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La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 11 de enero de 2018, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"El Consejo de Estado, ha examinado el expediente de elaboración del proyecto de Orden Ministerial por la que se regula el ejercicio de la pesca de rabil para la flota atunera cerquera congeladora en el océano Índico en la campaña 2018, remitido por Orden de V. E. de 22 de diciembre de 2017, con el carácter de urgente.

De antecedentes resulta:

Primero.- El proyecto consta de un preámbulo, cinco artículos, una disposición adicional, dos disposiciones finales y dos anexos.

En el preámbulo se recuerda que la Resolución 16/01 de La Comisión del Atún del océano Índico (en adelante CAOI) establece un plan de recuperación del stock de rabil en el Índico, obligando a las Partes Contratantes de esta Organización a reducir sus capturas en 2017 y 2018 un 15% respecto al nivel de 2014, ante el alarmante estado del recurso.

Ante esta situación crítica, la Comisión Europea decidió fijar el cupo total para la UE y establecer cuota por Estado miembro, quedando las posibilidades de pesca de rabil para España en 2017 fijadas en 45.682 toneladas, de acuerdo al Reglamento (UE) 2017/127 del Consejo, de 20 de enero de 2017.

En 2017 la pesquería se desarrolló sin aplicar ningún tipo de medida excepcional, de manera que cada barco ha podido capturar hasta mediados de año en el marco de su actividad normal. Esto provocó un ritmo de consumo que no permitía completar la temporada de pesca sin sobrepasar las posibilidades de España. Por este motivo, en aras de favorecer el principio de autogestión, se solicitó a los representantes de la flota que acordaran un modelo interno para limitar sus capturas y alcanzar el final de año sin restricciones. A pesar de esto, las capturas realizadas por el conjunto de la flota hicieron necesario proceder a un cierre definitivo de la pesquería el 5 de noviembre de 2017.

La Resolución 17/01, aprobada en la reunión anual de la CAOI de 2017, reiteraba las medidas para la limitación de la cantidad de rabil que podía ser pescado por las Partes contratantes, al tiempo que fijaba la obligación de ajustar el número de buques auxiliares que podían dar servicio a cada buque por pabellón de cada buque, lo que supone establecer un límite por Estado miembro.

Para evitar que en 2018 se repita la situación descrita, garantizar la sostenibilidad del recurso y permitir al mismo tiempo una adecuada planificación a la flota que opera en este caladero, se considera necesario establecer un límite de capturas de aplicación exclusiva, en principio, en la campaña 2018.

La Resolución 16/01 de CAOI implica el establecimiento de medidas específicas y singulares, que se traducen en una limitación de capturas, sin que ello implique el establecimiento de un Total Admisible de Captura. En 2018 solo se permitirá un buque auxiliar por cada dos buques atuneros congeladores.

Estas medidas se aplicarán únicamente desde la fecha de entrada en vigor de la Orden hasta el 31 de diciembre de 2018, estando sujetas a una revisión en dicho año. Tales restricciones suponen meramente la obligación de reducir al menos un 15% las capturas respecto a las de 2014, por lo que se fija un límite máximo de capturas en la campaña de 2018.

En aplicación de lo dispuesto en los artículos 8 y 9 de la Ley 3/2001, de 26 de marzo, de Pesca Marítima del Estado, la presente Orden establece límites de capturas individuales por unidad, con el objeto de que cada empresa armadora pueda planificar desde principios de año la actividad de sus buques.

Teniendo en cuenta la cuota asignada a España, y vistos los arqueos de los buques, es necesario reducir en un 17% las capturas medias de los buques de cada segmento de arqueo.

Para la fijación de esta medida, se parte de la media de capturas anuales de los buques que estuvieron operativos durante los años 2014, 2015 y 2016, según tipología de la flota, que arroja una media de 5.156.665 kilos para los buques de más de 3.500 GT y de 4.056.422 kilos para los de menos de 3.500 GT.

Asimismo, y como medida accesoria directamente vinculada a la limitación del esfuerzo pesquero, se establece un máximo de seis buques auxiliares activos en el Océano Índico en 2018.

La parte articulada tiene, como se ha dicho, cinco artículos.

En el artículo 1 se establece el objeto y ámbito de aplicación.

El artículo 2 se dedica al límite de capturas, distinguiendo entre los buques con un arqueo bruto igual o superior 3.500 GT -que podrán capturar 3.591.560 kilos de rabil- y los buques de arqueo inferior a esa cifra, que podrán capturar hasta 2.825.253 kilos.

En el artículo 3, relativo a los buques autorizados a ejercer la pesquería, se establece como necesario disponer de un permiso de pesca especial de carácter temporal y limitado a los buques pesqueros que hayan faenado habitualmente en la zona desde la aplicación de la resolución de reducción de capturas de la CAOI y que figuran en la relación del Anexo I. A su vez, la lista de buques auxiliares autorizados en el océano Índico en 2018 figura en el Anexo II.

El artículo 4, referido al cierre de la pesquería, dispone que una vez alcanzado el límite de capturas asignado a cada unidad o empresa armadora, deberán cesar en sus actividades y dirigirse a puerto, procediéndose al cierre individual de la pesquería.

En el artículo 5 se hace una remisión completa al título V de la Ley 3/2001 a efectos del régimen de infracciones y sanciones.

La disposición adicional única aclara que las capturas de 2017 y 2018 no serán tenidas en cuenta en una posible futura regulación de acceso mediante reparto de posibilidades de pesca conforme al artículo 27 de la Ley 3/2001.

Las dos disposiciones finales están respectivamente dedicadas, la primera al título competencial (el artículo 149.1.19ª de la CE, que atribuye al Estado la competencia exclusiva en materia de pesca marítima) y la segunda a la entrada en vigor de la Orden (el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado).

Completan la regulación dos anexos:

El Anexo I recoge la lista de atuneros cerqueros congeladores incluidos en el Plan de pesca del océano Índico para la campaña 2018 y los límites de captura de rabil, que incluye los nombres de catorce buques, su tonelaje y el numero límite de capturas de rabil, hasta totalizar los 45.684.000 kilos de la cuota adjudicada a España.

El Anexo II lista los buques auxiliares autorizados en 2018, que son un total de seis.

Segundo.- Acompaña al proyecto su memoria del análisis de impacto normativo elaborada por la Dirección General de Recursos Pesqueros y Acuicultura, que "se ha realizado en su forma abreviada, al no advertirse impactos apreciables en los ámbitos a analizar, de forma que no corresponde la presentación de una memoria completa". Por ello, tras analizar la oportunidad de la propuesta en términos semejantes a los que se recogen en el preámbulo de la Orden ya reproducidos más atrás, y especificar los trámites a seguir (informes necesarios, consulta a las comunidades autónomas afectadas y consulta pública a los interesados), considera que la Orden proyectada no tiene ningún impacto en los presupuestos generales del Estado ni tampoco por razón de género ni, en fin, impacto alguno en la familia, infancia, adolescencia, vejez o discapacidad.

Tercero.- Al expediente se han incorporado los informes y trámites que preceptúa el artículo 26 de la Ley 50/1997, del Gobierno, para la elaboración de normas reglamentarias.

Así, por la Secretaria de Estado de Función Pública del Ministerio de Hacienda y Función Pública se ha otorgado la aprobación previa requerida (artículo 26.5 de la Ley 50/1997), sin perjuicio de las observaciones técnicas que ha formulado la Secretaría General Técnica de este departamento, que se han incorporado al texto final remetido para consulta al Consejo de Estado.

Por otra parte, el Director General de Relaciones con las Comunidades Autónomas y Entes Locales ha emitido el informe requerido (artículo 26.5 de la Ley 50/1997) cuando la norma pudiere afectar a la distribución de competencias entre el Estado y las comunidades autónomas, llegando a la conclusión de que "la Orden se dicta al amparo del artículo 149.1.19ª de la Constitución que atribuye al Estado la competencia exclusiva en materia de pesca marítima", por lo que observa que, en consecuencia, ha de cambiarse la redacción proyectada y desglosar en dos disposiciones finales la única inicialmente proyectada: una, para recoger el mencionado título habilitante de la competencia exclusiva del Estado, y otra dedicada a la entrada en vigor de la norma el día siguiente al de su publicación, habiéndose recogido la observación en el texto remitido a consulta.

La Secretaría General Técnica del Ministerio de Agricultura y Pesca, Alimentación y Medio Ambiente (MAPAMA) emitió también su preceptivo informe (artículo 26.5, párrafo cuarto, de la Ley 50/1997). En él repasa el procedimiento de tramitación seguido y verifica el cumplimiento de los trámites legalmente requeridos.

Finalmente, consta que el 19 de diciembre de 2017 la Subdirectora de Legislación y Ordenación Normativa comunicó el proyecto a la de Relaciones Internacionales y Asuntos Comunitarios a efectos de su comunicación a la Comisión Europea a los efectos, a su vez, de lo previsto en el artículo 46 del Reglamento (CE) nº 850/1998.

Cuarto.- Se ha efectuado la correspondiente consulta a las Comunidades Autónomas del País Vasco, Galicia y Andalucía, únicas afectadas, trámite que constituye una exigencia derivada del deber general de cooperación que, según el artículo 3.1.k (de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público), debe presidir las relaciones entre las Administraciones Públicas, sin que hayan presentado observaciones en el plazo concedido y hasta la fecha de remisión al Consejo de Estado. Solo ha informado Andalucía, que no formula observaciones.

Quinto.- En la consulta pública a los interesados y al sector afectado, realizada a través de la página web del Departamento, han presentado alegaciones dos organizaciones del sector.

La Compañía Internacional de Pesca y Derivados, S. A., INPESCA, solicitó la revisión del criterio de referencia del arqueo bruto de los buques consignado en la Orden, 3.500 GT, por el de 2.700 GT, que se adaptaría mejor a dos de sus buques que tienen este arqueo y han demostrado mayor capacidad de captura. La Secretaría General de Pesca rechaza la propuesta y mantiene los 3.500 GT como umbral de mayor idoneidad para establecer la tipología de los buques con los que calcular la media de capturas anuales, pues considera que esta división refleja la captura más real para cada uno de los grupos.

La Organización de Productores de Túnidos Congelados, OPTUC, propuso dar a la regulación un nuevo enfoque, con base en el artículo 27 de la Ley 3/2001, fijándose un Total Admisible de Capturas (TAC) en lugar de las limitaciones de capturas que pretenden establecerse con base en la citada ley. Sin embargo, en su conclusión condiciona la aceptación de la fórmula elegida por la Secretaría General de Pesca y la redacción propuesta para la Orden, si se incluyera en el Anexo I su buque (Playa de Noja). La Secretaría General de Pesca desestima ambas pretensiones, pues considera que la Resolución 16/01 del CAOI no implica el establecimiento de un TAC y que la inclusión del buque Playa de Noja supondría una excepción a lo establecido en el artículo 3.1 de la Orden ministerial proyectada.

Sexto.- El Instituto Español de Oceanografía (IEO) del Ministerio de Economía, Industria y Competitividad ha emitido documentado informe -de acuerdo con lo previsto en la Ley 3/2001, de 26 de marzo, de Pesca Marítima del Estado- del que se han tenido en cuenta sus indicaciones sobre los buques auxiliares y la obligación de reducir las capturas al menos un 15% respecto de 2014, que han sido aceptadas e incorporadas en el texto proyectado.

Séptimo.- Y en tal estado del expediente, V. E. lo remite para su dictamen al Consejo de Estado.

Con fecha de 10 de enero de 2018 tuvo entrada en el Registro del Consejo de Estado el acuse de recibo por la REPER en Bruselas de la información dirigida a la Comisión Europea, en fecha de 22 de diciembre de 2017, y la contestación del técnico de la misma recibida en correo electrónico el 9 de enero de 2018 en la Subdirección General de Acuerdos y ORPS de la Secretaría General de Pesca, con la indicación adicional de que habitualmente no realizan observaciones, pero en este caso en las observaciones, del técnico hay un pequeño comentario y explícitamente habla de que es un tema competencia de los Estados miembros.

Sobre la base de tales antecedentes, el Consejo de Estado formula las siguientes consideraciones:

I. Sobre la competencia consultiva del Consejo de Estado

El Consejo de Estado informa con carácter preceptivo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 22, números 2 y 3, de su Ley Orgánica, que en su redacción actual establecen, respectivamente, que "la Comisión Permanente del Consejo de Estado deberá ser consultada en los siguientes asuntos: (...) 2. Disposiciones reglamentarias que se dicten en ejecución, cumplimiento o desarrollo de tratados, convenios o acuerdos internacionales y del derecho comunitario europeo. 3. Reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las Leyes, así como sus modificaciones".

En efecto, la Orden objeto de consulta pretende la aplicación por España de las previsiones contenidas en el Reglamento (UE) 2017/127 del Consejo, de 20 de enero de 2017, y en la Resolución 16/01 de la Comisión del Atún del Océano Índico (CAOI), y lo hace en ejercicio de las potestades contenidas en los artículos 8 y 9 de la Ley 3/2001, de 26 de marzo, de Pesca Marítima del Estado, el primero de los cuales permite al Ministro de Agricultura, Pesca y Alimentación (actualmente, Ministra de Agricultura y Pesca, Alimentación y Medio Ambiente), con el fin de garantizar la mejora y conservación de los recursos pesqueros, "adoptar, entre otras, las siguientes medidas de regulación del esfuerzo pesquero: a) la limitación del número de buques en función de la incidencia de sus características en el esfuerzo de pesca del conjunto de la flota en una pesquería; b) la limitación del tiempo de actividad pesquera; c) el cierre de la pesquería; d) la limitación de las redes, dimensión de los artes, número de anzuelos o cualquier otra medida en los artes utilizados que pueda regular el esfuerzo pesquero desarrollado por cada buque; o e) la reducción de la capacidad de pesca"; facultando el artículo 9 al Ministro para "adoptar reglamentariamente las medidas de limitación del volumen de las capturas que resulten necesarias, respecto de determinadas especies o grupos de especies, por caladeros o zonas, períodos de tiempo, modalidades de pesca, por buque o grupos de buques, u otros criterios que reglamentariamente se establezcan".

En consecuencia, tanto por ser desarrollo de las previsiones contenidas en las convenciones internacionales de las que España es parte como por su carácter de reglamento ejecutivo de una ley, el dictamen del Consejo de Estado resulta, en efecto, preceptivo.

II.- Sobre el procedimiento de elaboración

El procedimiento de elaboración de la disposición de carácter general se ha ajustado a las previsiones de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, dado que el mismo se inició después del 2 de octubre de 2016, y se han observado las exigencias de índole procedimental que deben seguirse para preparar un texto normativo como el ahora sometido a consulta conforme a lo establecido en el artículo 26 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.

Consta en el expediente la memoria del análisis de impacto normativo y se ha dado audiencia a las comunidades autónomas afectadas -que no han formulado alegaciones ni realizado observaciones cuando las han formulado-. En cumplimiento del artículo 105 de la Constitución Española y de lo dispuesto en el artículo 26.6 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, se ha dado audiencia a las entidades representativas de los sectores interesados. Además, se ha realizado la consulta pública a través de la web del Departamento.

También ha emitido informe la Secretaría General Técnica del departamento proponente y se ha consultado y tenido en cuenta el parecer del IEO conforme a lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 3/2001, de 26 de marzo, de Pesca Marítima del Estado: "Para la gestión de las posibilidades de pesca, el Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación previa consulta al sector afectado y a las Comunidades Autónomas, podrá regular planes de pesca para determinadas zonas o pesquerías que contemplen medidas específicas y singulares, cuya excepcionalidad respecto a la normativa general venga justificada en función del estado de los recursos, previo informe del Instituto Español de Oceanografía".

Consta también que, el 19 de diciembre de 2017, la Subdirectora de Legislación y Ordenación Normativa comunicó el proyecto a la de Relaciones Internacionales y Asuntos Comunitarios a efectos de su comunicación a la Comisión Europea, remitiéndose por la misma a la Representación Permanente del Reino de España ante la Unión Europea el 22 de diciembre. Igualmente, figura la contestación de la Comisión Europea a dicha notificación en 9 de enero de 2018, en la que se reconoce que la potestad regulatoria en la materia es de los Estados miembros y se hacen breves observaciones menores de redacción al texto de la Orden, sobre las cuales se hacen consideraciones en el siguiente apartado.

III.- Sobre el título competencial y la habilitación reglamentaria

La Orden proyectada encuentra su encaje competencial en el artículo 149.1.19ª de la CE, que atribuye al Estado la competencia exclusiva en materia de pesca marítima, y así se recoge expresamente en la disposición final primera del proyecto de Orden, acogiendo la acertada observación al respecto del Ministerio de la Presidencia y para las Administraciones Territoriales.

De otra parte, como ya se ha señalado, los artículos 8 y 9 de la Ley habilitan a la Ministra para adoptar las medidas previstas en el proyecto. No se trata, en consecuencia, de establecer un Total Admisible de Captura (TAC), del artículo 27 de la Ley 3/2001, sino de establecer un sistema de limitación del volumen individual de capturas por buque, en función de sus características técnicas y del número de buques que puede desarrollar esta pesquería en las aguas del Índico, y por un periodo de tiempo determinado, hasta el 31 de diciembre de 2018.

IV. Sobre el contenido del proyecto

El articulado del proyecto introduce, en consecuencia, determinadas medidas relativas a los buques españoles atuneros de cerco congeladores que faenan habitualmente en el océano Índico para la pesquería del rabil (Thunnus albacares), para dar eficacia a las resoluciones de la Comisión del Atún del Océano Índico (CAOI), a la cual la Unión se adhirió en virtud de la Decisión 95/399/CE del Consejo, y que han señalado la obligación de reducir al menos un 15% las capturas de este túnido en sus Resoluciones 16/01 y 17/01, que a su vez se han recogido en el Reglamento (UE) 2017/127 de 20 de enero, para buques pesqueros de la Unión en determinadas aguas no pertenecientes a la Unión, que, pese al nombre, abarca la regulación de la pesca por buques de la Unión en zonas sometidas a regímenes pesqueros regionales de la Convención de Derecho del Mar y que en el anexo Ik, además de fijar las toneladas asignadas a España, declara también no aplicable en esta zona el sistema de Totales Admisibles de Capturas (TAC).

La Comisión Europea decidió fijar la cuota total de capturas para España en 2017 en 45.682 toneladas (de las 77.698 que corresponden a la Unión Europea) y la experiencia de autorregulación puesta en práctica para 2017 demostró su insuficiencia, y tuvo que cerrarse la campaña el 5 de noviembre. Por ello, el proyecto propone para el año 2018 un reparto por buques (artículo 2 y Anexo I -Anexo II para los auxiliares-), divididos los primeros en 2 categorías, en función de que tengan más o menos de 3.500 GT de capacidad, atribuyéndose a los primeros hasta un total de 3.591.560 kilos de rabil por buque y a los segundos hasta 2.825.253 kilos.

A su vez, para que cada atribución no suponga exceso de la cuota asignada a España se mantienen los 14 buques señalados en el Anexo y se limitan a 6 los buques auxiliares autorizados en 2018 (lo cual se ajusta a la proporción de la Resolución 17/01 de la CICAO "From 1st of January 2018 to 31st December 2019: 1 supply vessel in support of not less than 2 purse seiners, all of the same flag State"), reduciéndose su número, por tanto, no en 4 respecto del año anterior, según constaba en los documentos suministrados al IEO, sino en 5, según ha rectificado el IEO en su informe (pg. 4, "según la base de datos del propio IEO").

El carácter excepcional y temporal de las medidas se garantiza por la declaración contenida en la disposición adicional única, que establece que las capturas de 2017 y 2018 no serán tenidas en cuenta en una posible futura regulación de acceso mediante el reparto de posibilidades de pesca conforme al artículo 27 de la meritada Ley 3/2001, de 26 de marzo.

Por todo ello, el Consejo de Estado no formula reparos a la regulación propuesta, salvo las observaciones siguientes:

1.- Probablemente la suma final de las toneladas permitidas que aparece en el cuadro final del Anexo I (45.684.000 kilos), que no coincide con las 45.682 toneladas mencionadas en el preámbulo y que son, efectivamente, las asignadas a España por el Reglamento (UE) 2017/127, se debe a un problema de cálculo de decimales redondeados en las sumas asignadas a cada buque. Por ello debe revisarse el cuadro para que en ningún caso excedan de los 45.682.000 kilos.

La Comisión Europea, en su comunicación sugiere la posibilidad de añadir reglas específicas de regulación de la gestión de las "cuotas" asignadas pero no pescadas cuando sin abandonar el caladero, aun así, no se puede pescar la cantidad asignada y de aplicar principios de gestión adicional para los supuestos en que haya exceso de captura (poniendo medidas adicionales en función del porcentaje de exceso, parece querer decir).

Sin embargo, estima el Consejo de Estado que ambas medidas aproximan el sistema más al de regulación de cuotas mediante TAC que el lineal que impone el propio Reglamento de la UE, ya que la primera obligaría a regular un sistema de transferencias de cuotas que lo asimilaría a los TAC y la segunda de las medidas trasladaría rebajas en cuota para los años siguientes cuando se trata de asignación de máximos de capturas para 2018 sin generación de derecho futuro alguno.

Por ello, el sistema lineal, reasignación de cantidades cuando un buque abandona la pesquería (artículo 2.4), junto con el cierre directo de la pesquería para ese buque o en su conjunto y el sistema sancionador, parece más coherente en su conjunto.

2.- Por lo demás en el título de la Orden y resto de las referencias al mismo, convendría considerar la sustitución del término "cerquera" relativo a esta flota por el de "de cerco", que es la denominación con la que se ha venido identificando hasta la fecha en otras disposiciones - por ejemplo, la muy reciente del Decreto de puertos base- esta modalidad de pesca, y que parece más correcto desde el punto vista gramatical, y también conviene revisar la redacción de los párrafos 1, 5 y 8 porque aunque en el párrafo quinto queda claro que se trata de aplicar la Resolución 17/01 aprobada en la reunión anual de la CAOI de 2017, parece como si la que se estuviera aplicando fuera la 16/01, que ya ha sido sustituida por la de 2017, generando cierta confusión en el conjunto de la lectura del preámbulo. Además, en el párrafo tercero se menciona que la Comisión Europea ha distribuido la cuota, cuando se trata de un reglamento del Consejo, lo que debe corregirse.

En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez consideradas las observaciones que se contienen en el cuerpo de este dictamen, puede V. E. proceder a la aprobación de la Orden por la que se regula el ejercicio de la pesca de rabil para la flota atunera de cerco congeladora en el océano Índico en la campaña 2018."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 11 de enero de 2018

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE AGRICULTURA Y PESCA, ALIMENTACIÓN Y MEDIO AMBIENTE.