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La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 10 de marzo de 2016, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen: "Por Oficio comunicado de V. E. de fecha 25 de febrero de 2016 (con registro de entrada el día siguiente) el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al proyecto de Circular del Banco de España, a las entidades titulares de cajeros automáticos y las entidades emisoras de tarjetas o instrumentos de pago, sobre información de las comisiones por la retirada de efectivo en cajeros automáticos.

De los antecedentes remitidos resulta:

PRIMERO. Contenido del proyecto

El preámbulo del proyecto de Circular sometido a consulta se inicia con una referencia al Real Decreto-ley 11/2015, de 2 de octubre, que modifica la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago, con el objeto de regular las comisiones por retirada de efectivo en los cajeros automáticos.

La nueva regulación establece que las entidades podrán llegar a acuerdos para fijar el importe de la comisión que deberá satisfacer la entidad emisora de la tarjeta o instrumento de pago a la entidad titular del cajero. En ausencia de acuerdos, la comisión que determine el titular del cajero respecto a la entidad emisora de la tarjeta o instrumento de pago será la misma en todo el territorio nacional y no será discriminatoria, sin que puedan derivarse diferencias para prestaciones equivalentes; asimismo, la comisión no podrá distinguir en función de los clientes de la entidad emisora y solo podrá revisarse anualmente.

Para permitir el adecuado seguimiento de los acuerdos y decisiones adoptados en aplicación de esta regulación, la nueva disposición adicional segunda de la Ley 16/2009 establece que las entidades titulares de cajeros o las emisoras de tarjetas o instrumentos de pago informen al Banco de España de la comisión a satisfacer por las entidades emisoras a las entidades titulares de los cajeros por las retiradas de efectivo.

La parte dispositiva del proyecto de Circular está integrada por cuatro normas, una disposición transitoria, una disposición final y dos anejos:

- Norma primera. Objeto - Norma segunda. Ámbito de aplicación - Norma tercera. Definiciones - Norma cuarta. Información que se ha de remitir al Banco de España - Disposición transitoria (relativa a las primeras comunicaciones a realizar al Banco de España, una vez haya entrado en vigor la Circular) - Disposición final. Entrada en vigor - Anejo 1. Formulario para el envío de información sobre comisiones a percibir por las entidades titulares de cajeros automáticos de las entidades emisoras de tarjetas o instrumentos de pago - Anejo 2. Formulario para el envío de información sobre comisiones a satisfacer por las entidades emisoras de las tarjetas o instrumentos de pago

SEGUNDO. Contenido del expediente

A) Obran en el expediente las sucesivas versiones del proyecto (incluida su versión definitiva), junto a una memoria en la que se recoge el objeto del proyecto, la competencia para dictar la norma y su contenido y el procedimiento seguido para su elaboración.

En la memoria se examinan, además, todas las observaciones formuladas, justificando su incorporación al proyecto o su rechazo.

B) Una primera versión del texto fue remitida a la Secretaría General del Banco de España para que emitiera informe previo de legalidad (21 de diciembre de 2015).

Esta versión fue sometida a audiencia de los "sectores interesados" en la terminología del artículo 3.2 de la Ley 13/1994, de 1 de junio, de Autonomía del Banco de España, entre los días 21 de diciembre de 2015 y 8 de enero de 2016.

Mostraron su plena conformidad con el texto en proyecto la Asociación Española de Banca (AEB), la Confederación Española de Cajas de Ahorros (CECA), la Asociación Nacional de Establecimientos Financieros de Crédito (ASNEF) y la Asociación Española de Entidades de Pago (ANAED).

Formularon observaciones las siguientes entidades:

- la Unión Nacional de Cooperativas de Crédito (UNACC) solicita que se aclare la forma en que habrá de verificarse la comunicación a que se refiere el apartado 1 de la disposición transitoria. - "CaixaBank, S. A." propone una definición distinta de "comisión por retirada de efectivo", sugiere que se señale expresamente que las comisiones solo se podrán revisar anualmente e indica que el formulario debería permitir incluir filas adicionales. - "ING Bank N.V., Sucursal en España" realiza diversas consideraciones sobre los términos en que la norma cuarta prevé la remisión de información. - "Euro 6000, S. A." propone que se incluya en el ámbito de aplicación la figura de los proveedores de servicios de retirada de dinero en cajeros y solicita que se aclaren algunas cuestiones como, por ejemplo, los límites a la modificación de comisiones. - "Servired, S. A." sugiere alguna puntualización en cuanto al ámbito subjetivo de aplicación del proyecto y reitera las observaciones relativas a la revisión anual de las comisiones y a la inclusión en el formulario de filas adicionales.

La Comisión Nacional del Mercado de Valores no formula observación alguna al texto proyectado; y la Subdirección General de Legislación y Política Financiera de la Secretaría General del Tesoro y Política Financiera del Ministerio de Economía y Competitividad concluye que procede revisar la determinación del ámbito de aplicación subjetivo del proyecto "de forma que incluya en su ámbito de aplicación no sólo a las entidades titulares de los cajeros como hace en la actual redacción, sino también a las emisoras de las tarjetas o instrumentos".

C) Sometida a audiencia pública una segunda versión del proyecto de Circular (entre los días 29 de enero y 8 de febrero de 2016), las entidades que en su momento mostraron su conformidad con el texto la reiteran; y en cuanto a las que formularon observaciones manifiestan lo siguiente:

- UNACC reitera su observación en cuanto a la forma en que habrá de verificarse la comunicación a que se refiere el apartado 1 de la disposición transitoria. - "CaixaBank, S. A." sigue proponiendo una definición distinta de "comisión por retirada de efectivo". - "Euro 6000, S. A." manifiesta su conformidad con esta nueva versión, si bien sugiere que se suprima en los anejos la inclusión de información sobre detalles adicionales del acuerdo.

Ha informado el proyecto la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. Las principales observaciones que formula se refieren a la publicidad de la información obtenida, a la inclusión en el ámbito de aplicación del proyecto de la información relativa a las comisiones que los clientes han de abonar a sus entidades y a la revisión de las comisiones.

En fin, la Subdirección General de Legislación y Política Financiera ha mostrado su conformidad con el texto proyectado.

D) Finalmente, la Secretaría General del Banco de España emitió sin reparos su informe final de legalidad (19 de febrero de 2016).

Y, en tal estado de tramitación, el expediente fue remitido al Consejo de Estado para dictamen.

I. Objeto y competencia

Se somete a consulta del Consejo de Estado un proyecto de Circular del Banco de España, a las entidades titulares de cajeros automáticos y las entidades emisoras de tarjetas o instrumentos de pago, sobre información de las comisiones por la retirada de efectivo en cajeros automáticos.

La Orden de remisión funda la solicitud de dictamen en el artículo 8 del Reglamento Interno del Banco de España (aprobado por Resolución de su Consejo de Gobierno de 28 de marzo de 2000), cuyo apartado 6 dispone que "aprobado el proyecto de Circular o de Circular monetaria por la Comisión Ejecutiva, será elevado al Consejo de Estado para consulta y dictamen, cuando sea legalmente preceptivo", e invoca también el artículo 22.3 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, que se refiere a los "reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las Leyes, así como sus modificaciones". El dictamen se solicita con carácter urgente, con arreglo a lo prevenido en el artículo 19 de dicha ley orgánica.

Por lo demás y como ya dijera el primer dictamen recabado a solicitud del Banco de España (dictamen número 2.458/94, de 16 de febrero de 1995), la atribución de la potestad reglamentaria del Banco de España en los términos contenidos en la Ley 13/1994, de 1 de junio, resulta suficiente para que la máxima autoridad de dicha institución pueda solicitar el dictamen del Consejo de Estado, de carácter preceptivo conforme a los apartados 2 y 3 de la Ley Orgánica del Consejo, por tratarse de una disposición de carácter general que se dicta en ejecución de una ley. "Puede decirse -afirmaba aquel dictamen- que, en este caso, la atribución de dicha potestad reglamentaria, inmediatamente vinculada a la ley, lleva implícita la capacidad de consulta al Consejo de Estado".

II. Procedimiento

El artículo 3.2 de la Ley 13/1994, de 1 de junio, de Autonomía del Banco de España, establece, entre otras, las siguientes previsiones:

- Las disposiciones de carácter general emanadas de dicha entidad "se elaborarán, previos los informes técnicos y jurídicos que preceptivamente deberán emitir los servicios competentes del Banco y aquellos otros informes y asesoramientos que este estime conveniente solicitar". - En dicho procedimiento de elaboración "no les será de aplicación lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, si bien, en el caso de las "Circulares", deberán ser oídos los sectores interesados".

A la vista de dicho precepto, pueden considerarse suficientemente atendidas las exigencias de procedimiento que deben seguirse para preparar, con las debidas garantías de acierto, un texto normativo de la índole del ahora examinado.

En efecto, figuran en el expediente -tal y como se ha hecho constar en los antecedentes- la versión definitiva del proyecto de Circular sometido a consulta, acompañado de la correspondiente memoria, así como de los informes emitidos por el Departamento Jurídico. Por otro lado, se ha sometido el proyecto a audiencia de los "sectores interesados" en la terminología empleada por el artículo 3.2 de la Ley 13/1994, de 1 de junio, de Autonomía del Banco de España. En fin, consta también que la Secretaría General del Banco de España emitió su informe final de legalidad.

III. Habilitación y rango normativo

La disposición adicional segunda ("Retirada de efectivo en cajeros automáticos") de la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago, dispone en su apartado 6 lo siguiente:

"Las entidades titulares de los cajeros o emisoras de las tarjetas o instrumentos de pago deberán informar al Banco de España de las comisiones por la retirada de efectivo a que se refiere el apartado 4. La información anterior se suministrará en la forma y con el contenido y periodicidad que determine el Banco de España".

En consecuencia, el Banco de España cuenta con habilitación para aprobar el proyecto de Circular sometido a consulta y su rango normativo es el adecuado.

IV. Consideraciones

La disposición adicional segunda de la Ley 16/2009 que se acaba de mencionar establece la regla general de que, en caso de retirada de efectivo con tarjeta u otros instrumentos de pago, "la entidad titular de un cajero automático no podrá exigir cantidad alguna a los clientes de entidades distintas autorizadas en España o de sucursales de entidades de crédito extranjeras que operen en España, sin perjuicio de la comisión que pueda exigir a la entidad emisora de la tarjeta o instrumento de pago" (apartado 1).

A tal efecto y antes de que se proceda a la retirada de efectivo, el titular de la tarjeta o instrumento de pago ha de recibir determinada información con el fin de recabar posteriormente su consentimiento expreso (apartado 2):

- En el caso de retirada de efectivo a débito, la entidad titular del cajero deberá informarle de la comisión que por dicha retirada vaya a cobrarse a la entidad emisora de la tarjeta o instrumento de pago, así como de la posibilidad de que dicha comisión le sea repercutida por esta última total o parcialmente.

- En el caso de retirada de efectivo a crédito, la información anterior deberá incluir, asimismo, el importe máximo adicional que puede aplicarle la entidad emisora.

Este importe máximo adicional se concreta en el apartado 5 de la disposición comentada, que distingue también según la retirada de efectivo se produzca a débito o a crédito:

- En el primer caso, "la entidad emisora de la tarjeta o instrumento de pago no podrá repercutir a su cliente cantidad superior a la comisión cobrada por la entidad titular del cajero a la propia entidad emisora, ni aplicarle cantidad adicional alguna por cualquier otro concepto. Dentro del límite anterior, la cantidad a repercutir será la que libremente se fije en el contrato entre la entidad emisora y su cliente".

- En el segundo caso, la entidad emisora de la tarjeta o instrumento de pago podrá aplicar al cliente un importe adicional, que no podrá ser superior al que aplique al cliente por la retirada de efectivo a crédito en sus cajeros.

A la determinación de la comisión a satisfacer por la entidad emisora a la entidad titular del cajero se refiere el apartado 4. Esta comisión puede ser objeto de acuerdo entre ambas entidades; y a falta de acuerdo, se exige que la comisión sea la misma en todo el territorio nacional y no sea discriminatoria, sin que puedan derivarse diferencias para prestaciones equivalentes. Asimismo, la comisión no podrá distinguir en función de los clientes de la entidad emisora y splo podrá revisarse anualmente.

En todo caso, los acuerdos y decisiones que se adopten en relación con la cuantía de la comisión deberán ser acordes con la normativa de defensa de la competencia.

El Consejo de Estado considera que el proyecto de Circular sometido a consulta desarrolla adecuadamente el marco legal que se acaba de describir, debiendo hacerse notar que su objeto es establecer las obligaciones de información relativas a las comisiones que se cobran entre entidades por la retirada de efectivo (y no las obligaciones de información que afectan a las comisiones que las entidades cobran a sus clientes, las cuales se regulan en la Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, cuya última modificación se produjo en 2015).

No se formula, pues, objeción de legalidad a su contenido, habiéndose incorporado muchas de las sugerencias apuntadas en el trámite de audiencia (entre ellas, las relativas a la inclusión de la información correspondiente a las comisiones establecidas unilateralmente, a la revisión anual de las comisiones, la aclaración de determinados conceptos o la inclusión de filas adicionales en los anejos). Ello no obstante, se formulan las siguientes observaciones:

A) Se ha apuntado en el expediente (Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia) la conveniencia de prever la publicidad de la información pues "ello facilitaría las relaciones entre titulares de cajeros y emisores de tarjeta".

Sin embargo, lo cierto es que la disposición adicional segunda de la Ley 16/2009 no contiene previsión alguna en esta materia (a diferencia, por ejemplo, del artículo 13 de la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, que, en relación con las tasas de descuento y de intercambio percibidas por los servicios de pago en operaciones con tarjeta, establece que la información suministrada esté disponible en la página electrónica del Banco de España y en la página electrónica del correspondiente proveedor de los servicios de pago (apartado 3, que se desarrolla en la norma cuarta de la Circular 1/2015, de 24 de marzo, del Banco de España, a los proveedores de servicios de pago, sobre información de las tasas de descuento y de intercambio percibidas)).

A falta de esa cobertura legal, no parece que pueda una circular introducir la previsión de publicidad para la información suministrada por las entidades titulares de cajeros automáticos y por las entidades emisoras de tarjetas o instrumentos de pago.

B) El apartado 6 de la disposición adicional segunda de la Ley 16/2009 habilita al Banco de España para, entre otros aspectos, determinar la forma en que se remitirá la información.

Esa "forma" se concreta en la presentación de formularios incluidos en los anejos del proyecto, que habrá de hacerse "mediante transmisión telemática, de conformidad con las especificaciones técnicas que se comuniquen al efecto".

La regulación proyectada suscita en este punto dos observaciones:

- En primer lugar, debe tenerse en cuenta que la Circular proyectada contempla otros supuestos de remisión de información distintos de la presentación de los formularios incluidos en los anejos. Así, por ejemplo, la comunicación al Banco de España de las entidades que son titulares de cajeros automáticos o proveedores de servicios de pago a la entrada en vigor de la Circular (apartado 1 de la disposición transitoria del proyecto); o la comunicación equivalente prevista para aquellas entidades que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Circular, pasen a estar incluidas en su ámbito de aplicación (apartado 4 de la norma cuarta).

En estos supuestos no se incluye previsión alguna en cuanto a la forma de la comunicación, ni se precisa si se ha de realizar o no por vía telemática. Por tanto, debe introducirse alguna previsión que concrete estos extremos.

- De otra parte, la remisión de la información por vía telemática se supedita a "las especificaciones técnicas que se comuniquen al efecto". Sería deseable una mayor concreción, máxime cuando la disposición transitoria establece unos plazos máximos de diez y veinte días hábiles desde la entrada en vigor para realizar, respectivamente, la comunicación a que se ha hecho referencia en el guion anterior y la presentación de los formularios incluidos en los anejos.

- Por lo demás, únicamente en la disposición transitoria del proyecto se precisan los órganos del Banco de España a los que debe dirigirse la comunicación (Departamento de Información Financiera y CIR). Esta previsión debiera hacerse extensiva para toda la remisión de información (comunicaciones y formularios), si bien bastaría con indicar un solo órgano.

C) Desde un punto de vista formal se realizan las siguientes observaciones:

- No es necesario incluir una referencia expresa a la norma modificativa de la disposición adicional segunda de la Ley 16/2009 (norma primera).

- En lugar de hablar de sujeción al ámbito de aplicación, resulta más correcto referirse a la inclusión en dicho ámbito (apartado 4 de la norma cuarta).

- Las referencias a los apartados de las distintas normas que integran la parte dispositiva ha de realizarse empleando números arábigos (apartado 1 de la disposición transitoria).

- En el apartado 2 de dicha disposición debe eliminarse la reiteración, hasta en tres ocasiones, de la expresión "la presente circular".

- En el anejo 2 ha de eliminarse la letra "A" que identifica el apartado "Comisiones a satisfacer a las entidades titulares de cajeros automáticos" pues es este un único apartado relativo a las comisiones a satisfacer en caso de acuerdo (ya que si no hay acuerdo, la información relativa a las comisiones unilaterales solo pueden remitirla, a través del anejo 1, las entidades titulares de cajeros, que son las que precisamente fijan dichas comisiones).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez consideradas las observaciones formuladas en el cuerpo del presente dictamen, puede elevarse al Consejo de Gobierno del Banco de España, para su aprobación, el proyecto de Circular del Banco de España, a las entidades titulares de cajeros automáticos y las entidades emisoras de tarjetas o instrumentos de pago, sobre información de las comisiones por la retirada de efectivo en cajeros automáticos."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 10 de marzo de 2016

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. GOBERNADOR DEL BANCO DE ESPAÑA.