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La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 20 de julio de 2016, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"El Consejo de Estado, en cumplimiento de la Orden de V. E. de 13 de julio de 2016, recibida el mismo día, ha examinado el expediente relativo al proyecto de Orden por la que se establece un plan de gestión para los buques de los censos del caladero nacional del Golfo de Cádiz.

Primero.- El proyecto sometido a dictamen señala en su preámbulo que el Reglamento (UE) nº 1380/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2013, sobre la Política Pesquera Común (en adelante PPC), por el que se modifican los Reglamentos (CE) nº 1954/2003 y (CE) nº 1224/2009 del Consejo, y se derogan los Reglamentos (CE) nº 2371/2002 y (CE) nº 639/2004 del Consejo y la Decisión 2004/585/CE del Consejo [en adelante Reglamento PPC 2013], tiene como objetivo fundamental garantizar que las actividades de la pesca y la acuicultura sean sostenibles ambientalmente a largo plazo y se gestionen de forma coherente con los objetivos de generar beneficios económicos, sociales y de empleo y de contribuir a la disponibilidad de productos alimenticios. Para ello, dispone de instrumentos de gestión, uno de los cuales es la fijación de posibilidades de pesca asignadas a los Estados miembros, que garantizarán la estabilidad relativa de cada uno de ellos en relación con cada población de peces o pesquería. En particular, el artículo 16 establece un procedimiento para limitar la asignación de posibilidades de pesca, dejando a la potestad de los Estados miembros el método de asignación a los buques que enarbolen su pabellón de aquellas que le hayan sido atribuidas por la Unión Europea y que no estén sujetas a un sistema de concesiones de pesca transferibles.

Igualmente, el citado Reglamento PPC 2013 fija medidas de conservación y explotación sostenible de los recursos biológicos marinos que podrán establecerse para alcanzar el objetivo fundamental de la PPC y permite el establecimiento de objetivos para la conservación y la explotación sostenible de las poblaciones (y medidas conexas para minimizar la repercusión de la pesca en el medio marino), al tiempo que permite adoptar diversas medidas técnicas, entre las que se encuentran las vedas zonales o temporales, a efectos de conservación.

Por su parte, el Reglamento (CE) nº 1224/2009 del Consejo, de 20 de noviembre de 2009, que regula el régimen comunitario de control para garantizar el cumplimiento de las normas de la PPC, establece, en su artículo 105, las deducciones a aplicar en los casos en que se sobrepase la cuota disponible para una determinada especie.

En el derecho interno español, la Ley 3/2001, de 26 de marzo, de Pesca Marítima del Estado, establece en su artículo 8 que el titular del Departamento podrá adoptar medidas de regulación del esfuerzo pesquero. Entre ellas, la limitación del tiempo de actividad pesquera. A su vez, el artículo 27 permite distribuir las posibilidades de pesca con base en volúmenes de captura o cuota, y habilita al titular del Departamento para hacerlo con objeto de mejorar la gestión y el control de la actividad pesquera.

En este marco normativo, la Orden proyectada distribuye las posibilidades de pesca en el ámbito al que se refiere, el del Golfo de Cádiz, para las especies sometidas al régimen de totales admisibles de capturas (TAC) de acuerdo con los datos de consumo de capturas históricas de los que dispone la Secretaría General de Pesca. Los datos no se usan de modo absoluto, sino que han sido modulados para tener en cuenta los aspectos socio-económicos de las flotas afectadas en las distintas pesquerías y la dependencia de las diferentes flotas respecto de cada especie.

En el caso de la pesquería del boquerón, con el fin de mejorar la gestión de las cuotas y asegurar la actividad de la flota a lo largo del año, se procede a un reparto individualizado por buque de las posibilidades de pesca de esta especie, fundado en las capturas históricas realizadas por cada buque, sobre la base de la información proveniente de las notas de venta; el periodo considerado es el que va de 2005 a 2013. En cuanto al reparto de la cuota de cigala de la zona CIEM IXa (NEP/9/3411), el proyecto de Orden realiza el reparto sobre la base de las capturas históricas de cada buque (con la información de las notas de venta):, el periodo considerado es de 2007 a 2011.

La Orden Ministerial, además, regula por primera vez en este caladero la pesquería del pulpo y se adoptan, también, medidas técnicas que afectan a los diferentes segmentos de flota que faenan en sus aguas, en el marco del Real Decreto 632/1993, de 3 de mayo, por el que se regula el ejercicio de la pesca de arrastre de fondo en el Golfo de Cádiz, del Real Decreto 1428/1997, de 15 de septiembre, por el que se regula la pesca con artes menores en el Caladero del Golfo de Cádiz, y del Real Decreto 429/2004, de 12 de marzo, por el que se establecen medidas de ordenación de la flota pesquera de cerco.

La parte articulada del proyecto se estructura de la siguiente manera:

Artículo 1. Objeto y ámbito de aplicación. La Orden tiene por objeto establecer un plan de gestión para las pesquerías del Golfo de Cádiz en aguas exteriores y distribuir las posibilidades de pesca que le sean asignadas a España dentro de la división CIEM IXa, y es de aplicación a las embarcaciones de pabellón español censadas en las modalidades de cerco, arrastre de fondo y artes menores en el Golfo de Cádiz.

Artículo 2. Distribución de las posibilidades de pesca en el caladero del Golfo de Cádiz. Las posibilidades de pesca de las poblaciones de rape, jurel, merluza, gallo, bacaladilla, cigala, boquerón y caballa se calcularán anualmente a partir de las cuotas españolas conforme a los porcentajes establecidos en el anexo IV. Cada año, al inicio de la campaña, la Secretaría General de Pesca comunicará mediante resolución publicada en el "Boletín Oficial del Estado" las cuotas iniciales asignadas a España de las diferentes especies así como, en su caso, el porcentaje que la Secretaría General de Pesca se reservará de las mismas para el intercambio con otros Estados miembros y para cubrir posibles excesos en el consumo de las cuotas iniciales.

Los porcentajes de posibilidades de pesca de boquerón y de cigala (modalidad de arrastre de fondo) de la zona CIEM IXa, se distribuirán de manera individual por buque. Si bien en los respectivos apartados 3 y 4 se establecen diferentes criterios de reparto para cada una de ellas.

Artículo 3. Gestión de las posibilidades de pesca. Con excepción de la pesquería de boquerón en la modalidad de cerco y de cigala en la modalidad de arrastre de fondo, las posibilidades anuales de pesca del resto de especies se asignarán de manera global al conjunto de buques censados en las modalidades de arrastre de fondo, cerco y artes menores del Golfo de Cádiz. Esa cantidad global se repartirá por trimestres naturales asignando a cada uno de ellos la misma cantidad de cuota.

La cuota de boquerón y de cigala correspondiente a cada barco será gestionada por cada armador de manera individual. Pero las entidades asociativas podrán gestionar conjuntamente la cuota individual de varios barcos según un procedimiento que se diseña en el artículo. En este caso la cuota que gestionará cada entidad asociativa será la suma de cuotas individuales de los barcos integrados en dicha entidad.

En el resto del artículo se prohíben salvo casos excepcionales, y se fijan reglas especiales para los casos de bajas de buques y de hundimiento o siniestro.

Artículo 4. Seguimiento y control de las cuotas, que corresponden a la Dirección General de Ordenación Pesquera a través de las transmisiones electrónicas que los buques efectúen y con base en la información obtenida a través de las notas de venta.

También se regulan las actuaciones a seguir en el caso de que en un trimestre se constate que la cuota de una especie dada se hubiera rebasado y cuando, conforme a los datos de actividad de que disponga la Secretaría General de Pesca, se verifique que el consumo de la cantidad trimestral asignada a una determinada especie se ha alcanzado o se encuentre próxima a alcanzarse, así como cuando se constate que se ha rebasado la cuota disponible.

Artículo 5. Cambios temporales de modalidad. Se establece el procedimiento para realizar los cambios temporales de modalidad de pesca a otras modalidades y cuándo podrán autorizarse por la Dirección General de Ordenación Pesquera.

Artículo 6. Medidas técnicas. Las medidas técnicas adicionales para este caladero de las modalidades cerco, arrastre de fondo y pesca del pulpo del Caladero Nacional del Golfo de Cádiz se regulan en los anexos I, II y III de la Orden.

Artículo 7. Límites de captura o desembarques. Para las especies y embarcaciones objeto de la Orden se podrán establecer, oído el sector, topes de capturas o desembarques diarios o semanales cuya cantidad se determinará mediante resolución del Secretario General de Pesca.

Artículo 8. Infracciones y sanciones. El incumplimiento de lo dispuesto en la Orden se sancionará conforme a lo establecido en el título V de la Ley 3/2001, de 26 de marzo, de Pesca Marítima del Estado, y en el artículo 105 del Reglamento (CE) nº 1224/2009 del Consejo, de 20 de noviembre de 2009.

Completan la parte articulada una disposición derogatoria y cinco disposiciones finales.

La disposición derogatoria única. Se deroga la Orden AAA/627/2013, de 15 de abril, por la que se establece un plan de gestión para los buques censados en el Golfo de Cádiz (pero "no obstante, el anexo III.3 se derogará con fecha 1 de enero de 2017"); la Orden APA/910/2006, de 21 de marzo, por la que se regula la pesca con determinados tipos de arrastre de fondo en el Caladero Nacional, y la Orden de 22 de noviembre de 1996 por la que se establece un peso mínimo para el pulpo capturado en aguas exteriores del golfo de Cádiz y se prohíbe su pesca recreativa en el mencionado caladero.

Las disposiciones finales están dedicadas, respectivamente, al título competencial, la primera (el artículo 149.1.19ª de la Constitución (competencia exclusiva en materia de Pesca Marítima); la segunda a la modificación del artículo 1 de la Orden de 22 de noviembre de 1996 por la que se prohíbe la pesca de determinadas especies pelágicas con artes de arrastre; la tercera, a la modificación del artículo 6.1 de la Orden AAA/1512/2014, de 30 de julio, por la que se establece un plan de gestión para la sardina de las aguas ibéricas (VIIIc y IXa) y se modifica la Orden AAA/1307/2013, de 1 de julio, por la que se establece un plan de gestión para los buques de los censos del Caladero Nacional del Cantábrico y Noroeste; la cuarta, a establecer que las medidas incluidas en esta norma no podrán suponer incremento de dotaciones ni de retribuciones ni de otros gastos de personal; y la quinta, a la entrada en vigor (el día siguiente al de su publicación en el "Boletín Oficial del Estado", salvo el anexo III.3, que lo hará el 1 de enero de 2017).

Completan el texto seis anexos, todos ellos referidos a las aguas del caladero del Golfo de Cádiz:

El anexo I contiene el plan de pesca de cerco.

El anexo II se refiere al plan de pesca de arrastre de fondo.

El anexo III establece el plan de pesca del pulpo.

El anexo IV distribuye al por menor la cuota de especies.

El anexo V establece el porcentaje inicial de cuota de boquerón de la zona IXa para los buques de cerco para el primer año de vigencia de la Orden.

El anexo VI fija el porcentaje inicial de cuota de cigala de la zona IXa para los buques de arrastre de fondo para el primer año de vigencia de la Orden.

Acompaña al proyecto de Orden la memoria del análisis de impacto normativo, que señala que esta Orden se aprueba para agrupar distintas normas que afectan a la flota que faena en el caladero del Golfo de Cádiz. Además, se introducen cambios en la Orden AAA/627/2013, de 15 de abril, y se pretende consolidar derechos y situaciones que se dicen "reglamentariamente adquiridos por los operadores desde el 1 de julio de 2013". Todo ello sin perjuicio del Real Decreto 632/1993, de 3 de mayo, por el que se regula el ejercicio de la pesca de arrastre de fondo en el Golfo de Cádiz; del Real Decreto 1428/1997, de 15 de septiembre, por el que se regula la pesca con artes menores en el caladero del Golfo de Cádiz, y del Real Decreto 429/2004, de 12 de marzo por el que se establecen medidas de ordenación de la flota pesquera de cerco.

Desde el punto de vista económico, la Orden Ministerial permitirá a cada armador hacer uso de su cuota en el momento que considere más oportuno, planificando de este modo la actividad para adaptarla tanto a la situación biológica de las especies y del caladero como a la oferta del mercado, con el objetivo de ajustarla a la demanda y comercializar el producto en aquellos meses del año donde se prevé que el precio sea mayor. Por tanto -dice la memoria-, es previsible que en el caso de que la norma tenga un impacto económico este sea favorable para el sector afectado.

Se prevé, no obstante, el siguiente incremento de cargas administrativas:

La aprobación de la Orden no supondrá ningún "requisito presupuestario adicional", incluidos costes de personal, tanto para el ejercicio presente como para los sucesivos. Todas las actuaciones derivadas de esta normativa se atenderán con los medios humanos y materiales actualmente existentes en la Secretaría General de Pesca.

Se añade que la implantación de las medidas proyectadas carece de impacto de género y que asimismo no tiene impacto por razón de familia o discapacidad.

Segundo.- El expediente está integrado por los siguientes documentos:

- Informe sobre la tramitación del proyecto de la Secretaría General Técnica del Departamento. - Texto y memoria sobre el que se hace el informe relativo al artículo 24.2 de la Secretaría General Técnica. - Informe correspondiente al artículo 24.2 de la Secretaría General Técnica del Departamento. - Informe referido al artículo 67.4 de aprobación previa y al artículo 24.3 del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas. - Dos informes del Instituto Español de Oceanografía. - Envío del texto a las Comunidades Autónomas y sectores afectados. - Observaciones recibidas de las Comunidades Autónomas y sectores. - Cuadro sobre las observaciones recibidas. - Comunicación a la Unión Europea.

1.- La Secretaría General Técnica del Departamento ha informado el 16 de marzo de 2016, indicando que no tiene observación que realizar porque ha participado en la elaboración del proyecto. El 24 de mayo de 2016 informó además sobre cómo ha tenido lugar la tramitación del asunto, sin pronunciarse sobre el fondo del proyecto.

2.- El informe de la Dirección General de Coordinación de Competencias con las Comunidades Autónomas y Entidades Locales, de 4 de marzo de 2016, concluye que "de acuerdo con la delimitación competencial expuesta, el contenido de la norma proyectada puede ser considerado como estricto ejercicio de las competencias en materia de pesca marítima, atribuidas al Estado con carácter exclusivo por el artículo 149.1.19ª de la Constitución, como adecuadamente se indica en la disposición final primera de la Orden proyectada, por lo que no plantea problemas desde la perspectiva de la distribución constitucional de competencias".

3.- El 29 de marzo de 2016, el Secretario de Estado de Administraciones Públicas, por delegación del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas, otorgó su aprobación previa, a los efectos de lo previsto en el artículo 67.4 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, sin perjuicio de las observaciones que se realizan. Una de ellas es la referida al artículo 5.3, en la que se afirma que, en el procedimiento de autorización de cambios temporales de modalidad, la Comunidad Autónoma de Andalucía deberá emitir un informe preceptivo previo, no vinculante, en el plazo de siete días, que "en caso de no emitirse en tal fecha se entenderá favorable". En cuanto a los efectos en caso de no evacuación del referido informe en plazo, ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 83.3 de la Ley 30/1992, por lo que se debe modificar el texto propuesto para señalar que "en caso de no emitirse en tal fecha, se podrán proseguir las actuaciones".

4.- El 3 de marzo de 2016, el Instituto Español de Oceanografía (IEO) informó haciendo observaciones sobre los anexos e indicando, entre otras cosas, que el amplio periodo de veda del 1 de mayo al 31 de agosto para todas las flotas es una buena medida de gestión que está en consonancia con el hecho, en lo que al pulpo se refiere, de que se trata de una especie semélpara de vida corta y de rápido crecimiento, que depende en gran medida del éxito de este reclutamiento. El periodo que se establece es el adecuado dado que abarca desde el principal pico de puesta que ocurre por mayo hasta el segundo pico, de menor importancia, que tiene lugar en agosto, según los estudios bilógicos realizados en el caladero. En el otro informe anterior del IEO, de 14 de abril de 2015, emitido a solicitud de la Subdirección General de Protección de los Recursos Pesqueros del MAGRAMA, y a petición, a su vez, de la Subdirección General de Caladero Nacional, Aguas Comunitarias y Acuicultura, ya se concluyó que el periodo para establecer una veda tendría que estar comprendido entre mayo y agosto.

También considera el IEO acertada la inclusión de todas las flotas en esta veda, dado que, si bien el grueso de la población desova en la franja más costera, las características de la plataforma en el Caladero hacen que esta especie llegue a ampliar su zona de puesta hasta las siete u ocho millas desde la costa, según las zonas. No obstante, con respecto a la flota de arrastre, habría que tener presente que, desde mediados de septiembre, tendría que acogerse a la parada temporal que se establece para esta flota en el Caladero del Golfo de Cádiz, al objeto de reducir el cómputo anual del esfuerzo, medido en días de pesca. Esto llevaría consigo una casi continuidad en la veda del pulpo para dicha flota, si se establece el periodo de veda previsto de mayo a agosto.

Añade que para que la veda propuesta tenga los efectos deseados sobre el recurso y la sostenibilidad de la actividad pesquera, es necesario que se establezca tanto en aguas exteriores como en aguas interiores, evitando discriminaciones entre flotas por zonas y haciendo totalmente efectiva dicha medida. Actualmente en aguas interiores solo existe una veda del 15 de septiembre al 30 de octubre para la pesca del pulpo, por Resolución de 10 de septiembre de 2010 de la Dirección General de Pesca y Acuicultura de la Junta de Andalucía.

Un tercer informe, sobre la pesca del arenque y la alacha, es de 31 de marzo de 2016.

5.- Alegaciones de las asociaciones y organizaciones representativas de los sectores afectados.

Han formulado alegaciones las siguientes:

La Asociación de Armadores de Lepe, que señala que la limitación de capturas que se produce dará lugar a una reducción de los resultados económicos por lo que debe complementarse la Orden con compensaciones económicas.

La Asociación Isleña de Armadores Pesqueros (Isla Cristina), que, entre otras cosas, señala que las medidas de regulación que se contemplan en el proyecto de Orden deben ser de aplicación no solo a los buques censados en el caladero nacional del Golfo de Cádiz, sino a todos aquellos que realicen la pesca en este caladero, incluidos los barcos de pabellón de otros países.

La Asociación de Armadores Punta del Moral, que señala entre otras cosas que no se entiende la parada de la modalidad de pulpo a la pesca de arrastre, ya que no comparten el mismo espacio de pesca.

La Asociación de Armadores Artesanales de la Isla de Huelva, que señala que la veda general es exagerada y debe mantenerse desde el 15 de septiembre hasta el 30 de octubre como sucede actualmente. En cuanto a la veda del pulpo, señala que las vedas están mal planteadas y sugiere otras alternativas.

La Federación Andaluza de Cofradías de Pescadores, que señala que el artículo 3.2.e) establece que no están permitidas las cesiones o transferencia de cuota de boquerón ni de cigala, pero se ha incluido un párrafo donde se faculta a la Secretaría General de Pesca a realizar transferencias "de manera excepcional", previo acuerdo del sector, por lo que solicita que se expliciten cuáles pueden ser esas razones excepcionales.

La Cofradía de Pescadores del Santo Cristo del Mar (Isla Cristina), que señala que el artículo prohíbe faenar cuando el diario electrónico de a bordo de un buque se encuentre inoperativo. Pero puede haber averías, por lo que debe otorgarse a la embarcación en cuestión un plazo de 72 horas de subsanación. La Cofradía de Pescadores Virgen del Carmen (Isla Cristina) se adhiere a esta petición.

D. ...... , quien señala que el cabo grueso enrollado que utilizan algunas embarcaciones, denominado vulgarmente "chorizo" produce los mismos efectos que el denominado antiguamente "tren de bolos", al que ha sustituido, con consecuencias negativas para el ecosistema y la regeneración de las especies (adjunta fotografías de los corales que arrancan y del propio artefacto). Los barcos que lo utilizan pescan actualmente con 2 burlones, siendo uno de ellos el denominado "chorizo", actuando este sin sujeción al arte de pesca y arrastrando por el fondo marino y siendo el otro burlón el que está sujeto a la malla o arte de pesca. A su parecer, "este artefacto (el denominado chorizo) debe prohibirse, pudiéndose utilizar exclusivamente un solo burlón de plomo que esté obligado a estar sujeto al arte o aparejo y con un diámetro no superior a 8 centímetros de diámetro. De esta forma habría un mayor respeto al ecosistema marino".

La Cofradía de Pescadores de Sanlúcar de Barrameda, que solicita la inclusión en el Plan de Gestión de la especie Sardinella aurita con el fin de utilizarlo para los contratos de aprovisionamiento que sus miembros tienen acordados con diferentes empresas.

La Organización de productores pesqueros artesanales de Cádiz, que señala en un extenso escrito que "desde hace muchos años, nuestra Organización de Productores Pesqueros Artesanal de Cádiz ha venido comunicando a las autoridades pesqueras (Ministerio y Junta de Andalucía) nuestra oposición a la autorización de cambios temporales de modalidad de pesca, y año tras año vemos como se hacen "oídos sordos" de nuestros argumentos". Extendiéndose a continuación en un repaso histórico de los criterios utilizados hasta la fecha y su falta de objetividad, para posteriormente razonar la solicitud de otros cambios relacionados con la mayor permisividad para los barcos de cerco, y con que se autorice la pesca de la corvina como especie accesoria.

La OPP de pescadores artesanales de Conil, que propone eliminar el artículo 5 relativo a la autorización de los cambios temporales de modalidad, y modificar el artículo 7, referido a la pesca de corvina.

La Cooperativa de Pescadores de Rota, que propone también la eliminación del artículo 5 porque la autorización de cambios temporales de modalidad de pesca supone autorizar el cambio a la modalidad de artes menores a embarcaciones con superior potencia y tonelaje, produciéndose una competencia desleal con las embarcaciones de artes menores, porque se satura el mercado de pescado cuando llegan las épocas buenas para esta modalidad; añade, igualmente, que no se entiende la mayor permisividad para los barcos de cerco ya que en el artículo 7 la pesca de corvina se autoriza como especie accesoria, no teniéndose en cuenta que para la flota de artes menores se encuentra ya autorizada.

El Patrón Mayor de la Cofradía de Pescadores de Punta Umbría, quien ha solicitado la incorporación al listado de especies objeto de la modalidad de cerco en el Golfo de Cádiz de la alacha, ya que se encuentra regulada para la citada modalidad en el caladero Mediterráneo.

ASURABUCER asociación de armadores, que ha solicitado que en el artículo 1 se indique que la Orden se aplicará también a los buques portugueses que pesquen en el Golfo de Cádiz al amparo del Acuerdo del Guadiana, además de formular otras observaciones a los artículos 4.3, 4.5, 7 y 8.

6.- El 2 de octubre de 2015, la Dirección General de Pesca y Acuicultura de la Junta de Andalucía informó sobre las paradas técnicas a realizar por la flota pesquera andaluza y de las normas a aprobar para la efectividad del acuerdo en la conferencia sectorial. De este acuerdo no hay traza en el expediente; y el 4 de marzo de 2016, específicamente sobre el proyecto sometido a consulta, que las medidas de regulación que se contienen en la Orden deben ser de aplicación no solo a los buques censados en el caladero, sino a todos los que pesquen en el mismo, incluidos los barcos de pabellón de otros países.

También propone modificaciones a los artículos 3.2, 4.5 y 5 (en particular al apartado 4, recordando que el silencio es positivo por virtud de lo dispuesto en el artículo 43 en relación con el 83.4 de la Ley 30/1992) y a los anexos.

7.- El 7 de marzo de 2016, el proyecto fue comunicado a la Comisión Europea de acuerdo con la exigencia prevista en el artículo 46 del Reglamento (CE) n° 850/1998 del Consejo, de 30 de marzo de 1998, para la conservación de los recursos pesqueros a través de medidas técnicas de protección de los juveniles de organismos marinos, constando acuse de recibo por la misma del 9 de marzo de 2016, sin que haya habido observación alguna, ni de la Comisión ni de ningún otro Estado miembro.

Tercero.- Remitido el proyecto al Consejo de Estado, fue devuelto por el Presidente para que se completase informando acerca de si, a partir de los datos ya obrantes en el expediente y, en su caso, completándolo con los documentos adicionales que se estimasen necesarios o incorporándolos formalmente al mismo, se explicase cuál había sido el procedimiento a partir del cual habían tenido ocasión de participar los titulares de los buques a los que se atribuyen posibilidades de pesca en los listados en los anexos V y VI del proyecto. Igualmente se debía informar aclarando las razones por las que se regula en este caladero la pesca en aguas exteriores del pulpo mientras que en los restantes caladeros el pulpo, cuando, siendo molusco, sus capturas constituyen marisqueo.

El 13 de julio de 2016 se ha recibido de nuevo el expediente. La Secretaría General Técnica señala que se remite el mismo expediente de elaboración de la Orden, sin modificaciones en el texto del proyecto ni en la memoria, habiéndose incorporado tan solo los dos informes requeridos.

1.a.- Sobre el reparto de la cuota de boquerón, se informa que se llevó a cabo una reunión del Grupo de Trabajo el 14 de enero de 2014 a la que asistieron representantes de la Secretaria General de Pesca, de la administración periférica de la Administración General del Estado, de la Junta de Andalucía y por último del sector directamente afectado. Se adjunta el acta. Consta en ella la asistencia de la FAAPE, FACOPE, ASURABUCER, ABEMPE, CP Barbate, CP Sanlúcar, CP Punta Umbría, Lonja de Isla Cristina y la Asociación de Cerco de Isla Cristina.

Dice literalmente la misma: "En dicha reunión se establecieron las bases del reparto, sin el cual no se puede hacer una gestión sostenida a lo largo del año. Se aclara que, para llevar a cabo el reparto individual de cada barco se pueden considerar varios criterios (lineal, histórico, GTs, etc), aunque de acuerdo a la Ley de Pesca hay que tener en cuenta fundamentalmente las capturas históricas. Debido a la gran disparidad de la flota de cerco del GC es muy complicado hacer un reparto exclusivamente lineal ya que no sería deseable que al final de la campaña quedase cuota sin pescar. En base a estos mimbres se desarrolló la reunión, dando voz a cada uno de los allí presentes y llegando al modelo actual de reparto. Finalmente, tras las negociaciones entre las partes se llega a un acuerdo que se plasma en un documento que es firmado por parte de los asistentes, en principio de duración indefinida y que se plasmará en la Orden AAA/365/2014, de 11 de marzo, por la que se modifica la Orden AAA/627/2013, de 15 de abril, por la que se establece un plan de gestión para los buques censados en el Caladero Nacional del Golfo de Cádiz (se adjunta este documento como anexo II)".

Consta también que en esta reunión diversas asociaciones asumieron el reparto individual pero solicitaron que el periodo histórico fuese de 10 años (ABEMPE) ó 20 años (Isla Cristina). El acta termina diciendo que: "... se llega al acuerdo de que tras el primer recuento de sobrante de cuota que se haga el 15 de mayo, los otros 3 puertos ceden 100 tn a Sanlúcar. En caso de que en la 1ª redistribución de cuota no se alcance dicha cantidad, se obtendría la diferencia hasta llegar a las 100 tn del sobrante de cuota que haya en el 2º recuento del 1 de septiembre. En los 2 casos, una vez que Sanlúcar logre las 100 tn el resto de sobrante de cuota se redistribuye entre la totalidad de la flota de acuerdo al porcentaje de cuota de cada barco. La reunión concluye con la firma por parte de los asistentes de un documento en el que se certifica el acuerdo alcanzado, en principio de duración indefinida y que se plasmará en una modificación de la Orden AAA/627/2013".

1.b.- Para la cigala se procedió de modo semejante: una reunión convocada el día 4 de abril de 2014 en Sevilla donde representantes de la Dirección General de Recursos Pesqueros y Acuicultura, de la Dirección General de Pesca de la Junta de Andalucía, y de cada una de las asociaciones que conforman el sector de Golfo de Cádiz, trataron de consensuar el procedimiento de reparto de la cuota individual de la cigala para los barcos de arrastre en este Caladero. También se debatieron el periodo de referencia a tener en cuenta en el cálculo del porcentaje de históricos que correspondería a cada barco y la redistribución que se llevaría a cabo en el mes de octubre. Se adjunta el preacuerdo firmado por todos los participantes de la reunión como anexo III. Estas modificaciones se recogen en la Orden AAA/1710/2014, de 11 de septiembre, por la que se modifica la Orden AAA/627/2013, de 15 de abril, por la que se establece un plan de gestión para los buques de los censos del Caladero Nacional del Golfo de Cádiz. Consiste en que el sector en su conjunto solicita que se realice un reparto por barco porque considera que es una forma de gestión más adecuada para esta pesquería. Se acuerda que el periodo de referencia para hacer el cálculo del reparto sea 2007 a 2011, usando como base los datos de notas de venta que han sido confeccionados y depurados por la Junta de Andalucía. Se decide que el criterio de reparto será 80% capturas históricas y 20% lineal por buque. Se decide igualmente que a 1 de octubre el sobrante no consumido se repartirá entre todos los barcos en la proporción en la que participan en el reparto. La gestión de la cuota podrá hacerse de forma individual o por asociaciones. La propuesta de reparto será presentada por cada asociación a sus armadores y notificarán a la Secretaría General de Pesca quienes optan por la gestión conjunta y quienes desean una gestión individual. Se concluye indicando que "Este preacuerdo será sometido igualmente al Puerto de Santa María, cuyo representante no ha podido asistir a la reunión".

2.- Por lo que se refiere a la cuestión relativa al pulpo, la Secretaría General de Pesca informa que la pesquería de pulpo en el Golfo de Cádiz se reguló por el Estado por primera vez en la Orden APA/2438/2005, de 20 de julio, por la que se establece un plan para la conservación y gestión sostenible de la pesquería del pulpo en el caladero nacional del Golfo de Cádiz. Esta regulación suponía la ordenación de las capturas de pulpo a través de artes de trampa en las aguas exteriores atendiendo al criterio de distribución de competencias entre Estado y Comunidades Autónomas entre aguas exteriores e interiores. Teniendo en cuenta la doctrina del Tribunal Constitucional, se entiende como marisqueo la actividad extractiva dirigida de modo exclusivo y con artes selectivos y específicos hacia una o varias especies de moluscos, crustáceos, tunicados, equinodermos y otros invertebrados marinos, "por lo que se entiende que la regulación de la captura de pulpo con artes selectivos sería competencia de las Comunidades Autónomas en este caso la Junta de Andalucía". A su vez, la Junta de Andalucía ha trasladado a la Secretaría General de Pesca que hasta que no estén publicadas las órdenes que regularán esta actividad de marisqueo de pulpo y a fin de no ocasionar perjuicio al sector pesquero andaluz "debe mantenerse vigente la regulación que ofrecen las Órdenes Ministeriales y Resoluciones". Se adjunta la correspondencia entre la Dirección General de Recursos Pesqueros y Acuicultura del Estado y la Dirección General de Pesca y Acuicultura de la Junta de Andalucía por la que se solicita por parte de esta última, con motivo de la tramitación de esta Orden, que se mantenga la normativa estatal para evitar un posible vacío normativo.

Los antecedentes expuestos dan lugar a las siguientes consideraciones:

1.- Se somete a dictamen el proyecto de Orden por la que se establece un plan de gestión para los buques de los censos del caladero nacional del Golfo de Cádiz.

El Consejo de Estado informa en virtud de lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del artículo 22 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado puesto que mediante la misma se facilita la aplicación en aguas exteriores españolas y en otras zonas para buques de pabellón español de dos Reglamentos de la Unión, el Reglamento PPC 2013 y el nº 1224/2009, para lo que se hace uso, en la esfera interna, de la potestad reglamentaria habilitada por la Ley 3/2001 de Pesca Marítima del Estado, como se verá inmediatamente más abajo.

2.- El Estado ejerce su competencia en virtud de lo dispuesto en el los artículos 149.1.19ª ("El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias. (...) 19.ª Pesca marítima, sin perjuicio de las competencias que en la ordenación del sector se atribuyan a las Comunidades Autónomas") y 148.1.11ª (y Estatuto de Autonomía de Andalucía) al amparo del cual "las Comunidades Autónomas podrán asumir competencias en las siguientes materias: (...) 11.ª La pesca en aguas interiores, el marisqueo y la acuicultura,...") de la Constitución.

La inclusión de la pesca del pulpo en aguas exteriores, único caladero, salvo error, en el que la regula el Estado, obedece a que la Comunidad Autónoma de Andalucía ha venido haciendo uso de su competencia en este caladero (no en el del Mediterráneo) solo en aguas interiores. Los diversos reglamentos autonómicos sobre la cuestión así lo avalan: la Orden CAP de 11 de octubre de 1996, que reguló la captura de pulpo y prohibió comercializar pulpo cuyo peso fuese inferior a 1 kg; la Resolución de 10 de septiembre de 2010 de la Dirección General de Pesca y Agricultura estableció la veda para el pulpo en aguas interiores del Golfo de Cádiz así como el horario de entrada y salida de puerto para la flota de artes menores dedicada a esta pesquería; y más recientemente, la Consejería de Agricultura, Pesca y Desarrollo Rural ha aprobado el Decreto 99/2015, de 3 de marzo, que modifica el Decreto 387/2010 de 19 de octubre, por el que se regula el marisqueo en el litoral de la Comunidad Autónoma de Andalucía, teniendo en consideración lo establecido en la Ley 1/2002, de 4 de abril, del Parlamento de Andalucía, de ordenación, fomento y control de la Pesca Marítima, el Marisqueo y la Acuicultura Marina, que establece que se entenderá por marisqueo el ejercicio de la actividad extractiva dirigida de modo exclusivo y con artes selectivos y específicos hacia una o varias especies de moluscos, crustáceos, tunicados, equinodermos y otros invertebrados marinos.

3.- El proyecto encuentra habilitación última en la Ley 3/2001, de 26 de marzo, de Pesca Marítima del Estado, para dictar la norma, pues esta dispone en su disposición final segunda que "se autoriza al Gobierno y, en su caso, al Ministro de Agricultura, Pesca y Alimentación, en el ámbito de sus competencias, para dictar cuantas disposiciones sean necesarias para el desarrollo y aplicación de la presente Ley".

En concreto, la pesca en este caladero está regulada en el Real Decreto 632/1993, de 3 de mayo, el cual reguló el ejercicio de la pesca de arrastre de fondo en el Golfo de Cádiz. Su artículo 7 señala que "el Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación podrá establecer, para cada año o para períodos de tiempo superior, vedas temporales y por zonas, previos informes del Instituto Español de Oceanografía y de la Comunidad Autónoma de Andalucía, y oídas las entidades representativas del sector pesquero". Y su disposición final primera que "el Ministro de Agricultura, Pesca y Alimentación dictará, en el ámbito de sus competencias, las disposiciones necesarias para el desarrollo y aplicación de este Real Decreto".

También la disposición final primera del Real Decreto 1428/1997, de 15 de septiembre, por el que se regula la pesca con artes menores en el caladero del Golfo de Cádiz, faculta a la Ministra de Agricultura, Pesca y Alimentación para dictar, dentro del ámbito de sus competencias, las disposiciones precisas para su desarrollo y aplicación; y la disposición final segunda del Real Decreto 429/2004, de 12 de marzo, por el que se establecen medidas de ordenación de la flota pesquera de cerco, "faculta al Ministro de Agricultura, Pesca y Alimentación para dictar, en el ámbito de su competencia, las normas necesarias para el cumplimiento y desarrollo de este real decreto". Así pues, el rango de orden ministerial es correcto porque la Orden deroga y sustituye a otras tres órdenes ministeriales y modifica otras dos más generales para establecer excepciones en las mismas para el caladero del Golfo de Cádiz (disposiciones finales segunda y tercera); y porque constituye un uso de la potestad reglamentaria habilitada por los reales decretos recién listados, sin olvidar que los artículos 8 y 27 de la propia Ley 3/2001 establecen una habilitación per saltum de la potestad reglamentaria en la Ministra.

4.- En cuanto al procedimiento, en la tramitación del expediente se han cumplido las exigencias establecidas para la elaboración de disposiciones de carácter general en el artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno:

En el expediente figuran los borradores de disposición preparados por el Centro directivo competente. Se han recabado los informes que se han estimado convenientes para garantizar la oportunidad, el acierto y la legalidad del texto. Ha informado la Secretaría General Técnica del departamento proponente (artículo 24.2 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno). Ha informado el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas a los efectos de lo previsto en el artículo 24.3 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno ("3. Será necesario informe previo del Ministerio de Administraciones Públicas cuando la norma reglamentaria pudiera afectar a la distribución de las competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas").

En la memoria del análisis de impacto normativo se contienen la justificación del proyecto, la estimación de sus costes (memoria económica) y el informe sobre impacto por razón de género.

En cumplimiento de lo previsto en el artículo 46 del Reglamento (CE) nº 850/98 del Consejo, de 30 de marzo de 1998, para la conservación de los recursos pesqueros a través de medidas técnicas de protección de los juveniles de organismos marinos, se ha informado a la Comisión del proyecto. No consta objeción alguna ni de la Comisión ni de ningún Estado miembro. Ello no obstante, es claro que el proyecto que se somete a la consideración del Consejo de Estado tiene naturaleza de norma sin perjuicio de que al menos dos de sus artículos son a la vez norma y acto de aplicación de esa norma. Ello ha planteado problemas tanto de procedimiento como de fondo; es decir, por un lado, de necesidad de clarificación de cuál ha sido el procedimiento de participación de los interesados en esa parte del texto que constituye un acto administrativo ya que las exigencias de audiencia son mucho más rigurosas en los actos administrativos que en los reglamentos.

De la documentación aportada al expediente que se describe en los puntos 1.a y 1.b del antecedente tercero de este dictamen, queda claro que la participación ha sido más rigurosa que la exigida con carácter general en la Ley 30/1992 ya que ha tenido carácter de lo que en el lenguaje de las modernas técnicas de administración participada de políticas públicas se denomina "participación proactiva", es decir, con trámites en los que no solo se da audiencia formal sino que se convocan y tienen lugar reuniones con los interesados a efectos de intentar oír individual y colectivamente sus opiniones e incluso fomentar al máximo posible acuerdos respecto del contenido de los actos.

Nada hay, pues, que objetar salvo señalar que lo que se ha incorporado al expediente (incluidas las actas de las reuniones) debería haber constado originariamente en el mismo y ello deberá hacerse en el futuro cada vez que se proceda al cambio de los anexos V y VI conforme al procedimiento de modificación de los mismos que, para el futuro, se regula en el proyecto de Orden.

5.- Entrando ya en el contenido del texto de la Orden proyectada, procede formular las siguientes observaciones:

En el preámbulo, además de reflejar en el párrafo seis las palabras a las que responde la abreviatura TAC (total admisible de capturas) puesto que el que en el sector sean conocidos los acrónimos no es óbice para que sea comprensible el texto para la ciudadanía en general, convendría añadir un párrafo que explicara que en la parte que tiene de acto general (apartados 3.a) y anexo V y 4.a) y anexo VI, ambos del artículo 2), el reparto se ha realizado sin variar los porcentajes asignados ya para el año 2014 a ambas flotas de boquerón y cigala, ya que se mantienen los criterios que se utilizaron para 2014 y 2015 -e incluso el presente año 2016-, tomando como fecha final de referencia el año 2013 y que figuran a fecha de hoy, para el boquerón, en la Resolución de 7 de marzo de 2016, de la Secretaría General de Pesca, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 14 de marzo de 2016, por la que se publica el censo de los buques de cerco autorizados a pescar boquerón en el caladero del Golfo de Cádiz durante el año 2016, así como la cuota individual de boquerón asignada a cada uno, adoptada a partir de las modificaciones de la Orden AAA/627/2013, de 15 de abril, llevadas a cabo por la Orden AAA/365/2014, de 11 de marzo, a su vez modificada por a la Orden AAA/1710/2014, de 11 de septiembre, y publicada en el Boletín Oficial del Estado de 14 de marzo de 2016; y para la cigala en la Resolución de 17 de febrero de 2016, de la Secretaría General de Pesca, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 20 de febrero de 2016, por la que se publica el censo de los buques de arrastre de fondo autorizados a pescar cigala en el caladero del Golfo de Cádiz durante el año 2016, así como la cuota individual de cigala asignada a cada uno, adoptada a partir de las modificaciones de la Orden AAA/627/2013, de 15 de abril, llevadas a cabo por la Orden AAA/1710/2014, de 11 de septiembre.

Esta sugerencia responde a las observaciones que se pasan a realizar a la redacción del artículo 2 del proyecto.

Este artículo, por un lado -norma- establece un conjunto de disposiciones generales con vocación de universalidad para todos los supuestos que entran dentro de su ámbito de aplicación en la pesquería. Pero por otro -acto- resuelve sobre cuestiones bien concretas, sobre todo en sus apartados 3.a) y 4.a) y los anexos V y VI, a los que los mismos remiten, declarando posibilidades de pesca individuales.

La propia memoria señala que parte de las pretensiones de la Orden Ministerial que se informa consisten en consolidar derechos adquiridos por determinados extractores.

De hecho, lo que los anexos hacen es trasladar al contenido de la Orden vigente lo que ya se ha aprobado para el año 2016 como Resolución el 7 de marzo y el 17 de febrero pasado.

Pero lo que la Orden "innova" consiste en que se dotan de fijeza y estabilidad hacia el futuro los porcentajes distribuidos entre los buques (tomando como referencia los datos de 2013) para que, mientras no se cambien siguiendo los procedimientos que ahora se regulan en los respectivos apartados 3.b) y 4.b), sean los mismos tenidos en cuenta en las resoluciones de cada año (salvo que haya una posterior modificación normativa y aunque hay criterios automáticos que se aplicarán sin necesidad de modificación, tales como las bajas provisionales y definitivas y la redistribución de sobrantes) de los respectivos segundos párrafos de ambos subapartados b) y los criterios de los respectivos subapartados c) (por desguaces de buques).

Nada hay que objetar a esa opción normativa, aunque debido a esa peculiaridad que supone elevar a norma un criterio (el fijado en 2014), que recibe su justificación en el hecho de que así se ha venido operando tradicionalmente desde al menos principios de los años noventa del pasado siglo, obliga a realizar ajustes adicionales en el texto para que la técnica normativa con que ello se hace sea la correcta.

En primer lugar, si el contenido de los anexos V y VI es obvio que va probablemente a ser modificado cada año por Resolución de la Secretaría General de Pesca, aplicando a los resultados del subapartado a) las exigencias del párrafo segundo del subapartado b) y el subapartado c), cabe plantearse si tendrá sentido que, sin embargo, en el instrumento normativo siga, sin variarse, el contenido de los anexos a fecha de hoy. Es cierto que ello obedece a un motivo que lo hace racional: es el punto de partida de las ulteriores Resoluciones. Pero aun así no deja de ser anómalo que consten en la norma cuando en realidad no son exactos porque las correspondientes Resoluciones ulteriores los hayan cambiado.

Por ello, debe introducirse al principio de cada uno de ambos anexos (o en una nota bien visible a su título mismo) una breve explicación que diga que el presente anexo solo tiene por función expresar y determinar los beneficiarios de las cuotas y porcentajes de pesca en función de los criterios descritos en al artículo 2, apartado 3 (o 4 en el caso del anexo VI). a)), debiendo estarse, a efectos del conocimiento de las cuotas y porcentajes de cada año, a la correspondiente Resolución de la Secretaría General de Pesca, aprobada en aplicación del apartado 3 (o 4 en el caso del anexo VI).b) y c) del artículo 2) y publicada en el Boletín Oficial del Estado (sobre esto se vuelve inmediatamente).

En segundo lugar, como se acaba de señalar en los subapartados 3.b) y 4.b) debería añadirse -es lo que viene ocurriendo- que la Resolución definitiva deberá publicarse en el Boletín Oficial del Estado momento en el cual se podrá recurrir en alzada, (sobre esto se vuelve más adelante; por ahora basta señalar que nada se dice acerca de cómo se notifica, a diferencia de lo que se hace en los supuestos de gestión conjunta de cuotas en el artículo 3, donde se afirma que se publicará en los términos previstos en el artículo 59 de la Ley 30/1992 o se notificará a los interesados).

En tercer lugar, deben corregirse ambos terceros párrafos del subapartado b) ya que no debe decirse "Esta resolución no pone fin a la vía administrativa...", sino "la resolución no pondrá fin a la vía administrativa...", o, por utilizar el mismo lenguaje de los artículos 3 y 5, "La resolución que recayere no pone fin a la vía administrativa...".

En cuarto lugar, en cambio, debe añadirse en los subapartados a) el texto actual de dichos párrafos terceros. Es cierto que los subapartados a) y anexos V y VI en realidad plasman algo que ya está aprobado en las Resoluciones publicadas en los Boletín Oficial del Estado de 7 de marzo y 17 de febrero (y en las Órdenes de 2014 para los años 2014 y 2015). Pero en ninguna de ellas se hizo constar el pie de recurso y, lo que es más relevante, al quedar estabilizado el censo con los efectos futuros que se derivan del valor normativo -dar estabilidad al sistema- que se opera por el resto de los apartados del artículo 2 y por los artículos 3 y siguientes, ese mismo censo, como anexo V y VI de la Orden, añade un plus a su eficacia ordinaria (haber servido de fijación de porcentaje de la cuota para cada campaña anual).

Por ello, se ganaría en seguridad jurídica si se permitiera impugnar dichos anexos una vez más, puesto que se trata de un acto-norma individualizado. Y en este caso estarían bien utilizados los verbos: "En el anexo V figura el porcentaje inicial con que cuenta cada buque en el momento de publicarse esta orden, obtenido tras haber aplicado los criterios arriba indicados. Esta resolución no pone fin a la vía administrativa...etc" (en el apartado 3.a); y "En el anexo VI figura el porcentaje inicial con que cuenta cada buque en el momento de publicarse esta orden, obtenido tras haber aplicado los criterios arriba indicados. Esta resolución no pone fin a la vía administrativa...etc." (en el apartado 4.a)).

En el artículo 3.2.b), párrafo segundo, como antes se ha señalado, se dice que la Resolución se publicará en los términos previstos en el artículo 59 de la Ley 30/1992 o se notificará a los interesados. De nuevo, se ganaría en seguridad jurídica si en vez de la conjunción alternativa "o" se utiliza la copulativa "y", o se opta por uno de los dos sistemas para no tener al sector pendiente de qué se va a hacer cada año. Además, la remisión al artículo 59 de la Ley 30/1992, que permite distintos tipos de notificaciones, lo hace todavía más inseguro. Por ello, estima este Consejo de Estado que lo mejor es, por un lado, mantener las notificaciones individuales pero, además, publicar las Resoluciones en el Boletín Oficial del Estado, precisándose que en la misma se hará también constar el pie de recurso a efectos de que esté claro elmomento a partir del cual será recurrible. Esto mismo es, pues, aplicable a los artículos 2.3.c), 2.4.c) y 5.5.

En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez consideradas las observaciones que se hacen en este dictamen, puede V. E. aprobar la Orden Ministerial por la que se establece un plan de gestión para los buques de los censos del caladero nacional del Golfo de Cádiz."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 20 de julio de 2016

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE AGRICULTURA, ALIMENTACIÓN Y MEDIO AMBIENTE.