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La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 14 de julio de 2016, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen: "En cumplimiento de Orden de V. E. De 3 de junio de 2016, registrada de entrada el mismo día, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al proyecto de Real Decreto por el que se modifica el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, en materia de trabajo nocturno.

ANTECEDENTES

Primero. Contenido del proyecto

El proyecto de Real Decreto por el que se modifica el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, en materia de trabajo nocturno, consta de un preámbulo, un artículo único, y dos disposiciones finales.

Justifica el preámbulo la modificación normativa proyectada en la necesidad de dar adecuada transposición al ordenamiento jurídico interno del artículo 8, letra b) de la Directiva 2003/88/CE de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo. Se pretende con ello dar cumplimiento a lo establecido en el dictamen motivado nº 2014/4169 de la Comisión Europea de 28 de mayo de 2015, en el que se ponía de manifiesto el incumplimiento de España en la transposición del límite absoluto de ocho horas para el trabajo nocturno que implique riesgos especiales o tensiones importantes para la salud.

De conformidad con la habilitación contenida en el artículo 36.1 del Estatuto de los Trabajadores, texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre -que faculta al Gobierno a establecer limitaciones y garantías adicionales para la realización de trabajo nocturno en ciertas actividades o por determinada categoría de trabajadores-, se añade un nuevo artículo referido exclusivamente a los trabajadores nocturnos que desarrollen trabajos con riesgos especiales o tensiones importantes.

Señala a continuación el preámbulo del proyecto que, con carácter previo a la aprobación de la norma, han sido consultadas las Comunidades Autónomas y las organizaciones empresariales y sindicales más representativas. Finaliza el proyecto con la incorporación de la fórmula promulgatoria habitual.

El artículo único añade en el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, un nuevo artículo que establece lo siguiente:

"Artículo 33. Jornada máxima de los trabajadores nocturnos en trabajos con riesgos especiales o tensiones importantes. 1. La jornada de trabajo máxima de los trabajadores nocturnos cuyo trabajo implique riesgos especiales o tensiones físicas o mentales importantes será de ocho horas en el curso de un periodo de veinticuatro horas durante el cual realicen un trabajo nocturno, salvo que deba ser inferior, según lo previsto en el Capítulo III. A efectos de lo dispuesto en este artículo los trabajos que impliquen riesgos especiales o tensiones físicas o mentales importantes serán los definidos como tales en convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, tomando en consideración los efectos y los riesgos inherentes al trabajo nocturno. 2. La jornada de trabajo máxima de los trabajadores nocturnos establecida en el apartado 1 sólo podrá superarse en los supuestos previstos en el artículo 32.1.b) y c)".

La disposición final primera señala que la norma se dicta al amparo de lo previsto en el artículo 149.1.7ª de la Constitución que atribuye la competencia exclusiva del Estado en materia de legislación laboral, sin perjuicio de su ejecución por los órganos de las Comunidades Autónomas.

La disposición final segunda prevé que el Real Decreto entre en vigor el día siguiente al de su publicación en el "Boletín Oficial del Estado".

Segundo. Contenido del expediente

Además de la Orden de remisión de V. E., un índice paginado de documentos, las dos versiones anteriores del proyecto (de 1 de marzo y de 5 de abril de 2016), se han incorporado al expediente la última versión del proyecto (de 24 de mayo de 2016), el dictamen motivado de la Comisión Europea y una memoria abreviada del análisis de impacto normativo.

Con fecha 28 de mayo de 2015, la Comisión Europea emitió el dictamen motivado nº 2014/4169, dirigido al Reino de España por infracción. Según la institución comunitaria, España no habría transpuesto el artículo 8, letra b) de la Directiva 2003/88/CE, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo del trabajo, en lo que se refiere al límite absoluto de ocho horas para el trabajo nocturno cuando implique riesgos especiales o tensiones importantes para la salud. Este dictamen motivado traía causa de una carta de emplazamiento de 17 de octubre de 2014, a la que España había dado respuesta no satisfactoria con fecha 14 de enero de 2015. A todo lo anterior se le sumaba el hecho de que la Comisión había recibido una denuncia en la que se ponía de manifiesto que el personal del Cuerpo Nacional de Policía no se beneficiaba de las garantías establecidas por el artículo 9, apartado 1, letra b) de la Directiva en cuanto a la posibilidad del traslado a un trabajo diurno en caso de problemas de salud relacionados con la prestación de trabajo nocturno. Denuncia el hecho de que ni tan siquiera la norma de prevención de riesgos laborales en la actividad de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, el Real Decreto 2/2006, de 16 de enero de 2006, prevea "ningún procedimiento específico para que se traslade a los trabajadores, cuando sea posible, a un trabajo diurno para el que sean aptos, en caso de que padezcan problemas de salud relacionados manifiestamente con la prestación de un trabajo nocturno". La Comisión entendía que los miembros del Cuerpo Nacional de Policía prestan una actividad en la que prima la necesidad de garantizar la continuidad del servicio, sin que ello deba ser impedimiento para que las autoridades nacionales prevean periodos de descanso compensatorio y, sobre todo, que puedan probar la existencia en el ordenamiento jurídico de un régimen especial de protección para este colectivo, algo que, denuncian, no se ha justificado. Según señala el punto 7º del dictamen: "Indicaron la existencia de una posibilidad de traslado a un trabajo diurno para el personal del CNP que sufra problemas de salud como consecuencia de los turnos rotatorios, como parte del sistema general para la prevención de riesgos laborales". A lo que añadía el punto 8º: "Sin embargo, la Comisión no comparte estos argumentos, dado que no pueden justificar la falta de incorporación al Derecho interno del artículo 8 para todos los trabajadores que pudieran considerarse trabajadores nocturnos, y no presentan claramente la base jurídica y la efectividad de la posibilidad del traslado a un trabajo diurno en el caso de los trabajadores que padezcan problemas de salud relacionados con la prestación de un trabajo nocturno".

Por su parte, la memoria abreviada del análisis de impacto normativo, fechada el 24 de mayo de 2016, apunta que la modificación proyectada tiene por objeto incorporar a nuestro ordenamiento jurídico el límite absoluto de ocho horas para el trabajo nocturno que implique riesgos especiales o tensiones importantes para la salud, de conformidad con lo previsto en el artículo 8, letra b) de la Directiva 2003/88/CE y con lo exigido en el dictamen motivado nº 2014/4169 de la Comisión, dictado al amparo del artículo 258 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Da cuenta la memoria de los informes recabados durante la tramitación del procedimiento, con especial indicación del de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Empleo y Seguridad Social y de los Ministerios de Hacienda y Administraciones Públicas e Interior. Señala asimismo que se ha dado audiencia a las Comunidades Autónomas y a los agentes sociales. Da respuesta a las observaciones formuladas por la Comunidad de Madrid, CEOE-CEPYME, CC.OO y la U.G.T, fundamentalmente en lo que se refiere a la remisión que el proyectado artículo único hace a la negociación colectiva para la determinación de los trabajos nocturnos que impliquen riesgos especiales o tensiones físicas o mentales importantes. Aduce la memoria que el considerando nº 15 de la Directiva 2003/88/CE, faculta a los Estados a ser flexibles en lo que se refiere a la aplicación de disposiciones relativas a la ordenación del tiempo de trabajo en las empresas siempre que se garantice el cumplimiento de los principios de protección de la seguridad y salud de los trabajadores y que la remisión al convenio colectivo y al acuerdo de empresa se encuentra expresamente permitida en el artículo 17 de la Directiva. Justifica, además, la no inclusión en el proyecto de una definición precisa de las actividades o trabajos concretos que impliquen riesgos y tensiones para la salud por ser la práctica más extendida en países de nuestro entorno, en particular, en Alemania, Italia, los Países Bajos, Reino Unido o Francia.

Constata la memoria la adecuación del contenido de la norma proyectada con el título que atribuye al Estado la competencia en materia de legislación laboral, así como la inexistencia de impacto económico- presupuestario o por razón de género.

Se ha recabado informe del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas que, con fecha 8 de marzo de 2016, muestra su conformidad con el contenido de la norma proyectada, al tiempo que constata su adecuación a la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado.

La Secretaría General Técnica del Ministerio de Empleo y Seguridad Social informó favorablemente con fecha 14 de marzo de 2016. Al día siguiente emitió informe el Servicio Jurídico del departamento proponente para concluir que el contenido del proyecto se subsumía dentro de lo que la Constitución, la Ley del Gobierno y la jurisprudencia del Tribunal Supremo (en Sentencia de su Sala de lo Contencioso- Administrativo de 2 de diciembre de 2005, fundamento de derecho 4º) consideran la "gestión ordinaria de asuntos públicos".

Consta que se ha dado audiencia a las Comunidades Autónomas y a los interlocutores sociales. Contestaron, sin formular observaciones, las Comunidades de Murcia (20 de abril de 2016), Canarias (21 de abril de 2016), Castilla y León (27 de abril de 2016), Cantabria (29 de abril de 2016) y Cataluña ( 2 de mayo de 2016). La Comunidad Autónoma de Madrid por su parte, formuló dos observaciones con fecha 27 de abril de 2016. Señalaba en su escrito que se podría incorporar "al nuevo artículo 33 una referencia a la Evaluación de Riesgos Laborales, como uno de los documentos a tener en consideración, junto con los convenios colectivos o los acuerdos entre empresa y los trabajadores, para la determinación de los trabajos que impliquen riesgos especiales o tensiones físicas o mentales importantes". Sugería también añadir una disposición adicional para que el Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo elaborase una guía de carácter no vinculante en la que se establecieran las categorías o trabajos que pudieran implicar este tipo de riesgos y tensiones.

Los interlocutores sociales realizaron alegaciones igualmente dentro del plazo de quince días que se les había concedido. Comisiones Obreras y la Unión General de Trabajadores critican, en primer lugar, el hecho de que no se les haya notificado el dictamen motivado de la Comisión y de que se haya tardado tanto en realizar la transposición de la norma. Ambas instituciones consideran insuficiente la transposición y critican el hecho de que se deje a la negociación colectiva la determinación de los trabajos nocturnos que impliquen riesgos especiales o tensiones físicas o mentales importantes. Consideran que tal determinación debería realizarse por ley al ser el Estado garante de los derechos de los trabajadores. La CEOE por su parte, formuló alegaciones con fecha 27 de abril de 2016. Sugirió introducir algunos matices al proyectado artículo 33, en el sentido de que este se refiera a la jornada de trabajo "efectivo" en su apartado 1º, delimitar el ámbito del convenio colectivo, "de ámbito estatal, o, en su defecto, de ámbito inferior", e incorporar un régimen de excepciones que permita a los trabajadores nocturnos "prevenir y reparar siniestros excepcionales y urgentes y de este modo cubrir irregularidades en el relevo de los turnos por causas no imputables a la empresa".

Finalmente, se ha recabado el informe de la Secretaría General Técnica del departamento proponente. Analiza el informe los antecedentes de la reforma proyectada, da cuenta de los trámites evacuados y sugiere la incorporación literal de "los órganos de las Comunidades Autónomas" en el inciso final de la proyectada disposición final primera.

Y en tal estado de tramitación, el expediente fue remitido a este Consejo de Estado, donde tuvo entrada el 3 de junio de 2016.

CONSIDERACIONES

Primera. Dictamen del Consejo de Estado

Se somete a consulta el expediente relativo a un proyecto de Real Decreto por el que se modifica el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, en materia de trabajo nocturno, como consecuencia de la insuficiente transposición del contenido del artículo 8.b) de la Directiva 2003/88/CE, de 4 de noviembre de 2003, según recoge el dictamen motivado de la Comisión Europea nº 2014/4169.

El dictamen se emite con carácter preceptivo, en virtud de lo dispuesto en la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, cuyo artículo 22, apartados 2 y 3, requiere tal consulta a propósito de las "disposiciones reglamentarias que se dicten en ejecución, cumplimiento o desarrollo de tratados, convenios o acuerdos internacionales o del derecho comunitario europeo" y "reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las leyes, así como sus modificaciones".

Segunda. Tramitación del proyecto

El proyecto de Real Decreto se ha tramitado de acuerdo con el procedimiento de elaboración de reglamentos establecido en el artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, y en otras disposiciones de pertinente aplicación.

Así, con el texto proyectado en sus diferentes versiones se adjunta una memoria abreviada del análisis de impacto normativo, en la que se evalúa la oportunidad de la propuesta normativa y se señala la inexistencia de impacto económico-presupuestario y por razón de género (artículo 24.1, letras a) y b), de la Ley del Gobierno).

Se ha dado audiencia a todas las Comunidades Autónomas y a las organizaciones más representativas de conformidad con el artículo 24.1.c) de la citada ley. Han informado las Comunidades Autónomas de Canarias, Cantabria, Cataluña, Castilla y León, Murcia y Madrid. En el mismo sentido, han informado los agentes sociales; los sindicatos Comisiones Obreras y Unión General de Trabajadores, Confederación Española de Organizaciones Empresariales y la Confederación Española de la Pequeña y Mediana Empresa.

Durante la tramitación del proyecto se ha evacuado un dictamen del Servicio Jurídico del ministerio proponente en el que se hace referencia al artículo 21 de la Ley del Gobierno y se considera que, siendo de obligado cumplimiento la previsión de la Directiva 2003/88/CE y que el proyecto se limita a recoger lo dispuesto en el apartado b) del artículo 8, "no se aprecia que su aprobación pueda implicar el establecimiento de nuevas orientaciones políticas ni suponer condicionamiento, compromiso o impedimento para las que deba fijar el nuevo Gobierno, por lo que puede razonablemente considerarse despacho ordinario de asuntos públicos, pudiendo, por tanto, acometer tal aprobación el Gobierno en funciones".

Han informado el Ministerio de Empleo y Seguridad Social y el de Hacienda y Administraciones Públicas, de conformidad con lo previsto en el artículo 24, apartados 2 y 3, de la Ley del Gobierno. Este último departamento, además, ha realizado un análisis de la norma proyectada a la luz de las previsiones contenidas en Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado, cuyo artículo 14 prevé la cooperación entre las autoridades competentes mediante el intercambio de proyectos normativos que pudieran tener incidencia en la unidad del mercado.

El Ministerio del Interior ha sido informado y ha manifestado expresamente que no formula observaciones al proyecto.

Y, en fin, ha emitido el preceptivo informe la Secretaría General Técnica del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, departamento proponente de conformidad con lo exigido por el artículo 24.2 de la Ley del Gobierno.

Tercera. Facultades del Gobierno en funciones y rango de la norma proyectada

I.- El hecho de que el Gobierno se encuentre en funciones, cesante en los términos que prevé el artículo 101 de la Constitución, obliga al Consejo de Estado a realizar una valoración de fondo sobre la procedencia de la aprobación normativa. De acuerdo con el artículo 21.3 de la Ley 50/1997, el Gobierno en funciones "limitará su gestión al despacho ordinario de los asuntos públicos, absteniéndose de adoptar, salvo casos de urgencia debidamente acreditados o razones de interés general cuya acreditación expresa así lo justifique, cualesquiera otras medidas".

El despacho ordinario de asuntos públicos comprende, según ha delimitado el Tribunal Supremo, "todos aquellos cuya resolución no implique el establecimiento de nuevas orientaciones políticas ni signifique condicionamiento, compromiso o impedimento para las que deba fijar el nuevo Gobierno" (STS de 28 de mayo de 2013).

Entendidas en tales términos las potestades propias de un Gobierno en funciones, la adopción de disposiciones generales puede quedar al margen de lo que se entiende por despacho ordinario. En el asunto sometido a consulta, concurrirían, no obstante, razones de urgencia e interés general para aprobar la proyectada reglamentación, puesto que la modificación normativa trae causa de una insuficiente transposición del Derecho de la Unión Europea, que, muy en particular, fue recogida en un dictamen motivado de la Comisión Europea de 28 de mayo de 2015, concediéndose un plazo de dos meses para subsanar el incumplimiento. Este plazo no ha sido respetado y entiende el Consejo de Estado que la aprobación del texto no debe demorarse más.

II.- El Reglamento que se modifica se dictó en virtud de lo establecido en los artículos 36.1 y 37.1 del Estatuto de los Trabajadores, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, que autoriza al Gobierno a establecer las ampliaciones o limitaciones en la ordenación y duración de la jornada de trabajo de los trabajadores nocturnos.

El rango de la norma proyectada -real decreto- es el adecuado, puesto que se procede a modificar el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo.

El Estado puede aprobar la norma proyectada en ejercicio de la competencia exclusiva que tiene reconocida en materia de legislación laboral en el artículo 149.1.7ª CE.

Cuarta. Contexto normativo, contenido y justificación de la reforma

I.- El proyecto de Real Decreto responde, como se reconoce en su preámbulo, al objetivo de incorporar a nuestro ordenamiento el límite absoluto de ocho horas para el trabajo nocturno que implique riesgos especiales o tensiones físicas o mentales importantes, de acuerdo con lo previsto en el artículo 8, letra b), de la Directiva 2003/88/CE, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, dando con ello cumplimiento a lo exigido por el dictamen motivado de la Comisión nº 2014/4169, de 28 de mayo de 2015.

El artículo 40 de la Constitución Española encomienda a los poderes públicos, como uno de los principios rectores de la vida política y social, velar por la seguridad e higiene de los trabajadores en el ámbito laboral, así como garantizar el descanso necesario, mediante la limitación de la jornada laboral. En el mismo sentido, existen hoy instrumentos normativos de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el ámbito internacional -Convenio nº 155 de la Organización Internacional del Trabajo- y en el marco de la Unión Europea. El impulso de esta última a la promoción de la mejora de la seguridad y la salud de los trabajadores vino determinado, fundamentalmente, con la aprobación del Acta Única Europea en 1986. Actualmente, se prevé expresamente en el artículo 153.1.a) del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (antiguo artículo 137 del TCE). En esta línea de protección de los derechos de los trabajadores, han sido aprobadas diversas directivas tendentes a la armonización de las legislaciones en la materia. Cabe a este respecto destacar la Directiva 89/391/CEE, relativa a la aplicación de las medidas para la mejora de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo, o la Directiva 2003/88/CE, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos en la ordenación del tiempo de trabajo, cuya transposición parcial se realiza a través de la norma proyectada. Esta Directiva define al trabajador nocturno en su artículo 2.4) como aquel que realice durante el periodo nocturno una parte no inferior a tres horas de su tiempo de trabajo diario, así como todo trabajador que realice durante el periodo nocturno determinada parte de su tiempo de trabajo anual, definida a elección del Estado miembro, por la legislación nacional -previa consulta a los interlocutores sociales- o por convenios colectivos o acuerdos celebrados entre los interlocutores sociales a nivel nacional o regional. La Directiva, que concede expresamente flexibilidad a los Estados miembros en la aplicación de sus normas y en el establecimiento de determinadas excepciones a las mismas, delimita la duración del trabajo nocturno en su artículo 8, apartado b), que establece:

"Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que: (...)

b) Los trabajadores nocturnos cuyo trabajo implique riesgos especiales o tensiones físicas o mentales importantes será definido por las legislaciones y/o las prácticas nacionales, o por convenios colectivos o acuerdos celebrados entre interlocutores sociales, tomando en consideración los efectos y los riesgos inherentes al trabajo nocturno".

Dentro de nuestro ordenamiento jurídico, el artículo 36 del Estatuto de los Trabajadores, cuyo texto refundido vigente fue aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, regula específicamente el trabajo nocturno, que define en su apartado 1º como "el realizado entre las diez de la noche y las seis de la mañana" y que tendrá a tenor de lo dispuesto en su apartado 2º "una retribución específica que se determinará con carácter general en la negociación colectiva, salvo que el salario se haya establecido atendiendo a que el trabajo sea nocturno por su propia naturaleza o se haya acordado la compensación de este trabajo por descansos". En este sentido, será considerado trabajador nocturno "aquel que realice normalmente en periodo nocturno una parte no inferior a tres horas de su jornada diaria de trabajo, así como aquel que se prevea que puede realizar en tal periodo una parte no inferior a un tercio de su jornada de trabajo anual". La jornada de trabajo nocturno no podrá exceder de las ocho horas diarias, en un periodo de quince días, y los trabajadores nocturnos no podrán realizar horas extraordinarias (artículo 36, apartado 1º).

El Estatuto contiene así una regulación garantista de la jornada de trabajo nocturna dadas sus peculiaridades. En este sentido, el empresario que recurra regularmente a la realización de trabajo nocturno deberá informar a la autoridad laboral, y el Gobierno queda facultado para establecer limitaciones y garantías adicionales a las previstas para la realización del trabajo nocturno en ciertas actividades o para determinada categoría de trabajadores, en función de los riesgos que comporten para su seguridad y salud. Igualmente, según el apartado 4 del artículo 36 del Estatuto de los Trabajadores, el empresario deberá garantizar que los trabajadores nocturnos que ocupe dispongan de una evaluación gratuita de su estado de salud, tanto antes de su afectación al trabajo nocturno como con posterioridad, a intervalos regulares, en los términos previstos en la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales.

Además, el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, de jornadas especiales de trabajo -sobre cuyo proyecto recayó el dictamen nº 1.757/95, de 27 de julio-, siguiendo fundamentalmente las prescripciones contenidas en la Directiva 93/104/CE del Consejo, de 23 de noviembre, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo del trabajo, recoge todas aquellas jornadas que difieren en uno u otro aspecto de la normativa laboral común en materia de jornada, tales como el trabajo en el campo, en el comercio y la hostelería, en el transporte, en el mar, o el trabajo nocturno, que regula en su capítulo IV. Más concretamente, el artículo 32 del citado real decreto establece las excepciones a los límites de jornada de los trabajadores nocturnos, permitiendo la realización de horas extraordinarias o la ampliación del periodo de referencia de quince días previsto en el Estatuto de los Trabajadores en los supuestos de ampliación de jornada (a), cuando resulte necesario para prevenir y reparar siniestros u otros daños extraordinarios y urgentes (b), en el trabajo por turnos, en caso de irregularidades en el relevo de los turnos por causa no imputable a la empresa (c).

II.- La reforma proyectada añade precisamente al Real Decreto 1561/1995, un artículo único para dar efectivo cumplimiento a lo establecido en el artículo 8.b) de la Directiva 2003/88/CE, de 4 de noviembre de 2003, en relación con la limitación de la jornada máxima del trabajo nocturno en el caso de trabajos con riesgos especiales o tensiones importantes. Se trata de transponer de forma completa al ordenamiento jurídico interno el contenido de esa Directiva de acuerdo con la obligación de todo Estado miembro (artículo 288 del TFUE) pero, sobre todo en este caso en particular, de dar cumplimiento a lo previsto en el dictamen motivado de la Comisión nº 2014/4169, de 28 de mayo de 2015, en el que la Comisión Europea, en ejercicio de la facultad que le atribuye el artículo 258 del Tratado de Funcionamiento, instaba a España a transponer el contenido del citado artículo 8.b) de la Directiva, y cuya conclusión señala lo siguiente:

"De conformidad con el primer párrafo del artículo 258 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, al no haber transpuesto a la legislación nacional el límite absoluto de ocho horas para el trabajo nocturno que implique riesgos especiales o tensiones importantes por lo que se refiere a los trabajadores en general, y especialmente al Estatuto de los Trabajadores, y al no haber transpuesto tampoco esta disposición y la disposición por la que se garantiza la posibilidad de un traslado a un trabajo diurno en caso de problemas de salud relacionados con el trabajo nocturno para el grupo de trabajadores a los que se aplica una excepción de estas normas generales, es decir, los trabajadores del Cuerpo Nacional de Policía, especialmente en la Ley 31/1995 y el Real Decreto 2/2006; el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben con arreglo al artículo 8, letra b) y al artículo 9, apartado 1, letra b) de la Directiva 2003/88/CE relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo; En aplicación del artículo 258, párrafo primero, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, la Comisión invita al Reino de España a que se adopten las medidas requeridas para ajustarse al presente dictamen motivado en un plazo de dos meses a partir de la recepción del mismo".

El dictamen motivado se refiere, por consiguiente, a un doble incumplimiento en la transposición de la Directiva 2003/88/CE: de una parte, en lo relativo al límite máximo de 8 horas para el trabajo nocturno que implique riesgos especiales o tensiones importantes para la salud, y de otra, en lo que respecta a la aplicación de la posibilidad de traslado a un trabajo diurno de los miembros del Cuerpo Nacional de Policía en caso de problemas de salud relacionados con la prestación del trabajo nocturno. A este segundo incumplimiento aducido por la Comisión Europea se dedica la consideración sexta de la presente consulta.

Por lo que hace al primer incumplimiento, a juicio de la Comisión Europea, en nuestro régimen laboral faltaba incorporar lo previsto en el artículo 8, letra b), de la Directiva 2003/88/CE, que impone que los trabajadores nocturnos cuyo trabajo implique riesgos especiales o tensiones físicas o mentales importantes no trabajen más de ocho horas en un período de veinticuatro horas. El proyecto, para cubrir esa laguna y el defecto de transposición de la Directiva, añade, en su artículo único, un nuevo artículo 33 en el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, recogiendo sustancialmente la letra y el contenido del citado artículo 8, letra b), de la Directiva.

El proyecto ha llevado a cabo, pues, a través de la modificación del Real Decreto 1561/1995, los reajustes necesarios de la legislación laboral sobre trabajo nocturno, especificando, con la adición de un nuevo artículo, el límite absoluto de 8 horas (sobre un máximo de 24) para la jornada de trabajo de los trabajadores nocturnos cuyo trabajo implique riesgos especiales o tensiones físicas o mentales importantes, y, asimismo, remitiendo a la negociación colectiva la determinación objetiva de los trabajos que impliquen riesgos especiales o tensiones físicas o mentales importantes. Además, en ejercicio de la facultad que concede la Directiva, prevé excepciones al límite máximo de 8 horas en el curso de un periodo de 24, en dos supuestos: siempre que resulte necesario para prevenir y reparar siniestros u otros daños extraordinarios y urgentes y, en el caso de trabajo por turnos, en caso de irregularidades en el relevo de los turnos por causa no imputable a la empresa.

El proyecto completa así la transposición al ordenamiento jurídico interno del contenido de la Directiva 2003/88/CE, en el primer punto planteado en el dictamen motivado de la Comisión nº 2014/4169, de 28 de mayo de 2015, modificando la regulación laboral al respecto en ejercicio de la competencia exclusiva del Estado en materia de legislación laboral.

Quinta.- Valoración del proyecto

Desde el punto de vista formal, este Consejo de Estado considera adecuado que la medida se haya adoptado mediante la adición del artículo proyectado al Real Decreto 1561/1995, al ser el lugar "natural" para su regulación. Y, desde el punto de vista del contenido, el Consejo de Estado estima que el proyecto transpone y respeta el artículo 8, letra b), de la Directiva 2003/88/CE, de 4 de noviembre, tanto al establecer que la jornada de trabajo máxima de los trabajadores nocturnos cuyo trabajo implique riesgos especiales o tensiones físicas o mentales importantes será de ocho horas en el curso de un periodo de veinticuatro, como al remitirse, para la determinación objetiva de los trabajos nocturnos que impliquen un riesgo físico o mental para la salud, a los definidos en convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores.

Considera este órgano consultivo que la memoria que acompaña al proyecto ha justificado con razones convincentes la no asunción de las observaciones formuladas por CEOE-CEPYME y CC OO y UGT en relación con la remisión que el proyectado artículo único hace genéricamente al convenio colectivo o, en su defecto, al acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores para la determinación de los trabajos nocturnos que impliquen riesgos especiales o tensiones físicas o mentales importantes, respetando así lo dispuesto en la Directiva.

Podría ser útil y dotaría de cierta seguridad jurídica aceptar la sugerencia realizada por la Comunidad Autónoma de Madrid e incorporar en una nueva disposición adicional que el Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo elabore una guía de carácter no vinculante de las categorías o trabajos nocturnos que pudieran implicar este tipo de riesgos y tensiones.

Además, de acuerdo con las Directrices de técnica normativa en materia de identificación y nominación de las disposiciones, el proyecto de Real Decreto debe hacer referencia precisa, clara y concisa del título del Real Decreto que se modifica, a la sazón, sobre jornadas especiales de trabajo. Deberá en consecuencia suprimirse la coletilla final de "en materia de trabajo nocturno".

Deberá asimismo incorporarse una disposición final en la que, de conformidad con lo establecido en la Directriz número 42.d) de técnica normativa, se diga expresamente que la norma realiza una incorporación concreta del Derecho de la Unión Europea. Se sugiere a tal efecto que esta sea la nueva disposición final segunda y que la actualmente proyectada como segunda pase a ser la final tercera, correspondiente a la entrada en vigor de la norma. En el caso de que finalmente se acepte la ya comentada sugerencia formulada por la Comunidad de Madrid y apoyada por este Consejo de Estado, debería articularse a través de una disposición adicional única.

Finalmente, debe darse cuenta a la Comisión Europa del proyecto una vez que sea aprobado por el Gobierno.

Sexta.- Sobre la jornada nocturna de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía

Aunque el objeto material de la consulta haya sido el proyecto de Real Decreto por el que se modifica el Real Decreto 1561/1995, este Consejo de Estado entiende necesario realizar alguna consideración sobre el hecho de que los miembros del Cuerpo Nacional de Policía en España no se benefician de las garantías establecidas en el artículo 9, apartado 1, letra b,) de la Directiva en cuanto a la posibilidad de traslado a un trabajo diurno en caso de problemas de salud relacionados con la prestación del trabajo nocturno.

Denunciaba la Comisión la insuficiente justificación dada por el Estado español en la contestación de 14 de enero de 2015 a su requerimiento previo de 17 de octubre de 2014. La Comisión, aun siendo conocedora de la especial labor que prestan las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y de la facultad del Estado español de realizar una aplicación flexible del contenido de la Directiva aludida, ha considerado que España no ha dado una explicación suficiente al sistema de trabajo por turnos rotatorios que aplica a la Policía Nacional. También ha subrayado el hecho de que la norma de prevención de riesgos laborales en la actividad de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía -Real Decreto 2/2006, de 16 de enero de 2006-, no prevea "ningún procedimiento específico para que se traslade a los trabajadores, cuando sea posible, a un trabajo diurno para el que sean aptos, en caso de que padezcan problemas de salud relacionados manifiestamente con la prestación de un trabajo nocturno".

La Comisión ha reconocido que los miembros del Cuerpo Nacional de Policía prestan una actividad en la que prima la necesidad de garantizar la continuidad del servicio. Ha entendido, sin embargo, que ello no debe ser impedimento para que las autoridades nacionales prevean periodos de descanso compensatorio y que se pueda -y deba- probar la existencia en el ordenamiento jurídico de un régimen especial de protección en materia de trabajo nocturno para este colectivo, al que también le debería ser aplicado el límite absoluto de ocho horas para el trabajo nocturno que implique riesgos especiales o tensiones importantes y la posibilidad de un traslado a un trabajo diurno en caso de problemas de salud relacionados con el trabajo nocturno.

Esta cuestión no ha sido abordada ni a lo largo de la tramitación del expediente ni tampoco en la norma proyectada. Llama la atención que el Ministerio del Interior, que ha informado el proyecto, no haya formulado ninguna observación al mismo ni haya hecho referencia alguna a la adopción de medidas para garantizar a los miembros del Cuerpo Nacional de Policía el límite absoluto de ocho horas para el trabajo nocturno que implique riesgos especiales o tensiones importantes (artículo 8.b) de la Directiva 2003/88/CE, así como la posibilidad de un traslado a un trabajo diurno en caso de problemas de salud relacionados con el trabajo nocturno, de acuerdo a lo previsto en el artículo 9, apartado 1º, letra b), de la misma Directiva.

La Ley Orgánica 9/2015, de 28 de julio, de Régimen de Personal de la Policía Nacional, se refiere en el artículo 8.3.b) al derecho colectivo a la negociación colectiva, pero ni esta ley orgánica ni los Convenios firmados por el Ministerio del Interior y las organizaciones sindicales de medidas económico-funcionales (de febrero de 1989), o sobre determinadas condiciones de trabajo y carrera del Cuerpo Nacional de Policía (febrero de 1995), hacen referencia a ese límite temporal ni a ese traslado a un trabajo diurno. La Ley 31/1995, de 8 de noviembre de prevención de Riesgos Laborales, aplicable también al personal estatutario, en su artículo 22 establece la obligación general de los empleadores de garantizar una vigilancia periódica de la salud de los trabajadores, incluidos los del Cuerpo Nacional de Policía, y el Real Decreto 2/2006, de 16 de enero, de acuerdo con los principios y criterios de esta ley, establece normas de prevención de riesgos laborales a los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía y reconoce en su artículo 10 el derecho a la evaluación periódica de su salud. No obstante, ni una ni otra norma prevén el traslado a un trabajo diurno de los policías que padezcan problemas de salud reconocidos a consecuencia de la prestación de un servicio nocturno.

No puede olvidarse que una parte sustancial del dictamen motivado de la Comisión tiene por objeto, y a ello dedica la mayor parte de su fundamentación, la problemática del trabajo nocturno de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía y que ha emplazado a España a adoptar las medidas requeridas para ajustarse al dictamen motivado, medidas que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 22 de la Ley Orgánica del Consejo de Estado, deberían ser objeto de dictamen preceptivo de este alto órgano consultivo.

Se habría hecho eco implícito de ese dictamen motivado la Circular de la Dirección General de la Policía de 18 de diciembre de 2015, por la que se desarrolla la jornada laboral de los funcionarios de la Policía Nacional y que fue sometida a consulta del Consejo de Policía. Esta circular establece la necesidad de respetar las normas de la Unión Europea sobre la materia, especialmente la Directiva 2003/88/CE, que en su apartado 3.6.2 se refiere a que "este Centro Directivo dispondrá lo oportuno para conceder a los funcionarios que desempeñan su labor en horario nocturno y a los que desarrollan su servicio en la modalidad de turnos rotatorios, los periodos equivalentes de descanso compensatorio que procedan. Igualmente, se pondrá a disposición de estos funcionarios un procedimiento específico presidido por el principio de celeridad, para solicitar el traslado a un trabajo diurno en caso de que padezcan problemas de salud relacionados con la prestación de un trabajo nocturno o a turnos rotatorios, y se les proporcionará una adecuada vigilancia de la salud, que en todo caso contendrá un reconocimiento médico previo a su incorporación a dichas modalidades de prestación".

Al no haber sido objeto de consulta el contenido de dicha circular, este Consejo de Estado no debe pronunciarse sobre el fondo de la misma, pero sí cree obligado formular alguna apreciación sobre su alcance a los efectos ahora considerados. Así, debe destacarse con carácter general, que una circular no es el instrumento adecuado para transponer una directiva de la Unión Europea, a lo que ha de añadirse, con carácter más concreto y ceñido al presente caso, que la obligación de respetar las normas de la Directiva 2003/88/CE -que concede derechos invocables directamente ante nuestros órganos judiciales- y la consiguiente obligación de incorporar al ordenamiento interno tales normas, no resultan atendidos por el hecho de que la citada circular declare que el Director General de la Policía "dispondrá lo oportuno" para conceder, tanto los períodos de descanso compensatorio "que procedan", respecto al horario nocturno, como para poner a disposición de los funcionarios de la Policía "un procedimiento específico presidido por el principio de celeridad" para solicitar el traslado a un trabajo diurno. En uno y otro caso se habilita al Director General, pero no se reconocen directamente unos derechos concretos -ya exigibles sin necesidad de esta disposición- ni se regula el procedimiento para solicitar el traslado y tampoco se reconoce claramente el derecho a que ese traslado sea concedido.

En tales condiciones, entiende este Consejo que sigue pendiente de tratarse adecuadamente el segundo posible incumplimiento que el dictamen motivado de la Comisión Europea nº 2014/4169 ha advertido respecto de la Directiva 2003/88/CE. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

1º.- Que, una vez consideradas las observaciones formuladas en el cuerpo de este dictamen, puede V. E. elevar a la aprobación del Consejo de Ministros el proyecto de Real Decreto por el que se modifica el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo.

2º.- Que, de acuerdo con lo indicado en el cuerpo del presente dictamen, queda pendiente la cuestión relativa al cumplimiento del dictamen motivado de la Comisión nº 2014/4169 a propósito de la aplicación del artículo 8, letra b) y del artículo 9, apartado 1, letra b), de la Directiva 2003/88/CE a la jornada nocturna de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 14 de julio de 2016

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL.