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La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 14 de abril de 2016, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"Por Orden de V. E. de 1 de febrero de 2016, con entrada en registro el siguiente día 4, el Consejo de Estado ha examinado el expediente de sucesión en el título de Duque de Almazán, con Grandeza de España.

De antecedentes resulta:

Primero.- El 20 de mayo de 2013, doña ...... solicitó la sucesión en el título de Duque de Almazán, con Grandeza de España, vacante por fallecimiento de D.ª ...... , ocurrido en Madrid el 7 de noviembre de 2008. Acompañaba árbol genealógico, del que resulta estar a cinco grados de parentesco con la fallecida, así como el certificado de defunción de ésta.

Segundo.- El 5 de junio de 2013 se publicó el preceptivo edicto en el Boletín Oficial del Estado, por el que se anunciaba la solicitud formulada.

Tercero.- El 6 de julio de 2013, doña ...... presentó un escrito en el que se oponía a la anterior solicitud.

Expone que del matrimonio contraído entre D. ...... , y D.ª ...... , Duquesa de Almazán, nacieron tres hijos, ya fallecidos: el mayor, don ...... , incapaz de nacimiento, doña ...... , última Duquesa de Almazán, y don ...... , quien murió casado con doña ...... , y de cuyo matrimonio nacieron dos hijas: la propia interesada doña ...... y su hermana doña ...... . Acompaña los certificados de nacimiento y defunción de su padre, del Libro de Familia de sus padres en el que consta su matrimonio, celebrado el 12 de enero de 1994, su propia certificación de nacimiento y copia de su Documento Nacional de Identidad.

Cuarto.- Mediante oficio de 18 de septiembre de 2013, se tuvo a doña ...... por opuesta a la solicitud de doña ...... , y se convocó a ambas interesadas para que alegasen lo que a sus respectivos derechos conviniera.

a) Doña ...... presentó escrito de alegaciones el 9 de octubre de 2013, en el que insiste en que es sobrina de la última poseedora y, por tanto, pariente en tercer grado, mientras que la solicitante inicial sería pariente de aquella en sexto grado.

b) Doña ...... presentó escrito de alegaciones el 9 de octubre de 2013; en él manifiesta que el título de Duque de Almazán es de sucesión regular, lo que implica la aplicación de los principios nobiliarios y, en particular, en lo referente a la filiación y legitimidad (y apunta que los órganos informantes abordarán "cuestiones sensibles" que esclarecerán a tenor del derecho nobiliario). Añade que su abuelo, D. ...... , Duque de Híjar, era de mayor edad que su hermana doña ...... , y que en virtud del derecho de representación le corresponde suceder. Sostiene que la cesión del título de Duque de Almazán efectuada por D. ...... a favor de su hija D.ª ...... era ineficaz en su origen, al tener lugar cuando aún no se le había despachado la Real Carta de Sucesión, expedida sin perjuicio de tercero de mejor derecho, y que la cesión se hizo sin que ninguno de los llamados con preferencia prestara su aprobación a ella. Esa cesión no ha creado cabeza de línea y ella misma, al ser la poseedora civilísima del título, solicitó en 1967 la sucesión en el título de Duque de Almazán a la muerte de su tía doña ...... , pero al personarse en el expediente la hija de ésta, doña ...... , desistió de seguir en el procedimiento "con reserva del derecho genealógico". Recuerda, asimismo, la doctrina del Consejo de Estado sobre los requisitos de la cesión, como la posesión legal del título y la renuncia formal de los prellamados en documento público.

Quinto.- Por escrito presentado el 22 de diciembre de 2014, don ...... ...... solicitó la subrogación en el expediente de sucesión del título de Duque de Almazán, con Grandeza de España, por fallecimiento de su madre D.ª ...... ocurrido en Sevilla el 20 de noviembre anterior. Ha presentado los documentos que acreditan la defunción de su madre y su propia filiación.

Sexto.- Publicado en el Boletín Oficial del Estado de 18 de febrero el anuncio de la subrogación, no ha comparecido ninguna otra persona.

Séptimo.- Enviado el expediente a la Diputación de la Grandeza para informe, esta corporación ha remitido un oficio en el que, a la vista de que en la partida de nacimiento de doña ...... consta que tuvo lugar en 1978, pero que no se inscribió hasta 1985, en virtud de lo acordado por el Magistrado Juez de Primera Instancia Decano, en Auto de 15 de diciembre de 1984, dictado en el expediente 2.056/84 del Registro Civil de Buenavista, solicita del Ministerio de Justicia que se recabe una copia del citado expediente para su incorporación al de sucesión en el título de Duque de Almazán.

Octavo.- Recibido el anterior oficio, el Ministerio de Justicia ha realizado las siguientes actuaciones:

a) Se ha interesado de doña ...... un documento aclaratorio de la observación que consta en su partida de nacimiento sobre la práctica del asiento en virtud de Auto de 15 de diciembre de 1984. El oficio ha sido devuelto por el servicio de correos (por "Desconocido/a").

b) Se ha recabado del Registro Civil de Buenavista una copia del expediente 2.056/84. El Registro Civil Único de Madrid ha remitido copia del citado expediente, correspondiente a la inscripción de nacimiento fuera de plazo de doña ...... .

c) Se ha comunicado a doña ...... (mediante oficio que consta entregado) que, devuelta la anterior comunicación por el servicio de correos, el expediente recibido del Registro Civil se remite a la Diputación Permanente de la Grandeza de España.

Noveno.- La Diputación Permanente y Consejo de la Grandeza de España ha emitido informe sobre la sucesión en el título de Duque de Almazán.

Expone que no hay constancia de que el título de Duque de Almazán llegara a ser concedido por alguno de los reyes españoles, sino que fue usado por la vía de hecho por los primogénitos de los Marqueses de Torres, título que se unió con el tiempo con el de Duques de Híjar. El primer reconocimiento formal del título que consta es la Real Carta de Sucesión y Confirmación de 12 de julio de 1851 a D. ...... de los numerosos títulos que le correspondían, entre los que figura mencionado el Ducado de Almazán. A su fallecimiento, nadie solicitó la sucesión en el Título de Duque de Almazán, que fue suprimido por Real Orden del Poder Ejecutivo, expedida por el Ministerio de Gracia y Justicia el 12 de mayo de 1869. A pesar de estar el título suprimido, por Real Orden de 24 de marzo de 1915 se mandó expedir Real Carta de Sucesión en el título de Duque de Almazán, con Grandeza de España, a D. ...... , Duque de Híjar, como descendiente en línea rigurosamente directa de los que obtuvieron tal dignidad, y se le expidió la Real Carta de Sucesión en dicho título, con Grandeza de España, el 7 de abril de 1915. Cuando aún no se encontraba en posesión legal del título, ya que no le había sido expedida la cédula posesoria, hizo "cesión" del título de Duque de Almazán, con Grandeza de España, a favor de su hija D.ª ...... , "para sí y sus sucesores legítimos", a la que se le expidió Real Carta de Sucesión por cesión el 11 de mayo de 1915. A su fallecimiento, solicitó la sucesión su hija D.ª ...... (última poseedora legal del título), en cuyo favor se mandó expedir la Carta de sucesión por Orden de 24 de enero de 1968, que se despachó el 23 de octubre de 1981. A su fallecimiento, ocurrido el 7 de noviembre de 2008, solicitó la sucesión en el título su hijo extramatrimonial don ...... , pero se manifestaron en contra de esa solicitud tanto la Diputación de la Grandeza como el Consejo de Estado (dictamen nº 687/2012), de forma que el 2 de abril de 2013 el Ministro de Justicia ordenó el archivo de ese expediente sin más trámite; no consta que esa resolución haya sido impugnada. El 20 de mayo de 2013, se ha iniciado el actual expediente de sucesión, dentro del plazo de cinco años desde el fallecimiento de la última poseedora legal, previsto en el artículo 6 del Real Decreto de 27 de mayo de 1912.

Afirma el informe que, al no existir carta fundacional, deben aplicarse a este título las reglas establecidas para el orden regular de suceder. El 6 de abril de 1915, D. ...... , Duque de Híjar, hizo transmisión del título de Duque de Almazán a favor de su hija D.ª ...... ; aunque la transmisión se hizo por vía de distribución -sin estar aún en posesión legal del título-, se despachó por vía de cesión, y así consta tanto en la Real Orden por la que se mandó expedir la Real Carta de Sucesión como en esta misma, sin que a tal acto hubiera prestado su aceptación el hijo mayor del Duque. Esta transmisión a doña ...... se hizo "para sí, sus hijos y sucesores legítimos", condición de legitimidad que se considera relevante en la presente sucesión. Así, el anterior procedimiento instado por don ...... se mandó archivar debido a la condición de hijo extramatrimonial del solicitante.

En el actual procedimiento, la opositora doña ...... nació de una relación extramatrimonial de D. ...... con D.ª ...... cuando aquél se encontraba casado con otra persona, y así consta en el expediente gubernativo instruido para poder inscribirla en el Registro Civil fuera de plazo; su nacimiento tuvo lugar en Madrid el 21 de mayo de 1978, momento en que la legislación vigente conceptuaba a la nacida como hija ilegítima en la que no concurría la condición legal de natural y antes de que se hubiera aprobado la vigente Constitución. A continuación, se refiere el informe a la validez del principio de legitimidad en el orden regular de sucesión en los títulos nobiliarios, principio que el Tribunal Constitucional no ha considerado contrario al artículo 14 de la Constitución (STC 126/1997). Tanto el Tribunal Supremo como el Consejo de Estado (dictámenes números 5.678/97 y 687/2012, entre otros) han reconocido la validez y constitucionalidad del principio de legitimidad en el orden regular en las mercedes nobiliarias y han exigido siempre a los candidatos, salvo que la Carta de Concesión dispusiera lo contrario, ser descendientes legítimos (hoy matrimoniales), y así lo ha hecho también la Diputación de la Grandeza.

El informe recuerda la doctrina contenida en la Sentencia 27/1982 del Tribunal Constitucional (sobre la constitucionalidad de la cláusula que exigía al poseedor casar con persona notoriamente noble, en la que se afirma que el hecho de no hacerlo no implica considerar que esté "mal casado" ni se es por ello más o menos malo o bueno, digno o indigno) y señala que, por el hecho de ser doña ...... hija extramatrimonial, no puede considerarse en la mentalidad actual y bajo las disposiciones constitucionales y legales vigentes como "mal nacida" o como persona menos digna. Lo que ocurre simplemente es que la interesada no cumple un requisito para suceder, exigido tanto por la doctrina constitucional, jurisprudencial y del propio Consejo de Estado, como por el requisito impuesto en 1915 por el Duque de Híjar al desviar de la línea primogénita el título de Duque de Almazán a favor de una hija suya "y de sus sucesores legítimos".

La solicitante doña ...... nació cuando su padre se encontraba casado con persona distinta de su madre, en condiciones por las quedaba excluida del llamamiento hecho por su bisabuelo don ...... , Duque de Híjar, al ceder el título de Duque de Almazán a favor de su hija segunda doña ...... y de sus descendientes legítimos, entendiendo esta última cláusula con el concepto y significación que tenía en 1915. Por ello, considera que doña ...... carece de aptitud legal para suceder en el título de Duque de Almazán, con Grandeza de España, al regirse éste por el orden de sucesión regular en el que no se contempla expresamente la posibilidad de suceder una hija nacida en las circunstancias expuestas.

En consecuencia, la Diputación de la Grandeza de España es del parecer que procede expedir, sin perjuicio de tercero de mejor derecho, Real Carta de Sucesión en el Título de Duque de Almazán, con Grandeza de España, a favor de don ...... por fallecimiento de doña ...... .

Décimo.- La División de Asuntos de Gracia estima que doña ...... está legitimada para suceder en el título de Duque de Almazán al haber sido legitimada por subsiguiente matrimonio, de acuerdo con la jurisprudencia; añade que pertenece a la línea que ha adquirido el título por usucapión, dada la posesión ininterrumpida del título, sin impugnación, desde 1915, y que por ello opera como línea preferente en la presente sucesión. Por ello, concluye que debe expedirse la Real Carta de Sucesión en el título de Duque de Almazán, con Grandeza de España, a favor de doña ...... sin perjuicio de tercero de mejor derecho.

En tal estado de tramitación, el expediente ha sido remitido al Consejo de Estado para dictamen.

I. El expediente tiene por objeto la sucesión en el título de Duque de Almazán, con Grandeza de España, vacante por fallecimiento de doña ...... , última poseedora legal del título. Concurren a la sucesión en el título, de un lado, don ...... , subrogado en el lugar de su difunta madre, doña ...... , solicitante de la sucesión en este título, fallecida durante la tramitación del expediente, quienes se encuentran en sexto y quinto grado de parentesco, respectivamente, en línea colateral con la última poseedora legal y, de otro, doña ...... , quien se halla en el tercer grado de parentesco con la última poseedora legal, también en línea colateral.

Desde el punto de vista procedimental, se advierte que después de haber sido convocadas las partes para formular las alegaciones que convinieran a sus respectivos derechos (antecedente cuarto), el instructor ha recabado una documentación relativa al expediente gubernativo tramitado en su día para la inscripción fuera de plazo del nacimiento de la pretendiente doña ...... ; documentación interesada por la Diputación de la Grandeza y que ha tenido una relevancia decisiva en su informe, desfavorable para las pretensiones de doña ...... .

Consta en el expediente que se intentó solicitar de esta última un "documento aclaratorio" de las observaciones que figuraban en su certificación de nacimiento, si bien el intento fue infructuoso, dado que el oficio fue devuelto por el servicio de correos; y también que se comunicó a esta interesada la remisión del citado expediente (de inscripción de su nacimiento) a la Diputación Permanente de la Grandeza; pero no consta que se diera vista de esa documentación a ninguna de las partes interesadas.

Con carácter general, cabe afirmar que, cuando se incorpora al expediente, con posterioridad al trámite de alegaciones de las partes, documentación adicional relevante para la resolución del asunto, se debe dar un nuevo trámite de audiencia a los interesados para que puedan alegar lo pertinente en defensa de sus derechos. Ello podría llevar a devolver el expediente al Ministerio para que abriera ese trámite de audiencia; sin embargo, en el presente caso no se considera imprescindible esa devolución, a la vista de los razonamientos que más abajo se exponen y dado que no resulta necesaria dicha documentación adicional para fundar la resolución que, a juicio del Consejo de Estado, procede dictar (que parte, así, de los datos que los interesados ya conocían cuando formularon sus alegaciones).

II. El examen de los antecedentes del título de Duque de Almazán lleva a la Diputación de la Grandeza a considerar que no fue concedido por rey alguno, sino que comenzó a ser usado por los Marqueses de Torres a fines del siglo XVII, creando una situación de hecho que sería posteriormente reconocida por los monarcas. A partir de ello, entiende que, habiéndose expedido desde 1851 hasta 1981 cuatro Reales Cartas de Sucesión, en la actualidad no se puede negar la existencia y legalidad del título. En consecuencia, hay que considerar que el título de Duque de Almazán es de sucesión regular, de acuerdo con lo previsto en el artículo 5 del Decreto de 4 de junio de 1948, que estableció que el orden de suceder en las dignidades nobiliarias "se acomodará estrictamente a lo dispuesto en el título de concesión y, en su defecto, al que tradicionalmente se ha seguido en esta materia", expresión que se viene entendiendo pacíficamente como una remisión al orden regular de sucesión. Así lo ha señalado ya el Consejo de Estado, en relación con este mismo título, en el dictamen número 687/2012.

En el presente expediente, y ante la mayor proximidad del parentesco invocada por doña ...... , don ...... argumenta su mejor derecho sobre la base, fundamentalmente, de dos ideas.

De un lado, invoca que desciende de D. ...... , hermano mayor de D.ª ...... , de quien descienden tanto la anterior poseedora legal como doña ...... . En relación con ello, pone en cuestión la cesión que D. ...... , padre de los dos hermanos citados, hizo en favor de D.ª ...... (y ello, por considerar que cuando se hizo la cesión, el cedente todavía no era poseedor legal del título y que la cesión no puede perjudicar en su derecho a los llamados a suceder con preferencia a la cesionaria, a no ser que hubieran prestado a dicho acto su aprobación expresa).

De otro lado, aduce que el enlace de doña ...... con la última poseedora legal no cumple los principios exigidos en el orden regular de sucesión, que se considera aplicable por la inexistencia de Carta de Concesión del título; a ello se añade el hecho de que la cesión ya citada de D. ...... a favor de su hija D.ª ...... se hizo "para sí, sus hijos y sus sucesores legítimos". Con ello se alude a la condición de hija extramatrimonial de doña ...... .

III. En relación con el primer grupo de argumentos, ha de determinarse qué línea tiene preferencia para la sucesión ahora abierta: si la que arranca de D. ...... (a la que pertenece don ...... ) o la que nace de su hermana menor, D.ª ...... (en la que se incardina doña ...... ).

Pues bien, según resulta de los antecedentes, la última poseedora legal del título, D.ª ...... , es descendiente directa de D.ª ...... , a cuyo favor se expidió Real Carta de Sucesión por cesión en el Ducado de Almazán el 11 de mayo de 1915. A partir de entonces, el título ha permanecido en esta línea de forma ininterrumpida hasta el fallecimiento de aquella, ocurrido el 7 de noviembre de 2008 y, por tanto, más de cuarenta años; de este modo, esta línea ha adquirido carácter preferente, frente a la que nace del hermano mayor de la citada D.ª ...... , de acuerdo con la consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con la admisión de la prescripción adquisitiva de los títulos nobiliarios.

En efecto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha admitido la prescripción adquisitiva de los títulos nobiliarios, mediante la posesión ininterrumpida durante un plazo de cuarenta años, "que por aplicación de la Ley 41 de las de Toro, como excepción a la Ley 45, da lugar a la instauración de una nueva línea sucesoria", y cuya aplicación en la materia, con el antecedente de la Sentencia de 9 de junio de 1964, se reconoció por la jurisprudencia, con un fundamento vinculado a la certidumbre del derecho y a la seguridad jurídica, a partir de las Sentencias de 7 y 27 de marzo de 1985, a las que han seguido otras muchas (como las de 15 de diciembre de 2010 o la de 3 de noviembre de 2009 y las muchas que en esta última se citan).

Así, como se recoge en las citadas sentencias, frente al dogma de la imprescriptibilidad, por su incompatibilidad con la Ley 45 de Toro, que recogía la posesión civilísima, la nueva orientación jurisprudencial admite la excepción de la prescripción adquisitiva de los cuarenta años de posesión real y efectiva (como situación de hecho, de contacto con la cosa, y que no requiere justo título ni buena fe). La jurisprudencia ha precisado que no es necesaria una posesión "a título de dueño" (pues no se prescribe un dominio o un derecho real, ya que respecto de los títulos nobiliarios solo se tiene el uso o posesión, y por ello, además, el poseedor legal carece del ius disponendi) y que, en los casos de cesión (como es el concretamente examinado por la Sentencia citada de 3 de noviembre de 2009), el hecho de que la cesión, por sí sola, no otorgue una situación de derecho al cesionario no significa que no sea posible la transmisión de la situación de hecho, cuando no haya otro poseedor. Tal situación de hecho constituye el presupuesto posesorio suficiente para generar con el tiempo la usucapión del título nobiliario (incluso sin requerirse la expedición de la carta de sucesión). Como la cesión supone dejación del título por el prellamado y permite la ocupación por el cesionario, este se convierte así en poseedor real o material. Añaden las sentencias citadas que la posesión civilísima, en cuanto ficticia, carece de eficacia legitimadora frente a una posesión legal, real y efectiva (al menos mientras la posesión civilísima y su consecuente "mejor derecho" no sea declarada por resolución judicial firme).

Esa preferencia otorgada a quien ha poseído de forma continua, no interrumpida, pacífica, pública y no equívoca como titular de la gracia por tiempo superior a los 40 años ha sido seguida en reiteradas sentencias del Tribunal Supremo, que ha establecido así una jurisprudencia ya consolidada sobre la adquisición del derecho al título por prescripción adquisitiva, en beneficio de la seguridad jurídica, "ya sea por el actual poseedor (...), o bien sea la de este en unión con los que le han precedido de su misma línea" (STS 11 junio 2001). Se entiende, de este modo, que "la dejación de los derechos de los prellamados junto con el transcurso del tiempo es sucedáneo idóneo para la convalidación de la adquisición de una merced nobiliaria" (SSTS de 7 de marzo de 1985 y de 10 de septiembre de 2008, entre otras).

A la vista de ello, ha de concluirse que, aunque don ...... , subrogado en el lugar de su difunta madre D.ª ...... , perteneciera a la línea originariamente preferente, ellos y sus ascendientes prellamados hicieron dejación de su mejor derecho y permitieron la consolidación de la adquisición del Ducado de Almazán por la línea encabezada por D.ª ...... (y ello sin perjuicio de que, si quedara agotada la línea de sucesión regular abierta en virtud de la adquisición del título por usucapión, deba reintegrarse éste a la línea regular del fundador o concesionario si subsiste algún descendiente directo del mismo, sin aplicar en este caso el principio de propincuidad, de acuerdo con lo razonado en la STS de 19 de noviembre de 2009).

Frente a esa prescripción adquisitiva (y la consiguiente preferencia de la línea a la que pertenece doña ...... ), no pueden prosperar las alegaciones sobre defectos en la cesión del título que se operó en su día a favor de D.ª ...... , cesión que fue consentida y no impugnada, lo que ha permitido la adquisición del título por usucapión a la línea de la cesionaria. Así resulta de la jurisprudencia que ha quedado expuesta (especialmente ilustrativa, en relación con un caso de cesión, es la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2009, ya citada).

Tampoco es relevante, en lo que ahora importa, que D.ª ...... solicitara en 1967 (con ocasión del fallecimiento de D.ª ...... ) la sucesión en el título (como también lo hizo su prima y última poseedora legal), y que entonces desistiera de su solicitud "con reserva del derecho genealógico"; al margen de que el Consejo de Estado ha manifestado en casos similares que esa reserva, por sí sola, no podría ser considerada como un ejercicio formal del mejor derecho que quebrara la pacífica posesión del título, ha de notarse que en ese momento (1967), doña ...... ya había poseído pacíficamente el título por más de cuarenta años.

Por todo ello, ha de concluirse que doña ...... pertenece a la línea de sucesión abierta en virtud de la adquisición del título por usucapión, línea que es preferente respecto de aquella a la que pertenece don ...... , por lo que, en principio, aquella ostenta un mejor derecho al título de Duque de Almazán, tal y como ha sostenido la División de Asuntos de Gracia.

IV. La segunda cuestión a que antes se aludía hace referencia a la condición de hija extramatrimonial de doña ...... . Sostiene la Diputación de la Grandeza que esta pretendiente carece de aptitud legal para suceder en el título de Duque de Almazán al regirse éste por el orden de sucesión regular, y dado que aquella nació cuando su padre se encontraba casado con persona distinta de su madre (en unas condiciones, precisa, en que quedaba excluida del llamamiento hecho por su bisabuelo don ...... , al ceder el título a favor de su hija doña ...... , "para sí y sus sucesores legítimos").

Tal y como se razonó en el dictamen número 687/2012 en relación con este mismo título, y como ya ha quedado indicado más arriba a la vista de sus antecedentes históricos, hay que considerar que el título de Duque de Almazán es de sucesión regular, de acuerdo con lo previsto en el artículo 5 del Decreto de 4 de junio de 1948, que estableció que el orden de suceder en las dignidades nobiliarias "se acomodará estrictamente a lo dispuesto en el título de concesión y, en su defecto, al que tradicionalmente se ha seguido en esta materia", expresión que se viene entendiendo pacíficamente como una remisión al orden regular de sucesión.

Por tanto, la aplicación del orden regular de suceder en el presente caso deriva de los antecedentes y norma indicados, y no de los términos en que se hizo la cesión del título por D. ...... a favor de su hija D.ª ...... , puesto que quien ostenta un título no es un auténtico "dominus" del mismo, sino solo su poseedor, razón por la cual, al carecer del "ius disponendi", sus facultades vienen limitadas a la transmisión de lo que en realidad le ha sido otorgado, esto es, la posesión del título (Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de junio de 1963, 21 de mayo de 1964, 7 de julio de 1986, y 10 de marzo de 1988, entre muchas otras,). Por tanto, el poseedor legal no puede alterar el orden de sucesión del título, por lo que la cláusula de referencia, incorporada con ocasión de la repetida cesión del título, no tiene aquella relevancia, sin que ello afecte a la procedencia de aplicar en el presente caso el orden regular de sucesión, de acuerdo con lo antes expuesto.

En suma, el Consejo de Estado comparte el parecer de los órganos preopinantes de que el título de Duque de Almazán se rige por el orden regular de sucesión; orden regular que incluye el requisito de la filiación legítima, lo que la jurisprudencia posterior a la Constitución y a la reforma del Código Civil de 1981 viene interpretando en el sentido de hijos de sangre matrimoniales, tal y como se razonó, en relación con este mismo título, en el dictamen número 687/2012, de 7 de febrero de 2013. Ahora bien, conviene precisar que esa expresión incluye a los hijos legitimados por subsiguiente matrimonio.

En efecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 1988 recuerda que según la ley primera del título XIII de la Partida IV, "son legítimos los fijos que omen ha en la muger que tiene por barragana, si después de eso se casa con ella, ca maguer estos fijos a tales no son legítimos quando nascen, tan gran fuerza ha el matrimonio y luego que el padre e la madre son casados, se facen por ende los fijos legítimos", y que el artículo 122 del Código Civil, en su redacción anterior a 1981, disponía que "los legitimados por subsiguiente matrimonio disfrutarán de los mismos derechos que los hijos legítimos". Añade la misma sentencia que los preceptos legales transcritos vienen a estar acordes con la doctrina mantenida por el Tribunal Supremo, con cita expresa de la Sentencia de 4 de octubre de 1896, que declara "que según jurisprudencia establecida por este Tribunal Supremo, de conformidad con la ley primera, título XIII, de la partida IV, los hijos legitimados por subsiguiente matrimonio de sus padres, son legítimos y aptos para suceder en los mayorazgos y mercedes de títulos del Reino, a no ser que expresa y terminantemente estén excluidos por las cláusulas de la fundación o concesión real", criterio que se reitera en otras posteriores como la de 22 de diciembre de 1922 o la de 26 de junio de 1963.

La misma línea mantiene la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 1998, que confirma el mejor derecho al título reconocido a la entonces actora, sobre la base de que la carta fundacional no contenía limitación alguna ni exclusión de manera expresa de los hijos legitimados por subsiguiente matrimonio "a quien tanto la legislación histórica como la jurisprudencia los equiparó a los legítimos, a no ser que estuviesen expresamente excluidos en la Carta Fundacional (Partida IV y Sent. T.S. de 7 de diciembre de 1988 que sanciona la doctrina establecida por el mismo Tribunal en Sentencia de 4-10-1876; 31-5-1912, 22-12-1913 y 22-12-1022, entre otras)".

En el mismo sentido cabe citar la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2011, que casó la sentencia de apelación y confirmó la del Juzgado (de 8 de mayo de 2007), que había estimado la demanda razonando que la condición de hijo ilegítimo del demandante cuando se produjo la cesión de 1970 entre los codemandados no podía perjudicarle, porque en 1977 adquirió la condición de hijo legítimo, y por tanto el derecho preferente a la sucesión, pues -según se decía en aquella sentencia de instancia- conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional (Auto de 12 de junio de 2000) y la jurisprudencia del Tribunal Supremo (con cita de la Sentencia de 7 de diciembre de 1988, continuadora de la doctrina de las de 4 de octubre de 1896, 22 de diciembre de 1922 y 26 de junio de 1963), "los hijos legitimados por subsiguiente matrimonio estaban equiparados a los legítimos según la legislación histórica". La sentencia del Tribunal Supremo reafirma que "la equiparación de los hijos legitimados por subsiguiente matrimonio a los legítimos viene siendo declarada por la jurisprudencia de esta Sala contenida tanto en las sentencias citadas por la de primera instancia (...), como en la de 29 de diciembre de 1998 (...), con fundamento en el Derecho histórico, especialmente la Partida IV".

La aplicación al presente caso de esta jurisprudencia, con la que coincide la doctrina del Consejo de Estado (a. e., dictámenes números 3.273/96, 3.513/2001 y 3.454/2002), permite afirmar la aptitud legal de doña ...... para suceder en el Ducado de Almazán.

En efecto, doña ...... , nacida el 21 de mayo de 1978 fue inscrita fuera de plazo en virtud de lo acordado por Auto de 15 de diciembre de 1984 como hija no matrimonial de don ...... , hermano de la última poseedora legal del título, y de doña ...... ; pero la documentación aportada por la interesada pone de manifiesto que sus padres, D. ...... ...... y D.ª ...... , contrajeron matrimonio el 12 de enero de 1994.

Frente a lo informado por la Diputación de la Grandeza, entiende el Consejo de Estado que el hecho de que la interesada naciera en mayo de 1978 ["momento en el que la legislación vigente conceptuaba a la nacida como hija ilegítima en la que no concurría la condición legal de natural (artículo 139 del Código Civil en su primitiva redacción) y antes de que se hubiera aprobado la Constitución"], cuando su padre se encontraba casado con persona distinta de su madre, no excluye su aptitud legal para suceder en el título de Duque de Almazán.

En relación con ello ha de tenerse en cuenta, por una parte, que, aunque el padre de doña ...... estuviera casado con persona distinta de su madre cuando ella nació (y más allá del procedimiento eclesiástico de nulidad de aquel matrimonio en su día tramitado), la documentación aportada por aquélla pone de manifiesto que, estando su padre divorciado, contrajo matrimonio con su madre el 12 de enero de 1994. Consta, por tanto, el matrimonio de los padres de la solicitante.

Por otra parte, el Consejo de Estado ha sostenido que "el derecho aplicable a la filiación ha de determinarse según el momento de producirse el hecho de la sucesión en el título" y que en una sucesión nobiliaria, "respecto a esa filiación, ha de aplicarse la legislación vigente en la fecha del fallecimiento del causante de esta sucesión" (dictamen número 3.454/2002); y ha considerado inaceptable "pretender aplicar a efectos de la legitimación por subsiguiente matrimonio una normativa civil no vigente y anterior a la Constitución, lo que significaría además, en contra de la jurisprudencia constante de que el estado civil de las personas no puede dividirse, una dualidad de tratamiento de los efectos de la legitimación por subsiguiente matrimonio sin base legal alguna" (dictamen número 3.513/2001).

En fin, conviene recordar que la disposición transitoria octava de la Ley 11/1981, de 13 de mayo, de modificación del Código Civil en materia de filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio (que dio su actual redacción al artículo 139 citado por el informe de la Diputación de la Grandeza), dispuso que las sucesiones abiertas antes de entrar en vigor esa ley se regirían por la legislación anterior y las abiertas después por la nueva legislación.

Todo ello permite concluir que doña ...... no carece de aptitud legal para suceder en el título de Duque de Almazán, y tiene mejor derecho a la sucesión que el solicitante don ...... , por pertenecer aquella a la línea preferente en virtud de la usucapión del título, en razón de la posesión del mismo durante más de cuarenta años.

Por consiguiente, a juicio del Consejo de Estado, procede expedir la Real Carta de Sucesión en el título de Duque de Almazán, con Grandeza de España, a favor de doña ...... , sin perjuicio de tercero de mejor derecho.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede expedir Real Carta de Sucesión en el título de Duque de Almazán, con Grandeza de España, a favor de doña ...... sin perjuicio de tercero de mejor derecho."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 14 de abril de 2016

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE JUSTICIA.