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La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 14 de diciembre de 2017, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen: "En cumplimiento de una Orden de V. E. de 6 de noviembre de 2017, con registro de entrada el día 10 siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a la interposición de recurso de inconstitucionalidad contra determinados preceptos de la Ley del Parlamento de Cataluña 5/2017, de 28 de marzo, de medidas fiscales, administrativas, financieras y del sector público y de creación y regulación de los impuestos sobre grandes establecimientos comerciales, sobre estancias en establecimientos turísticos, sobre elementos radiotóxicos, sobre bebidas azucaradas envasadas y sobre emisiones de dióxido de carbono.

De antecedentes resulta:

PRIMERO.- En el Diario Oficial de la Generalidad de Cataluña de 30 de marzo de 2017 fue publicada la Ley 5/2017, de 28 de marzo, de medidas fiscales, administrativas, financieras y del sector público y de creación y regulación de los impuestos sobre grandes establecimientos comerciales, sobre estancias en establecimientos turísticos, sobre elementos radiotóxicos, sobre bebidas azucaradas envasadas y sobre emisiones de dióxido de carbono. Consta de un preámbulo, 239 artículos y una parte final.

El preámbulo de la Ley recuerda los antecedentes normativos inmediatos y explica que la norma se aprueba para dar respuesta a la necesidad de alcanzar los objetivos de la política económica explicitados en los Presupuestos de la Generalidad para 2017 de forma eficaz y eficiente. Considera que las cuentas de 2017 se enmarcan en un contexto de consolidación del crecimiento de la economía catalana que muestra una situación optimista en relación con la media de la Unión Europea, si bien admite que la recuperación no alcanza a todos por igual y que en muchos hogares catalanes siguen sufriéndose las consecuencias dolorosas de la crisis económica.

En relación con ello, señala que las consecuencias que el déficit fiscal endémico ha tenido en las finanzas catalanas y en el conjunto de la ciudadanía se agudizaron en los años de crisis debido a las carencias del sistema de financiación, que han limitado la disponibilidad de recursos de la Generalidad, y a la actitud "claramente discriminatoria en la actuación del Gobierno del Estado". La situación se agravó además como consecuencia de la interinidad en el Estado español en el último año, "que ha impedido al Gobierno de la Generalidad abordar las decisiones económicas más urgentes, al mantener un sistema de financiación injusto y con una vigencia expirada que no han permitido trasladar a los ingresos de la Generalidad la mejoría registrada en la economía catalana y ajustar la política financiera y presupuestaria a la nueva realidad económica y social".

En este contexto, "el Gobierno de la Generalidad sigue sin disponer del poder y de los instrumentos de política económica que le permitirían afrontar las necesidades sociales y económicas de la sociedad catalana y ve condicionada su actuación por las arbitrarias y discriminatorias decisiones del Gobierno del Estado" y de ahí que se considere necesario "superar este marco institucional para dotarse de las herramientas que permitirían un desarrollo de políticas económicas mucho más efectivas y beneficiosas para la ciudadanía".

Atendiendo a todo ello, y a fin de alcanzar los objetivos que persiguen los presupuestos de la Generalidad para 2017 (reforzar la cohesión social, favorecer el crecimiento económico y reasegurar unos servicios públicos de calidad, manteniendo el compromiso con la sostenibilidad financiera), la Ley reúne un conjunto de medidas referidas a distintas áreas de actividad que, con vocación de permanencia en el tiempo, contribuyen a la consecución de determinados objetivos de orientación plurianual perseguidos por la Generalidad mediante la ejecución presupuestaria.

Sentado lo anterior, el preámbulo expone resumidamente el contenido de la Ley.

Su articulado consta, como se ha avanzado, de 239 preceptos, estructurados en cuatro partes:

- La primera contiene las "medidas fiscales" y comprende los artículos 1 a 154, que se organizan en tres títulos: tributos propios (artículos 1 a 95, distribuidos en nueve capítulos), tasas (artículos 96 a 139, divididos en dos capítulos) y tributos cedidos (artículos 140 a 154, estructurados en cinco capítulos). En particular, dentro del título I, se incluyen, entre otras previsiones, una modificación de la Ley 14/2015, de 21 de julio, en relación con el impuesto sobre las viviendas vacías (artículo 4) y un capítulo, el VII, relativo a la creación del impuesto sobre el riesgo medioambiental de la producción, manipulación y transporte, custodia y emisión de elementos radiotóxicos (artículos 51 a 68). Al margen de ello, se regulan otros impuestos, tales como el que recae sobre grandes establecimientos comerciales (artículos 5 y siguientes), el impuesto sobre las estancias en establecimientos turísticos (artículos 22 y siguientes) o el impuesto sobre las emisiones de dióxido de carbono de los vehículos de tracción mecánica (artículos 84 y siguientes). - La segunda parte recoge las "medidas financieras" y consta también de tres títulos: medidas relativas al régimen jurídico de las finanzas públicas (artículos 155 y 156), modificaciones legislativas en materia de patrimonio (artículos 157 y 158) y medidas en materia de contratación pública (artículos 159, 160 y 161). - La tercera parte establece distintas "medidas en el ámbito del sector público", que quedan recogidas en tres títulos relativos a la función pública (artículos 162 a 170), a los órganos reguladores o consultivos (artículos 171 y 172) y a la reestructuración y racionalización del sector público (artículos 173 a 189, divididos en tres capítulos), respectivamente. - La cuarta parte reúne las "medidas administrativas" a lo largo de sus seis títulos, referidos, respectivamente, a vivienda, urbanismo, ordenación ambiental, ordenación de aguas y ordenación territorial; medio natural, agricultura, pesca y alimentación; política social; política sanitaria; medidas de carácter sectorial; y simplificación del régimen de intervención de las actividades económicas.

Por último, la parte final comprende siete disposiciones adicionales, dos derogatorias y siete disposiciones finales.

SEGUNDO.- Consta en el expediente la propuesta de Acuerdo por el que el Consejo de Ministros solicita del Presidente del Gobierno que promueva recurso de inconstitucionalidad para la impugnación del artículo 4.1 y de los artículos 51 a 68 de la Ley del Parlamento de Cataluña 5/2017, de 28 de marzo, de medidas fiscales, administrativas, financieras y del sector público y de creación y regulación de los impuestos sobre grandes establecimientos comerciales, sobre estancias en establecimientos turísticos, sobre elementos radiotóxicos, sobre bebidas azucaradas envasadas y sobre emisiones de dióxido de carbono, así como del apartado a) de su disposición final séptima, conforme a los artículos 161 de la Constitución y 31 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional (LOTC), con expresa invocación del artículo 161.2 de la Constitución, de acuerdo con lo establecido en el artículo 30 de la referida ley orgánica, a efectos de que se produzca la suspensión de tales preceptos.

En relación con el artículo 4.1 de la Ley, la propuesta señala que tiene por objeto modificar el artículo 11 de la Ley 14/2015, de 21 de julio, del impuesto sobre las viviendas vacías, que fue objeto de impugnación ante el Tribunal Constitucional (recurso 2255-2016), por considerarse que la regulación contenida en él es contraria al orden constitucional de distribución de competencias y, en particular, al artículo 6.tres de la Ley Orgánica 8/1980, de 22 de septiembre, de financiación de las Comunidades Autónomas (LOFCA), dado que el impuesto autonómico colisiona con el impuesto sobre bienes inmuebles (IBI). Al introducirse ahora una modificación en uno de los preceptos de la citada ley, se entiende que es preciso impugnarlo sobre la base de los mismos argumentos.

Por lo que se refiere a los artículos 51 a 68, se establece en ellos la regulación del nuevo impuesto sobre el riesgo medioambiental de la producción, manipulación y transporte, custodia y emisión de elementos radiotóxicos, regulación que, a juicio de la propuesta, vulnera los límites que las comunidades autónomas deben observar en el ejercicio de su potestad tributaria, recogidos en el artículo 6 de la LOFCA.

En particular, sostiene que dicho impuesto se solapa con el impuesto estatal sobre la producción de combustible nuclear gastado y residuos radiactivos resultantes de la generación de energía nucleoeléctrica, regulado en la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética (artículos 15 a 18 quater). Cita la jurisprudencia constitucional aplicable al examen de la controversia planteada y, tras analizar los distintos elementos de ambos tributos, llega a la conclusión de que su exigencia puede dar lugar a un supuesto de doble imposición prohibido por la legislación estatal integrante del bloque de constitucionalidad.

Por otro lado, entiende que se produce también una coincidencia entre el hecho imponible del nuevo impuesto catalán y el del impuesto sobre actividades económicas (IAE), regulado en los artículos 78 a 91 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TRLRHL), aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo. Este último recae sobre la actividad de producción de energía termonuclear (epígrafe 151.3 de la sección primera de las tarifas del impuesto, aprobadas junto con la Instrucción para su aplicación por el Real Decreto Legislativo 1175/1990, de 28 de septiembre, por el que se aprueban las tarifas y la instrucción del impuesto sobre actividades económicas), que tiene asignada una cuota de 0,510860 euros por cada kW de potencia en generadores. También es objeto de gravamen la actividad de almacenamiento de residuos radiactivos, clasificada en el epígrafe 143.3 de la sección primera, con una cuota asignada de 31.102,38 euros.

La propuesta cita la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 196/2012, de 31 de octubre, por la que declaró inconstitucional la regulación establecida en la Ley 11/2000, de 26 de diciembre, del impuesto sobre determinadas actividades que incidan en el medio ambiente, al entender que gravaba el mero ejercicio de una actividad económica (la actividad de producción de energía eléctrica a través de centrales), coincidiendo en su estructura con el IAE.

A la vista de dicha doctrina, se llega a la conclusión de que también en el caso del impuesto catalán se produce un solapamiento con el IAE que da lugar a doble imposición.

Se propone, en fin, la impugnación del inciso del apartado a) de la disposición final séptima de la Ley relativo a la entrada en vigor del impuesto cuestionado.

La propuesta, que ha sido elaborada por la Dirección General de Relaciones con las Comunidades Autónomas y Entes Locales de conformidad con los informes de los Ministerios de Hacienda y Función Pública y de Energía, Turismo y Agenda Digital, finaliza señalando que la Comisión de Seguimiento de Disposiciones y Actos de las Comunidades Autónomas examinó la Ley catalana en su reunión de 6 de abril de 2017 y apreció la existencia de motivos para proceder a su impugnación, e indica que, tras la aplicación del procedimiento previsto en el artículo 33.2 de la LOTC, el plazo para formular el recurso finaliza el 30 de diciembre de 2017.

TERCERO.- Figuran también en el expediente, además de una copia de la Ley de referencia, los informes de los departamentos ministeriales mencionados en la propuesta de Acuerdo a que se refiere el antecedente anterior, cuyo criterio ha sido tenido en cuenta en la elaboración de dicha propuesta:

- Informe de la Secretaría de Estado de Hacienda del Ministerio de Hacienda y Función Pública, de 8 de mayo de 2017, en el que se examina la posible inconstitucionalidad del impuesto sobre bebidas azucaradas envasadas y que complementa al informe emitido el 28 de abril de 2017 en relación con la posible inconstitucionalidad de la Ley catalana 5/2017. Este último analiza el impuesto catalán sobre elementos radiotóxicos y aprecia una posible coincidencia con el impuesto estatal sobre la producción de combustible nuclear y con el IAE. - Informe de la Dirección General de Política Energética y Minas del Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital, de abril de 2017.

Explica que el impuesto catalán tiene por objeto gravar una serie de actividades que son consustanciales a la producción de la energía nuclear, a pesar de utilizar una terminología distinta de la que emplea la Ley estatal 15/2012 al regular el impuesto sobre la producción de combustible nuclear gastado y residuos radiactivos resultantes de la generación de energía nucleoeléctrica, razón por la que entiende que se produce entre ambas figuras una coincidencia contraria al ordenamiento constitucional. Algunas de esas actividades, además, forman parte de la actividad económica de producción de electricidad de origen nuclear, lo que determina que se produzca una coincidencia del impuesto autonómico con el IAE.

Y, en tal estado el expediente, V. E. dispuso su remisión al Consejo de Estado para dictamen.

I. La consulta se efectúa en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 22.6 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, que, en la redacción dada por la Ley Orgánica 3/2004, de 28 de diciembre, establece que la Comisión Permanente del Consejo de Estado deberá ser consultada en la "impugnación de las disposiciones y resoluciones adoptadas por los órganos de las Comunidades Autónomas ante el Tribunal Constitucional, con carácter previo a la interposición del recurso".

II. La cuestión que se suscita en el expediente radica en determinar si existen fundamentos jurídicos suficientes para la interposición por el Presidente del Gobierno de recurso de inconstitucionalidad contra determinados preceptos de la Ley del Parlamento de Cataluña 5/2017, de 28 de marzo, de medidas fiscales, administrativas, financieras y del sector público y de creación y regulación de los impuestos sobre grandes establecimientos comerciales, sobre estancias en establecimientos turísticos, sobre elementos radiotóxicos, sobre bebidas azucaradas envasadas y sobre emisiones de dióxido de carbono.

En particular, pretenden impugnarse los artículos 4.1 y los artículos 51 a 68, así como un inciso del apartado a) de la disposición final séptima, por considerarse que incurren en un exceso que resulta contrario al orden constitucional de competencias.

III. Por lo que se refiere, en primer lugar, al artículo 4.1, se recoge en él una modificación del artículo 11 de la Ley 14/2015, de 21 de julio, del impuesto sobre las viviendas vacías, en relación con la base imponible.

A través de dicha figura impositiva, la Ley 14/2015 creó un nuevo tributo, configurado como un impuesto directo (artículo 1) exigible en el territorio de Cataluña, cuyo hecho imponible lo constituye "la desocupación permanente de una vivienda durante más de dos años sin causa justificada" (artículo 4).

En particular, el artículo 11 de dicha ley establece que la base imponible estaba constituida por "el número total de metros cuadrados de las viviendas sujetas al impuesto de las que es titular el sujeto pasivo en la fecha de devengo del impuesto", previsión esta que se mantiene en la versión modificada por la Ley 5/2017 que, no obstante, a través de su artículo 4.1 introduce el inciso "reducida en 150 metros cuadrados en concepto de mínimo exento". Un inciso similar se añade al apartado 2, en relación con los supuestos en que se opta por tributación consolidada.

Se mantiene, por tanto, la definición de base imponible, si bien se modula en el sentido de permitir excluir del cómputo de metros cuadrados totales un determinado número en concepto de mínimo exento.

Pues bien, en relación con la impugnación de este precepto, la propuesta explica que la Ley catalana 14/2015 fue recurrida ante el Tribunal Constitucional por apreciar una coincidencia entre los elementos del impuesto autonómico creado y regulado por dicha norma y los del impuesto sobre bienes inmuebles (IBI), definidos en el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo.

La posible inconstitucionalidad de dicha ley fue examinada por el Consejo de Estado en el dictamen número 146/2016, en el que, atendiendo a la configuración que del referido impuesto hacía la Ley catalana, se llegaba a la conclusión de que "la norma autonómica configura un impuesto que recae sobre "los inmuebles de uso residencial que se encuentren desocupados con carácter permanente", que son precisamente los que quedan potencialmente sujetos al recargo previsto en la Ley del Estado, pudiendo apreciarse sin dificultad la coincidencia entre el ámbito objetivo del impuesto autonómico y el del recargo sobre el impuesto local regulado en la norma estatal".

Como consecuencia de ello, "podría producirse en este caso un supuesto de doble imposición vedado por la LOFCA, al resultar doblemente gravados por un mismo concepto unos mismos bienes inmuebles, siempre que estos sean propiedad de personas jurídicas (...) Es precisamente este efecto de duplicidad impositiva el que pretende evitar la LOFCA mediante la prohibición contenida en el artículo 6.3".

Tales razonamientos llevaron a apreciar la existencia de motivos suficientes para proceder a la impugnación pretendida y son los mismos que sirven ahora de fundamento para interponer recurso frente al artículo 4.1 de la Ley catalana 5/2017, toda vez que introduce una modificación en un precepto que regula uno de los elementos esenciales del tributo cuya constitucionalidad se cuestiona y debe ser examinada por el Tribunal Constitucional en el marco del recurso admitido a trámite por Providencia de 28 de abril de 2016, pendiente de resolución.

IV. La impugnación se plantea, además y de modo principal, frente a los artículos 51 a 68 de la Ley catalana 5/2017, que regulan el impuesto sobre el riesgo medioambiental de la producción, manipulación y transporte, custodia y emisión de elementos radiotóxicos.

Se trata de un impuesto "exigible en todo el territorio de Cataluña" (artículo 51.2), que tiene por objeto "gravar el riesgo local medioambiental y, en última instancia, sobre las personas, que comporta, en el territorio de Cataluña, la producción de elementos radiotóxicos generados en reacciones termonucleares; la manipulación y el transporte de estos elementos; su custodia, mientras no sean debidamente neutralizados o depositados en un almacén de larga duración, y su dispersión, rutinaria o accidental" (artículo 52).

A través de este impuesto, y según explica el preámbulo de la Ley inmediatamente después de afirmar su carácter extrafiscal, "los agentes a los que se aplica, que obtienen beneficios de su actividad económica, deben asumir el coste generado por las externalidades negativas que esta actividad provoca en el medioambiente y la salud de las personas", actividad que tiene un impacto relevante inmediato en el territorio, lo que justifica "que el gravamen se imponga por parte de quien tiene la potestad tributaria más directa sobre este territorio, o sea, en este caso, la Generalidad".

En esta línea, el artículo 53 ("afectación de los ingresos") declara en su primer apartado que "se afectan parcialmente los ingresos de este impuesto en la cuantía de 257.154 euros anuales para atender a la financiación de los medios y de las actividades y actuaciones de protección civil expresamente destinados al control y, si procede, la reducción de los riesgos derivados de la actividad gravada", estableciéndose además la creación de un fondo con el 20% de la recaudación efectiva del impuesto, que habrá de destinarse a financiar actuaciones y acciones dirigidas a alguno de los fines enunciados en el apartado 2 de este precepto.

Partiendo de lo anterior, la Ley lleva a cabo en los artículos siguientes la regulación de los elementos esenciales del tributo y lo hace en unos términos que, a juicio de la propuesta, contravienen los límites que en el ejercicio de sus competencias en materia tributaria deben respetar las comunidades autónomas.

Tales límites han sido expresamente reconocidos por el Tribunal Constitucional, que, de manera reiterada, ha recordado que la potestad tributaria de las comunidades autónomas "no se configura constitucionalmente con carácter absoluto, sino que aparece sometida a límites intrínsecos y extrínsecos que no son incompatibles con el reconocimiento constitucional de las Haciendas autonómicas" (SSTC 14/1986, FJ 3; 63/1986, FJ 11; 179/1987, FJ 2; y 49/1995, FJ 4), algunos de los cuales son consecuencia de la articulación del ámbito competencial - material y financiero- correspondiente al Estado y a las comunidades autónomas (SSTC 13/1992, FJ 2, 6 y 7; y 135/1992, FJ 8). Por tal razón, el Estado es competente para regular "no solo sus propios tributos sino también el marco general de todo el sistema tributario y la delimitación de las competencias financieras de las comunidades autónomas respecto del propio Estado" (STC 192/2000, FJ 6).

Dicha regulación está primariamente contenida en la Ley Orgánica 8/1980, de 22 de septiembre, de Financiación de las Comunidades Autónomas (LOFCA), norma a la que remite el artículo 157.3 de la Constitución y que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, se integra en el llamado bloque de constitucionalidad en la medida en que se trata de "una ley dictada dentro del marco constitucional para delimitar competencias del Estado y de las diferentes Comunidades Autónomas y que, según lo dispuesto en el artículo 28.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, ha de ser tomada en cuenta por el Tribunal Constitucional para apreciar la conformidad o disconformidad con la Constitución de una ley o acto con fuerza de ley del Estado o de las Comunidades Autónomas" (SSTC 183/1988, de 13 de octubre, FJ 3; 250/1988, de 20 de diciembre, FJ 1; y 68/1996, de 18 de abril, FJ 9).

Pues bien, en su artículo 6, la LOFCA impone un doble límite a la potestad tributaria autonómica al disponer que "los tributos que establezcan las Comunidades Autónomas no podrán recaer sobre hechos imponibles gravados por el Estado" ni "sobre hechos imponibles gravados por los tributos locales" (apartados dos y tres). Ambos límites se consideran rebasados por la regulación contenida en la Ley catalana 5/2017, al entenderse que el impuesto en ella previsto entra en colisión con el impuesto estatal sobre la producción del combustible nuclear gastado y residuos radiactivos resultantes de la generación de energía nucleoeléctrica, regulado en la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética, y con el impuesto local sobre actividades económicas (IAE), regulado en los artículos 78 a 91 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TRLRHL), aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo.

Procede, pues, entrar a examinar en qué medida dicha regulación incurre en el referido vicio de inconstitucionalidad, teniendo en cuenta que, tal y como recordó el Tribunal Constitucional en la STC 111/2015, de 28 de mayo, para determinar si se ha incurrido en una doble imposición contraria al artículo 6 de la LOFCA, es preciso "atender a los elementos esenciales de los tributos que se comparan, al objeto de determinar no sólo la riqueza gravada o materia imponible, punto de partida de toda norma tributaria, sino la manera en que dicha riqueza o fuente de capacidad económica es sometida a gravamen en la estructura del tributo".

V. A la vista de lo anterior, el punto del que necesariamente ha de partir el análisis de la posible existencia de fundamentos jurídicos que permitan sustentar la impugnación pretendida lo constituye la definición del hecho imponible del impuesto autonómico sobre el riesgo medioambiental de determinadas actividades contenida en el artículo 54 de la Ley, a cuyo tenor:

"1. Constituyen hechos imponibles del impuesto las actividades siguientes, por razón de que la posible dispersión de elementos radiotóxicos genera un riesgo importante para el medioambiente y para las personas:

a) La producción de elementos radiotóxicos en reacciones termonucleares. b) La manipulación y el transporte de materiales que contienen elementos radiotóxicos, incluidas las operaciones de carga y descarga y reconfiguración del núcleo de un reactor nuclear. c) La custodia transitoria de elementos radiotóxicos a la espera de la neutralización o del almacenaje definitivo. d) La emisión de elementos radiotóxicos al medioambiente, ya sean emisiones rutinarias, accidentales o superiores a los niveles establecidos legalmente".

Los sujetos pasivos del impuesto son, a título de contribuyentes, "las personas físicas o jurídicas, así como las entidades que sin tener personalidad jurídica constituyan una unidad económica o patrimonio separado susceptible de imposición definidas como obligados tributarios por la normativa tributaria general, que realizan el hecho imponible en cualquiera de las modalidades establecidas por el artículo 54", configurándose como responsables solidarios "los propietarios de las instalaciones en las que se realizan" las referidas actividades (artículo 55).

No obstante, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56, quedan exentos del impuesto el Estado, la Generalidad, las corporaciones locales y sus organismos y entes dependientes, así como las actividades relacionadas con la investigación y el desarrollo científico y las actividades y aplicaciones médicas que usan elementos radiactivos.

La base imponible del impuesto viene constituida por el número de desintegraciones nucleares producidas, medidas en curios-día (Cid), salvo las emisiones accidentales, que se miden en becquerels, tal y como previene el artículo 57, que detalla a continuación la base imponible aplicable a cada uno de los hechos imponibles.

El artículo 58 determina cuáles son los tipos de gravamen aplicables a cada actividad constitutiva del hecho imponible; en particular: "a) En la actividad de producción termonuclear: 6.000 euros por GCid (6.000 €/109 Cid); b) En la actividad de manipulación y transporte: 112.500 euros por MCid (112.500 €/106 Cid); c) En la actividad de custodia transitoria: 1.000 euros por MCid (1.000 €/106 Cid); d) En las emisiones rutinarias y permitidas: 2 euros por Cid; e) En las emisiones accidentales o superiores a los niveles establecidos legalmente: 200.000 euros por millón de becquerels dispersados".

La cuota tributaria, en fin, es el resultado que se obtiene al sumar las distintas cuotas que resultan de aplicar los tipos de gravamen sobre las respectivas bases imponibles correspondientes a cada actividad gravada (artículo 59).

El artículo 61 regula el período impositivo, que, en relación con los hechos imponibles consistentes en las actividades de producción termonuclear, de custodia transitoria de materiales que contengan elementos radiotóxicos y en las emisiones rutinarias de elementos radiotóxicos al medioambiente, coincide con el año natural, mientras que en el caso de los hechos imponibles consistentes en las actividades de manipulación y transporte de materiales que contienen elementos radiotóxicos, coincide con el tiempo que dure la actividad gravada (concretamente, en el caso de las operaciones de carga-descarga y reconfiguración del núcleo del reactor nuclear, el período impositivo se inicia con la parada del reactor y finaliza en la fecha de reiniciación del reactor).

Aclara este precepto que en el caso de emisiones accidentales o superiores a las establecidas legalmente a que se refiere la letra d) del artículo 54.1 no hay período impositivo, produciéndose el devengo del impuesto en la fecha de cese (artículo 62).

En los demás casos, el impuesto se devenga, para cada hecho imponible, el último día del respectivo período impositivo (artículo 62).

VI. Pues bien, atendiendo a la configuración expuesta, la propuesta considera que la regulación catalana debe ser impugnada por vulnerar, en primer lugar, el límite contenido en el artículo 6.dos de la LOFCA, al entender que existe una coincidencia entre los elementos del impuesto autonómico y los de impuesto estatal sobre la producción de combustible nuclear gastado y residuos radiactivos resultantes de la generación de energía nucleoeléctrica, regulado en la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética (artículos 15 a 18 quater).

Se trata de un tributo estatal de carácter directo y de naturaleza real que grava las actividades que integran su hecho imponible, definido en el artículo 15, esto es, la producción de combustible nuclear gastado resultante de cada reactor nuclear y la producción de residuos radiactivos resultantes de la generación de energía nucleoeléctrica.

Los contribuyentes de este impuesto son "las personas físicas o jurídicas y las entidades a que se refiere el artículo 35.4 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, que realicen cualquiera de las actividades señaladas" en el artículo 15, configurándose también en este caso como responsables solidarios "los propietarios de las instalaciones nucleares que generen el hecho imponible cuando no coincidan con quienes las exploten" (artículo 16).

De conformidad con el artículo 17, la base imponible la constituyen "los kilogramos de metal pesado contenidos en el combustible nuclear gastado, entendiéndose como metal pesado el uranio y el plutonio contenidos en el mismo" y se determinará "para cada reactor nuclear del que se extraiga el combustible nuclear gastado".

La cuota tributaria será el resultado de aplicar a la base imponible el tipo impositivo de 2.190 euros por kilogramo de metal pesado (artículo 17 bis).

En relación con el período impositivo, el artículo 17 ter preceptúa que "coincidirá con el ciclo de operación de cada reactor, existiendo, para cada contribuyente, tantos periodos impositivos como reactores", aclarando que en el supuesto de cese tal período "finalizará en el día en que se entiende producido dicho cese". Añade este precepto que "el impuesto se devengará el último día del período impositivo".

Un examen comparativo de los elementos esenciales de este impuesto en relación con el tributo catalán permite concluir que ambos recaen sobre la producción de determinados elementos como consecuencia de las reacciones de fisión producidas dentro de un reactor nuclear (combustible nuclear gastado y residuos radiactivos en el impuesto estatal y elementos radiotóxicos en el autonómico). Tal y como explica el informe del Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital, las centrales nucleares producen energía eléctrica a partir de la energía térmica que se obtiene del combustible que se utiliza en su reactor, como consecuencia de las desintegraciones de dicho combustible. A lo largo de dicho proceso, en el que necesariamente se producen elementos radiotóxicos, el combustible nuclear sufre una transformación hasta convertirse en combustible nuclear gastado. En consecuencia, al definirse como hecho imponible del impuesto autonómico "la producción de elementos radiotóxicos en reacciones termonucleares" se está gravando, en realidad, la utilización del combustible nuclear que, al finalizar el referido proceso de transformación, se convierte en combustible nuclear gastado, cuya producción constituye el hecho imponible del impuesto estatal.

En relación con esta cuestión, ha de recordarse que la STC 74/2016 declaró inconstitucional el impuesto catalán sobre la producción de energía eléctrica de origen nuclear regulado en la Ley 12/2014, de 10 de octubre, precisamente por constatar una equivalencia entre dicho impuesto y el impuesto estatal sobre la producción de combustible nuclear gastado contraria a lo dispuesto en el artículo 6.dos de la LOFCA.

A través del impuesto autonómico ahora examinado, y por más que en su regulación se evite emplear la expresión "combustible nuclear", se produce el mismo efecto, al definirse como hecho imponible una actividad ya gravada por un impuesto estatal.

Ha de tenerse en cuenta, además, que la actividad de producción de combustible nuclear gastado que tiene lugar como resultado del proceso de generación de energía nucleoeléctrica supone la realización previa y necesaria de otro tipo de actividades imprescindibles en dicho proceso que constituyen el hecho imponible del impuesto catalán, tales como la manipulación y transporte de materiales que contienen elementos radiotóxicos, incluidas la carga y descarga y la reconfiguración del núcleo de un reactor nuclear (artículo 54.1.b) de la Ley catalana), la emisión de radionúclidos al aire y al agua que necesariamente se liberan como consecuencia de las reacciones termonucleares a través de los correspondientes sistemas de desechos gaseosos y líquidos (esto es, la emisión de elementos radiotóxicos al medioambiente a que hace referencia el artículo 54.1.d)) y el almacenamiento del combustible gastado en piscinas nucleares para su neutralización o almacenamiento definitivo, una vez que es extraído del reactor nuclear ("custodia transitoria", según el artículo 54.1.c) de la Ley).

Existe asimismo identidad en la regulación de los obligados al pago y equivalencia en el cálculo de la cuota tributaria (tipo fijo en euros por unidad de medida de la base imponible).

Cabe, además, atender también al carácter extrafiscal de una y otra figura impositiva, toda vez que la finalidad perseguida con la creación de un tributo es también un elemento relevante a efectos de determinar la existencia de una coincidencia que dé lugar a un supuesto de doble imposición, pudiendo quedar esta descartada en aquellos casos en que las figuras impositivas objeto de comparación persigan finalidades distintas.

En efecto, en la Sentencia 74/2016, el Tribunal Constitucional declaró que "entre los elementos a comparar en los tributos en liza se encuentra lógicamente la posible concurrencia de fines extrafiscales en el tributo o en alguno de sus elementos. Ahora bien, para que dicha finalidad extrafiscal pueda tener consecuencias en la comparación no bastará con que el correspondiente preámbulo de la norma declare dicho objetivo, sino que es preciso que dicha finalidad encuentre efectivamente reflejo en los elementos centrales de la estructura del tributo (SSTC 289/2000, de 30 de noviembre, FJ 5; y 122/2012, FJ 4, entre otras). Por ello, el dato de que la recaudación prevista por el tributo se encuentre afectada a una finalidad en concreto puede tener relevancia en el examen de equivalencia, si bien en términos sólo relativos, pues tal afectación "no es más que uno de los varios indicios -y no precisamente el más importante- a tener en cuenta a la hora de calificar la verdadera naturaleza del tributo, esto es, de determinar si en el tributo autonómico prima el carácter contributivo o una finalidad extrafiscal"" [STC 53/2014, FJ 6 c); con cita de las SSTC 179/2006, FJ 10, y 60/2013, FJ 5].

Con carácter general, pueden calificarse de extrafiscales aquellos tributos que persigan, bien disuadir o desincentivar actividades que se consideren nocivas (por ejemplo, para el medio ambiente), bien, en sentido positivo, estimular actuaciones protectoras de determinada finalidad, todo ello sin perjuicio de que la citada finalidad extrafiscal no es incompatible con un propósito recaudatorio, ya que, como se reiteró en la STC 53/2014, de 10 de abril, FJ 6 c), "de la misma manera que los tributos propiamente recaudatorios, pueden perseguir y de hecho persiguen en la práctica otras finalidades extrafiscales [STC 19/2012, de 15 de febrero, FJ 3.a)], difícilmente habrá impuestos extrafiscales químicamente puros, pues en todo caso la propia noción de tributo implica que no se pueda desconocer o contradecir el principio de capacidad económica [SSTC 37/1987, de 26 de marzo, FJ 13; 221/1992, de 11 de diciembre, FJ 4; 53/2014, FJ 6.c); y 60/2013, de 13 de marzo, FJ 3]".

Pues bien, en el supuesto ahora examinado es posible afirmar el carácter extrafiscal de ambos impuestos: en el caso del impuesto catalán, tal carácter se predica en el preámbulo de la Ley y puede inferirse de lo dispuesto en los artículos 52 y 53, mientras que en el caso del impuesto estatal, además de deducirse de la parte expositiva de la ley que lo regula, tal carácter ha sido expresamente reconocido por el Tribunal Constitucional en la Sentencia 74/2016, antes citada.

Se aprecian, por el contrario, diferencias en cuanto a la forma de cálculo de la base imponible, pues se cuantifica en distintas fases de un mismo proceso de producción de energía nucleoeléctrica (en el impuesto estatal, se tiene en cuenta el peso del combustible nuclear gastado resultante de dicho proceso, mientras que en el impuesto autonómico se tienen en cuenta las radiaciones producidas en el interior del reactor tras las reacciones de fisión).

Esta distinta formulación de la cuantificación de la base imponible no basta, empero, por sí sola para descartar la existencia de una razonable equivalencia entre ambas figuras impositivas, globalmente examinadas. Dicha equivalencia determina, en efecto, que una instalación de producción de energía eléctrica nuclear ubicada en el territorio de la Comunidad Autónoma de Cataluña pueda resultar doblemente gravada como consecuencia de la realización de una misma actividad: la de generación de energía nucleoeléctrica, considerada en su conjunto.

A la vista de esa razonable equivalencia, procede apreciar la existencia de motivos suficientes para impugnar la regulación autonómica.

VII. Desde otra perspectiva, la propuesta considera, además, que la regulación autonómica incurre en extralimitación por vulneración del límite establecido en el artículo 6.tres de la LOFCA, derivada de la coincidencia entre el hecho imponible del impuesto catalán y el del impuesto sobre actividades económicas (IAE).

Este último se configura como un tributo directo de carácter real cuyo hecho imponible está constituido por el mero ejercicio, en territorio nacional, de actividades empresariales, profesionales o artísticas, se ejerzan o no en local determinado y se hallen o no especificadas en las tarifas del impuesto (artículo 78 del TRLRHL).

Entre tales actividades se encuentran la actividad de producción de energía termonuclear y la de almacenamiento de residuos radiactivos (epígrafes 151.3 y 143.3 de la sección primera de las tarifas del impuesto, aprobadas junto a la Instrucción relativa a su aplicación por el Real Decreto Legislativo 1175/1990, de 28 de septiembre).

La Ley catalana, por su parte, somete a gravamen un conjunto de actividades que, según ha quedado expuesto, forman parte del proceso de generación de energía nucleoeléctrica, siendo inherentes a dicho proceso: todas ellas se integran, por tanto, en la operación de generación de este tipo de energía y, por ende, en la actividad económica de producción de electricidad de origen nuclear que resulta gravada por el IAE.

Sentado lo anterior, resulta oportuno recordar la doctrina recogida en la STC 196/2012, de 31 de octubre, que declaró inconstitucional la regulación de la Ley de Castilla-La Mancha 11/2000, de 26 de diciembre, del impuesto sobre determinadas actividades que incidan en el medio ambiente, por vulneración del artículo 6.tres de la LOFCA.

En dicha sentencia, el Tribunal examinó la posible coincidencia partiendo de la configuración del hecho imponible del impuesto autonómico, señalando lo siguiente:

"Conforme al art. 2.1 de la citada norma legal, el hecho imponible del impuesto lo constituye "la contaminación y los riesgos que en el medio ambiente son ocasionados por la realización en el territorio de Castilla-La Mancha de las actividades" de "producción termonuclear de energía eléctrica" [letra b)], siendo el sujeto pasivo quien realiza esta actividad productora de energía (art. 4.1) y determinándose la base imponible en función de "la producción bruta de electricidad en el período impositivo, expresada en kilovatios hora" [art. 5.1 b)], que se grava a razón de 0,0012 € por kilovatio/hora producido [art. 6 b)]. Por su parte, el impuesto sobre actividades económicas grava el mero [de] ejercicio de actividades económicas (...) y, concretamente, la actividad de "producción de energía electronuclear", es decir, la producción de energía eléctrica mediante una central nuclear, siendo el sujeto pasivo la persona o entidad que realice la actividad (art. 83 LHL) y estableciéndose una cuota por cada kilovatio de potencia en generadores de 0,510860 € (epígrafe 151.3 de la Sección 1 del anexo del Real Decreto Legislativo 1175/1990, de 28 de septiembre, por el que se aprueban las tarifas e instrucciones).

Como podemos comprobar, uno y otro tributo gravan el mero ejercicio de una actividad económica, concretamente la de producción de energía eléctrica a través de centrales nucleares, y lo hacen en la persona del titular de la actividad en función de la energía producida (kilovatio/hora) o estimada (kilovatio/potencia). De esta manera, puede afirmarse que la estructura de esta modalidad del impuesto castellano-manchego es coincidente con la del tributo local".

Por lo que se refiere a la actividad de almacenamiento, la sentencia continúa razonando: "debe señalarse que, de conformidad con el art. 2.1 c) de la Ley 11/2000, el hecho imponible de la modalidad impositiva controvertida es el "almacenamiento de residuos radiactivos", siendo el sujeto pasivo quien realiza esta actividad de almacenamiento (art. 4.1), y determinándose la base imponible en función de la "capacidad de los depósitos a la fecha del devengo del impuesto expresada en metros cúbicos de residuos almacenados" [art. 5.1 c)], que se somete a un gravamen de 601,01 € por metro cúbico de residuo almacenado [art. 6.c)]. Por su parte, como se ha dicho anteriormente, el impuesto sobre actividades económicas grava el mero ejercicio de actividades económicas (art. 78 LHL) y, concretamente, la actividad de "almacenamiento de residuos radiactivos", en la persona o entidad que realiza la citada actividad de almacenamiento (art. 83 LHL), estableciéndose una cuota fija de 31.102,38 € (epígrafe 143.3 de la sección primera del anexo del Real Decreto Legislativo 1175/1990, de 28 de septiembre, por el que se aprueban las tarifas e instrucciones). Pues bien (...) también en este supuesto uno y otro tributo gravan el mero ejercicio de una actividad económica, concretamente la de almacenamiento de residuos radiactivos, y lo hacen en la persona del titular de la actividad de almacenamiento. La única diferencia se encuentra en la determinación de la cuota tributaria, de forma variable por los metros cúbicos de residuos, en el impuesto autonómico, y de forma fija, en el impuesto municipal, diferencia que no es suficiente para desnaturalizar la identidad en la materia imponible. Por tanto, también en este supuesto puede afirmarse que la estructura del impuesto castellano-manchego es coincidente con la del tributo local".

A la vista de lo anterior, el Tribunal anuló los preceptos examinados. Cierto es que en ambos casos tomó en consideración que el pretendido carácter extrafiscal del impuesto autonómico no era tal y que, por tanto, no podía apreciarse una disparidad de finalidades entre dicho impuesto y el IAE, pues ambos se consideraron netamente recaudatorios. Esta disparidad no se aprecia, en cambio, en el supuesto ahora examinado, en el que, tal y como ha quedado expuesto, sí puede sostenerse el carácter extrafiscal del impuesto catalán.

Ahora bien, esta circunstancia no puede, por sí sola, ocultar la posible coincidencia entre los hechos imponibles de los tributos examinados, a la vista de su configuración y de la jurisprudencia extractada.

En atención a ello, debe concluirse que procede plantear un recurso por vulneración del límite consagrado en el artículo 6.tres de la LOFCA.

VIII. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la LOTC, la impugnación pretendida debe hacerse extensiva al inciso del apartado a) de la disposición final séptima de la Ley catalana que hace referencia a la entrada en vigor de las normas relativas al impuesto cuya constitucionalidad se cuestiona, toda vez que una eventual anulación de tales normas priva de sentido a tal inciso. Y, en mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que existen fundamentos jurídicos suficientes para la interposición de recurso de inconstitucionalidad contra los artículos 4.1 y 51 a 68 de la Ley del Parlamento de Cataluña 5/2017, de 28 de marzo, de medidas fiscales, administrativas, financieras y del sector público y de creación y regulación de los impuestos sobre grandes establecimientos comerciales, sobre estancias en establecimientos turísticos, sobre elementos radiotóxicos, sobre bebidas azucaradas envasadas y sobre emisiones de dióxido de carbono, y contra el inciso del apartado a) de la disposición final séptima relativo a la entrada en vigor del impuesto sobre elementos radiotóxicos."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 14 de diciembre de 2017

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMA. SRA. VICEPRESIDENTA DEL GOBIERNO Y MINISTRA DE LA PRESIDENCIA Y PARA LAS ADMINISTRACIONES TERRITORIALES.