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Consejo de Estado: Dictámenes

Número de expediente: 535/2016 (AGRICULTURA, ALIMENTACIÓN Y MEDIO AMBIENTE)

Referencia:
535/2016
Procedencia:
AGRICULTURA, ALIMENTACIÓN Y MEDIO AMBIENTE
Asunto:
Proyecto de orden ministerial por el que se modifica el Real Decreto 139/2011, de 4 de febrero, para el desarrollo del Listado de Especies Silvestres en Régimen de Protección Especial y del Catálogo Español de Especies Amenazadas.
Fecha de aprobación:
14/07/2016

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 14 de julio de 2016, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen: "En cumplimiento de Oficio de V. E. de 8 de junio de 2016, el Consejo de Estado ha examinado el proyecto de Orden Ministerial por la que se modifica el anexo del Real Decreto 139/2011, de 4 de febrero, para el desarrollo del Listado de Especies Silvestres en Régimen de Protección Especial y del Catálogo Español de Especies Amenazadas.

De antecedentes resulta:

I / El proyecto de Orden sometido a consulta consta de un breve preámbulo, un artículo único y dos disposiciones finales.

El preámbulo del proyecto recuerda que el Real Decreto 139/2011, de 4 de febrero, para el desarrollo del Listado de Especies Silvestres en Régimen de Protección Especial y del Catálogo Español de Especies Amenazadas, desarrolla los actuales artículos 56 y 58 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad.

El artículo 56.1 de la citada Ley 42/2007, de 13 de diciembre, determina que se incluirán en el Listado y en el Catálogo las especies, subespecies y poblaciones merecedoras de una atención y protección particular en función de su valor científico, ecológico, cultural, singularidad, rareza o grado de amenaza, así como aquellas que figuren como protegidas en los anexos de las Directivas y Convenios ratificados por España. Por su parte, los artículos 56.2 y 58.2 de la citada ley señalan que la inclusión, cambio de categoría o exclusión de taxones en el Listado y el Catálogo pueden realizarse previa iniciativa de las Comunidades Autónomas y de cualquier ciudadano u organización que acompañe a la correspondiente solicitud una argumentación científica de la medida propuesta.

La existencia de nueva información científica y técnica para varios taxones de nuestra fauna y flora autóctona aconseja la modificación de su instrumento de protección, tal y como han solicitado las Comunidades Autónomas de Galicia y de Asturias, la Sociedad Española de Malacología y la Asociación Ben Magec-Ecologistas en Acción-Canarias, que proponen la inclusión o modificación en el Listado y en el Catálogo de las siguientes especies:

- de flora: Nuphar pumila subespecie pumila, cuya situación actual aconseja que sea incluida en el Catálogo como "en peligro de extinción"; la población de Cymodocea nodosa en Canarias, que cumple los criterios para ser incluida en el Catálogo como "vulnerable" dada su particularidad por ser una hierba enraizada en los fondos marinos; las especies Eryngium viviparum y Centaurium somedanum, que pasan de estar en el Listado a incluirse en el Catálogo, ambas con la categoría "vulnerable";

- y de fauna, el estado de conservación de los moluscos fluviales Unio mancus y Margaritifera margaritifera hace necesario su inclusión en el Catálogo en las categorías "vulnerable" y "en peligro de extinción", respectivamente.

El artículo único del proyecto modifica el anexo del Real Decreto 139/2011, de 4 de febrero, en los siguientes términos:

De una parte, incluirá en el Listado de Especies Silvestres en Régimen de Protección Especial, o en el Catálogo Español de Especies Amenazadas según se indica, las siguientes especies en las categorías que se señalan a continuación:

Nombre científico Nombre común Población referida

Especie que se incluye en el Catálogo en la categoría "En peligro de extinción"

FLORA

ANGIOSPERMAS Nymphaeaceae

Nuphar pumila subsp.pumila Nenúfar amarillo pequeño

Especies que se incluyen en el Catálogo en la categoría "Vulnerable"

FLORA

ANGIOSPERMAS Zannichelliaceae

Cymodocea nodosa Seba Canarias

INVERTEBRADOS

MOLLUSCA, BIVALVIA Unionoida

Unio mancus Náyade mediterránea

De otra parte, se cambian de situación las especies que se relacionan a continuación:

Nombre científico Nombre común Categoría anterior

Especie que se incluye en el Catálogo en la categoría "En peligro de extinción"

INVERTEBRADOS

MOLLUSCA, BIVALVIA Unionoida

Margaritifera margaritífera Náyade de río, madreperla de río

Especies que se incluyen en el Catálogo en la categoría "Vulnerable"

FLORA

ANGIOSPERMAS Gentianaceae

Centaurium somedanum Centaura de Somiedo

Umbeliferae

Eryngium viviparum Cardillo de laguna, cardillo vivíparo

Por su parte, la disposición final primera señala que la Administración General del Estado o las Comunidades Autónomas en el ámbito de sus competencias, podrán reglamentar las operaciones de anclaje de embarcaciones u otras similares en fondos marinos con presencia de Cymodocea nodosa, y la disposición final segunda dispone que la presente Orden entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el "Boletín Oficial del Estado".

II / Se completa el expediente con los siguientes documentos:

1.- Diversos borradores del proyecto elaborados a lo largo del procedimiento de elaboración de la presente norma.

2.- Memoria abreviada del análisis de impacto normativo del proyecto, fechada el 31 de marzo de 2016, muy sucinta, donde, tras un resumen ejecutivo, se justifica la oportunidad de la propuesta (su motivación, objetivos y alternativas), se analiza su contenido y análisis jurídico, la descripción de la tramitación y el análisis de impactos (en el orden de competencias, económico y presupuestario, así como por razón del género -estimándose inexistente dicho impacto a efectos de lo previsto en el artículo 24.1.b) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno-). Se cierra la memoria destacando cómo el impacto medioambiental será claramente positivo, al incrementarse las medidas de protección para la biodiversidad en relación con la conservación del patrimonio natural español, y también reputa positivo el impacto que tendrá la aprobación de la presente Orden, fundamentalmente porque se consolida toda la legislación existente y futura sobre protección de la biodiversidad autóctona, especialmente sobre las especies que requieren un nivel especial de protección, adaptándolo a lo expuesto en la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y la Biodiversidad; en concreto, contribuye "a adaptar y actualizar el Listado de Especies Silvestres en Régimen de Protección Especial y el Catálogo Español de Especies Amenazadas (...) a la información científica y técnica disponible".

3.- Informe de la Secretaría General Técnica del Departamento, de 14 de abril de 2016, señalando observaciones de técnica normativa.

4.- Informe de 16 de marzo de 2016 de la Dirección General de Coordinación de Competencias con las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, destacando que la norma proyectada no plantea problema desde la perspectiva competencial con las Comunidades Autónomas, y no es preciso que en la Orden figure una disposición final sobre el título competencial en el que se ampara.

5.- Certificación de 7 de octubre de 2015 del Secretario del Consejo Estatal para el Patrimonio Natural y la Biodiversidad por la que se da cuenta de que el proyecto de Orden había sido sometido a informe, por el procedimiento escrito, durante un periodo de 29 días desde el 4 de septiembre al 2 de octubre de 2015.

6.- Certificación de 17 de diciembre de 2015 del Secretario de la Comisión Estatal para el Patrimonio Natural y la Biodiversidad referente a que el proyecto de Orden había sido sometido a informe del citado órgano y dicha propuesta fue aprobada por todos sus miembros en sesión celebrada el 29 de julio de 2015.

7.- Certificación de 8 de marzo de 2016 del Jefe de la División de Estudios y Publicaciones del departamento consultante relativa a que el proyecto de Orden ha estado disponible a los efectos de la participación pública en la página web del Ministerio desde el 22 de enero al 15 de febrero de 2016, ambos inclusive.

8.- Informe del Consejo Superior Agrario, de 17 de marzo de 2016, que propone la inclusión en la exposición de motivos del proyecto de Orden de "la particularidad de la especie Cymodocea nodosa por ser una hierba enraizada en los fondos marinos". Asimismo, propone la inclusión de una disposición adicional con la siguiente redacción: "las Comunidades Autónomas o la Administración General del Estado, en el ámbito de sus competencias, podrán reglamentar las operaciones de anclaje de embarcaciones u otras similares en fondos marinos con presencia de Cymodocea nodosa".

9.- Alegaciones de la Autoridad Portuaria de Santa Cruz de Tenerife, Puertos de Tenerife, de 12 de febrero de 2016, que solicita que se consideren los siguientes aspectos, ante las consecuencias económicas y sociales que la introducción de la especie Cymodocea nodosa en el Catálogo pudiera tener: realizar consultas a Autoridades Portuarias; evaluar las consecuencias socioeconómicas de la protección de Cymodocea nodosa en los puertos; que la especie ya cuenta con un amplio grado de protección en las ZEC marinas de Canarias; incidir más en la protección de los sebadales como hábitat y no como especie; y que se excluya dicha especie en todo caso de protección si está en zonas I o II de los puertos.

En respuesta a dichas alegaciones, el Ministerio incluyó la disposición final primera con el contenido antes reseñado.

Y, en tal estado de tramitación, dispuso V. E. la remisión del expediente al Consejo de Estado, en el que tuvo entrada el 19 de abril de 2016.

10.- El 27 de mayo de 2016, la Sección Octava del Consejo de Estado, ponente en el presente expediente, acordó que el mismo debía ser completado con los siguientes documentos: a) las solicitudes de modificación de las especies proyectadas e instadas por las Comunidades Autónomas de Galicia y de Asturias, la Sociedad Española de Malacología y la Asociación Ben Magec-Ecologistas en Acción-Canarias y b) el informe técnico del Comité científico previsto en el artículo 7 del Real Decreto 139/2011, de 4 de febrero, para el desarrollo del Listado de Especies Silvestres en Régimen de Protección Especial y del Catálogo Español de Especies Amenazadas.

Dicha documentación fue remitida por el departamento consultante con fecha 8 de junio de 2016.

11.- El 29 de junio de 2016, el departamento consultante remitió, como documentación complementaria, alegaciones de Puertos de Tenerife, de 2 de junio de 2016, y nueva memoria abreviada del análisis de impacto normativo, de 10 de junio de 2016, donde da respuesta a dichas alegaciones.

Estas nuevas alegaciones solicitan que se incluya en el proyecto el siguiente texto: "Los Planes de Protección de la especie [Cymodocea nodosa] deberán delimitar las zonas de uso portuario, zonas de Aguas I y Il, en las que las medidas a adoptar deben ser compatibles con el normal desempeño de la actividad portuaria y el desarrollo de las infraestructuras portuarias".

La nueva memoria, tras el pertinente análisis de las mismas, estima que no resulta necesaria la inclusión del texto propuesto, toda vez que en el régimen de excepciones previsto en el artículo 61 de la Ley 42/2007 (que deriva de la Directiva 92/43/CEE), ya están contemplados los supuestos a los que hacen alusión estas alegaciones. Por ello, "no resulta necesaria una nueva modificación del proyecto de la orden ministerial, lo que se comunica también a la Autoridad Portuaria".

A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes consideraciones:

I

El Consejo de Estado, por medio de su Comisión Permanente, emite el presente dictamen con carácter preceptivo, de conformidad con el artículo 22.tres de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, al tratarse de una orden que se dicta en ejecución de los contenidos de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, introduciendo nuevas especies o cambiando la situación de otras en el Listado de Especies Silvestres regulado en el Real Decreto 139/2011, de 4 de febrero, el cual viene a ser modificado en su anexo.

II

El procedimiento de elaboración de la disposición de carácter general se ha ajustado en su tramitación a las previsiones del artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.

Constan en el expediente las sucesivas versiones del proyecto así como la memoria abreviada del análisis de impacto normativo, con el detalle del alcance regulador de su contenido y la información sobre la nula repercusión presupuestaria de la actuación acometida, conteniendo luego el preceptivo informe de impacto de género.

Del mismo modo, se ha dado audiencia a las Comunidades Autónomas y a las entidades representativas de los sectores (aquí mediante la consulta, respectivamente, a la Comisión Estatal para el Patrimonio Natural y la Biodiversidad -órgano consultivo y de cooperación entre el Estado y las Comunidades Autónomas previsto en el artículo 7.2 de la Ley 42/2007, cuya consulta es preceptiva en este caso-, así como al Consejo Estatal para el Patrimonio Natural y la Biodiversidad -órgano de participación de las organizaciones profesionales, científicas, empresariales, sindicales y ecologistas más representativas, recogido a su vez en el artículo 8 de la referida Ley 42/2007-, habiendo sido informado de modo favorable por la Secretaría General Técnica del departamento consultante.

El texto fue igualmente expuesto en la página web del Departamento para recabar la eventual participación pública (atendiendo así a las exigencias de la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de anexo a la información, de participación pública y acceso a la justicia en materia de medio ambiente).

III

La habilitación normativa para dictar la presente Orden se contiene en la disposición final segunda del Real Decreto 139/2011, de 4 de febrero, para el desarrollo del Listado de Especies Silvestres en Régimen de Protección Especial y del Catálogo Español de Especies Amenazadas, según la cual:

"Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo de la disposición final octava de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, se faculta al titular del Ministerio de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino, en el ámbito de su competencia, a modificar, mediante Orden Ministerial, el anexo con el fin de actualizarlo y, en su caso, adaptarlo a la normativa comunitaria".

IV

Respecto al fondo del proyecto objeto de consulta, se pretende completar y actualizar puntualmente la regulación contenida en el Real Decreto 139/2011, de 4 de febrero, para el desarrollo del Listado de Especies Silvestres en Régimen de Protección Especial y del Catálogo Español de Especies Amenazadas.

Sobre esta norma se pronunció el dictamen del Consejo de Estado nº 2.342/2010, de 21 de diciembre, observando:

"Efectivamente, lo que ha acometido el Ministerio proponente, durante la elaboración de este proyecto de Real Decreto, es una doble tarea: por un lado ha preparado el real decreto en desarrollo estricto de la obligación de desarrollo general de la ley (disposición final octava) y de "adaptación" del Catálogo (disposición transitoria primera). Pero, además, por otro lado, ha puesto en marcha los mecanismos previstos en la propia Ley 42/2007 para modificar el Catálogo, presentándose por tanto para la aprobación un nuevo Catálogo actualizado a la realidad científica actual, elaborado conforme a las disposiciones del derecho vigente (la Ley 42/2007 y en la medida en que todavía sigue vigente el Real Decreto 439/1990). Esta forma de actuar debe ser alabada porque se usa el derecho intertemporal al tiempo que se crea un derecho nuevo adaptado a la realidad del momento aprovechando al máximo las posibilidades de ordenación. No hay por tanto problema de legalidad sino uso eficaz de ambas habilitaciones de potestades normativas. Es claro sin embargo que, una vez que el nuevo real decreto entre en vigor, los sistemas de inclusión y exclusión serán solo los nuevos previstos en la Ley 42/2007 y su desarrollo con carácter general que ahora se acomete, no los antiguos, operándose siempre sobre el Listado y el Catálogo que ahora se aprueban que, de esta manera, sin perjuicio de que siempre serán instrumentos dinámicos, parten de una realidad científica constatada en 2010".

Este Real Decreto está vinculado al vigente artículo 56 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, precepto que dispone la creación del Listado de Especies Silvestres en Régimen de Protección Especial, que habrá de incluir especies, subespecies y poblaciones que figuren como protegidas en los anexos de las Directivas y los Convenios internacionales ratificados por España.

Asimismo, en dicho precepto legal se recoge que la inclusión de taxones en dicho Listado se llevará a cabo de oficio por el Ministerio de Medio Ambiente, y Medio Rural y Marino -ahora Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente-, en el caso de que estos taxones estén protegidos en los anexos de los instrumentos internacionales ratificados por España, previa notificación a la Comisión Estatal para el Patrimonio Natural y la Biodiversidad. Además de las actualizaciones debidas a Convenios internacionales, también se recogen otras modificaciones derivadas de las propias propuestas de Comunidades Autónomas y Ciudades con Estatuto de Autonomía, de conformidad con el procedimiento previsto en el apartado 6.3 de la norma reglamentaria.

El reiterado Real Decreto 139/2011, de 4 de febrero, desarrolla el artículo 56 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, sobre el procedimiento de inclusión, cambio de categoría o exclusión de especies del Listado de Especies Silvestres en Régimen de Protección Especial. Dicha norma expone en su Anexo la relación de especies incluidas en el Listado de Especies Silvestres en Régimen de Protección Especial. La disposición final segunda de esta norma reglamentaria faculta al titular del Ministerio de Medio Ambiente, y Medio Rural y Marino a modificar, mediante orden ministerial, el anexo con el fin de actualizarlo y, en su caso, también adaptarlo a la normativa comunitaria. Y ello es lo que se actúa mediante la norma todavía objeto de tramitación.

Similar actuación a la presente se conoció por el Consejo de Estado a través del dictamen nº 1.909/2011, de 1 de diciembre, previo a la Orden AAA/75/2012, de 12 de enero, por la que se incluyen distintas especies en el Listado de Especies Silvestres en Régimen de Protección Especial para su adaptación al Anexo II del Protocolo sobre zonas especialmente protegidas y la diversidad biológica en el Mediterráneo.

El vehículo normativo para poner en vigor la futura norma (una orden ministerial) se ajusta a la previsión legal y reglamentaria de actuación. En efecto, la disposición final segunda del Real Decreto 139/2011 faculta al titular del Ministerio de Medio Ambiente, y Medio Rural y Marino, a modificar, mediante orden ministerial, el anexo con el fin de actualizarlo a la información científica y técnica disponible.

La modificación ahora propuesta responde a la solicitud formulada por las Comunidades Autónomas de Galicia y de Asturias, la Sociedad Española de Malacología, y la Asociación Ben Magec-Ecologistas en Acción-Canarias, con el fin de actualizar el Listado de Especies Silvestres en Régimen de Protección Especial y el Catálogo Español de Especies Amenazadas al mejor conocimiento científico disponible, a través de la inclusión y cambio de categoría de un conjunto de taxones.

Así, en relación con la flora se incluye a la Nuphar pumila. subespecie pumila, cuya situación actual aconseja que sea incluida en el Catálogo como "en peligro de extinción"; la población de Cymodocea nodosa en Canarias, que cumple los criterios para ser incluida en el Catálogo como "vulnerable" dada su particularidad por ser una hierba enraizada en los fondos marinos; las especies Eryngium viviparum y Centaurium somedanum, que pasan de estar en el Listado a incluirse en el Catálogo, ambas con la categoría "vulnerable".

Finalmente, en relación con la fauna, el estado de conservación de los moluscos fluviales Unio mancus y Margaritifera margaritifera hace necesaria su inclusión en el Catálogo bajo las categorías "vulnerable" y "en peligro de extinción", respectivamente.

Por lo demás, la adaptación del citado régimen a las exigencias legales que le sirven de fundamento se ha llevado a cabo de forma idónea en el presente expediente, constatándose tanto el correcto origen de las modificaciones que se incorporan como la verificación del procedimiento legal y reglamentariamente diseñado al efecto. Asimismo, y tras la petición de antecedentes formulada por la Sección ponente, se han incorporado los documentos científicos que avalan y justifican la modificación proyectada. En conclusión, el Consejo de Estado considera correcta la modificación que se propone, la cual además está bajo la garantía de los órganos técnicos correspondientes.

En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que puede V. E. aprobar el proyecto de Orden Ministerial por la que se modifica el Real Decreto 139/2011, de 4 de febrero, para el desarrollo del Listado de Especies Silvestres en Régimen de Protección Especial y del Catálogo Español de Especies Amenazadas."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 14 de julio de 2016

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE AGRICULTURA, ALIMENTACIÓN Y MEDIO AMBIENTE.

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