala Primera partía de dos premisas, la existencia de actos de comunicación pública del repertorio de obras musicales respecto de las que sus autores habían cedido a la correspondiente entidad la gestión de sus derechos de explotación, entre ellos los actos de comunicación pública, y el ejercicio por la referida entidad de gestión de la acción de reclamación de la remuneración equitativa correspondiente a los actos de comunicación al amparo de la referida legitimación que le confiere el artículo 150 de la LPI. Partiendo de estas bases, la Sentencia destaca como cuestión controvertida la relativa a la legitimación de la entidad de gestión para reclamar y, en concreto, si operaba la excepción prevista en el último inciso del artículo 150 de la LPI, consistente en la autorización del titular del derecho exclusivo. Para la Sala,

"Si como pretende (...) el contrato de gestión excluye la autorización del autor, para que pueda oponerse como excepción a la reclamación de la entidad de gestión, quedaría prácticamente vacía la previsión normativa. De ahí que, con carácter general, y sin perjuicio de la atribución de la carga de la prueba de la existencia de tal autorización, debemos reconocer, frente a la reclamación de las entidades de gestión ex art. 150 LPI, que el obligado al pago de la remuneración equitativa por los actos de comunicación puede oponer, respecto de las concretas obras afectadas, que ha sido autorizado por el titular exclusivo de aquel derecho afectado por el acto de comunicación, al margen de los términos en que este titular exclusivo hubiera encomendado a (...) la gestión de estos derechos de explotación sobre su obra".

Se considera, a la vista de la citada sentencia, que el Anteproyecto debería completar el régimen de facultades de los titulares de derechos que celebran un contrato de gestión con la expresa inclusión de la referida autorización.

b. La revocación del contrato de gestión

Esta materia se regula en el artículo 158, que incorpora lo establecido en el artículo 5 de la Directiva.

En concreto, el artículo 5 de la Directiva ("Derechos de los titulares de derechos") dispone:

"4. Los titulares de derechos tendrán derecho a revocar la autorización para gestionar derechos, categorías de derechos o tipos de obras y otras prestaciones, concedida por ellos a una entidad de gestión colectiva, o a retirar de una entidad de gestión colectiva los derechos o categorías de derechos o tipos de obras y otras prestaciones de su elección, según se determine de conformidad con el apartado 2, en los territorios de su elección, con un plazo de preaviso razonable no superior a seis meses. La entidad de gestión colectiva podrá decidir que la revocación o la retirada surta efecto únicamente al final del ejercicio".

Por su parte, el proyectado artículo 158.2 establece:

"2. El titular tendrá derecho, con un preaviso razonable no superior a seis meses que se concretará en los estatutos de la entidad de gestión, a revocar total o parcialmente su contrato mandato de gestión, con una retirada de los derechos, categorías de derechos o tipos de obras o prestaciones de su elección en los territorios de su elección".

Se observa cómo el Anteproyecto no diferencia la revocación de la retirada, en el sentido en que lo hace la Directiva, como dos formas diferenciadas de terminación o extinción de la gestión encomendada o del propio contrato de gestión, sino que opta por emplear un único término (la revocación, que podrá ser total o parcial) y describir su efecto con la expresión retirada (que en buena lógica habrá de ser también total o parcial).

Esta regulación se estima acertada y ajustada a las categorías usualmente empleadas en nuestro Derecho para expresar una causa de extinción de determinados contratos, como es el caso del mandato o la comisión y también de los denominados contratos de colaboración y de gestión de intereses ajenos (STS de 21 de marzo de 2007, rec. 1.742/2000, que los caracteriza como aquellos cuya esencia reside en la prestación de servicios encaminados a la búsqueda, localización y aproximación de futuros contratantes, sin intervenir en el contrato ni actuar propiamente como mandatario (SSTS de 10 de marzo de 1992 y 19 de octubre de 1993)).

Entre otras muchas, en la STS de 15 de noviembre de 2010 (rec. 2.637/2005) se declaró:

"El artículo 1733 CC permite al mandante revocar el mandato a su voluntad. En parecidos términos, el artículo 279 CCom (LA LEY 1/1885) reconoce al comitente la facultad de revocar la comisión conferida al comisionista en cualquier estado del negocio. Así pues, constituye un principio tradicional, sentado ya por el Derecho romano y recogido por el Código francés y la generalidad de los modernos, el que el mandato y la comisión, son revocables a voluntad del mandante y del comitente, respectivamente, siendo regla general la revocabilidad y excepción lo contrario (SSTS de 17 de enero de 2007, RC n.º 1369/2000 y 20 de noviembre de 2007, RC n.º 4751/2000), ya porque se haya pactado expresamente la irrevocabilidad o porque el contrato sirva de instrumento formal al negocio subyacente".

Por consiguiente, la transposición en este aspecto se considera correcta, al haber combinado el mandato de la Directiva con las categorías tradicionales de nuestro Derecho.

Ahora bien, lo que no queda claramente determinado en el Anteproyecto es la relación entre el plazo de duración del contrato de gestión y la facultad de revocación del titular de los derechos, a la que por expresa previsión de la Directiva se le impone un plazo de preaviso no superior a seis meses, cuya eficacia puede demorar la entidad de gestión afectada "al final del ejercicio" (artículo 158, apartados 2 y 3, por referencia al artículo 5.4 de la Directiva).

Quiere con ello decirse que no se determina en el Anteproyecto si la posibilidad de la revocación puede ser o no inmediata, tras la celebración del contrato, como podría deducirse de la literalidad del artículo 158; cabría, en hipótesis, que se celebrara un contrato por plazo de tres años (artículo 158.1) y que el titular, con un preaviso de seis meses, decidiera revocar en todo o en parte el contrato. A esta posibilidad, el Anteproyecto solo concreta dos límites: un primero, en el propio artículo 158.3, cuando condiciona la revocación a que los derechos del titular se encomienden a otra entidad de gestión -extremo sobre el que seguidamente se harán algunas observaciones-, y un segundo, en el ya mencionado artículo 159.e).3º, que hace referencia, como contenido necesario de los estatutos de las entidades de gestión, a "3.º Las condiciones para el ejercicio del derecho de revocación total o parcial del contrato de mandato de gestión, previsto en el artículo 158, que deberán mantener un equilibrio entre este derecho del miembro y la capacidad de la entidad de gestión para gestionar eficazmente los derechos que le han sido encomendados".

La imprecisión de este segundo límite -la garantía del equilibrio referida- y la dificultad de perfilar a priori su operatividad en caso de conflicto entre titular y entidad de gestión revela otra carencia de la regulación del contrato de gestión en el Anteproyecto que, en este aspecto concreto, podría completarse con la jurisprudencia recaída en materia de revocación de contratos similares al de gestión de derechos de propiedad intelectual. Así, en la STS de 25 de mayo de 2009 (rec. 283/2005) y las que en ella se citan, se admite la revocación de determinados contratos, incluso cuando se trata de contratos de duración determinada, siempre que concurra una justa causa. En palabras de la sentencia referida:

"No sólo cabe aplicar analógicamente, en lo que sean de aplicación, los preceptos relativos al mandato, aunque, desde luego, la mediación y el mandato son contratos diferentes, sin perjuicio de que éste pueda añadirse a aquél, sino también, y ello se ajusta mejor al supuesto de autos, los atinentes a la comisión mercantil, cuyos preceptos bien pueden ser aplicados al caso de la gestión de la venta de pisos (así en Sentencia de esta Sala de 13 de noviembre de 2008). En la comisión, aun cuando se haya fijado un plazo de duración, cabe la revocación unilateral del contrato, siempre que ésta obedezca a justa causa (sentencias de 4 de abril de 1998 y de 15 de noviembre de 2000, que cita la de 21 de noviembre de 1963)".

Según la ya citada STS de 15 de noviembre de 2010:

"La expresada aplicación analógica resulta posible por la similitud que existe entre los negocios referidos, integrados, incluyendo el de mediación, en los denominados contratos de colaboración y gestión de intereses ajenos (SSTS de 30 de marzo de 2007, 21 de marzo de 2007, RC n.º 1742/2000 y 25 de mayo de 2009, RC n.º 283/2005). De lo expuesto hasta aquí se sigue que la revocación, entendida como declaración unilateral y recepticia de la voluntad dirigida a dar por válidamente extinguido entre las partes el vínculo contractual, es aplicable como causa de extinción al contrato de corretaje, siempre que concurra una verdadera voluntad revocatoria y de que la misma responda a una justa causa. En orden a la apreciación de una justa causa en la decisión revocatoria, ha de tenerse en cuenta que la razón de ser de la revocabilidad se encuentra en que los contratos de colaboración y gestión de intereses ajenos producen una relación jurídica basada en la confianza mutua de las partes. De ahí que su pérdida o disminución abra la posibilidad de extinguirla a instancia de cualquiera de ellas, y, en particular, en el caso del mandante o comitente, por medio de la revocación (...). Como se explica en la Sentencia de 6 de noviembre de 2006, a la que se remite expresamente la de 13 de noviembre de 2008 arriba citada, no siempre que se extingue un contrato basado en la confianza mutua procede la compensación económica. Sólo en los casos en que la resolución unilateral del contrato haya vulnerado el plazo de preaviso pactado, se muestre contraria a las exigencias de la buena fe contractual o sea abusiva, cabe admitir la procedencia del derecho a la indemnización; pero en tales casos su fundamento se ha de buscar, bien en el incumplimiento de lo acordado en punto al modo en que debía de realizarse la denuncia unilateral, bien en la omisión de la buena fe que modula el contenido de la relación negocial, conforme a lo dispuesto en el artículo 57 CCom y en el artículo 1258 CC (en uno y otro caso se advierte, en definitiva, la existencia de un incumplimiento contractual), bien, en fin, en el ejercicio abusivo o malicioso de un derecho que da lugar a la indemnización de los daños y perjuicios de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7.1 y 2 CC. Doctrina que no obsta a que, llegado el caso, el desistimiento se acompañe de una compensación para evitar un eventual enriquecimiento injusto del comitente".

Valga esta cita para poner de manifiesto algunas de las notas características de los contratos basados en la confianza mutua entre las partes y que podrían incorporarse al Anteproyecto para perfilar de forma más acabada el régimen el contrato de gestión de derechos de propiedad intelectual. En relación con estas cuestiones, cabe recordar que la disposición adicional tercera del Anteproyecto establece la posibilidad de que el derecho de revocación se aplique "a los contratos de mandato de gestión vigentes o prorrogados en el momento de la entrada en vigor", en su caso, de la norma proyectada. A juicio del Consejo de Estado, esa previsión ha de entenderse como un reconocimiento de esa facultad al titular de derechos, en el marco de los contratos vigentes, que lógicamente ha de ajustarse al régimen instaurado por el Anteproyecto.

Finalmente, y por lo que se refiere al régimen del artículo 158, se ha objetado durante la tramitación la mencionada previsión final de su apartado 3, a cuyo tenor:

"3. La entidad de gestión podrá determinar que la revocación despliegue efectos a partir del final del ejercicio en que se cumpla el periodo de preaviso y no podrá condicionarla a que los derechos del titular se encomienden a otra entidad de gestión, excepto en lo relativo a los derechos contemplados en la presente ley cuya gestión deba realizarse obligatoriamente a través de las entidades de gestión".

Se ha entendido por algunas de las entidades que han formulado alegaciones que este inciso final supone una limitación de la libertad de los titulares de derechos para decidir sobre el ámbito de gestión de sus derechos. Pero estas afirmaciones no pueden compartirse por los argumentos ya expuestos con anterioridad, a saber, que la Directiva 2014/26/UE no afecta a la gestión colectiva obligatoria (Considerando 12) y que la gestión voluntaria no alcanza al ámbito propio de aquella, definido por el legislador.

Es cierto que la Directiva establece en su artículo 5.6 lo siguiente:

"6. Las entidades de gestión colectiva no restringirán el ejercicio de los derechos previstos en los apartados 4 y 5 exigiendo, como condición para el ejercicio de dichos derechos, que la gestión de los derechos o categorías de derechos o tipos de obras y otras prestaciones objeto de la revocación o la retirada se encomiende a otra entidad de gestión colectiva".

Pero esta regla ha de entenderse delimitada por el ámbito de aplicación de la propia Directiva 2014/26/UE, que, en conexión con su mencionado Considerando 12, indica de manera expresa en su Considerando 19, segundo párrafo:

"Es importante que los derechos y las categorías de derechos se determinen de forma que se mantenga un equilibrio entre la libertad de los titulares de derechos de disponer de sus obras y otras prestaciones y la capacidad de la entidad para gestionar eficazmente los derechos, teniendo en cuenta, en particular, el tipo de derechos gestionados por la entidad y el sector creativo en el que opera. Teniendo debidamente en cuenta dicho equilibrio, los titulares de derechos deben poder retirar fácilmente dichos derechos o categorías de derechos de una entidad de gestión colectiva y gestionarlos individualmente o confiar o transferir la gestión de la totalidad o de una parte de estos a otra entidad de gestión colectiva u entidad, independientemente del Estado miembro de nacionalidad, de residencia o de establecimiento de la entidad de gestión colectiva o del titular de los derechos. En caso de que un Estado miembro, en cumplimiento del Derecho de la Unión y de las obligaciones internacionales de la Unión y sus Estados miembros, previera la obligatoriedad de la gestión colectiva de los derechos, la elección de los titulares de derechos se limitaría a otras entidades de gestión colectiva".

Por consiguiente, el proyectado artículo 158.3 se considera ajustado a la Directiva.

V.4. La organización de las entidades de gestión: a esta materia dedica el Anteproyecto los artículos 159 a 162, que albergan algunas de las principales novedades resultantes de la Directiva 2014/26/UE. En este apartado se examinarán cuestiones referidas a los estatutos de las entidades, la asamblea general, los órganos de administración y el órgano de control interno. Debe hacerse notar que estas reglas solo se aplican a las entidades de gestión con establecimiento en España, de conformidad con lo establecido en el artículo 151.

a. Los estatutos de las entidades de gestión

El artículo 159 se dedica a los estatutos de las entidades de gestión, en términos similares a los del vigente artículo 151 de la LPI.

En particular, el artículo 159 prevé que en los estatutos se harán constar, entre otras menciones, la relativa a "los derechos de los miembros". En particular, en relación con esos derechos se prevé que han de constar en los estatutos:

"1º. Las condiciones para el ejercicio del derecho del miembro a conceder autorizaciones no exclusivas para el ejercicio no comercial de los derechos encomendados a la entidad de gestión, previsto en el artículo 169. 2º. El derecho a comunicarse por vía electrónica con la entidad. 3º. Las condiciones para el ejercicio del derecho de revocación total o parcial del contrato de mandato de gestión, previsto en el artículo 158, que deberán mantener un equilibrio entre este derecho del miembro y la capacidad de la entidad de gestión para gestionar eficazmente los derechos que le han sido encomendados".

Además de lo ya indicado, sobre la mejor ubicación sistemática del inciso relativo al "equilibrio" de este número 3º en otro precepto anterior del Anteproyecto, debe indicarse por lo que hace el ordinal 1º que su fundamento se encuentra en los artículos 5.3 y 5.8 de la Directiva, aunque al regularse la misma cuestión en el artículo 169 ("Concesión de autorizaciones no comerciales": "La gestión de derechos encomendada a una entidad de gestión no impedirá a su titular conceder autorizaciones no exclusivas para el ejercicio no comercial de los mismos en los términos previstos en los estatutos de la entidad"), una de las dos previsiones resulta superflua y podría eliminarse del texto de la norma proyectada.

Por otra parte, sobre el contenido de la letra o), se sugiere que se precise que el procedimiento de tratamiento y resolución de las reclamaciones y quejas planteadas por los miembros podrá tener por objeto cualquier asunto "relacionado con el ámbito de actividad de la entidad de gestión".

b. La asamblea general

El artículo 160 regula la asamblea general incorporando a nuestro Derecho el artículo 8 de la Directiva 2014/26/UE, en términos generalmente adecuados.

No obstante cabe reparar en lo dispuesto en el artículo 160.1, en los siguientes apartados:

- En el apartado 1, letra b), se establece como competencia de la asamblea general la consistente en "aprobar el reglamento de reparto de los derechos recaudados que deberá respetar los principios generales previstos en los estatutos de la entidad. Dicho reglamento deberá excluir la arbitrariedad y garantizar una participación de los titulares que sea proporcional a la utilización de sus obras y prestaciones protegidas".

Al margen de la cuestión puramente terminológica -el empleo en la norma proyectada de la palabra "reglamento" resulta hasta cierto punto una incorrección, pues se trata de una expresión que tiene un sentido técnico concreto y específico en nuestro ordenamiento, como disposición de carácter general subordinada a la ley, que en cuanto tal no puede ser aprobada por una entidad de naturaleza asociativa como es una entidad de gestión, aunque no desconoce este Consejo que la palabra "reglamento" se ha extendido a ámbitos que exceden de dicho uso primigenio-, procede analizar si la atribución a la asamblea de la aprobación de la norma de reparto de los derechos recaudados, con arreglo a los principios generales fijados en los estatutos -proyectado artículo 159.l)-, es conforme con la Directiva.

Esta establece en el artículo 8.5 que, "de conformidad con las disposiciones del título II, capítulo 2, la asamblea general de los miembros decidirá, como mínimo, sobre las siguientes cuestiones: a) la política general de reparto de los importes que deben abonarse a los titulares de derechos".

Se observa así una clara diferencia entre el Anteproyecto, que atribuye a la asamblea la competencia para la aprobación del reglamento de reparto, y el precepto cuya transposición efectúa, que le atribuye la decisión sobre la "política general de reparto".

Ahora bien, debe tenerse en cuenta que los principios generales del sistema de reparto ya se establecerán en los estatutos, por lo que la previsión según la cual a la asamblea general le correspondiese la competencia para decidir sobre "la política general de reparto, con arreglo a los principios generales fijados a tal fin en los estatutos" sería en cierto modo redundante.

Una posible solución clarificadora en este aspecto sería la consistente en que se precisase en el Anteproyecto que los estatutos establecerán los principios generales con arreglo a los cuales el órgano de gobierno de la entidad de gestión elaborará la norma reguladora del sistema de reparto, que se someterá a la aprobación o ratificación de la asamblea general, correspondiendo al órgano de control interno -artículo 162- la supervisión del modo en que se aplican la reglas de reparto así aprobadas. De este modo se diferenciarían las competencias que parecen propias de los diferentes niveles de gobierno de la entidad de gestión.

Finalmente, en relación con esta competencia de la asamblea general debería preverse, a fin de garantizar la necesaria coherencia interna de la norma, que las normas de reparto deben tener en cuenta lo previsto en el artículo 177.3 de la propia LPI (en la versión proyectada).

- En la letra e) de este artículo 160.1 se atribuye a la asamblea general la competencia para "aprobar la política general de inversión de los derechos recaudados y de cualquier otro rendimiento derivado de la inversión de los mismos, que deberá observar en todo caso los principios y recomendaciones establecidos en los códigos de conducta regulados según la disposición adicional quinta del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores y su normativa de desarrollo, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre".

Esta previsión ha de completarse con lo establecido en el artículo 175, en particular en sus apartados 4 y 5; este último, en concreto, prevé que "los órganos de gobierno y representación de las entidades de gestión deberán comportarse con transparencia informativa respecto del seguimiento de la política general de inversión aprobada por la asamblea general y, a tal efecto, presentarán a sus miembros un informe anual acerca del grado de su cumplimiento, con especial mención de las operaciones en que se hayan separado de ella, explicando las razones que les sirvan de fundamento".

Por medio de esta previsión, el Anteproyecto da cumplimiento a lo establecido en el apartado 2 de la referida disposición adicional quinta de la Ley del Mercado de Valores que establece que "los órganos de gobierno, administración o dirección de las entidades referidas en el apartado anterior deberán presentar un informe anual acerca del grado de cumplimiento de los citados códigos para que lo conozcan el protectorado o sus partícipes, asociados o mutualistas".

En el apartado 1 de la referida disposición adicional se incluyen en su ámbito de aplicación, entre otras entidades, a las asociaciones sin ánimo de lucro, como las entidades de gestión; de modo que la referida atribución de competencia a la asamblea general es conforme con la Directiva -artículo 8.5.c)- y la previsión del proyectado artículo 175.5 es conforme con la disposición citada de la Ley del Mercado de Valores, si bien puede precisarse en este artículo el modo en que se verificará por los órganos de gobierno y administración la presentación del informe anual "a los miembros", pues no se determina si se efectuará directamente a los miembros -mediante su remisión individual- o mediante su remisión a la asamblea general. Tampoco contribuye a aclarar esta carencia la proyectada redacción del párrafo segundo del artículo 187.2, sobre el que posteriormente se efectuarán consideraciones específicas.

- Además de lo anterior, debe repararse en que en la letra j) del artículo 160 se contiene una errónea remisión al artículo 117.9, que no existe en la LPI, debiendo sustituirse esa mención por la del artículo 177.9; también se observa una duplicación de la letra k) de este artículo 160.1, de contenido además muy similar, por lo que ha de suprimirse una de ellas.

Por último, ha de reseñarse que se han formulado numerosas observaciones al régimen de delegación de voto por los miembros.

Esta cuestión aparece regulada en el artículo 8.10 de la Directiva, conforme al cual:

"10. Cada uno de los miembros de una entidad de gestión colectiva tendrá derecho a nombrar a cualquier otra persona o entidad como su representante para participar en la asamblea general de los miembros y votar en su nombre, siempre que dicho nombramiento no dé lugar a un conflicto de intereses que pudiera producirse, por ejemplo, cuando la persona representada y el representante pertenezcan a categorías diferentes de titulares de derechos dentro de la entidad de gestión colectiva. No obstante, los Estados miembros podrán prever restricciones en relación con el nombramiento de delegados y el ejercicio de los derechos de voto de los miembros a los que representan si dichas restricciones no perjudican la participación adecuada y efectiva de los miembros en el proceso de toma de decisiones de una entidad de gestión colectiva. Los poderes de representación serán válidos para una única asamblea general de los miembros. El representante disfrutará de los mismos derechos en la asamblea general de los miembros que los que tendría el miembro que confiere dichos poderes. El delegado emitirá los votos con arreglo a las instrucciones del miembro al que representa".

Por su parte, el artículo 160.3 dispone:

"3. Los miembros de las entidades de gestión podrán delegar su derecho a participar y votar en la asamblea general en cualquier otra persona siempre que dicho nombramiento no dé lugar a un conflicto de intereses. En todo caso, se considerará que se produce un conflicto de intereses cuando la persona representada y el representante pertenezcan a categorías diferentes de titulares de derechos dentro de la entidad de gestión. El poder de representación necesario para tal delegación solamente será válido para una única asamblea general. El representante disfrutará de los mismos derechos en la asamblea general y emitirá sus votos con arreglo a las instrucciones del miembro de la entidad al que representa".

Entiende el Consejo de Estado que el proyectado artículo 160.3, al omitir la referencia a la posibilidad de la delegación en una entidad, podría no adaptarse a la Directiva, en la medida en que no introduce la referencia a los "miembros" de la entidad de gestión que podría considerarse que sí incluye la norma europea. A estos efectos, cabe recordar que el artículo 3.d) de la Directiva 2014/26/UE define al "miembro" de una entidad de gestión como "un titular de derechos o una entidad que represente a titulares de derechos, incluidas otras entidades de gestión colectiva y asociaciones de titulares de derechos, que cumpla los requisitos para ser miembro de la entidad de gestión colectiva y sea admitido por ella". Por tanto, no solo los miembros pueden participar en la organización de la entidad de gestión como integrantes de pleno derecho -lo que no obsta para que los titulares puedan ostentar ciertos derechos, como ya ha sido expuesto-, sino también las entidades que representen a titulares de derechos, siendo aquellos y estas entidades los integrantes de las sociedad de gestión.

Por su parte, el Considerando 23 de la Directiva indica lo siguiente en relación con los representantes de los miembros:

"Las entidades de gestión colectiva deben alentar la participación activa de sus miembros en la asamblea general. Debe facilitarse el ejercicio de los derechos de voto a los miembros que asisten a la asamblea general, así como a los que no asisten. Además de la posibilidad de ejercer sus derechos por medios electrónicos, los miembros deben poder participar y votar en la asamblea general de los miembros por medio de representante. La votación por medio de representante debe restringirse en casos de conflictos de intereses. Al mismo tiempo, los Estados miembros deben prever restricciones por lo que respecta a la representación solo si ello no perjudica la adecuada y efectiva participación de los miembros en el proceso de toma de decisiones. En particular, el nombramiento de representantes contribuye a una adecuada y efectiva participación de los miembros en el proceso de toma de decisiones y brinda a los titulares de derechos la posibilidad real de optar por una entidad de gestión colectiva de su elección con independencia del Estado miembro de establecimiento de la entidad".

A la vista de este Considerando, podría entenderse que cabe la designación de un representante ajeno a la membresía de la entidad de gestión, en virtud de un simple poder de representación. Pero a juicio del Consejo de Estado puede entenderse que la Directiva, por el juego conjunto de los citados artículos 3.d) y 8.10, limita la delegación a su realización en otros miembros de la entidad de gestión.

c. Órganos de administración y representación

A esta figura dedica el Anteproyecto el artículo 161, incorporando el artículo 10 de la Directiva.

En íntima conexión con la observación efectuada al régimen de delegación de participación y voto de los miembros de la entidad en la asamblea general, cabe reparar en que este artículo 161 contiene una regla muy similar a la examinada del artículo 160.

En particular, el proyectado artículo 161 incorpora en su apartado 2 la regla que ya se ha comentado del artículo 8.10 de la Directiva, es decir, una regla relativa a la asamblea general de estas entidades.

Pues bien, la incorporación de esa regla al régimen de los órganos de gobierno y administración se produce en los siguientes términos del proyectado artículo 161.2:

"2. Los miembros de los órganos de gobierno y representación de las entidades de gestión podrán delegar su derecho a participar y votar en dichos órganos en cualquier otra persona siempre que dicho nombramiento no dé lugar a un conflicto de intereses. En todo caso, se considerará que se produce un conflicto de intereses cuando la persona representada y el representante pertenezcan a categorías diferentes de titulares de derechos dentro de la entidad de gestión. El poder de representación necesario para tal delegación solamente será válido para una única reunión del órgano de gobierno y representación de que se trate. El representante disfrutará de los mismos derechos en ese órgano y emitirá sus votos con arreglo a las instrucciones del miembro de la entidad al que representa".

No parece admisible que los miembros de los órganos de gobierno y administración de las entidades de gestión deleguen su derecho a participar y votar en dichos órganos "en cualquier otra persona", con el único límite de la inexistencia de conflicto de intereses -además de ello, la referencia al "nombramiento" para identificar el resultado de la delegación es incorrecto; debería decirse "dicha delegación"-. Y ello porque implicaría conferir por medio de la delegación la condición de miembro del órgano de gobierno y representación a quien no ha sido nombrado por la asamblea general -artículo 160.1.c)-, en vez de permitir la aplicación de las técnicas propias de delegación y sustitución entre miembros del órgano.

Siguiendo con el análisis del artículo 161, se sugiere revisar la redacción de su apartado 4 para que se determine si la declaración sobre conflicto de intereses a la que se refiere ha de efectuarse ante la asamblea general o ha de remitirse a este órgano para su examen y consideración. Idéntica observación cabe hacer al artículo 162.4.

Finalmente, cabe observar que a diferencia del modo en que procede el Anteproyecto con relación a la asamblea general y el órgano de control interno (artículos 160 y 162, respectivamente), no contiene el artículo 161 una relación de las funciones propias de los órganos de gobierno y representación de las entidades de gestión, aunque sí se encuentran algunas diseminadas en el Anteproyecto (así, la de elaboración del informe previsto en el artículo 175.5). Debe tratar de solventarse esta carencia del Anteproyecto, cuestión que no habría de entrañar una especial dificultad si se atiende a lo establecido en el artículo 162.5, en el que se relacionan las funciones de los órganos de gobierno y representación, aunque desde la perspectiva de su supervisión por el órgano de control interno de la entidad de gestión.

d. El órgano de supervisión y control interno

Resta por analizar en este apartado de las consideraciones del presente dictamen el novedoso régimen del denominado órgano de control interno, regulado en el proyectado artículo 162.

Numerosas han sido las críticas efectuadas a este precepto, habiendo alegado varias de las entidades de gestión autorizadas en España que cabría dejar a los estatutos de cada entidad la articulación concreta de la función de supervisión de acuerdo con sus posibilidades organizativas y financieras.

A este respecto debe tenerse en cuenta que la Directiva en su Considerando 24, permite a los Estados miembros optar por el modo en que se articulará esa función de control o supervisión -a través de un órgano concreto en la organización de las entidades de gestión o por miembros del órgano de administración-, así como determinar su composición, siempre que respete los límites de su artículo 9, precepto que no contiene referencia a la posibilidad de que en el órgano de supervisión se integren terceros carentes de la condición de miembros de la entidad. Así, en su apartado 2 establece que "las diferentes categorías de miembros de la entidad de gestión colectiva estarán representadas de forma equitativa y equilibrada en el órgano que ejerce la función de supervisión".

Pero precisamente el Considerando 24 prevé:

"Debe permitirse a los miembros participar en el control continuo de la gestión de las entidades de gestión colectiva (...) El requisito de representación equitativa y equilibrada de los miembros no debe impedir a la entidad de gestión colectiva nombrar a terceros para ejercer la función de supervisión, incluidas personas que dispongan de los conocimientos profesionales pertinentes y titulares de derechos que no cumplan los requisitos para ser miembros o que no estén representados por la entidad directamente sino a través de una entidad que sea miembro de la entidad de gestión colectiva".

Por tanto, la regulación proyectada en el artículo 162.2 puede considerarse compatible con la Directiva.

También se han efectuado numerosas críticas al listado de funciones que se atribuye al órgano de control interno (artículo 162.5), así como a las proyectadas relaciones con los órganos de gobierno y representación de las entidades de gestión (apartados 7, 9 y 10 del artículo 162).

Por lo que hace a las funciones, un somero examen de la relación que contiene el artículo 162.5 permite apreciar sin especial dificultad que supera al contenido en el artículo 9 de la Directiva. Esa constatación, en cualquier caso, no revela una contradicción del Anteproyecto con la Directiva, pues el artículo 9.4 de esta se limita a prever las funciones que "como mínimo" debe ejercer el órgano de control interno. Esta reflexión no obsta para que se sugiera la revisión de la redacción del artículo 162.5; y ello a fin de que se precise, en su letra a), que la función genérica que corresponde a este órgano es la de supervisar las actividades y el desempeño de sus funciones por los órganos de gobierno y presentación - artículo 9.4.b) de la Directiva- y que esa función se descompone en la concreta supervisión de las funciones de los órganos de gobierno y representación de la entidad que se relacionan en los ordinales 1º a 6º.

De manera adicional procede hacer las siguientes observaciones a este precepto:

- En primer lugar, cabe destacar que en el apartado 8 se alude a la asistencia del órgano de control interno por parte de un auditor nombrado por la asamblea general, conforme al artículo 187. Este precepto, sin embargo, no prevé este nombramiento, sino el de los auditores que han de realizar la auditoría de las cuentas anuales de la entidad, por lo que debería precisarse en el artículo 187 que la asamblea general realizará también este nombramiento, o bien eliminar en el artículo 162 la referencia al artículo 187. - En segundo término, se emplea en el apartado 9 la expresión "repercusiones sensibles", que se sugiere sustituir por una expresión acuñada en el ordenamiento, como es "incidencia significativa". - En tercer lugar, ha de repararse en que el artículo 162 carece de apartados 11 y 12, por lo que tras el apartado 10 se encuentra el apartado 13, error que ha de corregirse. - Y, finalmente, cabe destacar que, conforme al apartado 14, "el órgano de control interno podrá convocar a la asamblea general de forma extraordinaria conforme a lo previsto estatutariamente cuando lo estime conveniente para el interés de la entidad de gestión". Se ha objetado esta regla, por considerarse que supone un apoderamiento desmedido del órgano de control interno, que altera el equilibrio interno de la organización de las entidades de gestión. El Consejo de Estado, que aprecia que la Directiva no contiene referencia a esta facultad, entiende que la descripción normativa que de ella se hace, unida a la remisión a los estatutos de cada entidad para la concesión de los requisitos para su activación, es conforme a Derecho, sin que se considere, precisamente por esas razones, que se introduzcan elementos que alteren la organización interna de las entidades de gestión, al dotarlas de mayor capacidad para atender la necesaria transparencia en su funcionamiento.

V.5. El régimen de las autorizaciones no exclusivas para el uso del repertorio de las entidades de gestión y tarifas generales: A esta materia se dedica el capítulo IV del título IV de la LPI, si bien a continuación se realizan observaciones a la definición de usuario y la concesión de licencias (artículo 163) y al régimen de tarifas generales (artículo 164). También se efectuará una observación sobre el régimen contenido en el artículo 168, sobre ventanilla única de facturación y pago.

a. La definición de usuario y la concesión de licencias

El artículo 163 se dedica a la "concesión de autorizaciones no exclusivas", incorporando a nuestro Derecho interno el artículo 16 de la Directiva 2014/26/UE, en términos generalmente adecuados.

Sobre el régimen de la Directiva, cabe destacar lo declarado en los Considerandos 31 y 32:

"(31) Resulta especialmente importante que la concesión de licencias se realice en el marco de unas condiciones comerciales equitativas y no discriminatorias, a fin de que los usuarios puedan obtener licencias para las obras y otras prestaciones con respecto a las cuales una entidad de gestión colectiva representa derechos y de garantizar la remuneración de los titulares de derechos. Las entidades de gestión colectiva y los usuarios deben, por tanto, negociar de buena fe la concesión de licencias y aplicar unas tarifas que deben determinarse sobre la base de criterios objetivos y no discriminatorios. Es conveniente que los cánones de licencia o la remuneración determinados por las entidades de gestión colectiva sean razonables en relación con, entre otros factores, el valor económico del ejercicio de los derechos en un contexto particular. Por último, las entidades de gestión colectiva deben responder sin dilaciones indebidas a las solicitudes de licencias presentadas por los usuarios. (32) En un entorno digital, las entidades de gestión colectiva deben conceder periódicamente licencias sobre su repertorio para formas de explotación y modelos de negocio totalmente nuevos. En tales casos, a fin de favorecer unas condiciones propicias para el desarrollo de estas licencias, y sin perjuicio de la aplicación de las normas sobre el Derecho de la competencia, conviene proporcionar a las entidades de gestión colectiva la flexibilidad necesaria para otorgar a la mayor brevedad, licencias individualizadas para servicios en línea innovadores, sin el riesgo de que las condiciones de estas licencias puedan utilizarse como precedente para la determinación de las condiciones de otros tipos diferentes de licencias".

El Anteproyecto emplea la expresión "autorizaciones no exclusivas" en vez de la de "licencias", empleada en la Directiva, diferencia que no se estima relevante.

Por lo que se refiere al régimen concreto, dispone el primer párrafo del primer apartado del proyectado artículo 163:

"1. Las entidades de gestión están obligadas a negociar y contratar bajo remuneración con los usuarios que lo soliciten, salvo motivo justificado, la concesión de autorizaciones no exclusivas de los derechos gestionados, actuando ambas partes bajo los principios de buena fe y transparencia, para lo cual intercambiarán toda la información que sea necesaria".

No obstante, llama la atención que en el segundo párrafo de este mismo apartado 1 se proceda a la incorporación parcial de la definición de "usuario" que contiene el artículo 3.k) de la Directiva; la omisión, que debe subsanarse, consiste en la falta de incorporación de la frase "y que no actúe en calidad de consumidor". En concreto, el citado artículo 3.k) define "usuario" como "toda persona o entidad que lleve a cabo actos sujetos a la autorización de los titulares de derechos o a la obligación de remuneración de los titulares de derechos o de pago de una compensación a los titulares de derechos y que no actúe en calidad de consumidor". De este modo ha de incorporarse a la LPI.

Junto a ello, han sido numerosas las propuestas para mejorar la redacción de su apartado 4, en el que se dispone que, "mientras las partes no lleguen a un acuerdo, la autorización correspondiente se entenderá concedida si el solicitante hace efectiva bajo reserva o consigna judicialmente la cantidad exigida por la entidad de gestión de acuerdo con sus tarifas generales".

En particular, se ha sugerido que se tenga en cuenta lo establecido en la vigente disposición transitoria segunda de la Ley 21/2014, dedicada a la "aprobación de nuevas tarifas", en cuyo apartado segundo se establece un régimen más acabado de pago a cuenta por los usuarios, en relación con la remuneración exigida por las entidades de gestión por la explotación de derechos de remuneración y a los efectos de entender concedida la autorización respecto a los derechos exclusivos concurrentes con estos.

El Anteproyecto guarda silencio sobre la subsistencia de dicha disposición de la Ley 21/2014 y ni siquiera prevé su derogación (de hecho, carece de disposición derogatoria) a pesar del tiempo transcurrido desde su aprobación y de su propio carácter transitorio. En cualquier caso, se entiende por el Consejo de Estado que la regla del artículo 163.4 podría completarse con parte del contenido de la aún vigente disposición transitoria segunda mencionada.

b. Las tarifas generales

Por otra parte, y como ya se adelantó, cabe hacer una observación al régimen contenido en el artículo 164 de la LPI, en la redacción dada por el Anteproyecto. Se indicó que este precepto, dedicado a las "tarifas generales", y que reproduce el contenido del vigente artículo 157.1.b), solo es aplicable a la entidades de gestión, y ello no solo porque el proyectado artículo comience estableciendo que "las entidades de gestión están obligadas a establecer tarifas generales...", sino porque además el artículo 151, apartados 2 y 3, predica su aplicación, respectivamente, por las entidades de gestión que tengan establecimiento en otro Estado miembro de la Unión Europea o que tengan establecimiento fuera de la Unión Europea.

Es decir, que solo se prevé su aplicación, su observancia, por las entidades de gestión, con independencia del lugar en que radique su establecimiento y de si cuentan o no con la autorización del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte para la gestión colectiva obligatoria.

Quedan, por consiguiente, fuera de ese régimen los operadores de gestión independientes, pues en el listado de preceptos que han de observar conforme al artículo 153.3 no se encuentra el proyectado artículo 164 y en el artículo 153.4, relativo a la información que han de publicar tales operadores en su página web, se mencionan "sus tarifas por el uso de derechos conferidos a su gestión, descuentos incluidos".

La Directiva no establece ninguna previsión específica al respecto, quizá porque el régimen tarifario propio del sistema de gestión de derechos de propiedad intelectual queda fuera de su ámbito.

Pero sí existen en ella algunas referencias que pueden ser de utilidad para enjuiciar la corrección de la exclusión referida, esto es, la de los operadores de gestión independientes del régimen de tarifas generales del proyectado artículo 164.

Así, por una parte, ha de recordarse que el Considerando 16 -incorporado en parte al proyectado artículo 153- indica, entre otras cuestiones, que

"... los productores audiovisuales, los productores de discos, los organismos de radiodifusión y los editores no deben ser considerados <<operadores de gestión independientes>>. Además, los gestores de los autores y de los intérpretes o ejecutantes y los agentes que actúan como intermediarios y representan a los titulares de derechos en sus relaciones con las entidades de gestión colectiva no deben ser considerados <<operadores de gestión independientes>> dado que no gestionan derechos en el sentido de fijar tarifas, conceder licencias o recaudar dinero de los usuarios".

Por tanto, aunque sea hasta cierto punto obvio, los operadores se diferencian de los referidos sujetos porque, entre otros extremos, gestionan derechos y, a tal efecto, fijan tarifas por sus servicios.

Además de esta referencia, de la remisión que el artículo 2.4 de la Directiva contiene a su artículo 21.1 resulta que los operadores de gestión independientes deben hacer públicos, sin perjuicio de otras informaciones, "c) los contratos tipo de licencia y las tarifas estándar aplicables, descuentos incluidos".

Esta expresión -tarifas estándar- no se precisa en la Directiva, sin que de ella, por tanto, quepa deducir su sentido. Pero sí emplea la palabra tarifas en numerosas ocasiones en relación con la actividad de las entidades de gestión, en los Considerandos 6, 31 y 35 y en los artículos 14, 16 y 21 (en ninguna de las cuales como ya se ha indicado, las califica como "estándar").

Avanzando con el análisis de la cuestión, debe recordarse, una vez más, que el ámbito en el que se proyecta la Directiva 2014/26/UE es el de la gestión voluntaria de derechos de propiedad intelectual, excluyendo ella misma su aplicación al ámbito de la gestión colectiva obligatoria -Considerando 12-. Y en ese ámbito de aplicación, definido en su artículo 2, no contiene ninguna regla concreta sobre determinación de tarifas, más allá de las menciones indicadas.

Puede así deducirse que la Directiva no ofrece anclaje alguno para una eventual diferencia de tratamiento de los diferentes agentes de la gestión voluntaria de derechos de propiedad intelectual. Esa diferencia habrá de imponerla un Estado miembro, por razones suficientemente justificadas y que impidan la discriminación entre los agentes de un mercado.

Pues bien, a este respecto el proyectado artículo 164 y los concordantes solo mencionan como entidades sujetas al régimen de tarifas generales a las entidades de gestión, sin hacer mención a los operadores de gestión independientes.

Podría pensarse que ello se debe a que las tarifas generales están reservadas para su aplicación a la gestión colectiva obligatoria -así cabría deducirlo de algunos pasajes del vigente artículo 157.1.b) y de la ya citada disposición transitoria segunda de la Ley 21/2014-; pero la propia LPI, en su vigente artículo 158 bis, dedicado a las funciones de mediación, arbitraje, determinación de tarifas y control de la Comisión de Propiedad Intelectual, prevé en el primer párrafo de su tercer apartado:

"3. La Sección Primera de la Comisión de Propiedad Intelectual ejercerá su función de determinación de las tarifas para la explotación de los derechos de gestión colectiva obligatoria, y para los derechos de gestión colectiva voluntaria que, respecto de la misma categoría de titulares, concurran con un derecho de remuneración sobre la misma obra o prestación".

Esta función es reproducida, sin alteración, en el proyectado artículo 194.3.

La determinación de las tarifas generales, por tanto, se regula en el referido artículo 157.1.b) de la LPI, así como en la Orden ECD/2574/205, de 2 de diciembre, por la que se aprueba la metodología para la determinación de las tarifas generales en relación con la remuneración exigible por la utilización del repertorio de las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual.

Y si bien su ámbito ordinario de proyección será la gestión colectiva obligatoria, no es descartable, por así preverlo la propia LPI, que alcance a determinadas manifestaciones de la gestión colectiva voluntaria de derechos de propiedad intelectual. Cuando menos para estas manifestaciones -aquellas que identifican el vigente artículo 158 bis, apartado 3 y el proyectado artículo 194.3-, la exclusión de los operadores de gestión independientes del régimen de tarifas generales no cuenta en el expediente con sustento alguno, sin que se hayan ofrecido argumentos que justifiquen esa diferencia de trato, que podría llegar a generar un posible supuesto de discriminación tarifaria en perjuicio de las entidades de gestión.

En definitiva, el Consejo de Estado llama la atención sobre esta cuestión a la autoridad consultante, a fin de que se justifique de manera suficiente la cuestión analizada. A este respecto, debe traerse a colación el Informe de la CNMC, de 18 de enero de 2018 (INF/DC/235/17), sobre el "procedimiento de determinación de tarifas ante la Sección Primera de la Comisión de Propiedad Intelectual en el expediente E/2017/001 AGDI/AIE-AERC", en el que se analizan los términos en los que se ha planteado la controversia sobre la determinación de determinadas tarifas generales. Dicho informe, que ofrece elementos muy relevantes para la intelección del sistema normativo integrado en la actualidad por el artículo 157.1.b) de la LPI y la Orden ECD/2574/2015, trata en sus párrafos 73 y 74 de derechos de gestión colectiva obligatoria y de gestión colectiva voluntaria, en el marco de las tarifas generales de las citadas entidades de gestión.

Además de lo anterior, debe recordarse que el proyectado artículo 164.3 prevé que "el importe de las tarifas generales se establecerá en condiciones razonables, atendiendo al valor económico de la utilización de los derechos sobre la obra o prestación protegida en la actividad del usuario, y buscando el justo equilibrio entre ambas partes", conforme a los criterios que contiene. Estima el Consejo de Estado que, en coherencia con esa referencia expresa al valor de la utilización de los derechos de propiedad intelectual como criterio determinante de las tarifas generales, debería preverse que el reparto de los derechos recaudados tenga en cuenta, como parámetro relevante, ese mismo valor económico. Además, el referido informe de la CNMC incorpora (apartados 53 y siguientes) criterios relevantes al efecto.

c. La ventanilla única del artículo 168

Siguiendo con el examen de este apartado, resta por indicar que el artículo 168 regula la denominada "ventanilla única de facturación y pago". La figura, sin embargo, no es novedosa, pues su creación ya estaba prevista en el artículo 157.1.e), desarrollado por el apartado segundo de la disposición adicional primera de la Ley 21/2014, dedicada a las "medidas de reducción de los costes de transacción". En relación con esta cuestión, ha de significarse que dicha disposición adicional impone la creación de tal ventanilla única -que, de hecho, ya fue creada- únicamente a "las entidades de gestión colectiva de derechos de propiedad intelectual legalmente establecidas", se entiende que en España. Esa precisión, sin embargo, no se reproduce en el proyectado artículo 168 que, antes bien, extiende la obligación a todas las entidades de gestión, con o sin domicilio en la Unión Europea, y a los operadores de gestión independiente que presten, todos ellos, sus servicios en España.

Dado que, como se ha señalado, la ventanilla única fue creada en cumplimiento de lo establecido en la Ley 21/2014, el Consejo de Estado considera que debe revisarse el analizado precepto, pues lo que debe preverse es el modo en que los nuevos agentes del sistema de gestión de derechos de propiedad intelectual se suman a dicha ventanilla, con el efecto que ello tenga, además, en la subsistencia de la comentada disposición adicional de la Ley 21/2014.

V.6. La gestión de los derechos recaudados por las entidades de gestión y sus obligaciones de información, transparencia y contabilidad: por lo que se refiere a la primera cuestión, regulada en el capítulo IV del título IV de la LPI en la versión del Anteproyecto, se efectuará una única observación al artículo 177; tras ello, se analizarán las referidas obligaciones de las entidades de gestión.

a. El artículo 177

Una cuestión que ha sido objeto de numerosas alegaciones es la relativa al régimen de reparto, pago y prescripción de derechos que contiene el proyectado artículo 177.

En concreto, se ha criticado el establecimiento de un plazo de prescripción de cinco (5) años para el ejercicio de la acción de reclamación del pago de cantidades recaudadas pero pendientes de asignación, previsto en el apartado 5, por considerar que no se compadece con el plazo de tres (3) años contemplado en el artículo 13.4 de la Directiva.

No se comparte esta crítica, por cuanto confunde el plazo fijado en la Directiva para considerar que una cantidad recaudada pero no repartida adquiere la condición de "importe que no puede ser objeto de reparto" (artículos 8.5.b) o 13.4) de la Directiva, entrando en juego la posibilidad de su imputación a fines sociales de la entidad, o artículos 160.1.d) y 177.6), con el legítimo ejercicio por el titular de esas cantidades para proceder a su reclamación a la entidad en el plazo legalmente previsto. Esta es la lógica a la que responde también el proyectado artículo 177.7.

Por lo demás, se considera que el régimen de atribución por las entidades de gestión de las cantidades recaudadas y no reclamadas por su titular, previsto en el artículo 177.6 -procedente del vigente artículo 154.5- es conforme con la previsión del artículo 13.6 de la Directiva. Debe observarse que la expresión "en su caso" que contiene la letra e) del artículo 177.6 no parece adecuada, toda vez que la creación de la persona jurídica a que se refiere el artículo 25.10 data de 2014, imponiéndose a todas las entidades de gestión.

b. Las obligaciones de información, transparencia y contabilidad

Continuando con las observaciones a este apartado de las consideraciones del dictamen, y por lo que se refiere al artículo 183 ("Información facilitada previa solicitud"), se prevé en su segundo apartado que las entidades deberán informar sobre las siguientes cuestiones "a sus miembros y a los titulares de derechos que no sean miembros pero respecto de los cuales administre la misma categoría de derechos en lo relativo a los derechos de gestión colectiva obligatoria:

a) Las personas que forman parte de la alta dirección y de los órganos de gobierno y representación de la entidad, así como de las comisiones y grupos de trabajo en las que aquellas participen. b) Las retribuciones y demás percepciones que se atribuyan a las personas indicadas en la letra anterior por su condición de miembros de los órganos de gobierno y representación e integrantes de las comisiones y grupos de trabajo. Estas informaciones se podrán dar de forma global por concepto retributivo, recogiendo separadamente los correspondientes al personal de alta dirección del resto de miembros o integrantes de los órganos y comisiones anteriormente señalados que no tengan dicha condición. c) Las condiciones de los contratos suscritos por la entidad con usuarios de su repertorio, con sus asociaciones y con otras entidades de gestión, cuando acrediten tener interés legítimo y directo. d) Las actas de las reuniones de la asamblea general, que deberán hacer constar, como mínimo, el número de miembros concurrentes, entre presentes y representados, y el número de votos que le correspondan a cada uno, así como un resumen de los asuntos tratados, los acuerdos adoptados y los resultados de las votaciones".

En relación con este precepto, este Consejo comparte lo señalado por la Agencia Española de Protección de Datos en cuanto a que la letra b) debería cambiar la expresión "se podrán dar" por "se darán", a fin de delimitar de manera respetuosa con los derechos en juego ese deber de información concreto.

Junto a ello, llama la atención que un deber tan extenso de información se predique tanto de miembros -cuestión completamente lógica- como de titulares de derechos no miembros, siempre que la entidad les gestione derechos de gestión colectiva obligatoria. La unión en este apartado 2 de miembros y titulares de derechos no miembros genera alguna confusión, como en la letra c), al exigir "interés legítimo y directo" para acceder a determinada información tanto a unos como a otros, cuando con respecto a los miembros parece no solo innecesario sino, incluso, desacertado.

Se sugiere dividir este apartado en dos separados que concreten el deber de información de la entidad de gestión con sus miembros y con los meritados titulares de derechos.

Además, en relación con este precepto, se emplea en su apartado 3, por simple traslación de lo establecido en el artículo 20 de la Directiva, la expresión "dilaciones indebidas", la cual tiene un alcance y sentido propio en nuestro ordenamiento, en particular, en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de la Administración de Justicia; por ello se entiende que ha de sustituirse por otra que pueda aprehender lo querido por la Directiva, como "retraso injustificado" o similar.

Finalmente, cabe en este apartado hacer referencia a lo establecido en los artículos 187 y 189, si bien antes se efectúa una observación de técnica normativa. Se indicó antes que en el Anteproyecto no figura un artículo 188; para solventar esa omisión y evitar la modificación de la numeración de todos los preceptos proyectados que siguen al 187 hasta el 203, se sugiere dividir el contenido del extenso artículo 187 en dos preceptos. De ese modo, además, se colmaría la ausencia de un artículo 188 en el Anteproyecto.

Dicho lo anterior, cabe destacar que, en gran medida, la redacción de los proyectados artículos 187 y 189 procede de las sugerencias efectuadas, y aceptadas, por el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas.

No obstante, cabe destacar algunas cuestiones de dichos preceptos:

- En el artículo 187.2, en el segundo párrafo, se establece que "el cumplimiento de las obligaciones establecidas en los apartados 2 y 4 del artículo 175 y en el segundo párrafo del artículo 177.5 se revisará, por los auditores mencionados en el párrafo anterior, con el fin de verificar que se cumple con lo legalmente exigido. Los auditores deberán emitir un informe en el que se ponga de manifiesto el resultado de su revisión y, en su caso, las incorrecciones detectadas". Dichos auditores son los designados por la asamblea general para realizar la auditoría de las cuentas anuales de la entidad de gestión. Resulta del citado párrafo segundo que los mismos auditores que han de realizar las cuentas anuales han de asumir la tarea adicional de efectuar la revisión en él prevista, a fin de elaborar un informe concreto, con el contenido descrito. Ahora bien, el precepto guarda silencio sobre cuestiones relevantes que afectan a dicho informe, como el plazo para elaborarlo, el órgano ante el que ha de presentarse o las consecuencias que puede tener que se aprecien, en efecto, irregularidades. Podría entenderse que esas carencias son colmadas por las competencias que a la asamblea general atribuye el artículo 160.1.k), pero el Anteproyecto debe aclarar la cuestión. - Por lo que se refiere al artículo 189, y de manera adicional a lo indicado sobre el contenido del informe anual de transparencia, en el apartado 1, para garantizar la coherencia interna de la norma proyectada puede incluirse que dicho informe se aprueba por la asamblea general. - En relación con lo establecido en este artículo 189, debe tenerse en cuenta que la disposición adicional segunda de la LPI se dedica al contenido del informe anual de transparencia. Esta disposición adicional segunda recibe nueva redacción -expresión correcta y no la que ahora contiene ("Se modifica..."), pues esa disposición carece actualmente de contenido- y presenta ese contenido novedoso en virtud del apartado once del artículo único del Anteproyecto, por medio del que se incorporan a nuestro Derecho interno el artículo 22.2 y el anexo de la Directiva. No se considera correcto que dicho anexo - sobre el que la Directiva carece de regla alguna que habilite para una posible modificación por un procedimiento diferente al de la eventual reforma de la propia Directiva- se incluya en el Anteproyecto como una disposición adicional de la LPI, pues no presenta las características propias de una disposición de esa clase, entendiendo el Consejo de Estado más adecuado que se incorpore al articulado de la referida ley.

Sin perjuicio de estas consideraciones, cabe recordar que el Anteproyecto contiene varias previsiones, bien sobre la actuación de auditores de cuentas, bien sobre la obligada elaboración por la entidad de gestión de ciertos informes que podrían calificarse de fiscalización de su actividad. El tratamiento que depara a estas cuestiones el Anteproyecto no es sistemático, sugiriéndose que en los artículos 160 y 187 se incluyan las reglas necesarias para condensar ese conjunto de cuestiones, incluida la previsión del artículo 189.3 sobre la revisión por los auditores del informe anual de transparencia.

Finalmente, por lo que se refiere a estos extremos, debe repararse en que la disposición final tercera del Anteproyecto, dedicada a la "Aplicación de las normas de contabilidad, auditoría e informe anual de transparencia", prevé lo siguiente:

"Las normas de contabilidad y auditoría previstas en los artículos 187 y 188 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual y la obligación de elaborar y aprobar el informe anual de transparencia previsto en el artículo 189 de dicho texto refundido resultarán de aplicación a los ejercicios posteriores al 31 de diciembre de 2017".

El Consejo de Estado considera que ha de revisarse esta regla, además de por la errónea referencia al artículo 188, porque por las fechas en que se está tramitando este Anteproyecto el proyectado régimen del informe anual de transparencia del artículo 189 puede quedar muy reducido, haciendo prácticamente inviable su observancia por las entidades. Por ello, y en función del momento en que se apruebe la norma proyectada, sería recomendable que se introdujera una norma transitoria para prever que en 2018, en su caso, el informe anual de transparencia se aprobase solo en ese ejercicio, en un momento temporal distinto.

V.7. El régimen sancionador: en relación con esta cuestión, cabe destacar que el plazo de duración de los procedimientos sancionadores, previsto en el artículo 190.4, encuentra amparo en lo previsto en el artículo 21.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, lo que no obsta para que deba llamarse la atención sobre la extensión de dicho plazo, que no ha sido explicado en el expediente.

Junto a ello, cabe llamar la atención sobre el especial régimen previsto para las entidades de gestión con establecimiento en otro Estado miembro de la Unión Europea, sobre las que el ejercicio de la potestad sancionadora corresponde a la autoridad competente del Estado miembro de establecimiento. Esta solución se considera conforme con la Directiva, en la medida en que por medio de la misma se pretende que sea cada Estado miembro el que ejerza la potestad sancionadora sobre las entidades de gestión con establecimiento en su territorio, como puede desprenderse de su artículo 36.1 ("Los Estados miembros velarán por que las autoridades competentes para ello hagan un seguimiento del cumplimiento por parte de las entidades de gestión colectiva establecidas en su territorio de las disposiciones de Derecho nacional adoptadas de conformidad con los requisitos establecidos en la presente Directiva"). En relación con ello, cabe reparar en que en la proyectada disposición adicional tercera de la LPI - apartado doce del artículo único del Anteproyecto- establece unas reglas de intercambio de información entre autoridades competentes europeas que solo se refieren a las españolas -artículo 155-, sin contener ninguna referencia a las correlativas potestades que ostentan para solicitar información a sus homólogas europeas. En este sentido, cabría completar la redacción de esta proyectada disposición adicional tercera.

Ahora bien, debe llamarse la atención sobre la omisión en el artículo 190.6 de toda mención a los operadores de gestión independientes.

Es cierto que el artículo 190.1 dispone que "las entidades de gestión, las entidades que de ellas dependan y los operadores de gestión independiente incurrirán en responsabilidad administrativa por las infracciones que cometan en el ejercicio de sus funciones con arreglo a lo dispuesto en la presente ley".

Pero a continuación, en sus apartados 4 y 5, contiene las reglas específicas, respectivamente, para las entidades de gestión y operadores de gestión independientes con establecimiento en otro Estado miembro de la Unión Europea y para las entidades con establecimiento fuera de la Unión Europea que presten servicios en España. Si bien es cierto que el sometimiento de los referidos operadores al régimen sancionador de la LPI puede deducirse del citado artículo 190.1, sugiere el Consejo de Estado que, bien se incluya una regla específica para los operadores sin establecimiento en España, bien se les incluya en el propio artículo 190.6, a fin de despejar las posibles dudas que pudieran derivarse del examinado silencio del Anteproyecto al respecto. Por lo que se refiere al catálogo de infracciones, quiere llamarse la atención sobre la calificación como infracción grave del incumplimiento de las obligaciones establecidas en el artículo 185, referido a aquella información que ha de hacerse pública a través de la web. No desconoce el Consejo de Estado la importancia de la publicidad de la información que en tal precepto se recoge, ligada a la mayor transparencia de las entidades de gestión que persigue la Directiva 2014/26/UE. Pero la calificación como grave implica unas sanciones -proyectado artículo 192.3- notablemente elevadas que, aunque puedan modularse con los criterios de graduación del artículo 29 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, pueden no corresponderse, siempre y en todo caso, con la relevancia de la información omitida (piénsese, por ejemplo, en la información sobre los miembros de sus órganos de la letra c) o la regulación de procedimiento de la letra k)).

Se sugiere revisar el catálogo de la información que contiene el meritado artículo 185 para identificar aquellas cuestiones cuya omisión merecerá, sin lugar a dudas, una calificación como infracción grave.

Debe además unificarse la redacción del artículo 191.2, de manera que la letra d) se armonice con las restantes letras de dicho precepto.

Además de lo anterior, se ha observado que en el artículo 192 la fijación de las sanciones leves (apartado 5), difiere de la técnica empleada para las muy graves (apartado 1.b) y las graves (apartado 3), lo que debe corregirse.

Finalmente ha de indicarse que debe modificarse la redacción del artículo 192.8 de manera que se evite la interpretación consistente en que el Reglamento General de Recaudación no se aplica en las comunidades autónomas. Dicha norma sí resulta de aplicación, como ha razonado el Consejo de Estado en los números 849/2005 o 775/2017 y, por otra parte, resulta de los artículos 97 y 101 y la disposición adicional primera de la Ley 39/2015 y el artículo 10.1 de la Ley General Presupuestaria.

A tal fin, se considera que procede incluir la expresión "los órganos" en la segunda frase del artículo 192.8, de manera que se precise que "en los demás casos, los órganos serán los establecidos...".

VI. La transposición al Derecho interno de la Directiva (UE) 2017/1564

Con relación a esta Directiva, la memoria considera que parte de su contenido ya estaba incluido en la LPI, en su artículo 31 bis, por lo que su transposición vendrá a perfilar una excepción a la autorización de los autores que nuestro Derecho interno ya recogía

Siendo ello parcialmente cierto, no lo es menos que la Directiva contiene una serie de reglas novedosas que tienen su origen en la firma por la Unión Europea del Tratado de Marrakech, de 27 de junio de 2013, para facilitar el acceso a las obras publicadas a las personas ciegas, con discapacidad visual o con otras dificultades para acceder al texto impreso. Debe destacarse en relación con este Tratado que el 21 de febrero de 2018 se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea la Decisión (UE) 2018/254 del Consejo, de 15 de febrero de 2018, relativa a la celebración en nombre de la Unión Europea del Tratado de Marrakech para facilitar el acceso a las obras publicadas a las personas ciegas, con discapacidad visual o con otras dificultades para acceder a los textos impresos.

A fin de proceder a la transposición de la referida directiva, el Anteproyecto desdobla el vigente artículo 31 bis en dos preceptos, el artículo 31 bis, que mantiene como contenido el actual párrafo primero del precepto, y el artículo 31 ter, dedicado a la "Accesibilidad para personas con discapacidad", que incluye el actual párrafo segundo de tal precepto y al que se añaden las normas dirigidas a la referida transposición.

La operación normativa es correcta en términos generales, pero cabe destacar que, a diferencia de lo que acontece con la transposición de la Directiva 2014/26/UE, en el caso de la Directiva (UE) 2017/1564 no se incorporan al texto del Anteproyecto las definiciones de artículo 2, y cuando se incorpora alguna se indica que procede del Reglamento (UE) 2017/1563 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de septiembre de 2017, sobre el intercambio transfronterizo entre la Unión y terceros países de ejemplares en formato accesible de determinadas obras y otras prestaciones protegidas por derechos de autor y derechos afines en favor de personas ciegas, con discapacidad visual o con otras dificultades para acceder a textos impresos.

Sin embargo, esa supuesta incorporación de una definición, en concreto, la de "discapacidad visual y dificultad para acceder a obras impresas", a la que se refiere el segundo párrafo del apartado 2 del artículo 31 ter, no es correcta, pues el artículo 2.2 del mencionado reglamento no contiene una definición de ese tipo de discapacidad, sino la definición de beneficiario, que se corresponde exactamente con la que contiene el artículo 2.2 de la Directiva (UE) 2017/1564.

Entiende el Consejo de Estado que una correcta técnica de transposición de la referida directiva debe incorporar las definiciones que esta contiene, en particular la de beneficiario, sobre la que pivota su régimen.

Junto a ello, ha de destacarse que la Directiva emplea en el artículo 3 la expresión "uso exclusivo del beneficiario", que en el proyectado artículo 31 ter.2 parece sustituirse por "en favor de" y en el artículo 31 ter.4 por "únicamente", fórmula menos precisa, en la que no está presente la idea de la exclusividad de uso que remarca la Directiva. Debe corregirse esta cuestión a fin de adaptar el artículo 31 ter a la Directiva (UE) 2017/1564.

Cabe efectuar una serie de sugerencias adicionales para la mejora del Anteproyecto:

- En el primer apartado del nuevo artículo 31 ter se prevé que "no necesitan autorización del titular de los derechos de propiedad intelectual los actos de reproducción, distribución y comunicación pública de obras ya divulgadas que se realicen en beneficio de personas con discapacidad, siempre que los mismos carezcan de finalidad lucrativa, guarden una relación directa con la discapacidad de que se trate, se lleven a cabo mediante un procedimiento o medio adaptado a la discapacidad y se limiten a lo que ésta exige".

La ONCE en sus alegaciones, con expresa invocación del artículo 21.1 de la LPI, ha sugerido que se incluya en ese apartado, entre "reproducción" y "distribución", la referencia a la "transformación". La sugerencia puede valorarse por el prelegislador, en el bien entendido de que la transformación es un concepto jurídico preciso (artículo 21 y 40 de la LPI) que no menciona la Directiva 2017/1564, lo que no obsta para que si se decide incluirlo, pueda limitarse su despliegue al objeto y ámbito específico de la referida directiva.

- En el artículo 31 ter, apartado 3, se prevé que el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte podrá comprobar las actuaciones informadas por las entidades autorizadas. En sus alegaciones, CEDRO ha sugerido que se cree un registro de tales entidades, posibilidad no prevista en la Directiva pero que se considera atendible, toda vez que por medio de una obligación de registro podrá verificarse si las entidades autorizadas (y registradas) han cumplido con las obligaciones que impone la Directiva, permitiendo de ese modo a las autoridades competentes un más eficaz ejercicio de sus competencias.

- El apartado 4 del artículo 31 ter incluye una mención al cumplimiento de las obligaciones previstas en su apartado 2, referencia que parece innecesaria atendido el contenido del apartado 3 del mismo precepto. En concreto, este apartado 4 establece lo siguiente:

"4. Las entidades comunicarán al centro directivo del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte competente en materia de propiedad intelectual, el cumplimiento de los requisitos contenidos en los anteriores apartados 2 y 3, exigibles a una entidad autorizada. En caso de incumplimiento de los mismos y de no ser atendido el oportuno requerimiento de subsanación, se requerirá a aquéllas el cese de la actividad".

Esta última referencia al cese de la actividad debe concretarse por referencia a la actividad regulada en el artículo 31 ter, pues carecería de sentido que cualquier incumplimiento de lo establecido en el apartado 3 pudiera suponer el cese de la actividad principal de cualquier entidad autorizada. Una medida de ese género no sería compatible con un elemento principio de proporcionalidad de la potestad sancionadora. Y precisamente en relación con ello cabe objetar la parquedad de este apartado 4, pues no prevé graduación alguna de los eventuales incumplimientos ni de las posibles sanciones para las entidades autorizadas, carencias que deberían ser subsanadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Pleno es de dictamen:

Que, una vez consideradas las observaciones efectuadas en el presente dictamen, puede V. E. elevar al Consejo de Ministros para la aprobación, en su caso, como proyecto de Ley, el anteproyecto de Ley por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, y por la que se incorporan al ordenamiento jurídico español la Directiva 2014/26/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, y la Directiva (UE) 2017/1564, de 13 de septiembre de 2017, del Parlamento Europeo y del Consejo."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 15 de marzo de 2018

EL SECRETARIO GENERAL ACCIDENTAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTE.