Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 28 de enero de 2016, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"Por oficio de V. E. de fecha 8 de enero de 2016 (con registro de entrada el mismo día), el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al proyecto de Circular del Banco de España, a las entidades de crédito, sobre supervisión y solvencia, que completa la adaptación del ordenamiento jurídico español a la Directiva 2013/36/UE y al Reglamento (UE) n.° 575 /2013. La consulta se formula con carácter de urgencia.

De antecedentes resulta:

PRIMERO. Contenido del proyecto

El proyecto de Circular sometido a consulta consta de parte expositiva, sesenta y seis normas (repartidas a lo largo de nueve capítulos), seis disposiciones transitorias, una derogatoria, tres finales y ocho anejos.

La parte dispositiva hace una introducción que pivota sobre la existencia de dos grandes reformas: la que enuncia su primer párrafo ("un cambio sustancial de la regulación aplicable al sector financiero y, muy especialmente, al sector bancario") y la que se menciona por su párrafo séptimo ("se ha producido en Europa un cambio trascendental en el modelo de supervisión de las entidades de crédito").

Respecto del cambio en el sector financiero y bancario, que se dirige a reforzar la resistencia de las entidades de crédito ante situaciones adversas y a disminuir las posibilidades de crisis bancarias, se enumeran ocho normas que en diverso grado han sentado las bases de este cambio:

* Basilea III, es decir, el "Marco regulador global para reforzar los bancos y sistemas bancarios" aprobado por el Comité de Supervisores Bancarios de Basilea en diciembre de 2010;

* El Reglamento (UE) n.° 575/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, sobre los requisitos prudenciales de las entidades de crédito y las empresas de inversión, y por el que se modifica el Reglamento (UE) n.° 648/2012;

* La Directiva 2013/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a la supervisión prudencial de las entidades de crédito y las empresas de inversión, por la que se modifica la Directiva 2002/87/CE y se derogan las Directivas 2006/48/CE y 2006/49/CE;

* El Real Decreto-ley 14/2013, de 29 de noviembre, de medidas urgentes para la adaptación del derecho español a la normativa de la Unión Europea en materia de supervisión y solvencia de entidades financieras;

* Al amparo de la habilitación conferida por el anterior, la Circular del Banco de España 2/2014, de 31 de enero, sobre el ejercicio de diversas opciones regulatorias contenidas en el Reglamento (UE) n.° 575/2013 (modificada posteriormente por la Circular 3/2014, de 30 de julio);

* La Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito;

* El Real Decreto 84/2015, de 13 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito; y

* La Directiva 2011/89/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de noviembre de 2011, por la que se modifican las Directivas 98/78/CE, 2002/87/CE, 2006/48/CE y 2009/138/CE en lo relativo a la supervisión adicional de las entidades financieras que formen parte de un conglomerado financiero.

De todas ellas, la Circular en proyecto tiene por objeto completar la transposición de la Directiva 2013/36/UE y ejercitar alguna de las opciones cuya aplicación permite el Reglamento (UE) nº 575/2013. Además desarrolla también algunos aspectos en transposición de la Directiva 2011/89/UE (aun cuando en su mayor parte ya había sido incorporada mediante el Real Decreto 84/2015, de 13 de febrero, por el que se modifica el Real Decreto 1332/2005, por el que se desarrolla la Ley 5/2005, de 22 de abril, de supervisión de los conglomerados financieros y por la que se modifican otras leyes del sector financiero).

Por lo que se refiere al cambio trascendental en el modelo de supervisión, la exposición menciona dos reglamentos de la Unión Europea:

* El Reglamento (UE) n.° 1024/2013 del Consejo, de 15 de octubre de 2013, que encomienda al Banco Central Europeo tareas específicas respecto de políticas relacionadas con la supervisión prudencial de las entidades de crédito (o Reglamento del Mecanismo Único de Supervisión [MUS]); y

* El Reglamento (UE) n.° 468/2014 del Banco Central Europeo, de 16 de abril de 2014, en el que se establece el marco de cooperación en el Mecanismo Único de Supervisión entre el Banco Central Europeo y las autoridades nacionales competentes y las autoridades nacionales designadas.

El MUS -se dice- se conforma como uno de los pilares de la Unión Bancaria, junto con el Mecanismo Único de Resolución y un sistema de garantía de depósitos armonizado (este último todavía en fase de desarrollo). El Reglamento (UE) nº 1024/2013 confiere al MUS y, en particular, al Banco Central Europeo (BCE), la supervisión directa sobre las entidades más significativas y la indirecta sobre las menos significativas, (quince grupos de entidades en España, más del 90% de los activos del sistema, se han considerado significativos). Asimismo, la entrada en vigor del MUS el 4 de noviembre de 2014 ha supuesto, en términos generales, una reasignación de responsabilidades supervisoras que se trasladan del ámbito nacional al BCE.

A la luz de todo lo anterior, se explica el contenido de los nueve capítulos de la norma cuya estructura es la siguiente:

Capítulo 1: Definiciones y ámbito de aplicación

Norma 1. Definiciones

Norma 2. Ámbito de aplicación

Norma 3. Sucursales en España de entidades de crédito con sede en Estados miembros de la Unión Europea

Norma 4. Sucursales y libre prestación de servicios en España de entidades de crédito con sede en Estados no miembros de la Unión Europea

Capítulo 2: Ejercicio por el Banco de España de las opciones regulatorias permanentes previstas en el Reglamento (UE) n.° 575/2013

Norma 5. Exposiciones frente a entes del sector público

Capítulo 3: Colchones de capital

Norma 6. Requerimiento combinado de colchones de capital

Norma 7. Colchón de conservación del capital

Norma 8. Colchón de capital anticíclico específico de cada entidad

Norma 9. Porcentaje de colchón anticíclico aplicable a exposiciones ubicadas en España

Norma 10. Porcentaje de colchón anticíclico aplicable a exposiciones ubicadas en otros Estados miembros de la Unión Europea

Norma 11. Porcentaje de colchón anticíclico aplicable a exposiciones ubicadas en Estados no miembros de la Unión Europea

Norma 12. Reconocimiento de porcentajes de colchones anticíclicos superiores al 2,5%

Norma 13. Colchón de capital para entidades de importancia sistémica mundial (EISM)

Norma 14. Identificación de otras entidades de importancia sistémica (OEIS)

Norma 15. Fijación del colchón de capital para otras entidades de importancia sistémica (OEIS)

Norma 16. Obligaciones de notificación del Banco de España en relación con las EISM y las OEIS

Norma 17. Fijación del colchón contra riesgos sistémicos

Norma 18. Procedimiento de fijación del colchón contra riesgos sistémicos de hasta el 3%

Norma 19. Procedimiento de fijación del colchón contra riesgos sistémicos superior al 3% y hasta el 5%

Norma 20. Procedimiento de fijación del colchón contra riesgos sistémicos superior al 5%

Norma 21. Publicidad de los colchones contra riesgos sistémicos

Norma 22. Reconocimiento del porcentaje del colchón contra riesgos sistémicos

Norma 23. Aplicación conjunta de los colchones para EISM, OEIS y contra riesgos sistémicos

Norma 24. Restricciones a las distribuciones

Norma 25. Plan de conservación del capital

Capítulo 4: Organización interna

Sección 1ª: Gobierno interno y organización interna

Norma 26. Comités de nombramientos y remuneraciones

Norma 27. Comité de riesgos

Norma 28. Gobierno interno

Norma 29. Director de la unidad de riesgos

Sección 2ª: Idoneidad

Norma 30. Aplicación de los requisitos y procedimientos de evaluación de la idoneidad

Norma 31. Procedimientos internos de evaluación de la idoneidad

Norma 32. Requisitos de idoneidad

Norma 33. Evaluación de la idoneidad por la autoridad competente de los miembros del consejo de administración, directores generales y asimilados

Norma 34. Régimen de incompatibilidades

Norma 35. Procedimiento para la autorización y comunicación de créditos, avales y garantías a los altos cargos de las entidades de crédito

Sección 3ª: Remuneraciones

Norma 36. Personal sujeto a las normas sobre remuneraciones

Norma 37. Informe anual de evaluación interna sobre la política de remuneraciones

Norma 38. Personal perteneciente al colectivo identificado

Norma 39. Política de remuneraciones

Norma 40. Pagos por resolución anticipada de contrato

Norma 41. Beneficios por pensiones

Norma 42. Entidades que reciban apoyo financiero público para su saneamiento y reestructuración

Sección 4ª: Delegación de la prestación de servicios o del ejercicio de funciones Norma 43. Delegación de la prestación de servicios o del ejercicio de funciones

Capítulo 5: Autoevaluación de las necesidades de capital, proceso de revisión supervisora

Norma 44. Proceso e informe de autoevaluación del capital

Norma 45. Proceso de revisión y evaluación supervisora

Capítulo 6: Tratamiento de riesgos

Norma 46. Normativa aplicable al tratamiento de los riesgos

Norma 47. Riesgo de concentración

Norma 48. Riesgo de titulización

Norma 49. Riesgo de mercado

Norma 50. Riesgo de tipo de interés del balance

Norma 51. Riesgo de liquidez

Norma 52. Agregación de datos y presentación de informes de riesgos

Capítulo 7: Conglomerados financieros

Norma 53. Identificación de grupos financieros como conglomerados financieros

Norma 54. Aplicación de la supervisión adicional y de la exención parcial

Norma 55. Adecuación de capital

Norma 56. Concentración de riesgos

Norma 57. Operaciones intragrupo

Norma 58. Mecanismos de control interno y procedimientos de gestión de riesgos

Capítulo 8: Obligaciones de información al mercado

Norma 59. Información con relevancia prudencial

Norma 60. Información sobre gobierno corporativo y política de remuneraciones en la página web de las entidades de crédito

Norma 61. Configuración de la información sobre gobierno corporativo y política de remuneraciones en la página web de las entidades de crédito

Capítulo 9: Obligaciones de información al Banco de España

Norma 62. Disposiciones generales

Norma 63. Información periódica a rendir sobre riesgo de tipo de interés del balance

Norma 64. Información periódica a rendir sobre remuneraciones

Norma 65. Información periódica a rendir por los conglomerados financieros

Norma 66. Notificación de titulizaciones

Disposiciones transitorias

Disposición transitoria primera. Régimen transitorio de los colchones de capital para otras entidades de importancia sistémica

Disposición transitoria segunda. Sucursales de entidades de crédito con sede en Estados no miembros de la Unión Europea

Disposición transitoria tercera. Registro de Altos Cargos

Disposición transitoria cuarta. Notificación de titulizaciones

Disposición transitoria quinta. Primera remisión de información sobre conglomerados financieros

Disposición transitoria sexta. Estados de medición de riesgo de liquidez

Disposición derogatoria

Disposiciones finales

Disposición final primera. Modificación de la Circular del Banco de España 4/2004

Disposición final segunda. Modificación de la Circular del Banco de España 4/2010

Disposición final tercera. Entrada en vigor

ANEJOS

Anejo I. Indicadores obligatorios para la identificación de OEIS

Anejo II. Indicadores opcionales para la identificación de OEIS

Anejo III. Estados a remitir sobre riesgo de tipo de interés

Anejo IV. Estados a remitir sobre remuneraciones

Anejo V. Estado a remitir sobre conglomerados financieros

Anejo VI. Información sobre titulizaciones

Anejo VII. Estados a remitir sobre riesgo de liquidez

Anejo VIII. Detalle del colectivo identificado

SEGUNDO. Contenido del expediente

El expediente, además del oficio de remisión de V. E. y del proyecto sometido a consulta, está integrado por los siguientes documentos:

A) Una versión del proyecto de Circular sometida a audiencia pública desde el 9 hasta el 27 de julio de 2015.

B) Las observaciones formuladas a dicha versión por las siguientes entidades y organismos:

* Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones (17 de julio de 2015)

* Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV, 20 de julio de 2015)

* Laboral Kutxa (24 de julio de 2015)

* CESGAR (con la misma fecha)

* UNACC (27 de julio de 2015)

* CECA (con la misma fecha)

* AEB (con la misma fecha)

* ASNEF (con la misma fecha)

* AELR (con la misma fecha)

* Secretaría General del Tesoro y Política Financiera (31 de julio de 2015)

Las observaciones formuladas se resumirán al momento de ser tomadas en consideración, en su caso, por este Consejo.

C) Informes de legalidad, previo (5 de junio de 2015) y final (5 de enero de 2016), del Servicio Jurídico del Banco de España.

D) Consulta y contestación del BCE.

E) Memoria que acompaña al proyecto de Circular de la que cabe destacar los siguientes puntos:

- La descripción del objeto del proyecto, así como la justificación de la necesidad y objetivos de la norma, reiteran básicamente lo señalado por la parte expositiva.

- En cuanto al contenido, se resumen los nueve capítulos y las disposiciones de la parte final. Se comienza aclarando que "en la redacción del proyecto de circular se han incorporado, en algunas normas, las distintas previsiones ya incluidas en la Ley 10/2014 y en el Real Decreto 84/2015. Con ello se ha pretendido una redacción omnicomprensiva de algunas materias, para facilitar su entendimiento. Este es el caso, en concreto, del capítulo 3 relativo a los colchones de capital, o del capítulo 5 sobre la autoevaluación de las necesidades de capital y el proceso de revisión supervisora".

- Se indican las competencias del Banco de España para dictar la Circular proyectada, al amparo de las diversas habilitaciones contenidas en normas de rango legal y reglamentario.

- De la tramitación, puede destacarse en primer lugar lo relativo a la consulta interna en la que se recibieron respuestas de la Dirección General [DG] del Servicio de Estudios, de la DG de Estabilidad Financiera y Resolución, así como del Servicio Jurídico.

De su informe inicial de legalidad se destacan sus puntos más importantes, cómo se han atendido o tomado en consideración y en qué casos algunas observaciones concretas no han sido atendidas y por qué. A este último respecto pueden mencionarse, entre otros extremos, lo relativo a la norma 8, apartado 7.b) (respecto a la cual el Servicio Jurídico encuentra una contradicción con lo previsto por el artículo 60.8 del Real Decreto 84/2015, en tanto que el órgano proponente, tras valorarlo, entiende que, "aunque la norma no sigue la literalidad del artículo 60.8.a) del Real Decreto 84/2015, no lo contraviene y es coherente con el artículo 137.2 de la Directiva 2013/36/UE [...] y, si se eliminara, la norma [Circular en proyecto] quedaría incompleta") y a la decisión de regular en un único precepto lo relativo a los comités de nombramientos y retribuciones (considera el Servicio Jurídico que sería mejor su regulación en normas separadas, como sucede en la Ley 10/2014 y el Real Decreto 84/2015, mientras que el órgano encargado de elaborar el proyecto defiende el mantenimiento en una sola norma, "dado que su objetivo fundamental es establecer las condiciones en las que las entidades podrán constituir un comité conjunto de nombramientos y remuneraciones").

Respecto a la consulta externa, se analizan las materias que han suscitado mayores observaciones y se justifica el tratamiento que finalmente reciben en el texto, a saber: la ponderación de las exposiciones frente a riesgos de los entes del sector público, la regulación de los colchones, las restricciones a las distribuciones de beneficios (importe máximo distribuible, IMD), la idoneidad y autorización de riesgos a los altos cargos (en particular, por qué se suprime en la versión definitiva el límite global de veinte puestos a los altos cargos que figuraba en la norma 34.4, siguiendo el criterio del Servicio Jurídico en su informe final de legalidad) y las remuneraciones.

Se da una prolija explicación de la consulta al BCE que, aunque no se entendía estrictamente necesaria desde un punto de vista legal, se hizo de forma voluntaria, y en respuesta a la cual se recibieron tres escritos: una primera contestación de fecha 10 de noviembre de 2015 (cfr. punto D) anterior) en respuesta a un envío informal del texto, en la que el BCE encarecía la supresión de posibles incoherencias entre la normativa nacional y el enfoque de supervisión armonizada del MUS; y, ya realizada la consulta formal, una carta firmada por un miembro del Executive Board del BCE comunicando que el Banco había decidido no emitir una opinión formal (10 de diciembre de 2015) y otra posterior firmada por su Presidenta, y Vicepresidenta del Supervisory Board del MUS, resumiendo las ideas que el BCE recogía en su primera contestación (14 de diciembre de 2015).

- El último epígrafe se dedica a la solicitud de dictamen a este Consejo, deteniéndose en dos puntos en particular en los que la Circular proyectada constituye desarrollo de la Ley 10/2014 (normas 26 y 27, de una parte, y 34, de otra).

- Como anexo, se incluye un cuadro con las observaciones formuladas al texto durante la consulta externa y las razones que justifican su aceptación o rechazo.

Y, en tal estado de tramitación, se emite el presente dictamen con carácter urgente.

I. Objeto, competencia y urgencia de la consulta

Se somete a consulta un proyecto de Circular del Banco de España, a las entidades de crédito, sobre supervisión y solvencia, que completa la adaptación del ordenamiento jurídico español a la Directiva 2013/36/UE y al Reglamento (UE) n.° 575 /2013.

La Comisión Permanente del Consejo de Estado emite el presente dictamen con carácter preceptivo, de conformidad con el artículo 22, apartados 2 y 3, de su Ley Orgánica.

El primero de tales preceptos establece la competencia preceptiva del citado órgano respecto de las "disposiciones reglamentarias que se dicten en ejecución, cumplimiento o desarrollo de tratados, convenios o acuerdos internacionales y del derecho comunitario europeo".

Pues bien, en el texto sometido a consulta hay transposición de dos directivas de la Unión Europea y "adaptación" del ordenamiento español, como reza su título, a un Reglamento comunitario. Las directivas cuya incorporación se completa son la Directiva 2013/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a la supervisión prudencial de las entidades de crédito y las empresas de inversión, por la que se modifica la Directiva 2002/87/CE y se derogan las Directivas 2006/48/CE y 2006/49/CE; y la Directiva 2011/89/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de noviembre de 2011, por la que se modifican las Directivas 98/78/CE, 2002/87/CE, 2006/48/CE y 2009/138/CE en lo relativo a la supervisión adicional de las entidades financieras que formen parte de un conglomerado financiero. El citado reglamento es el Reglamento (UE) n.° 1024/2013 del Consejo, de 15 de octubre de 2013, que encomienda al Banco Central Europeo tareas específicas respecto de políticas relacionadas con la supervisión prudencial de las entidades de crédito (o Reglamento del Mecanismo Único de Supervisión [MUS]).

El dictamen valorará los aspectos de transposición de las normas que requieren incorporación al ordenamiento interno y también los aspectos relativos a la adaptación del Reglamento, teniendo en cuenta que se trata de una norma directamente aplicable.

Por otra parte, de conformidad con el artículo 22.3 de la Ley Orgánica del Consejo de Estado, es competencia de su Comisión Permanente dictaminar sobre proyectos de "reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las Leyes, así como sus modificaciones", los llamados reglamentos ejecutivos. Dada la peculiar configuración de la potestad normativa del Banco de España, que se le confiere por el artículo 3.2 de la Ley 13/1994, de 1 de junio, de Autonomía del Banco de España (LABE) "para el adecuado ejercicio del resto de sus competencias [distintas de la ejecución de la política monetaria del Sistema Europeo de Bancos Centrales]", otorgándole la facultad de "dictar las disposiciones precisas para el desarrollo de aquellas normas que le habiliten expresamente al efecto", tal autorización normativa puede estar contenida en una norma de rango legal o reglamentario. En rigor, sólo las habilitaciones normativas legales dan, pues, el carácter de reglamento ejecutivo de las leyes a las circulares del Banco de España; si bien, como se verá, con frecuencia las autorizaciones normativas en cadena están íntimamente conectadas -las previstas en las leyes se desarrollan en las normas con rango de real decreto, y estas acaban de precisarse por la orden ministerial- de modo que no es sencillo deslindar el carácter de "reglamento ejecutivo de lo dispuesto en norma con rango de ley" de los restantes.

En esta línea, el oficio de remisión de la autoridad consultante recaba el dictamen del Consejo de Estado "en relación con aquellas disposiciones del proyecto que tengan por objeto el desarrollo o la ejecución directa de una norma con rango legal". Con independencia de que el adjetivo "directa" no está contenido en la norma atributiva de competencia al Consejo de Estado (el citado artículo 22.3 de su Ley Orgánica y, en términos semejantes, el artículo 5.1.h) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, hablan de "reglamentos para el desarrollo y la ejecución de las leyes"), lo cierto es que son muchos los preceptos que, habilitados de forma genérica por la ley, encuentran mayor precisión y una autorización normativa más detallada por el reglamento, de forma que también respecto de estos puede predicarse el carácter de reglamento ejecutivo de la circular del Banco de España.

Después se verán con detalle las habilitaciones concretas que se otorgan por unas y otras normas (de rango de ley o con rango de reglamento). Precisa incluso la entidad consultante que, "en particular (...), se solicita el pronunciamiento del Consejo de Estado sobre las normas del proyecto relativas a la formación de comités mixtos (normas 26 y 27) y al régimen de incompatibilidades (norma 34), que tienen por objeto el desarrollo o la ejecución directa de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito". A estas normas se prestará especial atención, siendo objeto de dictamen todas aquellas que suponen la aprobación de un reglamento ejecutivo en los términos indicados.

En todo caso, y por las razones que han sido objeto de análisis pormenorizado, es claro que la competencia del Consejo de Estado para dictaminar sobre la Circular proyectada es total en relación con las materia en que las leyes le otorgan aquella (en este caso, incorporación o cumplimiento del Derecho europeo y reglamento ejecutivo de las leyes); son pues las leyes y no la autoridad consultante las que delimitan la competencia consultiva de este Consejo, que se producirá con carácter integral sobre el proyecto atendiendo a los aspectos de legalidad y de oportunidad (artículo 2 de la Ley Orgánica del Consejo de Estado).

Finalmente, la memoria se hace eco del carácter urgente del dictamen cuando menciona que el plazo límite para la transposición de la Directiva 2013/36/UE era el 31 de diciembre de 2013, si bien añade que "la creación y puesta en marcha del Mecanismo Único de Supervisión (...) ha producido un cierto retraso tanto en la promulgación de la Ley 10/2014 (de junio) y el Real Decreto 84/2015 (de febrero) como en sus normas de desarrollo", cual es el caso de la Circular proyectada.

II. Habilitación normativa

El artículo 3.1 de la Ley de Autonomía del Banco de España, en su segundo párrafo, establece que el Banco de España, en el ejercicio de sus funciones diferentes a las de política monetaria que le corresponden como partícipe en el Sistema Europeo de Bancos Centrales, "podrá dictar las disposiciones precisas para el desarrollo de aquellas normas que le habiliten expresamente al efecto. Tales disposiciones se denominarán "Circulares"".

Como ha señalado el Consejo de Estado en anteriores dictámenes (entre otros, dictámenes números 1.912/2007, de 8 de noviembre y 25/2008, de 7 de febrero), este tipo de competencia no puede equipararse a la potestad originaria de normación reglamentaria del Gobierno, sino que se trata de una competencia de atribución, específicamente otorgada en el marco de las funciones de las correspondientes entidades dotadas de autonomía. En el caso del Banco de España, esta potestad normativa se concede para el ejercicio de sus funciones de supervisión de "la solvencia, actuación y cumplimiento de la normativa específica de las entidades de crédito" (artículo 7.6 de la Ley 13/1994, de 1 de junio, de Autonomía del Banco de España).

En este contexto, hay que tener en cuenta las numerosas habilitaciones en esta materia al Banco de España, contenidas concretamente en las siguientes normas:

- De la Ley 10/2014:

Los artículos 31.1 y 36.2 regulan la formación de comités mixtos (norma 26 del proyecto).

El artículo 38.2 habilita a la norma 27, sobre la creación de comités de riesgos.

Ciertas habilitaciones específicas en materia de política de remuneraciones que se contienen de manera muy precisa en los artículos 32 a 35 de la Ley, p. ej. en el artículo 33.1.g).3º o en el artículo 33.1.h) a la hora de definir los principios de "la fijación de los componentes variables de la remuneración de las categorías de personal"; disponiendo el primero de los preceptos citados que "el Banco de España podrá autorizar a las entidades a aplicar un tipo de descuento teórico, de acuerdo con la orientación que publique la Autoridad Bancaria Europea, a un 25 por ciento de la remuneración variable total, siempre que se abone mediante instrumentos diferidos por un plazo de cinco o más años. El Banco de España podrá establecer un porcentaje máximo inferior", y el segundo de ellos que "Los pagos por resolución anticipada de un contrato se basarán en los resultados obtenidos en el transcurso del tiempo y no recompensarán malos resultados o conductas indebidas. El Banco de España podrá definir los supuestos que puedan conducir a una reducción de la cuantía de los citados pagos por resolución anticipada". (La habilitación para un desarrollo completo de toda esta materia se contiene en el artículo 36.4 del Real Decreto 84/2015 en los términos que después se verán, de forma que hay aquí, como antes se decía, una mezcla de reglamento ejecutivo de la ley stricto sensu y de normas de la circular que desarrollan la autorización contenida en normas reglamentarias).

El artículo 26.1 habilita a la norma 34 del proyecto, en lo relativo al número máximo de cargos que pueden ocupar los miembros del consejo de administración, directores generales y asimilados de las entidades de crédito.

La disposición final decimotercera, apartado 3, prevé lo siguiente: "Sin perjuicio de lo previsto en esta Ley, el Banco de España y la Comisión Nacional del Mercado de Valores podrán hacer uso, de conformidad con sus respectivos ámbitos de competencia, de las opciones que se atribuyen a las autoridades competentes nacionales en el Reglamento (UE) n.º 575/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, sobre los requisitos prudenciales de las entidades de crédito y las empresas de inversión, y por el que se modifica el Reglamento (UE) n.º 648/2012".

- Del Real Decreto 84/2015:

El artículo 21.4 habilita para modificar la Circular del Banco de España 4/2010, contenida en la disposición final segunda del proyecto de Circular.

El artículo 22.6 autoriza al Banco de España para el desarrollo de la delegación de la prestación de servicios o ejercicio de funciones de las entidades de crédito (norma 43).

La habilitación al Banco de España para permitir que la remuneración variable se reduzca en función de los resultados financieros negativos de las entidades de crédito (norma 39.4 de la Circular en proyecto) deriva del artículo 36.2.b) del Real Decreto 84/2015.

El artículo 36.3 habilita al Banco de España para autorizar retribuciones variables a los administradores y directivos de entidades que reciban apoyo financiero público para su saneamiento y reestructuración (norma 42).

El artículo 36.4, al que antes de ha hecho referencia, dispone: "... El Banco de España establecerá criterios sobre los conceptos y políticas de remuneraciones contenidos en los artículos 32 a 35 de la Ley 10/2014, de 26 de junio, y en particular podrá establecer criterios específicos para la determinación de la relación entre los componentes fijos y variables de la remuneración total".

El artículo 37.1 habilita al supervisor para que regule la configuración de la página web de las entidades, así como la información que se debe incluir en ella (norma 61).

El artículo 55 contiene la habilitación para que el Banco de España determine el régimen de solvencia de las sucursales en España de entidades de crédito con sede en Estados no miembros de la Unión Europea (norma 4).

El artículo 56.2 habilita a la norma 5, en lo relativo a que ciertas exposiciones frente a entes del sector público reciban el mismo tratamiento que las exposiciones frente a la Administración de la cual dependan.

La habilitación para que el Banco de España determine el método de identificación de otras entidades de importancia sistémica, recogido en la norma 14 del proyecto, se encuentra en el artículo 63.2 del Real Decreto 84/2015.

La disposición final sexta, por último, contiene la siguiente autorización normativa genérica, que la memoria destaca, en primer lugar, como norma habilitante del proyecto:

"Sin perjuicio de lo previsto en este real decreto y en la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, el Banco de España podrá:

a) Hacer uso de las opciones que se atribuyen a las autoridades competentes nacionales en el Reglamento (UE) n.º 575/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, sobre los requisitos prudenciales de las entidades de crédito y las empresas de inversión, y por el que se modifica el Reglamento (UE) n.º 648/2012 y en la Directiva 2013/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a la supervisión prudencial de las entidades de crédito y las empresas de inversión, por la que se modifica la Directiva 2002/87/CE y se derogan las Directivas 2006/48/CE y 2006/49/CE.

b) Hacer uso de las opciones que se atribuyen a los Estados miembros en los artículos 412.5, 413.3 y 493.3 del Reglamento (UE) n.º 575/2013, de 26 de junio de 2013.

(...)

f) Dictar las disposiciones precisas para la debida ejecución de este real decreto".

- Del Real Decreto 1332/2005, de 11 de noviembre, por el que se desarrolla la Ley 5/2005, de 22 de abril, de supervisión de los conglomerados financieros y por la que se modifican otras leyes del sector financiero:

Los artículos 10, 13 y 15 habilitan al Banco de España para requerir información a las entidades, de forma periódica o sin tal carácter, con el objeto de identificar conglomerados financieros, tipos de operaciones y riesgos, así como para fijar sus criterios de valoración y comprobar el cumplimiento de sus obligaciones (norma 65).

El artículo 11.7 autoriza concretamente al supervisor para imponer la realización de las pruebas de resistencia a los conglomerados financieros (norma 58.4),

- De la Orden del Ministro de Economía y Hacienda, de 31 de marzo de 1989, por la que se faculta al Banco de España para establecer y modificar las normas contables de las entidades de crédito, ha de destacarse la habilitación contenida en su artículo primero para modificar la Circular del Banco de España 4/2004 (disposición final primera del proyecto), en la medida en que dicha norma faculta a aquel para establecer y modificar las normas de contabilidad y los modelos de los estados financieros de las entidades de crédito.

A la vista de todo lo anterior, hay habilitación normativa suficiente y el rango de circular es adecuado.

III. Procedimiento

El artículo 3.2 de la Ley 13/1994, de 1 de junio, de Autonomía del Banco de España, establece, entre otras, las siguientes previsiones:

- Las disposiciones de carácter general emanadas de dicha entidad "se elaborarán, previos los informes técnicos y jurídicos que preceptivamente deberán emitir los servicios competentes del Banco y aquellos otros informes y asesoramientos que éste estime conveniente solicitar".

- En dicho procedimiento de elaboración "no les será de aplicación lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, si bien, en el caso de las "Circulares", deberán ser oídos los sectores interesados".

A la vista de dicho precepto, pueden considerarse suficientemente atendidas las exigencias de procedimiento que deben seguirse para preparar, con las debidas garantías de acierto, un texto normativo de la índole del ahora examinado.

En efecto, figuran en el expediente -tal y como se ha hecho constar en los antecedentes- la versión definitiva del proyecto de Circular sometido a consulta, acompañada de la correspondiente memoria, así como los informes emitidos por el Departamento Jurídico y las DDGG del Servicio de Estudios y de Estabilidad Financiera y Resolución del Banco de España. Además, se han unido los informes de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, de la Secretaría General del Tesoro y Política Financiera y de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones. Por último, se ha sometido el texto a audiencia de diversas entidades representativas del sector de las entidades de crédito y consta la consulta al Banco Central Europeo de la norma (en los términos que se recogen en el antecedente segundo, apartados D) y E), de este dictamen).

IV. Consideraciones y observaciones sobre la regulación proyectada

1.- La Circular en proyecto completa la transposición al ordenamiento interno de la Directiva 2013/36/UE, regula una de las opciones nacionales aplicables a nivel nacional permitida por el Reglamento (UE) nº 575/2013 e incorpora también algunos aspectos de la Directiva 2011/89/UE sobre conglomerados financieros, normas todas ellas citadas anteriormente.

El plazo de transposición de la primera vencía el 31 de diciembre de 2013 y debe procederse en breve a la aprobación de la norma. Con ella se completa el deslinde de las competencias que corresponden a las autoridades nacionales (Banco de España), a las de la Unión Europea (Comisión, Autoridad Bancaria Europea, Junta Europea de Riesgo Sistémico) y al Banco Central Europeo, dentro del esquema del Mecanismo Único de Supervisión (MUS). A este se han referido con detalle los dictámenes números 59/2014, de 30 de enero y 1263/2014, de 22 de enero de 2015, sobre el anteproyecto de Ley 10/2014 y el proyecto de Real Decreto 84/2015 respectivamente, y a ellos procede remitirse ahora.

No hay inconveniente en que una norma con forma de circular complete la incorporación al ordenamiento español de las normas sobre la materia de la Unión Europea, dado el principio de autonomía institucional que permite a los Estados miembros escoger la forma normativa que tengan por conveniente, con respeto a su sistema interno de fuentes.

2.- El contenido del proyecto se divide en nueve capítulos. El Capítulo 1 establece ciertas definiciones, delimita el ámbito de aplicación de cada capítulo, a excepción del 9 que establece en cada norma su propio ámbito, y regula el tratamiento específico de las sucursales y de la libre prestación de servicios en España de entidades de crédito con sede en Estados no miembros de la Unión Europea (UE).

El Capítulo 2 incorpora una opción regulatoria (adicional a las que ya ejerciese la Circular 2/2014 del Banco de España) prevista en el artículo 116.4 del Reglamento (UE) nº 575/2013 y relativa a la posibilidad de que las exposiciones frente a determinados entes del sector público reciban la misma ponderación que la Administración de la cual dependen.

El Capítulo 3 desarrolla por extenso el requerimiento combinado de colchones de capital. Por lo que hace a los criterios para designar a una entidad como de importancia sistémica, el texto sigue las Directrices de la ABE sobre los criterios para determinar las condiciones de aplicación del artículo 131.3 de la Directiva 2013/26/UE en relación con la evaluación de otras entidades de importancia sistémica (EBA/GL/2014/10).

El Capítulo 4 se divide en cuatro secciones: la 1ª desarrolla las características de los comités de riesgos, de nombramientos y de remuneraciones; la 2ª establece el procedimiento para la evaluación de la idoneidad de los miembros del consejo de administración, directores generales y asimilados; la 3ª especifica el colectivo identificado al que se aplican una serie de normas sobre la política de remuneraciones; y la 4ª establece los requisitos mínimos para la delegación de prestación de servicios o ejercicio de funciones.

El Capítulo 5 regula ciertos aspectos del proceso de autoevaluación del capital que deben realizar las entidades y el de revisión supervisora que llevará a cabo la autoridad competente.

El Capítulo 6 establece reglas sobre el tratamiento de ciertos riesgos (de concentración, titulización, mercado, tipo de interés y liquidez) completando el régimen que se contiene en el Real Decreto 84/2015 y en línea con la concepción del derecho bancario como un derecho de riesgos. Se recogen los principios para una eficaz agregación de datos y presentación de informes de riesgos aprobados por Basilea III.

El Capítulo 7 detalla ciertos aspectos del régimen de supervisión adicional aplicable a los conglomerados financieros (concentración del riesgo), completando lo establecido por la Ley 5/2005 y el Real Decreto 1332/2005.

El Capítulo 8 establece normas sobre transparencia y acerca del documento "Información con relevancia prudencial" y de la información sobre gobierno corporativo y remuneraciones que las entidades deberán publicar en su web.

El Capítulo 9 recoge las obligaciones de información al Banco de España sobre riesgo de tipo de interés, remuneraciones y conglomerados financieros, adicionales a las establecidas en el Reglamento de Ejecución (UE) nº 680/2014 de la Comisión, de 16 de abril de 2014, por el que se establecen normas técnicas de ejecución en relación con la comunicación de información con fines de supervisión por parte de las entidades, de conformidad con el Reglamento (UE) nº 575/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo.

Por último, de las disposiciones de la parte final cabe destacar las transitorias, relativas a estos puntos: el régimen transitorio de los colchones de capital para otras entidades de importancia sistémica (OEIS), el aplicable a las sucursales de entidades de crédito con sede en Estados no miembros de la UE, la actualización de datos del Registro de Altos Cargos del Banco de España, la información a proporcionar a este sobre determinadas titulizaciones, la fecha en que será obligatoria la primera remisión de información sobre conglomerados financieros y la remisión transitoriamente necesaria a algunos estados de liquidez de la Circular 3/2008 del Banco de España.

3.- Nada cabe objetar a la legalidad del proyecto que se somete a consulta, sin perjuicio de las consideraciones de carácter general y de las observaciones particulares que se formulan.

Las primeras hacen relación a tres aspectos:

- El sentido general o el modo en el que se construye la norma desde el punto de vista de la técnica normativa. Primero ofrece las claves de interpretación de la norma (las definiciones, la relación de normas aplicables conexas a ella o que le sirven de base, las abreviaturas) y después procede por remisiones constantes. En lugar de abordar la regulación por instituciones o de una manera lineal siguiendo un orden conceptual, cada bloque queda por así decir constituido por sí mismo, conectado con otras normas de rango legal o reglamentario y con su propio ámbito. Es una materia de gran complejidad y en la que hay forzosamente numerosas precisiones de carácter económico o numérico (porcentual). En todo caso, desde un punto de vista de técnica normativa el resultado es deficiente, pues resulta difícilmente legible en su conjunto y más aún cada precepto aisladamente de los demás. Hay, además, normas de escasa juridicidad (p. ej., las normas 41.1 o 43.5: "el diseño de la política de pensiones deberá ser compatible con la estrategia empresarial, los objetivos, los valores y los intereses a largo plazo de la entidad"; "en la elección de proveedores de servicios o funciones, sean o no esenciales, las entidades deberán valorar, entre otros factores que puedan ser relevantes en cada caso, la calidad, experiencia y estabilidad de los proveedores y el grado en que estos cumplen con las leyes y normas más relevantes que les son de aplicación"). Y otras excesivamente genéricas (v. g. la norma 44, en sus apartados 1 y 2: "El proceso de autoevaluación del capital previsto en el artículo 41 de la Ley 10/2014 estará integrado por un conjunto de estrategias y procedimientos sólidos, eficaces y exhaustivos que permitan evaluar y mantener de forma permanente los importes, los tipos y la distribución tanto del capital interno como de los fondos propios que consideren adecuados para cubrir, en función de su naturaleza y nivel, todos los riesgos a los que estén o puedan estar expuestos (...) Las entidades deberán considerar todos los riesgos que les sean relevantes en su proceso de autoevaluación del capital").

- A resultas del proceso de construcción del Mecanismo Único de Supervisión y de los diversos niveles implicados (español y europeo, autoridades con funciones decisorias, normativas y consultivas, normas de soft law o directamente vinculantes, bancos centrales y otras entidades), hay una peculiar mezcla de niveles normativos y la delimitación constante de potestades de unos y otros. El BCE se ha mostrado especialmente preocupado por esta cuestión, y el órgano proponente ha puesto cuidado en tal delimitación que, en términos generales, es correcta. Dado que la aplicación del MUS está aún en sus inicios, es posible que todo este esquema deba ser revisado en orden a su simplificación. Especialmente complejas son algunas reglas como las previstas en la normas 6.2, 9.6, 15.2.b) y 16.a): "Las competencias del Banco de España en la aplicación de este capítulo, se aplicarán [podría decir: "se ejercerán", para evitar repeticiones], sin perjuicio de lo establecido en el artículo 5.2 del Reglamento (UE) n.° 1024/2013 del Consejo, que otorga al Banco Central Europeo la potestad de, si lo considera necesario, imponer medidas macroprudenciales más rigurosas que las establecidas por el Banco de España [de la norma 6]"; "el Banco de España notificará a la JERS cada trimestre la fijación del porcentaje del colchón anticíclico y la información especificada en el apartado 4 [de la norma 9]"; "antes de fijar un colchón para OEIS o de modificarlo, el Banco de España lo notificará a la Comisión Europea, a la JERS, a la ABE y a las autoridades competentes y designadas de los Estados miembros de que se trate un mes antes de la publicación de la decisión a que se refiere el apartado 1 [de la norma 15]"; "el Banco de España notificará a la Comisión Europea, a la JERS y a la ABE los nombres de las EISM y OEIS y las correspondientes subcategorías en las que se han clasificado las primeras, y hará públicos sus nombres. El Banco de España hará pública la subcategoría en la que se ha clasificado cada EISM [de la norma 16]".

- A pesar de que, al decir de la memoria, este aspecto se ha rebajado y delimitado bastante en las últimas versiones del texto, existen remisiones a normas de soft law que sería recomendable introducir como directamente vinculantes en nuestro ordenamiento: así, las recomendaciones de la JERS que se mencionan en las normas 9 y 19, aun cuando sea en los mismos términos en que aparecen en la Directiva 2013/36/UE.

4.- Merecen observaciones concretas los siguientes preceptos:

i) En la norma 2, apartado 7, debiera delimitarse más precisamente el ámbito de aplicación. En consonancia con lo establecido por los apartados 1.a) y 1.b) de este mismo precepto, lo decisivo para que se aplique la normativa española es que se trate de matrices o entidades de crédito establecidas en España. Por tanto, debería disponer: "Los grupos y subgrupos consolidables de entidades de crédito cuya matriz esté establecida en España y las entidades de crédito individuales constituidas en España no integradas en grupos consolidables...".

ii) En la norma 5 la expresión "el Banco de España considerará que recibirán la misma ponderación de riesgo...", que aparece en todos sus párrafos, parece innecesaria. Basta decir que "recibirán la misma ponderación de riesgo..." quedando el Banco de España, como destinatario de la norma, obligado a aplicarla.

En esta misma norma, la terminología que se emplea para la delimitación del sector público es confusa y no se adapta bien a la propia de nuestro ordenamiento interno (p. ej., se refiere a "Administración central" y Administraciones de Seguridad Social", en lugar de la Administración General del Estado y Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social). Aunque ciertamente la empleada en el precepto es la propia del Sistema Europea de Cuentas Nacionales y Regionales de la Unión Europea, debiera hacerse un ajuste a la delimitación rigurosa del sector público en otras leyes, en particular a la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. Tal ajuste es necesario no solo por una cuestión terminológica, sino también para delimitar de forma precisa y completa qué entidades del sector público quedan sujetas al ámbito de esta norma.

iii) Las normas 26 y 27 desarrollan, respectivamente, los artículos 31 y 36 y el artículo 38 de la Ley 10/2014.

Para ambas se ha seguido el mismo sistema que explica con claridad la memoria: "En el desarrollo de estos preceptos se ha considerado la posibilidad de no establecer criterios generales, valorando caso a caso si concurren las circunstancias prescritas por la Ley 10/2014. No obstante, finalmente se ha optado por un sistema mixto basado en un criterio general (superar los 10.000 millones de euros de activo total) más la posibilidad de establecer, caso a caso, si una entidad que no supere esta cifra debe constituir comités independientes".

En el caso de la norma 26, esto lleva a la obligación de crear un comité de nombramientos y un comité de remuneraciones y, cuando se esté por debajo de la mencionada cifra, a la posibilidad de constituir un comité conjunto de nombramientos y retribuciones. Las reglas responden adecuadamente al esquema de los artículos 31 y 36 de la Ley y, en particular, a lo dispuesto por el apartado 2 de este último.

El caso de la norma 27 es diferente. Lo que dispone el artículo 38 de la Ley (precisamente titulado "Función de gestión de riesgos y comité de riesgos") es lo siguiente: "1. Las entidades de crédito deberán disponer de una unidad u órgano que asuma la función de gestión de riesgos proporcional a la naturaleza, escala y complejidad de sus actividades, independiente de las funciones operativas, que tenga autoridad, rango y recursos suficientes, así como el oportuno acceso al consejo de administración. // 2. El Banco de España determinará las entidades que, por su tamaño, su organización interna y por la naturaleza, la escala y la complejidad de sus actividades, deban establecer un comité de riesgos (...) // 3. Las entidades que a juicio del Banco de España no tengan que establecer un comité de riesgos, constituirán comisiones mixtas de auditoría que asumirán las funciones correspondientes del comité de riesgos".

Por su parte, la norma 27 del proyecto establece:

"1. Las entidades de crédito deberán constituir una comisión mixta de riesgos y auditoría, cuyos miembros deberán tener los conocimientos, capacidad y experiencia necesarios para asumir ambas funciones.

No obstante, las entidades, en lugar de la obligación anterior, deberán constituir un comité separado de riesgos cuando su volumen total de activos a nivel individual sea mayor o igual a 10.000 millones de euros a la fecha de cierre de alguno de los dos ejercicios inmediatamente anteriores (...).

La autoridad competente también podrá exigir la constitución de un comité de riesgos de forma separada cuando lo considere necesario a la luz de la organización interna, la naturaleza, la escala y la complejidad de las actividades de la entidad de crédito.

2. El comité de riesgos de las entidades de crédito estará compuesto por consejeros no ejecutivos en un número mínimo de tres. Al menos un tercio de estos miembros y, en todo caso el presidente, deberán ser independientes".

Así pues, hay algunas diferencias relevantes respecto a lo previsto por la Ley 10/2014:

a) En primer lugar, no hay mención alguna a la función de gestión de riesgos como tal que debe desempeñarse por una unidad u órgano ad hoc y es indisponible. El artículo 38.1 de la Ley no deja lugar a dudas: "Las entidades de crédito deberán disponer de una unidad u órgano que asuma la función de gestión de riesgos proporcional a la naturaleza, escala y complejidad de sus actividades, independiente de las funciones operativas, que tenga autoridad, rango y recursos suficientes, así como el oportuno acceso al consejo de administración".

b) En segundo lugar (norma 27.1, párrafo segundo y tercero) es correcto que se obligue a crear comité de riesgos por encima del límite de 10.000 millones de euros de volumen total de activos; pero parece carecer de sentido que, en el párrafo tercero del apartado 1, se reitere que la autoridad competente, el Banco de España, pueda exigir su constitución "de forma separada cuando lo considere necesario a la luz de la organización interna, la naturaleza, la escala y la complejidad de las actividades". Esos criterios ya han sido ponderados y concretados en la norma al establecer el citado límite y una facultad de este tipo debería suprimirse.

c) Por último, para el caso de que no deban crearse comités de riesgos (norma 27, párrafo primero), es decir por debajo del volumen citado, la Ley establece que se crearán "comisiones mixtas de auditoría que asumirán las funciones correspondientes del comité de riesgos" y no, como dice el proyecto, "una comisión mixta de riesgos y auditoría, cuyos miembros deberán tener los conocimientos, capacidad y experiencia necesarios para asumir ambas funciones". Parece que se ha querido seguir el mismo esquema en las normas 26 y 27, cuando el marco legal es distinto y por tanto la solución resulta forzada. Debe emplearse mejor la fórmula del artículo 38.3 de la Ley 10/2014.

La observación a la norma 27 que se formula en el punto a) anterior, es decir la relativa a la necesaria creación de una unidad u órgano que asuma la función de gestión de riesgos, tiene carácter esencial a los efectos de lo previsto por el artículo 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado.

iv) La norma 34, sobre "Régimen de incompatibilidades", desarrolla adecuadamente, en términos generales, el artículo 26 de la Ley relativo al "Régimen de incompatibilidades y limitaciones".

Este artículo de la Ley 10/2014 comienza estableciendo, en el párrafo primero de su apartado 1, que "el Banco de España determinará el número máximo de cargos que un miembro del consejo de administración o un director general o asimilado puede ocupar simultáneamente teniendo en cuenta las circunstancias particulares de la entidad de crédito y la naturaleza, dimensión y complejidad de sus actividades" (en tanto que su párrafo 2 precisa que las prohibiciones que se establecen seguidamente lo son para "los miembros del consejo de administración y los directores generales y asimilados de entidades de crédito mayores, más complejas o de naturaleza más singular en función de los criterios del párrafo anterior").

Para concretar estas determinaciones legales, la norma en proyecto ha adoptado un criterio similar al de los preceptos que antes se vieron, esto es fijar tales condiciones de naturaleza, dimensión y complejidad en un límite de 10.000 millones de euros del volumen total de activos de la entidad en cuestión.

Los criterios de los apartados 1, 2 y 3 responden por lo demás a los previstos en la Ley. Concretamente, los párrafos primero y tercero del apartado 1 disponen: "En el caso de que el volumen total de activos de una entidad a nivel individual sea superior a 10.000 millones de euros a la fecha de cierre de los dos ejercicios inmediatamente anteriores, los miembros del consejo de administración y los directores generales y asimilados de dicha entidad y de su sociedad financiera de cartera matriz o sociedad financiera mixta de cartera matriz, no podrán ocupar al mismo tiempo más cargos de los previstos en ninguna de las siguientes combinaciones: a) Un cargo ejecutivo junto con dos cargos no ejecutivos. b) Cuatro cargos no ejecutivos (...) Se entenderá por cargos ejecutivos aquellos que desempeñen funciones de dirección, cualquiera que sea el vínculo jurídico que les atribuya estas funciones".

Se formulan a esta regulación dos observaciones.

En primer lugar, en el penúltimo párrafo del apartado 1 debiera incluirse una regla que está prevista en la Ley y se remarca seguidamente: "No obstante, la autoridad competente [debería decir directamente: el Banco de España] podrá autorizar a los miembros del consejo de administración y directores generales o asimilados a ocupar un cargo no ejecutivo adicional, si considera que ello no impide el correcto desempeño de sus actividades. Dicha autorización será comunicada a la Autoridad Bancaria Europea".

En relación con esta omisión por parte del proyecto, este Consejo debe recordar la importancia del ajuste entre el enfoque nacional y el enfoque armonizado propio del Mecanismo Único de Supervisión, siendo así que el Banco Central Europeo ha puesto de manifiesto durante la tramitación del expediente su preocupación por la "fragmentación" de dicha normativa supervisora entre las diversas autoridades nacionales competentes.

Por otra parte, se encuentra la cuestión de que la se ha hecho eco la memoria en dos ocasiones, relativa a la supresión de la regla que se contenía en versiones anteriores como apartado 4 de esta norma 34, que fijaba un límite absoluto al número de cargos de esta naturaleza, ejecutivos y no ejecutivos (en número de veinte), y que permitía al Banco de España, atendiendo a las circunstancias particulares, establecer un límite más estricto al número de cargos.

A este respecto, el informe final de legalidad del Servicio Jurídico opina que, si bien el artículo 26 de la Ley 10/2014 habilita al Banco de España para determinar el número máximo de cargos que un miembro del consejo de administración o una dirección general o asimilado puede ocupar simultáneamente, lo hace atendiendo a una serie de criterios (naturaleza, dimensión y complejidad de sus actividades) y circunstancias particulares de la entidad, por lo que la imposición de un límite máximo absoluto, desvinculado por completo de los criterios identificados en la norma, podría plantear dudas respecto de si supone un uso adecuado de la habilitación recibida. Además, el apartado 2 del citado artículo 26 establece determinadas reglas de cómputo del número de cargos que la Circular del Banco de España debe respetar y podrían no ser acordes con el establecimiento de un límite absoluto, por lo que también podría plantear problemas de jerarquía.

Ciertamente, aunque la habilitación concedida por el artículo 26.1 de la Ley 10/2014 al Banco de España no menciona el establecimiento de un límite en términos absolutos (sino siempre teniendo en cuenta las circunstancias particulares de la entidad de crédito y la naturaleza, dimensión y complejidad de sus actividades), no parece incongruente a este Consejo de Estado establecerlo siempre que se conserve la posibilidad de que el Banco de España establezca uno más estricto atendiendo caso por caso a tales circunstancias, y con respeto siempre a las incompatibilidades mínimas previstas tanto en el artículo 26.1, párrafo segundo, de la Ley 10/2014 como en la norma 34, apartado 2, del proyecto de Circular.

v) Dentro de la Sección 3ª del Capítulo 4 ("Remuneraciones"), la norma 40 se refiere a los "Pagos por resolución anticipada de contrato".

La norma que a ello se refiere en la Ley 10/2014 es, como antes se vio, la que se contiene en su artículo 34.1.h) y es del siguiente tenor: "1. La fijación de los componentes variables de la remuneración de las categorías de personal a las que se refiere el artículo 32.1 deberá atenerse a los siguientes principios: (...) h) Los pagos por resolución anticipada de un contrato se basarán en los resultados obtenidos en el transcurso del tiempo y no recompensarán malos resultados o conductas indebidas. El Banco de España podrá definir los supuestos que puedan conducir a una reducción de la cuantía de los citados pagos por resolución anticipada".

Por tanto, la habilitación que se confiere al Banco de España es concreta y se ciñe a la delimitación de los supuestos que puedan llevar a reducir la cuantía de los pagos por resolución anticipada.

La norma 40 del proyecto, sin embargo, es extensa y consta de cinco apartados:

* El apartado 1 define los pagos por resolución anticipada a los efectos de esta norma.

* El apartado 2 presume que los pagos en concepto de prejubilación lo son por resolución anticipada del contrato y contiene otras normas sobre el particular.

* El apartado 3 delimita en qué circunstancias los "pagos pactados para compensar obligaciones de no competencia" se considerarán pagos por resolución anticipada.

* El apartado 4 dispone que la entidad deberá dar transparencia, en la forma que se establece, para los casos en que "estos pagos por resolución anticipada del contrato superen el importe correspondiente a dos anualidades de la remuneración fija".

* El apartado 5, en sus dos primeros párrafos, establece que "los acuerdos de remuneraciones o contratos suscritos deberán incorporar cláusulas que permitan una reducción de la cuantía de dichos pagos en función de los resultados obtenidos en el transcurso del tiempo, estableciéndose de forma tal que no se recompensen los malos resultados o conductas indebidas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 34.1.h) de la Ley 10/2014" (precisando después estos criterios) y que, "respecto a los resultados, se tendrán en cuenta los resultados de la entidad en su conjunto, así como los imputables a la persona en cuestión y a la división o área concreta en la que ejerza su responsabilidad, y deberán establecerse las suficientes cautelas en el clausulado de los contratos para que, en su caso, se puedan considerar los resultados negativos que pudieran aflorar con posterioridad al cese de la persona, y que sean imputables a su gestión". Finalmente, los párrafos tercero y cuarto se refieren, respectivamente, a los casos en que las cláusulas contractuales pueden permitir la extinción del derecho a la percepción de estos pagos ("en caso de que la entidad sea inviable o sea razonablemente previsible que vaya a serlo en un futuro próximo, a juicio de la autoridad competente") o su diferimiento "al menos respecto a las indemnizaciones que excedan de los importes legales establecidos en la legislación laboral aplicable".

A juicio del Consejo de Estado se debe distinguir:

a) Una parte de esta norma queda cubierta por la habilitación normativa que se concede al Banco de España. Es el caso de la norma 40.5, párrafos primero y segundo, que se refieren precisamente al supuesto para el que se otorga aquella (reducción de los pagos por resolución anticipada y criterios para aplicarla) y también de la norma 40.4 pues, al establecer la obligación de transparencia cuando se supere un límite a la percepción de estos pagos, parece situarse en línea con lo previsto por la Ley 10/2014, cuyo artículo 34 determina los "principios" de la remuneración variable, enuncia como uno de ellos el que los pagos por resolución anticipada "se basarán en los resultados obtenidos en el transcurso del tiempo" y, como se ha dicho, concede autorización específicamente para que se fijen los supuestos que pueden conducir a su reducción.

b) Las restantes reglas contenidas en la norma 40 (las de sus apartados 1, 2, 3 y 5, párrafos tercero y cuarto) quedan fuera de dicha habilitación. En la medida en que definen y establecen presunciones sobre qué debe entenderse por pagos por resolución anticipada (apartados 1 y 2), entran en terreno reservado a la norma con rango de ley, más aun cuando lo hacen en algún caso "con independencia de que las partes pacten la extinción o la suspensión de la relación laboral". Por su parte, las reglas del apartado 5, párrafos tercero y cuarto (extinción o diferimiento de estos pagos), aunque alineadas con alguno de los principios de remuneración variable que se contienen en el artículo 34 de la Ley 10/2014 (en particular, con lo que previene el artículo 34.1.n) de aquella), deberían en todo caso contenerse con carácter más general como parte de la política de remuneraciones (artículo 39) pero no como reglas específicas limitativas de los supuestos de pago por resolución anticipada en sí mismos considerados y no como simple reducción de su cuantía. Por tanto, estas reglas deberían suprimirse. En esta materia, cabría a lo sumo que aquellas se contuviesen en norma con rango de Real Decreto conforme a la habilitación que se contiene en el artículo 34.2 de la Ley 10/2014: "Reglamentariamente podrán desarrollarse los principios previstos en este artículo".

La observación a la que se refiere la letra b) anterior tiene carácter esencial a los efectos previstos por el artículo 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado.

vi) La disposición final tercera, en su párrafo segundo, debería tener carácter de transitoria por su carácter de Derecho intertemporal.

vii) Debería, por último, incluirse en el texto de la Circular proyectada una disposición final relativa a que mediante ella se culmina la incorporación al ordenamiento interno de la Directiva 2013/36/UE y a que se transponen también ciertas normas de la Directiva 2011/89/UE.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez tenidas en cuenta las observaciones de carácter esencial que se formulan a las normas 27 y 40 del proyecto (en los términos del apartado IV.4.iii).a) y 4.v.b) de las consideraciones de este dictamen) y consideradas las restantes, puede elevarse al Consejo de Gobierno del Banco de España, para su aprobación, el proyecto de Circular del Banco de España, a las entidades de crédito, sobre supervisión y solvencia, que completa la adaptación del ordenamiento jurídico español a la Directiva 2013/36/UE y al Reglamento (UE) n.° 575 /2013."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 28 de enero de 2016

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. GOBERNADOR DEL BANCO DE ESPAÑA.