Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 11 de enero de 2018, , emitió, por mayoría, el siguiente dictamen:

"Por Orden comunicada de V. E. de 16 de noviembre de 2017, cuya entrada se registró al día siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al proyecto de Real Decreto por el que se modifican diversos reales decretos que regulan el sector del gas natural.

De antecedentes resulta:

PRIMERO. - El proyecto sometido a consulta, fechado el 10 de noviembre de 2017, consta de un preámbulo, tres artículos, dos disposiciones adicionales, tres disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y tres disposiciones finales.

El preámbulo explica que la norma proyectada tiene por objeto modificar diversos reales decretos que regulan el sector del gas natural: el Real Decreto 949/2001, de 3 de agosto, por el que se regula el acceso de terceros a las instalaciones gasistas y se establece un sistema económico integrado del sector del gas natural; el Real Decreto 1434/2002, de 27 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de gas natural; y el Real Decreto 984/2015, de 30 de octubre, por el que se regula el mercado organizado de gas y el acceso de terceros a las instalaciones del sistema de gas natural; con el fin de regular y actualizar determinados aspectos en el funcionamiento del sistema gasista.

Como punto de partida, el preámbulo destaca que la Directiva 2014/94/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2014, relativa a la implantación de una infraestructura para los combustibles alternativos, fomenta la utilización de los combustibles alternativos a los derivados del petróleo, entre los que se encuentra el gas natural licuado. A este respecto, subraya que España es el país europeo con mayor número de plantas de regasificación, lo que la sitúa a la cabeza de la Unión Europea en cuanto a infraestructuras y capacidad de almacenamiento de gas natural licuado. Además, destaca que, por su situación geoestratégica, tiene un amplio potencial para desarrollar el mercado de suministro de gas natural licuado como combustible en el transporte marítimo. Por ello, la norma proyectada pretende impulsar la utilización de las infraestructuras existentes de gas natural licuado, flexibilizando los servicios de contratación de capacidad, con el fin de aumentar los ingresos y reforzar la sostenibilidad económica del sistema gasista.

A estos efectos, se modifica la estructura de los peajes aplicables a las plantas de regasificación (descarga, almacenamiento, regasificación y recarga de buques), definidas en el Real Decreto 949/2001, de 3 de agosto, y se establece la estructura de los peajes de nuevos servicios regulados en el Real Decreto 984/2015, de 30 de octubre.

Por otro lado, se modifica también el Real Decreto 949/2001, de 3 de agosto, para regular la baja en el sistema retributivo de las instalaciones de transporte, regasificación y almacenamiento básico en extensión de vida útil. La norma proyectada habilita a que mediante orden del Ministro de Energía, Turismo y Agenda Digital, previo informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, se pueda dejar de retribuir instalaciones en extensión de vida útil, siempre y cuando quede garantizada la seguridad de suministro del sistema gasista. El preámbulo aclara que este procedimiento tendrá carácter excepcional y deberá justificarse en la baja utilización de las instalaciones y en las previsiones de demanda, todo ello con el fin de asegurar la sostenibilidad económica del sistema gasista.

En cuanto a las modificaciones del Real Decreto 1434/2002, de 27 de diciembre, se actualiza el régimen de cierre de las instalaciones de transporte, regasificación, almacenamiento y distribución de gas natural, diferenciando los supuestos de cierre temporal y definitivo. En ambos casos se requerirá la previa solicitud del titular y dejará de devengarse derecho a retribución de la instalación. En caso de cierre definitivo podrá exigirse el desmantelamiento de la instalación, de conformidad con los artículos 67 y 73 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos, sin que los costes por desmantelamiento sean retribuidos por el sistema gasista. Además, se modifica el régimen de inhabilitación para ejercer la actividad de comercialización de gas natural: por un lado, se incluye un nuevo supuesto de inhabilitación por incumplimiento de las obligaciones del comercializador y, por otro, se regula el traspaso de clientes del comercializador inhabilitado a un comercializador de último recurso.

En fin, en lo que respecta a las modificaciones del Real Decreto 984/2015, de 30 de octubre, los contratos de salida del Punto Virtual de Balance al consumidor final se convierten en indefinidos para facilitar así los procedimientos de cambio de comercializador.

En otro orden de cosas, el preámbulo pone de manifiesto que el Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo, por el que se trasponen directivas en materia de mercados interiores de electricidad y gas y en materia de comunicaciones electrónicas, y por el que se adoptan medidas para la corrección de las desviaciones por desajustes entre los costes e ingresos de los sectores eléctrico y gasista, incluyó dos disposiciones transitorias relativas a la suspensión de tramitación de procedimientos de autorizaciones administrativas relativas a instalaciones gasistas.

Por un lado, la disposición transitoria tercera suspendió la tramitación de todos los procedimientos de adjudicación y otorgamiento de nuevas plantas de regasificación en territorio peninsular, incluyendo la autorización administrativa, la autorización del proyecto de ejecución o el acta de puesta en servicio de este tipo de instalaciones, si bien el apartado 2 permitía al Gobierno restablecer por vía reglamentaria la tramitación de las plantas de regasificación que, a la fecha de entrada en vigor del citado real decreto-ley, tuvieran aprobado el proyecto de ejecución.

Por otro lado, la disposición transitoria cuarta del Real Decreto- ley 13/2012 suspendió la tramitación de nuevos gasoductos de transporte y estaciones de regulación y medida incluidos en el documento de planificación de los sectores de electricidad y gas 2008-2016 (aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros el 30 de mayo de 2008) que estuvieran pendientes de solicitar u obtener la correspondiente autorización administrativa, hasta la aprobación de una nueva planificación de la red de transporte de gas natural por acuerdo del Consejo de Ministros. No obstante, la disposición citada permite que, mediante acuerdo del Consejo de Ministros, se restablezca la tramitación individualizada y con carácter excepcional de estas instalaciones. Tal carácter excepcional vendría justificado cuando la falta de construcción en el plazo de tres años implicase un riesgo inminente en la seguridad del suministro o un impacto económico negativo en el sistema gasista, así como en los casos en que su construcción resultase estratégica para el conjunto del Estado.

Con el fin de levantar ambas suspensiones, el preámbulo manifiesta que la norma proyectada introduce una nueva disposición adicional en el Real Decreto 1434/2002, de 27 de diciembre, que acuerda restablecer la tramitación de las instalaciones afectadas por el apartado 2 de la disposición transitoria tercera del Real Decreto-ley 13/2012 y regular el procedimiento y condiciones aplicables a esta tramitación. Asimismo, se incorpora una disposición adicional primera en el real decreto proyectado en virtud de la cual se levanta la suspensión aplicable a determinadas instalaciones afectadas por la disposición transitoria cuarta del Real Decreto-ley 13/2012, en atención a su carácter estratégico para el conjunto del Estado.

Además de todo lo anterior, la norma proyectada establece un régimen transitorio aplicable a los procedimientos de autorización de instalaciones relativas a otros hidrocarburos y fluidos gaseosos distintos del gas natural que sean competencia de la Administración General del Estado, de conformidad con la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos, y de la Ley 40/2010, de 29 de diciembre, de almacenamiento geológico de dióxido de carbono. Tales procedimientos, mientras no se establezca un procedimiento específico, se regirán por lo dispuesto en el Real Decreto 1434/2002, de 27 de diciembre.

En cuanto a la evaluación de la regulación proyectada, el preámbulo manifiesta que el proyecto de real decreto se adecua a los principios de buena regulación del artículo 129 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y, en concreto, a los principios de necesidad y eficacia (por fomentar el uso de infraestructuras existentes y regular un procedimiento para la inhabilitación de comercializadores que incumplan con sus obligaciones económicas); proporcionalidad (en cuanto desarrolla mandatos legales); seguridad jurídica (en la medida en que el desarrollo se hace en coherencia con el conjunto del ordenamiento); transparencia (al haber sido objeto de un amplio trámite de información pública); y eficiencia.

En cuanto a su fundamento, señala que la norma proyectada se dicta al amparo de las reglas 13ª y 25ª del artículo 149.1 de la Constitución y encuentra base legal en la Ley 34/1998, de 7 de octubre (disposición final segunda y artículo 82) y en el Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo (disposiciones transitorias tercera y cuarta).

Por último, afirma que la norma ha sido informada por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (artículo 5.2.a) de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia) y ha sido sometido a audiencia e información pública en el portal web del Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital (artículo 26.6 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno) y a través del Consejo Consultivo de Hidrocarburos (disposición transitoria décima de la Ley 3/2013).

El artículo primero modifica el Real Decreto 949/2001, de 3 de agosto, por el que se regula el acceso de terceros a las instalaciones gasistas y se establece un sistema económico integrado del sector del gas natural.

(i) El apartado uno añade un nuevo artículo 17 bis a efectos de regular la baja del sistema retributivo de instalaciones o elementos de instalaciones de transporte, regasificación y almacenamiento básico en extensión de vida útil. Aclara que la baja procederá en situaciones excepcionales de baja utilización de instalaciones y será acordada por orden del Ministro de Energía, Turismo y Agenda Digital, previo informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. Una vez aprobada, el titular podrá seguir utilizando la instalación o bien solicitar el cierre de la misma de conformidad con el procedimiento previsto en el Real Decreto 1434/2002.

(ii) El apartado dos modifica la redacción del artículo 18, relativo a los costes acreditados de las instalaciones objeto de cierre, para aclarar que "estas [instalaciones] no tendrán derecho a recibir retribución". Se suprime además el inciso final de este artículo que, en su redacción actual, incluye la siguiente previsión: "Todo ello sin perjuicio de los costes netos de desmantelamiento o abandono que se reconozcan".

(iii) El apartado tres modifica el artículo 29 para indicar que los peajes y cánones establecidos en el Real Decreto 949/2001 serán de aplicación a los servicios básicos incluidos en el anexo del Real Decreto 984/2015. Asimismo, dispone que, mediante orden del Ministro de Energía, Turismo y Agenda Digital -previo informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia- se podrán establecer peajes para productos de capacidad agregados (que incluyan a más de una instalación) y para productos asociados (que incluyan más de un servicio), así como coeficientes multiplicadores o reductores en función de la duración del servicio. En fin, se establece que el responsable de la facturación será el titular de la instalación, salvo que se ofrezcan productos agregados de más de una instalación, en cuyo caso será responsable el Gestor Técnico del Sistema.

(iv) El apartado cuatro modifica la redacción del artículo 30 a efectos de reformar la estructura del peaje de regasificación.

(v) Los apartados cinco a siete añaden, respectivamente, los artículos 30 bis, 30 ter, y 30 quater, para regular la estructura de los nuevos peajes de descarga y carga de buques y de carga de cisternas.

(vi) El apartado ocho modifica el apartado A) del artículo 31 y añade un nuevo apartado C). El apartado A) se refiere al peaje de entrada en el Punto Virtual de Balance desde la red de transporte, que da derecho al uso de las instalaciones necesarias para el transporte del gas desde el punto de entrada a la red de transporte hasta el Punto Virtual de Balance. El nuevo apartado C) regula el peaje de entrada al Punto Virtual de Balance desde la red de distribución y da derecho al uso de las instalaciones necesarias para el transporte del gas desde el punto de entrada a la red de distribución hasta el Punto Virtual de Balance. Ambos peajes incluyen un término fijo facturable mensualmente en aplicación de las fórmulas que, respectivamente, se establecen en uno y otro apartado.

(vii) El apartado nueve añade un artículo 31 bis para regular el nuevo peaje de almacenamiento en el Punto Virtual de Balance, que incluirá un término fijo aplicable a la capacidad diaria contratada y se facturará aplicando la fórmula que contempla el precepto.

(viii) El apartado diez modifica la redacción del artículo 32, relativo al canon de almacenamiento subterráneo de gas natural. Este canon - que da derecho al uso de las instalaciones de almacenamiento subterráneo, así como a la inyección y extracción del gas natural- incluirá tres términos fijos y se facturará de conformidad con la fórmula que establece el propio artículo.

(ix) El apartado once modifica el artículo 33, que regula el canon de almacenamiento de gas natural licuado. La nueva estructura de este peaje incluirá un término fijo aplicable a la capacidad de almacenamiento contratada y se facturará aplicando la fórmula prevista en el mismo precepto.

(x) El apartado doce añade un artículo 33 bis que regula la estructura del nuevo peaje de salida del Punto Virtual de Balance a tanque de planta de regasificación. Este peaje dará acceso al uso de las instalaciones necesarias para el transporte del gas desde el Punto Virtual de Balance hasta su entrega en forma de gas natural licuado en los tanques de una planta de regasificación. Incluirá un término fijo (en función de la capacidad diaria contratada) y un término variable (en función de los kWh de gas transferidos al tanque) y se facturará mensualmente en aplicación de la fórmula prevista.

El artículo segundo modifica el Real Decreto 1434/2002, de 27 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de gas natural.

(i) El apartado uno modifica la redacción del artículo 12.3 a efectos de determinar las instalaciones que tendrán la consideración de "instalaciones de conexión entre la red de transporte y distribución" y que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 73.1 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, tendrán la consideración de redes de distribución. Estas instalaciones de conexión se definen como "todas aquellas instalaciones necesarias para el adecuado funcionamiento de la conexión situadas aguas abajo de la posición de derivación del gasoducto de transporte". Se prevé que podrán ser ejecutadas por el distribuidor e incluirán "la estación de regulación y/o medida", los terrenos necesarios y varios activos necesarios para el suministro continuo de gas a las redes de distribución en condiciones de seguridad, con exclusión, en cambio, de las posiciones de derivación de los gasoductos de transporte. En fin, añade el precepto proyectado que serán soportados por el distribuidor los costes de inversión reales incurridos para la realización de las instalaciones de conexión, el coste de la posición de derivación (sin perjuicio de que el titular sea el transportista) y los costes para ampliar las estaciones de regulación y medida saturadas.

(ii) El apartado dos modifica la redacción del artículo 18 para incluir una nueva causa de inhabilitación para el ejercicio de la actividad de comercialización en los supuestos de incumplimiento de obligaciones que puedan afectar a otros sujetos o al sistema gasista y, en particular, el impago en los plazos que correspondan de los peajes y cánones de acceso a las instalaciones gasistas, penalizaciones por desbalances o cualquier otra obligación de pago frente al sistema gasista.

La redacción propuesta regula, además, un nuevo procedimiento para declarar la inhabilitación del comercializador, que resolverá la Dirección General de Política Energética y Minas, previa audiencia al comercializador afectado, en un plazo de cuatro meses (en caso contrario se producirá la caducidad del procedimiento). La resolución podrá acordar el traspaso de clientes a un comercializador de último recurso, si bien este traspaso podrá ser también decidido en un procedimiento independiente en el que será preciso dar audiencia al interesado. La resolución de inhabilitación será, en todo caso, publicada en el Boletín Oficial del Estado y podrá ser notificada directamente al interesado por la Dirección General de Política Energética y Minas. Contra ella podrá interponerse recurso ante el Secretario de Estado de Energía.

En fin, se establece que, en el plazo de seis meses desde la firmeza de la resolución, no tendrán efectos las declaraciones responsables previas al inicio de la actividad de comercialización que sean presentadas por el comercializador inhabilitado o por otras empresas vinculadas o pertenecientes a un mismo grupo empresarial.

(iii) El apartado tres introduce un nuevo artículo 18 bis en el que se regula el procedimiento de traspaso de clientes a una empresa comercializadora de último recurso en los casos de inhabilitación o incumplimiento de la empresa comercializadora. Al igual que en el precepto anterior, el procedimiento se tramita y resuelve por la Dirección General de Política Energética y Minas, previa audiencia del interesado, en un plazo máximo de cuatro meses (en caso contrario, se producirá la caducidad del procedimiento). Se prevé, además, la posibilidad de tramitar de forma acumulada los procedimientos de inhabilitación y traspaso de clientes. La resolución determinará el plazo para hacer efectivo el traspaso y regulará el régimen de comunicaciones entre los distintos operadores y el consumidor final, que conservará en todo momento su derecho a contratar el suministro con el comercializador de su elección. Los contratos con el comercializador inhabilitado se entenderán rescindidos desde la fecha que se determine en la resolución o, en una fecha anterior, cuando los consumidores contraten el suministro con otro comercializador. Contra la resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas -que no pone fin a la vía administrativa- podrá interponerse recurso ante la Secretaría de Estado de Energía.

(iv) El apartado cuarto modifica la redacción del artículo 88 para regular los supuestos de cierre temporal o definitivo de las instalaciones de almacenamiento, regasificación, transporte o distribución de gas natural.

(v) El apartado cinco modifica el artículo 90.2 para aclarar los efectos asociados a la autorización de cierre. En el caso de cierre definitivo, la autorización podrá imponer la obligación de desmantelamiento, cuyo coste deberá ser asumido íntegramente por el titular de la instalación, y señalará el periodo temporal en el que habrá de procederse al cierre, así como la fecha a partir de la cual se dejará de percibir la retribución. En caso de cierre temporal, la resolución establecerá el periodo de cierre y sus posibles prórrogas. Durante este tiempo no se devengará derecho a retribución. Adicionalmente, cuando finalice el periodo de prórrogas, el cierre temporal se convertirá en definitivo.

(vi) El apartado seis añade un nuevo artículo 91 bis que regula los supuestos de traslado y sustitución de instalaciones obsoletas. El traslado implicará el cierre de la instalación en el emplazamiento original y comportará la necesidad de iniciar un procedimiento de construcción en la nueva ubicación que corresponda. En cuanto a la sustitución de instalaciones obsoletas, una vez finalizada su vida útil, requerirá autorización de cierre y adjudicación y autorización de la nueva instalación.

(vii) Finalmente, se añade una nueva disposición adicional novena relativa a la tramitación electrónica de solicitudes y a la práctica de notificaciones por medios electrónicos, de conformidad con la Ley 39/2015, de 1 de octubre.

El artículo tercero modifica el artículo 6.2 del Real Decreto 984/2015, de 30 de octubre, por el que se regula el mercado organizado de gas y el acceso de terceros a las instalaciones del sistema de gas natural, para incluir la posibilidad de contratar capacidad de salida desde el Punto Virtual de Balance a consumidores finales a través de contratos de duración indefinida. Estos contratos continuarán vigentes mientras no se produzca el traspaso a otro comercializador, la modificación de la capacidad contratada o la baja o suspensión del suministro. En lo que respecta a la modificación de la capacidad contratada, el precepto señala que no podrá realizarse hasta que transcurra un año desde la última modificación.

La disposición adicional primera acuerda el restablecimiento de la tramitación de las instalaciones afectadas por el apartado 2 de la disposición transitoria tercera del Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo. A estos efectos, prevé que los titulares de las instalaciones que quieran proceder a su puesta en explotación, total o parcial, deberán obtener, con carácter previo a la solicitud de acta de puesta en servicio, una resolución favorable sobre las condiciones técnicas y económicas para la prestación del servicio de capacidad.

Los interesados deberán remitir una solicitud a la Dirección General de Política Energética y Minas, que habrá de recabar informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. A continuación, el Ministro de Energía, Turismo y Agenda Digital, a propuesta de la Dirección General de Política Energética y Minas, resolverá en el plazo máximo de seis meses. En caso de resolución favorable, el titular de la instalación podrá solicitar el acta de puesta en servicio y, desde el momento en que la obtenga, dejará de percibir la retribución transitoria prevista en la disposición transitoria tercera, apartado 2, del Real Decreto-ley 13/2012 y se aplicará el régimen retributivo ordinario previsto en la Ley 18/2014. En caso de acta de puesta en servicio parcial, la parte que no haya sido puesta en funcionamiento continuará sujeta al régimen retributivo transitorio. Si la resolución es desfavorable, será de aplicación el régimen de retribución transitorio.

En fin, el apartado 7 prevé la posibilidad de que el procedimiento regulado en esta disposición adicional pueda ser iniciado de oficio por la Dirección General de Política Energética y Minas en los supuestos en que concurran circunstancias relacionadas con la seguridad del suministro, incremento de la demanda nacional o reducción de costes. En estos casos, se recabará informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y, previa propuesta de la Dirección General de Política Energética y Minas, resolverá el Ministro de Energía, Turismo y Agenda Digital. En el plazo de tres meses desde la notificación de esta resolución, el titular de la instalación dejará de percibir la retribución transitoria prevista en la disposición transitoria tercera del Real Decreto-ley 13/2012, salvo que con anterioridad haya obtenido la correspondiente acta de puesta en servicio.

La disposición adicional segunda acuerda el restablecimiento de la tramitación de algunas de las instalaciones afectadas por el apartado 1 de la disposición transitoria cuarta del Real Decreto-ley 13/2012, que considera "infraestructuras necesarias para incrementar la capacidad de interconexión". En concreto, tales instalaciones son: el gasoducto Martorell-Figueras, tramo norte (Hostalric-Figueras); el gasoducto Figueras-Frontera francesa; y la estación de compresión de Martorell.

La disposición transitoria primera prevé que, en tanto no se aprueben los procedimientos administrativos específicos, se aplicará el procedimiento general de autorización de instalaciones previsto en el título IV del Real Decreto 1434/2002, de 27 de diciembre, a las autorizaciones de construcción, explotación, modificación y cierre de las instalaciones de almacenamiento subterráneo de hidrocarburos que sean competencia de la Administración General del Estado; a las redes de transporte a las que se refiere el apartado 22 del artículo 4 de la Ley 40/2010, de 29 de diciembre, de almacenamiento geológico de dióxido de carbono; y a las instalaciones necesarias para el suministro de otros combustibles alternativos, como el hidrógeno, que se destinen al suministro por canalización a consumidores finales, incluidas las estaciones de suministro a vehículos, que sean competencia de la Administración General del Estado.

La disposición transitoria segunda prevé que la nueva estructura de peajes no será aplicable hasta que se apruebe la correspondiente orden de desarrollo del Ministro de Energía, Turismo y Agenda Digital.

La disposición transitoria tercera se refiere a la adaptación de los contratos de capacidad de salida del Punto Virtual de Balance desde la red de transporte de duración anual que estuvieran en vigor al tiempo de entrar en vigor el real decreto proyectado. Estos contratos se convertirán en indefinidos por los distribuidores, salvo manifestación en contrario del comercializador en un plazo máximo de tres meses. En todo caso, respetarán el resto de las condiciones contractuales y no tendrán coste alguno para el comercializador. Se prevé, además, que en caso de que en un mismo punto de suministro exista más de un contrato de duración superior a un año, ambos contratos podrán agruparse en uno solo sumando la capacidad de ambos.

La disposición derogatoria única abroga, con carácter general, cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo previsto en el real decreto proyectado.

La disposición final primera señala que el proyecto de real decreto se dicta al amparo de lo establecido en el artículo 149.1.13ª y 15ª de la Constitución española, que atribuyen al Estado la competencia exclusiva en materia de bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica y bases del régimen minero y energético.

La disposición final segunda habilita al Ministro de Energía, Turismo y Agenda Digital para dictar las disposiciones necesarias para el desarrollo y cumplimiento de lo establecido en el real decreto proyectado.

Por último, la disposición final tercera establece la entrada en vigor de la norma proyectada el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.

SEGUNDO. - Al proyecto de real decreto se acompaña una memoria del análisis de impacto normativo de carácter abreviado, fechada el 10 de noviembre de 2017. Tras un breve resumen ejecutivo, la memoria aborda el análisis de oportunidad de la propuesta normativa, exponiendo brevemente la situación actual del sistema de gas natural, el objetivo perseguido por el real decreto proyectado y las alternativas analizadas.

Por lo que respecta al vigente sistema del gas natural, señala que la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos, inició en nuestro país un proceso de reforma regulatoria basado en el fomento de la competencia en la comercialización del gas a través del reconocimiento del derecho de acceso de terceros a instalaciones de distribución, transporte, regasificación y almacenamiento de gas natural. Piezas fundamentales de este sistema fueron los reales decretos de desarrollo de la Ley, que regularon el acceso de terceros a las instalaciones y la retribución de las actividades reguladas (Real Decreto 949/2001, de 3 de agosto), los derechos y obligaciones relacionados con el suministro (Real Decreto 1434/2002, de 27 de diciembre) y la tarifa de último recurso (Real Decreto 1068/2007, de 27 de julio, por el que se regula la puesta en marcha del suministro de último recurso en el sector del gas natural).

Esta regulación ha sufrido, sin embargo, modificaciones importantes en los últimos años, como consecuencia de la evolución del mercado internacional (con la creación de grandes centros de intercambio y la aparición de un mercado global de gas natural licuado), el desarrollo de la normativa europea y el incremento de la competencia en la comercialización del gas natural.

Especialmente relevante ha sido la evolución del mercado en lo que respecta a la utilización de infraestructuras existentes. La memoria destaca que el desarrollo del sistema gasista se basó en un modelo de planificación que, si bien se reveló eficaz en una fase inicial de crecimiento exponencial de la demanda, ha resultado ineficiente y rígido en la fase actual de contracción experimentada en nuestro país desde la crisis de 2008 (especialmente significativa en la utilización de gas natural para la generación de electricidad). Así, los niveles de consumo de 2016 (321 TWh) son similares a los de 2004 (320 TWh) y un 30% inferiores a los de 2008. Este cambio de escenario ha determinado que en los últimos años se hayan aprobado diferentes normas para luchar contra el déficit (de menor envergadura en el sistema gasista que en el sistema eléctrico, aunque también existente) que tienen como objetivo garantizar la sostenibilidad económica del sistema. Entre tales normas se citan las siguientes:

? El Real Decreto-ley 13/2012, que paralizó la autorización y puesta en servicio de determinadas instalaciones. ? El Real Decreto-ley 8/2014, de 4 de julio, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, después convalidado como Ley 18/2014, de 15 de octubre, de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, que estableció el principio de sostenibilidad económica y financiera del sistema gasista. Conforme a este principio, la Ley dispuso que los ingresos de uso de las instalaciones deberían satisfacer los costes reconocidos, definió los costes del sistema y su financiación, revisó la retribución de las actividades reguladas (vinculada parcialmente a la evolución de la demanda), limitó la posibilidad de generación de déficits futuros y definió periodos regulatorios de 6 años (el primero de los cuales finalizará el 31 de diciembre de 2020). ? La Ley 8/2015, de 21 de mayo, por la que se modifica la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos, y por la que se regulan determinadas medidas tributarias y no tributarias en relación con la exploración, investigación y explotación de hidrocarburos. Esta ley creó un mercado mayorista organizado del gas natural, con el objetivo de reflejar señales de precios transparentes, facilitar la entrada de nuevos comercializadores e incrementar la competencia en el sector. ? El Real Decreto 984/2015, de 30 de octubre, por el que se regula el mercado organizado de gas y el acceso de terceros a las instalaciones del sistema de gas natural, que desarrolló un nuevo sistema de contratación de capacidad y un nuevo marco de adjudicación y retribución de instalaciones de transporte primario de influencia local.

A pesar de todas estas reformas, la memoria concluye que es necesario continuar realizando ajustes en el sistema, especialmente con el objetivo de adaptarlo a la nueva realidad de la demanda y de los ingresos, subrayando la importancia de utilizar las infraestructuras existentes, incrementar la competencia, ajustar costes y crear señales adecuadas de precios. A fin de alcanzar estos objetivos, el real decreto proyectado modifica diversos aspectos de la normativa actual que se consideran prioritarios; así, la definición de la estructura de determinados peajes y reducción de costes, la reacción frente a comportamientos fraudulentos de los consumidores, la conversión en indefinidos de los contratos de salida del Punto Virtual de Balance al consumidor final, el procedimiento para la autorización de determinadas instalaciones que son competencia de la Administración General del Estado y el restablecimiento de la tramitación de determinadas instalaciones paralizadas por aplicación del Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo.

- Con respecto a la definición de la estructura de peajes, la reforma se centra en los peajes aplicables a gasoductos de transporte, infraestructuras de almacenamiento subterráneo y plantas de regasificación, incluyendo la descarga, el almacenamiento, la regasificación y la recarga de buques. Esta nueva estructura será aplicable a los nuevos servicios básicos de acceso al sistema gasista definidos por el Real Decreto 984/2015, de 30 de octubre, que implantó un modelo de contratación desagregada e independiente de la capacidad, con una plataforma única de contratación (gestionada por el Gestor Técnico del Sistema), estableció un catálogo de productos estándares en relación con la duración de los contratos de capacidad, definió un contrato marco para estandarizar y simplificar la contratación y determinó como procedimiento preferente la asignación de capacidad mediante mecanismos de mercado (subastas).

Por ello, para poder llevar a la práctica estas reformas, se modifica la estructura de peajes definidos en el Real Decreto 949/2001. Se suprime la fórmula de cálculo del caudal facturado -que permite en la actualidad consumir un caudal superior al contratado, con el pago de la consiguiente penalización- y se limita la facturación al caudal efectivamente contratado, sin permitir la utilización de mayor capacidad de la contratada. En caso de que el usuario necesitase contratar capacidad adicional, la memoria señala que dispondrá de la posibilidad de contratar productos de capacidad diaria o intradiaria.

Otras novedades incluyen la posibilidad de ofertar productos de capacidad agregados (que incluyan a más de una instalación -proceso conocido como virtualización de instalaciones-) y productos asociados (que incluyan más de un servicio), así como de aplicar descuentos o recargos en función de que los plazos sean superiores o inferiores al año. Se definen, además, la estructura de los peajes aplicables al trasvase de gas natural licuado desde una planta de regasificación a un buque y la de algunos de los nuevos servicios incluidos en el Real Decreto 984/2015 que no cuentan con una estructura definida, como la salida desde el Punto Virtual de Balance a planta de regasificación o el almacenamiento en el Punto Virtual de Balance.

En cuanto al ahorro de costes del sistema, se establece un procedimiento para dejar de retribuir instalaciones en extensión de vida útil que se encuentran ya amortizadas y no son necesarias para garantizar el suministro a medio y largo plazo. Según señala la memoria, un ejemplo de esta medida se encuentra en la capacidad de vaporización disponible en plantas de regasificación. Si se considera la capacidad de entrada adicional existente (por almacenamiento subterráneo e interconexión con Argelia, Francia y Portugal), los compromisos de exportación y las previsiones de picos máximos de demanda, se comprueba que parte de la capacidad de regasificación actualmente disponible ni ha sido utilizada durante los últimos años ni es previsible que vaya a serlo en el medio o largo plazo. Algunos de estos vaporizadores fueron puestos en servicio en 1982 y su vida regulatoria es de 10 años, con lo que llevan más de 25 años de extensión de vida útil, con un coste aproximado de 1,2 millones de euros al año.

- Por otro lado, el real decreto proyectado regula un procedimiento de inhabilitación de los comercializadores que hayan incumplido con sus obligaciones económicas y prevé el traspaso de clientes a una empresa comercializadora de último recurso. Esta nueva regulación se justifica por la necesidad de reaccionar frente a comportamientos fraudulentos, toda vez que -según destaca la memoria- el procedimiento para iniciar la actividad de comercializador es sumamente ágil, basado en la presentación de una declaración responsable, pero no se prevé ningún mecanismo de inhabilitación y traspaso de clientes en los casos en que se detecten comportamientos fraudulentos. El proyecto de real decreto regula de forma independiente los procedimientos de inhabilitación y traspaso de clientes, si bien, dada la similitud entre ambos, se contempla la posibilidad de agilizar los trámites para minimizar los posibles perjuicios. - La modificación del Real Decreto 984/2015 tiene por objeto hacer indefinidos los contratos de salida del Punto Virtual de Balance al consumidor final, con el objetivo de facilitar los procesos de cambio de comercializador.

- Por otro lado, se prevé la aplicación transitoria del procedimiento general de autorización de instalaciones previsto en el Real Decreto 1434/2002 a la autorización de otros trabajos e instalaciones que sean competencia de la Administración General del Estado, tales como las instalaciones para la exploración, investigación y desarrollo de almacenamientos y los trabajos de explotación de yacimientos de hidrocarburos; las redes de transporte de dióxido de carbono y las instalaciones de transporte de hidrógeno.

- En fin, el último de los objetivos perseguidos por la reforma proyectada es el de restablecer la tramitación de determinadas instalaciones afectadas por el Real Decreto-ley 13/2012, tanto las nuevas plantas de regasificación en territorio peninsular (disposición transitoria tercera, apartado 2, del Real Decreto-ley) como las infraestructuras estratégicas (disposición transitoria cuarta del Real Decreto-ley). Con respecto a las primeras -nuevas plantas de regasificación en territorio peninsular-, se desarrolla la previsión de levantamiento de la suspensión que contiene la propia disposición transitoria tercera, apartado 2, del Real Decreto-ley 13/2012, si bien se condiciona el otorgamiento del acta de puesta en servicio a la obtención de una resolución favorable del Ministro de Energía, Turismo y Agenda Digital sobre la condiciones técnicas y económicas.

En cuanto a las instalaciones afectadas por la disposición transitoria cuarta del Real Decreto-ley 13/2012, la norma proyectada restablece la tramitación de tres instalaciones vinculadas a la interconexión con Francia. Estas instalaciones -según destaca la memoria- pertenecen al proyecto denominado "STEP" (South Transit East Pyrenees) y consisten en dos gasoductos de 224 km (aproximadamente 120 km a cada lado de la frontera) y una estación de compresión en el lado español. La inversión global estimada es de 472 millones de euros, de los cuales 152 millones corresponden a inversiones en el lado español y 320 a inversiones del lado francés. El carácter estratégico de este proyecto se manifiesta en su inclusión como "Proyecto de Interés Común Europeo" (PCI) por la Comisión (punto 5 del Reglamento Delegado (UE) nº 2016/89 de la Comisión, de 18 de noviembre de 2015, por el que se modifica el Reglamento (UE) nº 347/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, en cuanto a la lista de la Unión de proyectos de interés común).

A continuación, la memoria pasa a exponer las distintas alternativas analizadas y los motivos que han llevado a la desestimación de cada una de ellas:

? En relación con el levantamiento de la suspensión de la tramitación de determinadas instalaciones, aunque se ha considerado la alternativa de abordar una nueva planificación de las infraestructuras, se ha dejado esta alternativa para un momento posterior con el objetivo de cumplir con los compromisos internacionales asumidos por España. ? En cuanto a la optimización de infraestructuras existentes (y cese de la retribución de las instalaciones amortizadas), se han descartado las dos alternativas opuestas de mantener la retribución aplicable actualmente o regular directamente el cierre de las instalaciones. La memoria explica que se ha considerado producente dejar a la elección del titular la decisión de que hacer con la instalación. ? En lo relativo a los peajes, se ha preferido abordar la reforma de su estructura (pendiente de ser completada con la determinación de la metodología de cálculo por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia) a mantener el régimen vigente del Real Decreto 949/2001, con el fin de ofrecer los servicios y la flexibilidad de contratación que reclaman los actores del mercado.

Después de describir en detalle el contenido del proyecto y de resumir las vicisitudes de su tramitación, se analizan las distintas alegaciones recibidas y se da respuesta a cada una de ellas, exponiendo las razones que han llevado a su aceptación o rechazo en el texto final. Entre ellas, la memoria contesta a una observación del Ministerio de Hacienda y Función Pública a propósito de la entrada en vigor de la norma. Indica que el proyecto no impone nuevas obligaciones, sino que establece una estructura de peajes que requiere de un desarrollo posterior. Por ello, entiende que está justificado que su entrada en vigor se fije el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado (de acuerdo con lo previsto en el artículo 23 de la Ley del Gobierno).

Por último, la memoria analiza el impacto de la norma proyectada. Desde la perspectiva competencial, destaca que la norma se dicta al amparo de las competencias exclusivas que la Constitución atribuye al Estado para establecer las bases y coordinación de la planificación general de la economía (artículo 149.1.13ª) y las bases del régimen minero y energético (artículo 149.1.25ª). En cuanto a su impacto presupuestario; impacto por razón de género y materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad; impacto en la familia y en la infancia y adolescencia, la memoria señala que la norma carece de efectos significativos.

TERCERO. - Se ha remitido al Consejo de Estado el expediente instruido para la elaboración de la norma, en el que constan los siguientes documentos:

a) Versión inicial del proyecto

Este texto, fechado el 3 de marzo de 2017, se acompañaba de una primera versión de la memoria del análisis de impacto normativo y fue remitido a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (en adelante, CNMC) para su informe y para la evacuación del trámite de audiencia a los interesados a través del Consejo Consultivo de Hidrocarburos.

b) Trámite de información pública

De conformidad con el artículo 26.6 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, el proyecto de real decreto y la memoria del análisis de impacto normativo se publicaron en la página web del Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital. Para la presentación de alegaciones se concedió un plazo de 15 días, desde el 7 al 28 de marzo de 2017. Se recibieron varios escritos cuyas observaciones coinciden con las recibidas en el Consejo Consultivo de Hidrocarburos.

c) Informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia

El informe, emitido el 13 de junio de 2017, comienza por resumir los antecedentes y el contenido y estructura de la norma. A continuación, formula varias observaciones relacionadas con distintos aspectos regulados en el proyecto de real decreto.

(i) Estructura de peajes. A propósito de la modificación de la estructura de peajes de transporte y regasificación, la CNMC afirma que la Ley 3/2013, de 4 de junio, incluye entre las funciones de dicha Comisión la de establecer, mediante circular y previo trámite de audiencia, la metodología para el cálculo de los peajes y cánones de los servicios básicos de acceso a las instalaciones gasistas, conforme a la estructura de peajes definida por el Gobierno.

En cumplimiento de dicha función, señala que el 22 de enero de 2014 se remitió al Consejo Consultivo de Hidrocarburos una propuesta de circular para el establecimiento de la metodología para el cálculo de los peajes y cánones de acceso a las infraestructuras gasistas. Sin embargo -añade- teniendo en cuenta la modificación introducida en la Ley 24/2013, de 22 de diciembre, del Sector Eléctrico, en relación con las competencias de la CNMC en materia de fijación de la metodología de cálculo de los peajes de transporte, distribución y acceso a las redes de electricidad, se optó por posponer el desarrollo de la metodología para la determinación de los peajes y cánones de acceso a las infraestructuras gasistas.

La CNMC considera que, en cuanto autoridad regulatoria independiente, le corresponde determinar la retribución de las actividades reguladas que se financian con cargo a peajes, la estructura de tarifas y las condiciones de aplicación de las mismas y las reglas de asignación de la retribución a los precios regulados. A estos efectos, entiende que la Ley 34/1998, de 7 de octubre, incumple la normativa europea que prevé la competencia de la autoridad regulatoria independiente para fijar las tarifas y sus metodologías (y recuerda que, el 29 de septiembre de 2016, la Comisión envió a España un dictamen motivado en el que le emplazaba a cumplir plenamente la transposición de las exigencias del llamado "Tercer Paquete Energético"). Subraya además que recientemente se ha aprobado un nuevo paquete de medidas regulatorias lanzado por la Comisión y, con este motivo, emplaza al legislador a tramitar las reformas necesarias para reconocer estas competencias a la CNMC.

En atención a todo ello, el informe concluye que "teniendo en cuenta la transitoriedad del marco regulatorio en lo relativo al establecimiento de los peajes y cánones de acceso a las infraestructuras gasistas, aspecto recogido en la propia Memoria, no se considera adecuado emplazar a la CNMC a definir la metodología de asignación de costes a los peajes y cánones de acceso a las infraestructuras gasistas, conforme al marco establecido en la Ley 34/1998, cuando este marco no parece adaptarse adecuadamente a los preceptos de la normativa comunitaria".

Por lo demás, la CNMC considera que la memoria no incluye una valoración económica de los efectos de la nueva estructura de peajes (en particular, entiende que no acredita los supuestos efectos beneficiosos sobre el conjunto del sistema) y estima injustificada la modificación parcial de la estructura de peajes vigentes, cuando la estructura de los peajes de transporte y distribución y del canon de almacenamiento subterráneo definidas en el Real Decreto 949/2001 no se corresponden ni con la estructura establecida en la normativa europea ni con los peajes actualmente aplicables. Por todo ello, reitera que no hace una valoración de la norma proyectada en lo que se refiere a la definición de la estructura de peajes.

(ii) Sostenibilidad económica del sistema gasista. El informe reitera en este punto que la memoria del análisis de impacto normativo no recoge una valoración del impacto económico de las medidas proyectadas sobre el conjunto de ingresos y gastos del sistema gasista y considera que, "tal y como establece el artículo 59 de la Ley 18/2014, la Propuesta normativa debería justificar adecuadamente la suficiencia de los ingresos para cubrir los costes regulados, máxime en la medida en que los ingresos de los nuevos peajes no tendría impacto en tanto no se publique la correspondiente Orden ministerial".

(iii) Restablecimiento de la tramitación de las instalaciones afectadas por el apartado 2 de la disposición transitoria tercera del Real Decreto-ley 13/2012. En relación con la retribución de estas instalaciones, la CNMC recuerda que, conforme al artículo 60.6 de la Ley 18/2014, el titular de la planta podrá solicitar que se le aplique un régimen económico singular. Asimismo, destaca que deben tenerse en consideración los nuevos servicios de contratación de capacidad para plantas de regasificación que establece el anexo I del Real Decreto 984/2015, que busca una mayor flexibilidad para los usuarios que demanden los servicios de las plantas de regasificación, lo que -a juicio de la CNMC- "podría dar lugar a alcanzar más fácilmente la viabilidad técnico-económica que se requiere para el comienzo de la operación de la instalación". Por todo ello, sugiere que la viabilidad técnico-económica de la instalación se pueda realizar de forma parcial y para cada uno de los servicios posibles, y no solo para el conjunto de la planta; consecuentemente, propone que el acta de puesta en servicio se pueda otorgar de forma parcial por parte de la Administración y solo para aquellas instalaciones viables técnica y económicamente.

(iv) Restablecimiento de la tramitación de algunas instalaciones afectadas por el apartado 1 de la disposición transitoria cuarta del Real Decreto-ley 13/2012. Con respecto a estas instalaciones, el informe considera razonable avanzar en el proceso de construcción de infraestructuras de interconexión, aunque sugiere que su entrada definitiva en el sistema gasista se haga depender de la aprobación definitiva del proyecto. Considera, además, que a las instalaciones descritas en la disposición adicional segunda de la norma proyectada habría que añadir "sendas estaciones de medida y seccionamiento a ambos lados de la frontera, no especificadas en el proyecto".

(v) Cierre de instalaciones y baja del sistema retributivo. Aunque en líneas generales la CNMC considera acertada la regulación propuesta, sugiere evitar la dispersión normativa trasladando el texto a un nuevo artículo 17 bis del Real Decreto 949/2001 e incluir en él la previsión de que la baja del sistema retributivo comportará la baja del servicio de la instalación.

(vi) Cierre temporal, traslado y sustitución de instalaciones. El informe propone incluir en la norma proyectada la previsión de que el cierre temporal comportará la baja en el sistema de retribuciones mientras la planta se encuentre cerrada. Asimismo, sugiere precisar la regulación del traslado de instalaciones (para que los costes puedan ser asumidos, en su caso, por un tercero) y exigir autorización de cierre en los supuestos de sustitución de una instalación.

(vii) Autorizaciones de construcción, explotación, modificación y cierre de otras instalaciones o trabajos. La CNMC objeta la redacción de la disposición transitoria primera, en cuanto que prevé la extensión del procedimiento de autorización previsto en el Real Decreto 1434/2002 a otros procedimientos de autorización que sean competencia de la Administración General del Estado. El informe subraya que la normativa en vigor ya regula los procedimientos de autorización de construcción, puesta en servicio y cierre de refinerías (artículo 39 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre) y para para la construcción y explotación de instalaciones de transporte o almacenamiento de hidrocarburos líquidos (artículo 40 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre). Además, recuerda que continúa vigente el Reglamento de Instalaciones Petrolíferas, aprobado por el Real Decreto 2085/1994, de 20 de octubre. Por todo ello, considera innecesaria la previsión de la proyectada disposición transitoria primera, que puede producir incongruencias entre las normas aplicables.

(viii) Procedimiento de inhabilitación para ejercer la actividad de comercializador. Aunque la regulación proyectada se valora positivamente, el informe sugiere abundar en el reconocimiento de garantías adicionales, tales como el traspaso automático de clientes al comercializador de último recurso, el traspaso en caso de suspensión de los derechos de acceso y la reducción a dos meses de los plazos máximos para resolver.

(ix) Contratos de salida del Punto Virtual de Balance al consumidor. Se incluye la propuesta de conversión en indefinidos de los contratos de salida del Punto Virtual de Balance al consumidor final y la superposición de contratos de acceso que tengan la misma duración.

d) Trámite de audiencia a los interesados a través del Consejo Consultivo de Hidrocarburos

El trámite de audiencia a los interesados fue realizado por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia a través de los miembros de su Consejo Consultivo de Hidrocarburos, de conformidad con lo previsto en la disposición transitoria décima de la Ley 3/2013. En general, la mayoría de las observaciones recibidas se refiere a los siguientes aspectos principales:

(i) Definición de la estructura de peajes y cánones. Aunque se valora positivamente la regulación de los peajes correspondientes a los nuevos servicios básicos, algunos operadores han criticado que se haya eliminado la posibilidad de consumir mayor capacidad a la contratada (en aplicación de la conocida como regla 85-105), por considerar que elimina flexibilidad en la contratación y puede suponer un aumento encubierto de los peajes. Adicionalmente, muchos escritos solicitan la aclaración de algunos aspectos de la nueva redacción propuesta, tales como la definición del talón del buque (a efectos de diferenciar la puesta en frío y la carga de gas natural licuado) o el funcionamiento del canon por almacenamiento en el Punto Virtual de Balance.

(ii) Inhabilitación de comercializadores. Esta medida ha sido valorada de manera especialmente positiva por todos los interesados, si bien muchos de ellos solicitan que se refuercen las garantías que impidan a los comercializadores incumplidores seguir operando en el mercado y generando desbalances en el sistema y que se reduzcan los plazos del procedimiento.

(iii) Baja en el sistema retributivo y cierre de instalaciones. Se han recibido varios escritos que critican estas medidas por considerar que el sistema actual permite garantizar el suministro en supuestos concretos de demanda punta. Además, muchos operadores se oponen a que los costes de desmantelamiento deban ser asumidos íntegramente por el titular de la instalación.

(iv) Levantamiento de la suspensión de la tramitación de determinadas instalaciones afectadas por el Real Decreto-ley 13/2012. Esta medida ha merecido valoraciones contradictorias: en algunos escritos se destacan sus previsibles efectos positivos sobre el conjunto del sistema (especialmente con respecto al posicionamiento de España en el mercado internacional del gas natural), mientras que en otros se apunta su carácter perjudicial para la sostenibilidad económico-financiera del sistema y se califica de incoherente la regulación simultánea de la reducción de costes (cierre de instalaciones y baja del sistema retributivo) y de entrada en funcionamiento de nuevas instalaciones. En fin, no faltan los escritos que critican la desigualdad en el levantamiento de las suspensiones o que manifiestan su disconformidad con los efectos que de esta medida se puedan derivar para otras instalaciones o para determinadas zonas del territorio peninsular.

(v) Costes de desmantelamiento. Varios agentes han manifestado su oposición a que los costes de desmantelamiento por cierre de una instalación deban ser asumidos por el titular de la misma. Se subraya en este sentido que el artículo 92 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, dispone que la retribución de las instalaciones debe permitir una razonable rentabilidad de los recursos financieros invertidos y retribuir los costes de explotación de manera que se incentive una gestión eficaz.

(vi) Otras observaciones. En línea con lo informado por la CNMC se formulan observaciones a la disposición adicional primera y a la duración indefinida de los contratos de salida del Punto Virtual de Balance al consumidor final.

e) Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital

Este informe fue emitido el 13 de septiembre de 2017, al amparo de lo previsto en el artículo 26.5, párrafo cuarto, de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.

En él se analizan los antecedentes del real decreto proyectado, así como su estructura, contenido y fundamento. Como consideraciones generales, se objeta a la estructura de la norma -que, en su versión inicial, incluía las modificaciones de la normativa vigente en la parte final- y se sugiere limitar la dispersión normativa, en línea con lo manifestado por el Consejo de Estado en reiteradas ocasiones (se cita el dictamen nº 937/2013).

Por lo demás, el informe formula observaciones concretas al preámbulo y al articulado del proyecto, en particular en relación con el procedimiento de inhabilitación de comercializadores. En fin, se realizan también observaciones a la memoria del análisis de impacto normativo en relación con la necesidad de dar respuesta a algunas de las alegaciones que no habían recibido contestación por parte del centro proponente. La mayoría de estas observaciones fueron acogidas y así se refleja en las versiones finales del proyecto de real decreto y de la memoria del análisis de impacto normativo.

f) Autorización previa del Ministerio de Hacienda y Función Pública

El 18 de octubre de 2017, la Secretaria de Estado de Función Pública, por delegación del Ministro de Hacienda y Función Pública, otorgó la autorización previa prevista en el artículo 26.5 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, sin perjuicio de varias observaciones al título del proyecto, al preámbulo, a la nueva redacción de los artículos 18, 18 bis y 88 del Real Decreto 1434/2002 y a la disposición final tercera, que fueron aceptadas en su mayor parte.

CUARTO. - El 17 de noviembre de 2017 el expediente digital tuvo entrada en el Consejo de Estado.

QUINTO. - Ya en el Consejo de Estado el expediente, se recibieron diversos escritos de petición de audiencia. El 12 de diciembre de 2017 tuvieron entrada los escritos de las mercantiles Villar Mir Energía, S. L. U. y Gas Natural SDG, S.A., y el día 18 siguiente presentó su escrito la empresa EDP España, S. A. U. Los escritos recibidos en este Consejo de Estado formulan alegaciones en relación con las siguientes cuestiones:

? Villar Mir Energía, S. L. U., manifiesta su oposición al régimen de levantamiento de la suspensión de la tramitación de instalaciones afectadas por la disposición transitoria tercera del Real Decreto-ley 13/2012 previsto en el real decreto proyectado y solicita que el levantamiento de la suspensión se extienda no solo a las instalaciones contempladas en el apartado 2, sino a todas aquellas que, a la entrada en vigor del Real Decreto-ley, hubieran solicitado la exención de la obligación de acceso a terceros. ? Gas Natural SDG, S. A., formula varias objeciones en relación con el peaje de almacenamiento en el Punto Virtual de Balance (por entender que reducirá la liquidez del sistema), el régimen de plazos para la inhabilitación de comercializadores (que considera excesivamente largos) y el régimen de asunción de los costes de desmantelamiento por el titular de la instalación objeto de cierre (que estima contrario al artículo 92 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre). ? EDP España, S. A. U. objeta la modificación del sistema de facturación de algunos de los peajes previstos en el Real Decreto 949/2001 y, en línea con lo manifestado anteriormente en el expediente, considera improcedente eliminar la posibilidad de utilización de capacidad adicional a la contratada.

A la vista de estos antecedentes, se formulan las siguientes consideraciones.

I

Se somete a consulta un proyecto de real decreto por el que se modifican diversos reales decretos que regulan el sector del gas natural.

El presente dictamen se emite con fundamento en el artículo 22.3 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, que dispone que su Comisión Permanente deberá ser consultada en materia de "reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las Leyes, así como sus modificaciones".

II

La tramitación del expediente ha cumplido, en líneas generales, con las exigencias del procedimiento para la elaboración de normas reglamentarias previsto en el artículo 26 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, en la redacción dada por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

La norma proyectada se acompaña de la correspondiente memoria del análisis de impacto normativo, que cumple con las exigencias del artículo 26.3 de la Ley del Gobierno en cuanto que analiza la oportunidad de la propuesta y las alternativas de regulación estudiadas; resume el contenido y análisis jurídico de la norma proyectada; justifica su adecuación al orden de distribución de competencias; y analiza los impactos de la nueva regulación. Incluye, además, un resumen de las principales aportaciones recibidas en el trámite de consulta pública [artículo 26.3, letra g) de la Ley del Gobierno] y un análisis de las observaciones recibidas de la CNMC.

En relación con el análisis del impacto económico, la CNMC ha objetado que la memoria carece de toda valoración prospectiva de los efectos que las medidas previstas tendrán en la sostenibilidad económica y financiera del sistema gasista, especialmente en lo que respecta a los nuevos peajes y cánones de acceso.

Entiende sin embargo el Consejo de Estado que, aunque la memoria presenta algunas deficiencias, no cabe concluir que resulta insuficiente hasta el punto de invalidar la norma proyectada. Es cierto que la valoración del impacto económico de las nuevas medidas es desigual: mientras que en algunos casos se justifican las previsiones de aumento de ingresos o ahorro de costes con cifras concretas (así, en relación con el cierre de instalaciones, bajas del sistema retributivo o levantamiento de la suspensión de la tramitación de las instalaciones afectadas por el Real Decreto-ley 13/2012), en lo que hace a la estructura de peajes no se ha desarrollado ninguna estimación numérica que permita cuantificar los efectos de la reforma en el mercado gasista. Pese a ello, entiende este Consejo, existe una justificación razonada del impacto económico previsto para las medidas proyectadas.

De entrada, la memoria explica que la finalidad perseguida con la nueva estructura es "flexibilizar la contratación de capacidad, tal y como establece el Real Decreto 984/2015, de 30 de octubre", para incrementar la utilización de las infraestructuras disponibles y aumentar así los ingresos, "reforzando la sostenibilidad económica del sistema" (pág. 9). Esta finalidad general se concreta posteriormente para las distintas novedades introducidas por la norma proyectada: respecto a la fórmula de cálculo del caudal, la memoria señala que se pretende "facturar exclusivamente el caudal contratado, no permitiéndose utilizar una capacidad diaria superior", con la previsión de que, si el usuario necesita contratar capacidad adicional, acuda al mercado para contratar productos de capacidad diaria o intradiaria; en cuanto al peaje de carga de buques, afirma que la inclusión de nuevos tramos permitirá ofertar precios competitivos para las operaciones de carga de pequeño volumen; en fin, respecto a los nuevos servicios incluidos en el Real Decreto 984/2015, de 30 de octubre, aclara que el objetivo es definir una estructura de peajes hasta ahora inexistente para que pueda hacerse efectiva la contratación en el mercado de estos nuevos servicios.

Además de todo ello, la memoria responde a la objeción de la CNMC y justifica la falta de una estimación numérica del impacto de los nuevos peajes: "no [se] aporta información sobre el incremento de los ingresos que pudiera derivarse de los nuevos peajes, porque tan solo se establece la estructura de dichos peajes, no la metodología para fijar esos peajes (que es competencia de la propia CNMC) ni el valor de los mismos [que será fijado posteriormente mediante orden ministerial]. En cualquier caso, se espera que las modificaciones propuestas tengan un impacto positivo sobre la recaudación al estar dirigidas a incrementar el uso de las instalaciones". Por todo ello, entiende el Consejo de Estado que existe en la memoria una justificación suficiente del impacto económico de las nuevas medidas. A estos efectos, es preciso tener en cuenta que lo que exige el artículo 26.3, letra d), de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, es que "se evalúen las consecuencias sobre los sectores, colectivos o agentes afectados por la norma, incluido el efecto sobre la competencia, la unidad de mercado y la competitividad y su encaje con la legislación vigente en cada momento sobre estas materias". En este mismo sentido, la Sala Tercera del Tribunal Supremo declaró en Sentencia de 12 de diciembre de 2016 (recurso núm. 903/2014; FJ 7) que "la finalidad de la Memoria del análisis de impacto normativo es asegurar que los encargados de elaborar y aprobar los proyectos de disposiciones generales tengan la información necesaria que les permita estimar que´ impacto tendrá en los ciudadanos y que´ medios serán necesarios para su aplicación", para lo cual deberá incluir "la motivación de la necesidad y de la oportunidad de la norma proyectada, una valoración de las distintas alternativas existentes, un análisis de las consecuencias económicas y jurídicas, especialmente sobre la competencia, que se derivarán de su aplicación así como su incidencia, en el ámbito presupuestario, de impacto de género y en el orden constitucional de distribución de competencias".

La anterior conclusión no es óbice para que deban hacerse algunas críticas a la memoria. En primer lugar, debe corregirse la redacción del capítulo relativo al análisis de impactos para incluir expresamente un apartado en el que se valoren los aspectos económicos en su conjunto, aspectos que en la redacción actual figuran dispersos en distintos epígrafes y que requieren de un tratamiento unitario. Por otro lado, el hecho de que se haya considerado suficiente la justificación ofrecida por la memoria no impide, a juicio del Consejo de Estado, que el centro proponente pueda acometer una estimación numérica de los efectos de los nuevos peajes, siquiera con carácter provisional. Esta estimación podría, por ejemplo, aplicar a la nueva estructura de peajes los valores de referencia actualmente vigentes para obtener una previsión de los posibles ingresos. Con ello se daría respuesta a las objeciones de la CNMC, sin perjuicio de que se advirtiera de que la estructura de peajes deberá ser completada con la metodología de cálculo aprobada por la propia CNMC.

En cuanto a la evacuación del trámite de audiencia, tanto el real decreto proyectado como la memoria del análisis de impacto normativo que lo acompaña fueron sometidos a trámite de audiencia pública mediante su publicación en el portal web del Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital, de conformidad con el artículo 26.6 de la Ley del Gobierno. A partir de la fecha de publicación se abrió un plazo de 15 días (entre el 7 y el 28 de marzo de 2017) para que los interesados pudieran presentar alegaciones y se recibieron varios escritos, cuyas observaciones han sido analizadas y contestadas por el centro proponente.

No ha quedado acreditado, sin embargo, que la iniciativa normativa fuera sometida a consulta pública previa, en los términos del artículo 26.2 de la Ley del Gobierno, pues nada se dice en la memoria ni en los informes remitidos a este Consejo de Estado. Debe recordarse, a estos efectos, que la Ley del Gobierno distingue entre una fase previa de consulta pública, que "se sustanciará con carácter previo a la elaboración del texto, en la que se recabará opinión de los sujetos potencialmente afectados por la futura norma y de las organizaciones más representativas" (artículo 26.2), y la fase de audiencia pública, que se sustanciará a través de la publicación del texto en el portal web correspondiente, "con el objeto de dar audiencia a los ciudadanos afectados y obtener cuantas aportaciones adicionales puedan hacerse por otras personas o entidades" (artículo 26.6).

Habida cuenta de que se trata de una iniciativa orientada a regular diversas medidas económicas que deben ponerse en práctica lo antes posible, el Consejo de Estado entiende que la omisión de este trámite podría ampararse en la concurrencia de "razones graves de interés público" y que, en consecuencia, la omisión de la consulta previa no invalida el procedimiento normativo en este caso. Sin embargo, esta circunstancia deberá ser recogida y justificarse oportunamente en la memoria del análisis de impacto normativo, en los términos exigidos por el artículo 26.2 de la Ley del Gobierno.

Por lo demás, se ha dado audiencia a los interesados a través de la consulta a los miembros del Consejo Consultivo de Hidrocarburos, en el que están representadas las comunidades autónomas y las distintas empresas que operan en el sector. Las alegaciones recibidas -coincidentes parcialmente con las recibidas durante la evacuación del trámite de información pública- han sido cumplidamente analizadas y han recibido respuesta en la memoria. Se han recabado los informes preceptivos de la CNMC [artículo 5.2.a) de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia] y de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital (artículo 26.5, apartado cuarto, de la Ley del Gobierno).

En fin, se ha obtenido autorización previa del Ministerio de Hacienda y Función Pública (a través de la Secretaría de Estado de Función Pública). El artículo 26.5, apartado quinto, de la Ley del Gobierno, exige recabar esta autorización cuando la propuesta normativa afecte, entre otros, a los "procedimientos y la inspección de los servicios". En este sentido, el informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital justifica la necesidad de recabar la autorización previa del Ministerio de Hacienda y Función Pública por la circunstancia de que "en el proyecto se modifica la regulación del procedimiento de inhabilitación de empresas comercializadoras y se regula el procedimiento de traspaso de sus clientes. Además, se regula el procedimiento relativo a las condiciones técnicas y económicas para la prestación de uno o varios servicios de capacidad por las instalaciones afectados por el apartado 2 de la disposición transitoria tercera del Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo".

En atención a todo lo anterior, puede concluirse que el expediente ha sido tramitado correctamente y que puede procederse al análisis del contenido de la norma proyectada.

III

La reforma proyectada se orienta a modificar el Real Decreto 949/2001, de 3 de agosto, por el que se regula el acceso de terceros a las instalaciones gasistas y se establece un sistema económico integrado del sector de gas natural; el Real Decreto 1434/2002, de 27 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de gas natural y el Real Decreto 984/2015, de 30 de octubre, por el que se regula el mercado organizado de gas y el acceso de terceros a las instalaciones del sistema de gas natural. Estas modificaciones han suscitado la oposición de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en los términos que se analizarán en detalle posteriormente. Asimismo, incluye dos disposiciones adicionales en las que acuerda levantar la suspensión a la tramitación de determinadas instalaciones gasistas afectadas, respectivamente, por las disposiciones transitorias tercera (apartado 2) y cuarta del Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo, por el que se transponen directivas en materia de mercados interiores de electricidad y gas y en materia de comunicaciones electrónicas, y por el que se adoptan medidas para la corrección de las desviaciones por desajustes entre los costes e ingresos de los sectores eléctrico y gasista.

La base normativa para acometer la reforma de los reales decretos citados se encuentra en la disposición final segunda de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos, a cuyo tenor:

"El Gobierno, en el ámbito de sus competencias, aprobará mediante Real Decreto las normas de desarrollo de la presente Ley".

Junto a esta habilitación genérica, tal y como recordaba el dictamen del Consejo de Estado número 3.615/2002, de 19 de diciembre, existen en la Ley 34/1998, de 7 de octubre, "numerosas remisiones reglamentarias específicas contenidas a lo largo del articulado de la citada Ley". Tal es el caso de los artículos 73.1, que se refiere a las instalaciones de distribución ("tendrán la consideración de instalaciones de distribución las instalaciones de conexión entre la red de transporte y distribución en los términos y condiciones que reglamentariamente se determinen") y 92.5, que regula la determinación de la estructura y condiciones de aplicación de los peajes y cánones de acceso ("El Gobierno establecerá la estructura y condiciones de aplicación de los peajes y cánones de acceso a las instalaciones gasistas"). También del artículo 82, que -como se verá posteriormente- regula el traspaso de los clientes de un comercializador a un comercializador de último recurso.

En lo que respecta al levantamiento de la suspensión a la tramitación de las instalaciones afectadas por el Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo, la habilitación se encuentra, respectivamente, en sus disposiciones transitorias tercera (apartado 2) y cuarta.

La disposición transitoria tercera es clara en cuanto que señala, en su apartado tercero:

"El Gobierno podrá restablecer reglamentariamente la tramitación de estas instalaciones [plantas de regasificación en territorio peninsular que tuviesen aprobado el proyecto de ejecución al tiempo de entrar el vigor el Real Decreto-ley 13/2012]".

Con respecto a las instalaciones afectadas por la disposición adicional cuarta, el apartado 1 de la misma dispone lo siguiente:

"Hasta la aprobación por acuerdo del Consejo de Ministros de una nueva planificación de la red de transporte de gas natural, queda suspendida la tramitación de gasoductos de transporte y estaciones de regulación y medida, pendientes de obtener o solicitar la autorización administrativa, incluidas en el documento de Planificación de los sectores de electricidad y gas 2008-2016, aprobado por acuerdo del Consejo de Ministros el 30 de mayo de 2008 y modificado por la Orden ITC/2906/2010, de 8 de noviembre, por la que se aprueba el programa anual de instalaciones y actuaciones de carácter excepcional de las redes de transporte de energía eléctrica y gas natural, que no se consideren compromisos internacionales o económicamente rentables para el sistema por el incremento de la demanda asociada.

Mediante Acuerdo del Consejo de Ministros se podrá restablecer la tramitación individualizada y con carácter excepcional de estas instalaciones. El carácter excepcional vendrá justificado si la no construcción de la instalación en el plazo de 3 años supone un riesgo inminente en la seguridad del suministro o un impacto económico negativo en el sistema gasista, así como si su construcción resulta estratégica para el conjunto del Estado".

Esta última disposición transitoria, por tanto, se limita a exigir un acuerdo del Consejo de Ministros para levantar la suspensión, sin contemplar desarrollo reglamentario alguno. Esta circunstancia no ha sido tratada en la memoria y apenas ha encontrado reflejo en el expediente, más allá de una breve referencia en el informe emitido por la Secretaría General Técnica del Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital, donde se argumenta que, aunque el legislador "pensó en un acto del Gobierno" y no en una norma reglamentaria para alzar la suspensión, "un real decreto como el proyectado cumple, e incluso supera, todos los requisitos formales y materiales exigidos al Acuerdo del Consejo de Ministros y, por tanto, puede ser jurídicamente válido".

En relación con esta cuestión, entiende el Consejo de Estado que no cabe oponer reparo de legalidad al hecho de que una norma reglamentaria incluya el levantamiento de la suspensión de la tramitación de las instalaciones afectadas por la disposición transitoria cuarta del Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo. Si se respetan las exigencias legales de competencia al Consejo de Ministros y justificación del carácter excepcional de la decisión por su valor estratégico para el conjunto del Estado, como sucede en el presente expediente, hay que admitir que la potestad reglamentaria del Gobierno puede abordar la regulación proyectada. Como se desprende de la argumentación de la Secretaría General Técnica del ministerio proponente, debe concluirse que, en pura lógica -y según el aforismo clásico a maiore ad minus-, si la norma de rango legal se limita a exigir un acto administrativo (acuerdo), el objeto de este acto puede ser incluido en una disposición reglamentaria, dictada por el mismo órgano competente (Consejo de Ministros).

A pesar de lo anterior, sugiere el Consejo de Estado que el centro proponente valore las consecuencias que se desprenderían de esta opción normativa. Una vez entre en vigor el real decreto proyectado, se produciría una peculiar situación de "congelación de rango" de la disposición reglamentaria aprobada, pues toda modificación ulterior requerirá la tramitación del correspondiente expediente de reforma reglamentaria. Igualmente, la tramitación de las restantes plantas afectadas por la disposición transitoria cuarta del Real Decreto-ley quedaría en una situación incierta, pues a pesar de que el Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo, exige solo un acuerdo del Consejo de Ministros, el precedente sentado por la aprobación del real decreto proyectado podría conducir a pensar que resulta necesario tramitar un nuevo expediente normativo, limitando la flexibilidad querida por el Real Decreto-ley 13/2012.

Estas cuestiones distan mucho de ser meramente teóricas, pues en el expediente se ha puesto de manifiesto la pendencia de otros proyectos estratégicos de interconexión internacional del sistema gasista español, significativamente en relación con Portugal (a través de un sistema de gasoductos que conectará ambos países por la zona noroeste de la península). La memoria justifica ampliamente la decisión de primar en este momento la construcción de las instalaciones de interconexión con Francia, en el marco del programa "STEP" (antecedente segundo del presente dictamen), y de posponer a un momento posterior el desarrollo de las instalaciones de interconexión con Portugal. Sin embargo, no puede excluirse la posibilidad de que, dentro de unos años y en caso de obtener los recursos de financiación necesarios, pueda decidirse levantar también la suspensión que afecta actualmente a estas instalaciones.

Por todo ello, el Consejo de Estado considera que sería conveniente valorar la posibilidad de desgajar del real decreto proyectado las previsiones que hacen referencia a la tramitación de las instalaciones afectadas por la disposición transitoria cuarta del Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo, para incluirlas en un acuerdo independiente del Consejo de Ministros.

Sin perjuicio de ello, en atención a las consideraciones anteriores, es necesario concluir que el rango de la norma proyectada -real decreto- es el adecuado y que existe base legal suficiente para acometer las reformas recogidas en el proyecto de real decreto sometido a consulta.

IV

En cuanto al contenido de la regulación proyectada, su objeto es múltiple, en la medida en que -como se ha señalado en las consideraciones anteriores- modifica diversos reales decretos que regulan el sistema del gas natural (Reales Decretos 949/2001, de 3 de agosto; 1434/2002, de 27 de diciembre; y 984/2015, de 30 de octubre) y acuerda levantar la suspensión actualmente aplicable a determinadas instalaciones gasistas en aplicación de las disposiciones transitorias tercera y cuarta del Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo.

Con todo, existe un denominador común a todas estas modificaciones: la necesidad de profundizar en la consolidación de un verdadero mercado del gas natural, donde la contratación se rija por principios de transparencia y libre competencia, y en el que la planificación de las instalaciones gasistas se adecue a la realidad de la demanda. De esta forma se pretende, en último término, asegurar la sostenibilidad económica y financiera de todo el sistema.

Este objetivo de avanzar en la consolidación de un mercado gasista y de aprovechar las oportunidades que brinda el uso de las infraestructuras existentes para posicionar a España como centro logístico a nivel internacional -especialmente en el suministro de gas natural licuado- merece a este Consejo una valoración especialmente positiva.

En relación con la sostenibilidad económica y financiera y el control del déficit, varios agentes han criticado que la norma proyectada se oriente, por un lado, a la reducción de costes (baja en el sistema retributivo de instalaciones amortizadas y cierre de instalaciones) y, al mismo tiempo, prevea el alzamiento de la suspensión de la tramitación de determinadas instalaciones que se habían visto afectadas por el Real Decreto-ley 13/2012. Sin embargo, considera el Consejo de Estado que la memoria del análisis de impacto normativo ofrece en este punto una justificación suficiente de la decisión normativa adoptada.

En lo que respecta a las instalaciones afectadas por la disposición transitoria tercera, apartado 2, del Real Decreto-ley 13/2012, su puesta en servicio se hace depender de un análisis de la viabilidad económica de su funcionamiento, que habrá de ser evaluada expresamente antes de expedir la correspondiente acta de puesta en servicio. Además, según resulta del expediente, el objetivo perseguido con la reactivación de estas instalaciones no es tanto satisfacer las necesidades de la demanda nacional - que, como se ha señalado, ha experimentado un proceso de contracción ininterrumpido desde el año 2008-, sino potenciar el uso de las instalaciones de gas natural licuado para el suministro al mercado internacional, especialmente en las operaciones de carga de buques.

En cuanto a las instalaciones afectadas por la disposición transitoria cuarta del Real Decreto-ley 13/2012, ya se ha señalado que la memoria justifica ampliamente la importancia estratégica de la construcción de las instalaciones de interconexión con Francia en la zona del este de los Pirineos; instalaciones que, como también ha quedado apuntado anteriormente, han sido declaradas proyecto de interés común europeo por la Comisión.

Desde esta perspectiva, el presente dictamen se centrará en un análisis de algunos de los principales aspectos de la reforma proyectada, como son los relativos a los peajes de acceso (definición de una nueva estructura y regulación de nuevos peajes); el procedimiento de inhabilitación de comercializadores; el cierre de instalaciones y su baja en el sistema retributivo y otros aspectos concretos de la regulación propuesta.

Con carácter previo, sin embargo, el Consejo de Estado considera necesario llamar la atención, en línea con lo manifestado en otras muchas ocasiones (la última de ellas en la Memoria del año 2016, en relación con el desarrollo reglamentario de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico), sobre las indeseables consecuencias que conlleva la fragmentación normativa en la regulación del sistema gasista. La preocupación de este Consejo por remediar la dispersión normativa en los sectores energéticos se ha manifestado de forma constante en los últimos años (dictámenes números 1.345/2013, de 18 de diciembre; 252/2014, de 20 de marzo; y 145/2015, de 23 de abril, entre muchos otros) y se mantiene en la actualidad, puesto que la proliferación de normas continúa en ascenso.

Las consecuencias perjudiciales de la fragmentación normativa encuentran reflejo en el presente expediente. A título de ejemplo, la regulación de la baja de las instalaciones en el sistema retributivo y la autorización del cierre de las mismas ha exigido modificar el Real Decreto 949/2001 (artículo primero, apartados uno y dos, del real decreto proyectado) y el Real Decreto 1434/2002 (artículo segundo, apartados cuatro y cinco, del real decreto proyectado), incluyendo referencias cruzadas entre ambas normas.

Dada la complejidad de la regulación de la materia, se comprende que hasta la fecha haya resultado difícil acometer el desarrollo reglamentario en una única norma (en el mismo sentido, ver dictamen núm. 844/2016, de 20 de octubre). Sin embargo, en la medida en que en el expediente se menciona continuamente el objetivo de consolidar un verdadero mercado del gas natural, considera el Consejo de Estado que el ministerio proponente debería incluir entre sus objetivos de regulación futuros la unificación de la normativa dispersa y el avance hacia una regulación unitaria del sistema gasista español.

A) Definición de la estructura de los peajes de acceso

Uno de los aspectos a los que el real decreto proyectado dedica mayor atención es a la definición de una nueva estructura de los peajes y cánones de acceso a los servicios básicos, incluyendo como tales, además de los tradicionales servicios de transporte, distribución, regasificación y almacenamiento, los de carga y descarga de gas natural licuado a buques, carga de cisternas, almacenamiento en el Punto Virtual de Balance y salida del Punto Virtual de Balance a tanque de planta de regasificación (artículo primero, apartados tres a doce).

Más allá de las cuestiones técnicas relacionadas con la fórmula de cálculo de los peajes a efectos de facturación, la principal cuestión que se ha planteado durante la tramitación del expediente es la relativa a la competencia para establecer las reglas de cálculo de estos peajes.

A este respecto, la CNMC ha manifestado su oposición a la regulación proyectada por considerar que vulnera sus competencias como autoridad regulatoria independiente para la determinación de los peajes y cánones de acceso. Entiende la CNMC que el artículo 92 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, es contrario al Derecho de la Unión Europea, en cuanto que atribuye al Gobierno la competencia para establecer "la estructura y condiciones de aplicación de los peajes y cánones de acceso a las instalaciones gasistas" (apartado 5) y reserva a la CNMC exclusivamente el establecimiento de "las metodologías para el cálculo de los peajes y cánones de los servicios básicos de acceso (...) dentro del marco retributivo y tarifario definido en la presente Ley y su normativa de desarrollo" (apartado 4), vulnerando sus competencias como autoridad regulatoria. Subraya en este sentido que la Directiva 2009/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural y por la que se deroga la Directiva 2003/55/CE, reconoce a la autoridad regulatoria independiente la competencia para "determinar la retribución de las actividades reguladas que se financian con cargo a peajes, la estructura de tarifas y las condiciones de aplicación de las mismas", así como "las reglas de asignación de la retribución a los precios regulados".

Este conflicto entre la CNMC y el Gobierno hunde sus raíces en el proceso de transposición al ordenamiento español de las directivas que conforman el llamado "tercer paquete energético" (Directiva 2009/72/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE, y Directiva 2009/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural y por la que se deroga la Directiva 2003/55/CE).

La incorporación de estas directivas al Derecho interno se llevó a cabo mediante el tantas veces citado Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo. Al margen de las críticas que mereció esta forma de transposición, el Consejo de Estado señaló en su dictamen núm. 870/2012, de 13 de septiembre, que, con el Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo, "la transposición de estas normas de la Unión Europea en nuestro Derecho puede entenderse completa". En esta primera fase, se reconoció a la CNMC la competencia para definir la estructura de los peajes, condiciones de aplicación y metodología de cálculo, competencia que se mantuvo posteriormente en la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (artículo 7).

Con posterioridad, la Ley 8/2015, de 21 de mayo, por la que se modifica la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos, y por la que se regulan determinadas medidas tributarias y no tributarias en relación con la exploración, investigación y explotación de hidrocarburos, añadió un segundo párrafo al artículo 92.5 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, para atribuir al Gobierno la competencia para determinar la estructura y condiciones de aplicación de los peajes y cánones de acceso a las instalaciones gasistas.

Como recoge la CNMC en su informe -y reitera la memoria- la transposición de las Directivas ha planteado problemas en cuanto a la definición de las competencias de la autoridad de regulación. En febrero de 2015, la Comisión dirigió una comunicación al Gobierno español para valorar la posible aplicación incorrecta de la Directiva 2009/73/CE. A esta comunicación siguió un dictamen motivado, fechado el 29 de septiembre de 2016, en el que se instaba a España a cumplir plenamente con las disposiciones del llamado "tercer paquete energético". Hasta el momento no se tiene noticia de la incoación de ningún procedimiento de infracción contra España ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, a pesar de lo cual sí hay constancia de que se han iniciado conversaciones entre la Comisión y el Gobierno español para abordar esta cuestión (así lo dijo el Comisario europeo responsable de Acción por el Clima y Energía en su comparecencia ante la Comisión de Energía, Turismo y Agenda Digital ante el Congreso de los Diputados, el pasado 26 de octubre de 2017).

En atención a lo anterior, es necesario concluir que la eventual disconformidad del artículo 92.5 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, con la Directiva 2009/73/CE no ha sido declarada. Por ello, al margen de las reformas legislativas que puedan acometerse en el ordenamiento español o de lo que resultase de un eventual procedimiento de infracción ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, lo cierto es que existe una norma legal que respalda la regulación proyectada. Entiende además el Consejo de Estado que hay una razón que justifica que la reforma de peajes proyectada se acometa en este momento. Esta razón no es otra que la de dar cumplimiento efectivo a las disposiciones vigentes del Real Decreto 984/2015 que, en cuanto crea un mercado del gas natural, requiere de la definición de la estructura de peajes aplicables a los nuevos servicios básicos que en él se definen. Así, la norma proyectada es complemento necesario de este Real Decreto, porque los servicios básicos tienen la consideración de actividades reguladas, por lo que los peajes y cánones de acceso deben ser definidos reglamentariamente.

Prueba de la necesidad de la reforma proyectada es la aceptación favorable que los nuevos peajes regulados han recibido en el sector. Exceptuando algunas discrepancias con la metodología de cálculo o con el funcionamiento de cánones concretos (como el de almacenamiento en el Punto Virtual de Balance), en general los operadores del mercado del gas han valorado positivamente que se incluya la definición de los peajes de carga de gas natural licuado en buques y cisternas, la descarga de buques o la posibilidad de ofertar productos de capacidad agregados o productos asociados que incluyan a más de un servicio.

En definitiva, la norma proyectada encuentra fundamento legal en el artículo 92.5 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, y su aprobación se justifica por la necesidad de dar virtualidad práctica a los nuevos servicios básicos del sistema gasista definidos por el Real Decreto 984/2015.

Por lo demás, la regulación propuesta respeta los condicionamientos materiales impuestos por la Ley 34/1998, de 7 de octubre, que exige que los peajes y cánones tengan en cuenta "los costes incurridos por el uso de la red de manera que se optimice el uso de las infraestructuras y podrán diferenciarse por niveles de presión, características del consumo y duración de los contratos". Las distintas objeciones de carácter técnico planteadas por las empresas del sector han sido convenientemente valoradas por el ministerio proponente y, en algunos casos, han sido aceptadas e incorporadas al texto final del proyectado real decreto (por ejemplo, en el artículo primero, en la redacción propuesta para los artículos 30 ter -peaje de carga de gas natural licuado a buques-; 30 quater -peaje de carga de cisternas- y 31 -peaje de transporte y distribución- del Real Decreto 949/2001). En otras ocasiones, se ha optado por remitir a una norma de rango inferior para desarrollar ciertas cuestiones de detalle (así, en la redacción propuesta para el artículo 33 del Real Decreto 949/2001 -canon de almacenamiento de gas natural licuado-).

Finalmente, resta por advertir que la regulación proyectada no colisiona con el recientemente aprobado Reglamento (UE) 2017/459 de la Comisión, de 16 de marzo de 2017, por el que se establece un código de red sobre los mecanismos de asignación de capacidad en las redes de transporte de gas y por el que se deroga el Reglamento (UE) n.° 984/2013, pues ambas normas tienen distinto ámbito de aplicación material. Así resulta del artículo 1.1 del Reglamento, que dispone lo siguiente:

"El presente Reglamento será de aplicación a los puntos de interconexión. También podrá aplicarse a los puntos de entrada y de salida desde y hacia terceros países, con sujeción a la decisión de la correspondiente autoridad reguladora nacional. El presente Reglamento no será de aplicación a los puntos de salida a los consumidores finales y a las redes de distribución, a los puntos de entrada de las terminales e instalaciones de producción de "gas natural licuado" (GNL), ni a los puntos de entrada desde las instalaciones de almacenamiento, o a los puntos de salida hacia estas instalaciones".

Ello no obstante, teniendo en cuenta que este Consejo de Estado pudiera no estar habilitado para buscar una aclaración de esta conflictiva cuestión a través de la técnica jurídica de la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, parece conveniente advertir a la autoridad consultante de la oportunidad de valorar los argumentos contenidos en el dictamen motivado de la Comisión Europea a que antes se ha hecho referencia, en relación con la no adecuación al Derecho de la Unión Europea del precepto de la Ley del sector de hidrocarburos en que se funda este proyecto de real decreto.

B) Procedimientos para la inhabilitación de comercializadores y traspaso de los clientes a un comercializador de último recurso

Otra de las novedades importantes que introduce la norma proyectada es la regulación de un procedimiento específico para la inhabilitación de los comercializadores y, de forma paralela, un procedimiento que permita acordar el traspaso de clientes del comercializador inhabilitado a un comercializador de último recurso. Esta iniciativa ha merecido una valoración especialmente positiva, tanto por parte de los distintos operadores como por parte de la CNMC. El expediente refleja que la medida responde a una demanda del sector, que venía reclamando la incorporación al ordenamiento de instrumentos de reacción ágiles y eficaces frente a los comportamientos fraudulentos por incumplimiento de las obligaciones de pago en el sistema gasista.

La reforma proyectada se articula a través de tres pilares: (i) la definición de un nuevo supuesto de inhabilitación del comercializador por incumplimiento de sus obligaciones; (ii) la regulación del procedimiento para acordar la inhabilitación del comercializador; y (iii) la regulación de un nuevo procedimiento para ordenar el traspaso de los clientes del comercializador inhabilitado a un comercializador de último recurso.

(i) Presupuesto para la inhabilitación. Con respecto al presupuesto para acordar la inhabilitación, el vigente artículo 18 ya contempla los supuestos de concurso o extinción de la personalidad jurídica del comercializador, incumplimiento probado de las condiciones exigidas para el ejercicio de la actividad o la comisión de una infracción tipificada como muy grave en la Ley 34/1998, de 7 de octubre. La reforma proyectada añade a este artículo un nuevo apartado d) en el que incluye el siguiente supuesto:

"d) El incumplimiento por la empresa de las obligaciones establecidas para los comercializadores de gas natural que puedan afectar a otros sujetos o al sistema gasista, en particular el impago de los plazos que correspondan de los peajes y cánones de acceso a las instalaciones gasistas, las penalizaciones por desbalances o cualquier otra obligación de pago frente al sistema gasista".

Esta definición del supuesto de hecho, en los términos propuestos por el real decreto proyectado, resulta, a juicio del Consejo de Estado, excesivamente amplia. En efecto, el nuevo apartado d) del artículo 18 del Real Decreto 1434/2002 se refiere, de forma genérica, a cualesquiera incumplimientos "que puedan afectar a otros usuarios o al sistema gasista". Habida cuenta del amplio catálogo de obligaciones de los comercializadores que se definen en el artículo 81.2 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre -la mayoría de las cuales guardan relación con otros usuarios o con el sistema en su conjunto- y de las consecuencias negativas que se asocian a la inhabilitación del comercializador, la redacción propuesta debe circunscribir su ámbito de aplicación a los incumplimientos de las obligaciones económicas de los comercializadores. Este ha sido el objetivo perseguido por la norma proyectada, según se desprende del expediente. Además, es necesario tener en cuenta que, para otros incumplimientos distintos de los puramente económicos, la letra c) del mismo artículo 18 exige que se haya cometido una infracción tipificada como muy grave, lo que podría plantear dudas de cara a la aplicación de este precepto.

En conclusión, considera el Consejo de Estado que debe modificarse la redacción propuesta para el artículo 18.1, letra d), a efectos de eliminar el inciso relativo a los incumplimientos "que puedan afectar a otros sujetos o al sistema gasista". De esta forma, el texto final deberá limitarse a detallar los supuestos en los que, por incumplimiento de las obligaciones de pago frente al sistema gasista o frente a terceros, el comercializador puede ser inhabilitado. Adicionalmente, en la primera frase sería preferible hablar del incumplimiento "por el comercializador" (y no por la empresa, como hace el texto proyectado).

(ii) Procedimientos de inhabilitación y traspaso de clientes a un comercializador de último recurso. La regulación propuesta para los nuevos artículos 18 y 18 bis del Real Decreto 1434/2002 establece procedimientos independientes para la inhabilitación del comercializador y el traspaso de los clientes del comercializador inhabilitado a un comercializador de último recurso. Ambos procedimientos, sin embargo, comparten una estructura prácticamente idéntica y presentan tantas similitudes que, de forma significativa, la propia norma prevé la posibilidad de tramitarlos conjuntamente.

Ambos expedientes se inician por acuerdo de la Dirección General de Política Energética que, previa audiencia al interesado por plazo común de 10 días, resolverá en un plazo máximo de cuatro meses. La resolución no pondrá fin a la vía administrativa y podrá recurrirse en alzada ante la Secretaría de Estado de Energía. En todo caso, se publicará en el Boletín Oficial del Estado, sin perjuicio de su notificación al comercializador interesado.

Pues bien, sin perjuicio de la valoración globalmente positiva que ha recibido la propuesta, entiende este Consejo de Estado que la regulación proyectada debe ser corregida en algunos puntos. Para una exposición ordenada de estas observaciones, se hará referencia a las que son comunes a ambos procedimientos y, a continuación, a las que afectan exclusivamente al procedimiento de traspaso de clientes al comercializador de último recurso.

- Competencia para resolver los procedimientos. En primer lugar, debe objetarse que el real decreto proyectado atribuya la competencia para resolver estos procedimientos a la Dirección General de Política Energética y Minas y no al Ministro de Energía, Turismo y Agenda Digital.

En el caso del procedimiento de traspaso de clientes a un comercializador de último recurso, el artículo 82 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, dispone lo siguiente:

"... en caso de que un comercializador no cumpla algunas de las obligaciones establecidas en las letras d), e), f), g) y h) a que hace referencia el artículo 81.2 de la presente Ley, o no cumpla en los plazos que se establezcan otras obligaciones de pago frente al sistema gasista, el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio determinará, previo trámite de audiencia y de forma motivada, objetiva y transparente, el traspaso de los clientes de dicho comercializador a un comercializador de último recurso, sin que dicha circunstancia suponga cargas extraordinarias para el comercializador de último recurso. Asimismo, determinará las condiciones de suministro de dichos clientes".

La norma legal atribuye la competencia de forma genérica "al Ministerio", por lo que, desde una perspectiva estrictamente legal, nada cabe objetar a que el real decreto proyectado designe como órgano competente para resolver a la Dirección General de Política Energética y Minas. En el caso del procedimiento de inhabilitación de comercializadores, la Ley 34/1998, de 7 de octubre, no contiene ninguna previsión expresa.

Sin embargo, a juicio del Consejo de Estado no parece oportuno configurar un acto administrativo de estas características como una resolución ordinaria de un órgano directivo del Ministerio. Es necesario partir de la consideración de que la comercialización es una actividad que se desarrolla hoy en régimen de libre prestación de servicios. Frente a lo que sucedía en el régimen inicial, en que se condicionaba a la obtención de una autorización previa de la Administración, en la actualidad cualquier operador puede iniciar (o cesar) el ejercicio de la actividad sin más requisito que el de comunicarlo a la Administración y presentar una declaración responsable en la que acredite la concurrencia de los requisitos que legal y reglamentariamente se establezcan (artículo 80.1 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre).

Cuando la comercialización se sometía a autorización previa, el artículo 18 del Real Decreto 1434/2002 distinguía varios supuestos de inhabilitación: caducidad de la autorización (en caso de falta de uso por su titular), revocación (en caso de incumplimiento) y extinción (por renuncia del comercializador). Hoy, sin embargo, el artículo 18 de este real decreto se refiere solo a la inhabilitación por: a) concurso del comercializador; b) incumplimiento probado de las condiciones exigidas para realizar la actividad de comercializador; y c) comisión de una infracción de las tipificadas como muy graves en el artículo 109 de la Ley 34/1998. Para los casos de incumplimiento de las obligaciones económicas no se prevé ningún procedimiento de inhabilitación, más allá de los supuestos de sanción por comisión de falta muy grave (artículos 109 y 113 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, y 18 del Real Decreto 1434/2002).

La norma proyectada incluye ahora este nuevo supuesto de inhabilitación por incumplimiento de las obligaciones de pago del comercializador en el artículo 18 y establece un procedimiento específico para acordarla, así como para transferir los clientes del comercializador inhabilitado a un comercializador de último recurso. La iniciativa da respuesta a una demanda del sector y además aportará mayor seguridad jurídica a todo el proceso -al establecer unas reglas claras-, por lo que debe valorarse positivamente. Sin embargo, no puede desconocerse que se trata de actos administrativos que inciden de manera decisiva en el ejercicio de una actividad económica; actividad que, como se ha señalado anteriormente, se desarrolla en régimen de libre prestación de servicios y sin someterse a autorización previa de la Administración, tanto por los operadores nacionales como por empresas establecidas en otros Estados miembros de la Unión Europea (artículo 80.1 de la Ley 34/1998). Resulta expresivo en este sentido que la Ley imponga requisitos adicionales de motivación, objetividad y transparencia, además de audiencia previa al interesado y valoración de las cargas impuestas al comercializador de último recurso.

Por todo ello, considera el Consejo de Estado que sería conveniente que el real decreto proyectado atribuyese la competencia para resolver ambos procedimientos al Ministro (con independencia de las delegaciones que puedan acordarse posteriormente).

- Tramitación conjunta de ambos procedimientos. A pesar de que en muchos escritos de alegaciones se reclamaba la tramitación conjunta de ambos procedimientos, a efectos de que fuera automático el traspaso de clientes, el texto final ha optado por mantener la regulación separada del procedimiento de inhabilitación del comercializador y de traspaso de clientes a un comercializador de último recurso. La explicación que ofrece la memoria es que el traspaso automático de clientes puede resultar muy lesivo para los comercializadores ("ya que una vez que se traspasan los clientes a una empresa resulta difícil que, transcurridas las circunstancias, vuelvan al comercializador inicial"). Por ello, se ha preferido regular ambos procedimientos de forma independiente, con la previsión de que pueda acordarse su tramitación conjunta.

El Consejo de Estado coincide con la valoración del centro proponente y considera acertado que se mantenga la regulación separada de ambos procedimientos, habida cuenta de que, en caso de que se considere necesario en atención a las circunstancias concretas, siempre podrá acordarse la tramitación conjunta.

Ello no obstante, se advierte que la regulación proyectada resulta confusa en este punto. Por un lado, la redacción propuesta del artículo 18.3 parece dar a entender que el traspaso puede acordarse como una decisión accesoria a la inhabilitación del comercializador:

"En esa misma resolución [de inhabilitación] podrá acordar, de acuerdo con lo previsto en el artículo 82 de la Ley 34/1998, de 27 de octubre (sic), el traspaso de los clientes del comercializador así inhabilitado a un comercializador de último recurso, determinando las condiciones de suministro que les vayan a ser de aplicación".

Sin embargo, como ya se ha dicho, el nuevo artículo 18 bis regula el traspaso de clientes como un procedimiento independiente. En este sentido, su apartado cuarto dispone en su inciso final que "este procedimiento podrá tramitarse de forma acumulada con el procedimiento de inhabilitación".

A pesar de que es probable que en la práctica esta distinción teórica no tenga efectos apreciables, sería conveniente modificar la redacción proyectada del artículo 18 a fin de recoger la terminología de tramitación acumulada que figura en el artículo 18 bis, toda vez que la memoria ha insistido de forma reiterada en la conveniencia de mantener la regulación independiente de ambos procedimientos.

- Notificación de las resoluciones. En ambos casos, el real decreto proyectado dispone que las resoluciones que pongan fin al procedimiento serán publicadas en el Boletín Oficial del Estado. Solo en caso de la inhabilitación de comercializadores se prevé -con carácter potestativo- que se "podrá notificar individualmente la resolución a la empresa comercializadora destinataria de la misma".

La publicación de las resoluciones en el Boletín Oficial del Estado resulta plenamente justificada, en cuanto afectarán a varias personas y la notificación individualizada a un solo interesado resultaría insuficiente para garantizar la notificación a todos, en los términos previstos en el artículo 45.1, letra a), de la Ley 39/2015. Pero es necesario tener en cuenta que este mismo artículo dispone que la notificación a través de publicación se considera "adicional a la individualmente realizada". Por ello, la norma proyectada debe modificarse en este punto para incluir, en términos obligatorios y no meramente potestativos, la exigencia de que ambas resoluciones -la que decida la inhabilitación y la que acuerde el traspaso de clientes a un comercializador de último recurso- se notifiquen al comercializador afectado, toda vez que el artículo 40 de la misma Ley 39/2015 obliga a notificar los actos y resoluciones "a los interesados cuyos derechos e intereses sean afectados por aquéllos".

Esta observación al artículo segundo, apartados dos y tres (en relación con la redacción de los artículos 18 y 18 bis del Real Decreto 1434/2002), se formula con carácter esencial a los efectos previstos en el artículo 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado, aprobado por Real Decreto 1674/1980, de 18 de julio.

- Procedimiento de traspaso de clientes. El nuevo artículo 18 bis que la norma proyectada incluye en el Real Decreto 1434/2002 lleva por rúbrica "Traspaso de clientes a una empresa comercializadora de último recurso en los casos de inhabilitación o incumplimientos de la empresa comercializadora". Este título genérico encuentra su razón de ser en el apartado 5 de este artículo, donde se afirma:

"El procedimiento descrito en los apartados anteriores será de aplicación en los supuestos previstos en el artículo 82.2 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, y en aquellos casos en que se produzca la suspensión de los servicios de acceso de un usuario en aplicación de la normativa vigente".

La inclusión de esta referencia final pretende dar respuesta a una observación de la CNMC, cuyo informe sugería prever el traspaso de clientes también para los supuestos de suspensión de los servicios de acceso en caso de impago. Considera la CNMC que, en estos casos, el comercializador no podrá acceder a la contratación de capacidad ni realizar nominaciones de gas, por lo que estará imposibilitado para suministrar a sus clientes. Con este fin, proponía modificar el artículo 2 del Real Decreto 104/2010, de 5 de febrero, por el que se regula la puesta en marcha del suministro de último recurso en el sector del gas natural, para regular el traspaso automático de clientes en los casos en que se acordase la suspensión de los servicios de acceso.

Entiende el Consejo de Estado, sin embargo, que la regulación proyectada excede en este punto de la habilitación legal. En efecto, el precepto parece dar a entender que, además de lo previsto por el artículo 82 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, cabe la posibilidad de acordar el traspaso de clientes en otros supuestos indefinidos de suspensión de derechos de acceso, lo que no resulta admisible.

Como se ha argumentado anteriormente, el artículo 82 citado rodea el procedimiento de traspaso de clientes de un conjunto de garantías que pretenden velar por los intereses de todos los sujetos afectados, tanto los de los consumidores -que verán protegidos sus derechos- como los del comercializador de último recurso -al que no podrán imponerse obligaciones excesivamente onerosas-. La principal de estas garantías, sin embargo, es que el traspaso se produzca solo en los casos en los que concurra alguno de los supuestos de hecho definidos en la norma legal. Por eso, no cabe regular un supuesto de traspaso de clientes que no encuentre amparo en el artículo 82 de la Ley 34/1998. Si se quiere acoger la propuesta de la CNMC y regular el traspaso de clientes en caso de suspensión de los derechos de acceso por impago, tal regulación solo podría abordarse en cuanto encajase en alguno de los supuestos del artículo 82 y con pleno respeto a los requisitos que en él se establecen.

Esta observación al artículo segundo, apartado tres (en relación con la redacción del artículo 18 bis) tiene carácter esencial a los efectos previstos en el artículo 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado, aprobado por Real Decreto 1674/1980, de 18 de julio.

C) Baja en el sistema retributivo y cierre de instalaciones amortizadas

Como se ha señalado en consideraciones anteriores, uno de los objetivos perseguidos por la reforma proyectada es asegurar la sostenibilidad económica y financiera del sistema gasista, para lo cual se regula la posibilidad de acordar la baja de determinadas instalaciones del sistema retributivo. Por otro lado, el proyecto de real decreto modifica el Real Decreto 1434/2002 para clarificar determinados aspectos relacionados con el cierre -que podrá ser temporal o definitivo- y con el traslado y sustitución de instalaciones.

En relación con el nuevo régimen proyectado, la principal objeción que se ha planteado durante el expediente se refiere a la previsión de que los costes de desmantelamiento, una vez autorizado el cierre definitivo, habrán de ser asumidos íntegramente por el titular de la instalación. Algunas empresas del sector han puesto de manifiesto que esta previsión podría resultar contraria al artículo 92 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, que indica que la retribución de las instalaciones debe asegurar la recuperación de las inversiones realizadas, y han señalado que los costes de desmantelamiento deben ser asumidos por el sistema en su conjunto, con independencia de cuál sea la causa del mismo.

La memoria discrepa de este argumento y señala que en ninguna norma se indica que el desmantelamiento debe ser asumido por el sistema. Como precedente, cita la Resolución de 8 de octubre de 2013, de la Dirección General de Política Energética y Minas, que autorizó a la empresa Enagás Transporte, S. A. U. el cierre de dos tanques y sus instalaciones asociadas de la planta de regasificación de Barcelona, y subraya que en esta resolución se indicó expresamente que el desmantelamiento no tendría el carácter de ingreso liquidable. De esta forma, considera que la norma proyectada arroja mayor grado de certidumbre en cuanto que sienta una regla general aplicable a todos los supuestos de cierre de plantas.

El Consejo de Estado coincide con el parecer expresado por el ministerio proponente. El artículo 92 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, se limita a exigir que los peajes aprobados aseguren la recuperación de las inversiones realizadas por los titulares, pero solo durante "el período de vida útil de las mismas", y los artículos 67 y 73 se limitan a señalar que la "autorización administrativa de cierre de una instalación podrá imponer a su titular la obligación de proceder a su desmantelamiento", sin hacer referencia al reparto de costes. Así las cosas, es preciso concluir que la norma no vulnera lo dispuesto en la Ley 34/1998, de 7 de octubre, y que el régimen proyectado de asignación de costes puede ser abordado en los términos propuestos.

Por lo demás, cabe observar que, en caso de cierre temporal de las instalaciones, la redacción propuesta para el artículo 90.2 del Real Decreto 1434/2002 sería la siguiente:

"En caso de cierre temporal, la resolución habrá de establecer el periodo de tiempo de cierre de la instalación y sus posibles prórrogas. En caso de finalización del periodo de prórrogas, el cierre devendrá en definitivo...".

Este precepto plantea algunas dudas respecto a su aplicación. Así, no resulta claro si el cierre definitivo se concederá autorizado por silencio positivo, una vez transcurrida la última prórroga, o si se precisa una resolución expresa. Esta segunda solución parece más acertada, habida cuenta de que, como se ha señalado anteriormente, será la autorización de cierre definitivo la que decida, en su caso, imponer al titular la obligación de desmantelamiento. En todo caso, resulta necesario clarificar estas cuestiones en la norma proyectada.

D) Otras observaciones:

- Preámbulo

La redacción del preámbulo debe revisarse. De entrada, resulta confuso que la parte expositiva comience por hacer referencia a la Directiva 2014/94/UE, que no guarda relación con la reforma proyectada ni sirve de fundamento a ninguna de las normas.

Por lo demás, sería preferible que el preámbulo agrupase de forma lógica los distintos grupos de modificaciones que acomete el real decreto proyectado: las que afectan al Real Decreto 949/2001, de 3 de agosto; las relativas al Real Decreto 1434/2002, de 27 de diciembre; y la del Real Decreto 984/2015, de 30 de octubre (las modificaciones de los Reales Decretos 949/2001 y 1434/2001 se engloban en el ordinal primero, mientras que la del Real Decreto 984/2015 figura detrás del ordinal segundo, junto a la justificación del levantamiento de la suspensión de las instalaciones afectadas por el Real Decreto-ley).

En la descripción del nuevo procedimiento de inhabilitación de comercializadores, debe advertirse que se incluye un nuevo supuesto de hecho que se refiere al incumplimiento de las obligaciones de pago a terceros o al sistema gasista. Asimismo, en la valoración de los principios de buena regulación debe eliminarse la referencia a la reducción de cargas administrativas, habida cuenta de que la memoria declara expresamente que la norma proyectada no tiene ningún impacto en la reducción de tales cargas.

- Artículo primero, apartado seis. Añade un nuevo artículo 30 ter en el Real Decreto 949/2001 para regular el peaje de carga de gas natural licuado a buque.

El apartado 5 de este artículo regula el servicio de puesta en frío del buque y tiene la siguiente redacción:

"5. Se considera servicio de puesta en frío, a los efectos de aplicación de este real decreto, cuando el barco metanero atraque en la planta de regasificación con un volumen de GNL inferior a su talón y cargue una cantidad adicional de GNL tal que el volumen final no sea superior a este. En el caso de que se cargue una cantidad de GNL superior se considerará que se realizan dos operaciones diferentes, puesta en frío y carga de GNL a buque, aplicándose los peajes aplicables a cada una de dichas operaciones".

La redacción de este precepto ha variado desde su versión inicial para tratar de acoger las distintas observaciones recibidas durante el trámite de audiencia. En concreto, muchas empresas del sector solicitaron que se especificase en la norma proyectada qué porcentaje de gas natural licuado debía entenderse que constituía el talón del buque, a efectos de diferenciar las operaciones de puesta en frío y carga de gas natural licuado. El texto final de la norma ha pretendido solventar el problema recogiendo una definición genérica de ambos servicios -puesta en frío y carga-, y remitiendo a un desarrollo normativo posterior la regulación de los aspectos de detalle. Así se desprende de la memoria, donde se lee la siguiente afirmación:

"Entendiendo que un real decreto no es el lugar para regular las características técnicas de estas operaciones, se considera necesario eliminar rigideces que no corresponden con el uso habitual de los agentes; en consecuencia, se ha modificado la redacción para dar cabida a los buques que puedan llegar al terminal con cierta cantidad de GNL, siempre que esta sea inferior al "talón", sin determinar en ningún caso el valor concreto de éste, al entender que dependerá de las especificidades de cada embarcación".

Sin objetar que la norma evite incurrir en un excesivo nivel de detalle, el Consejo de Estado no puede dejar de observar que la redacción propuesta resulta ciertamente confusa: el servicio de puesta en frío se define como la operación de carga de gas natural licuado en un volumen, siempre que el volumen de carga sea inferior al del talón del buque; en caso contrario, se considerará que se trata de una operación de carga de gas natural licuado. La sustancia es idéntica en ambos casos -gas natural licuado-, por lo que la única diferencia entre el servicio de puesta en frío y el servicio de carga reside en que el volumen transferido al buque sea inferior o superior a su talón. Pero, como el talón se conceptúa también como un volumen de gas natural licuado, la distinción de ambos servicios resulta prácticamente imposible desde una perspectiva lógica. Se impone, por tanto, la inclusión en la norma de algún elemento que permita conceptuar qué se entiende por talón del buque para que cobre sentido la diferencia entre la puesta en frío y la carga de gas natural licuado.

- Artículo primero, apartado ocho. Modificación del artículo 31 del Real Decreto 949/2001, que regula el peaje de transporte y distribución.

La redacción del primer párrafo debe corregirse para precisar, en términos similares a los siguientes, que: "Se modifica la redacción del primer párrafo y del apartado A) del artículo 31 y se añade un nuevo apartado C) a este mismo artículo".

- Artículo tercero. Modificación del artículo 6.2 del Real Decreto 984/2015, de 30 de octubre.

La redacción del primer párrafo del nuevo precepto proyectado es manifiestamente mejorable, pues no resulta claro a cuál de los supuestos de hecho descritos por la norma se aplica la prohibición de superponer varios contratos indefinidos con el mismo comercializador:

"Para la contratación de capacidad de salida desde el Punto Virtual de Balance a consumidores finales, en lugar de [un] producto anual se podrá optar por contratos de duración indefinida, no asociados a los periodos estándares de contratación, manteniéndose el contrato vigente en tanto no se produzca el traspaso a otro comercializador, la modificación de la capacidad contratada, la baja o la suspensión del suministro, sin que en este caso se puedan superponer varios contratos indefinidos con el mismo comercializador".

- Disposición adicional primera. En el primer párrafo debe corregirse la redacción propuesta, en términos similares a los siguientes:

"A partir de la entrada en vigor del presente real decreto, queda restablecida la tramitación de las instalaciones afectadas por el apartado 2 de la disposición transitoria tercera del Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo (...), en los términos definidos en los apartados subsiguientes...".

- Disposición transitoria segunda. Aplicabilidad de la nueva estructura de peajes.

La redacción dada a esta disposición debe revisarse para acomodar su contenido a lo previsto en el artículo 92 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre. Así, debería indicar que:

"Lo previsto en el artículo primero del presente real decreto no será de aplicación hasta la aprobación por el Ministro de Energía, Turismo y Agenda Digital de la orden que determine los valores aplicables a los nuevos peajes y cánones asociados al acceso de terceros a instalaciones gasistas".

V

En conclusión, junto a las restantes consideraciones formuladas en el cuerpo del presente dictamen, se formulan con carácter esencial las siguientes observaciones al artículo segundo, apartados dos y tres, que afectan a la redacción de los artículos 18 y 18 bis del Real Decreto 1434/2002, en los siguientes aspectos:

(i) Por un lado, la exigencia de notificar individualmente a los comercializadores afectados las resoluciones que acuerden, respectivamente, la inhabilitación y el traspaso de clientes a un comercializador de último recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (lo que afecta a la redacción de los artículos 18 y 18 bis del Real Decreto 1434/2002).

(ii) Por otro, la necesidad de circunscribir el ámbito de aplicación del procedimiento de traspaso de clientes a un comercializador de último recurso a los supuestos previstos en el artículo 82 de la Ley 34/1998 (lo que afecta a la redacción del apartado 5 del artículo 18 bis del Real Decreto 1434/2002).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por mayoría, es de dictamen:

Que, una vez tenidas en cuenta las observaciones esenciales formuladas al artículo segundo, apartados dos y tres, y consideradas las restantes, puede V. E. elevar al Consejo de Ministros para su aprobación el proyecto de Real Decreto por el que se modifican diversos reales decretos que regulan el sector del gas natural."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 11 de enero de 2018

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE ENERGÍA, TURISMO Y AGENDA DIGITAL.