Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 8 de octubre de 2015, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"Por Orden de V. E. de fecha 18 de septiembre de 2015, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al proyecto de Real Decreto por el que se modifica el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

De antecedentes resulta:

Primero.- Se somete a consulta un proyecto de Real Decreto por el que se modifica el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

Obran en el expediente tres versiones del citado proyecto; la última está fechada el 3 de septiembre de 2015, y consta de un preámbulo, un artículo único, una disposición derogatoria y tres disposiciones finales. El preámbulo hace referencia a la libre circulación de personas como una de las cuatro libertades fundamentales del mercado interior y señala que, junto con los Tratados, el principal instrumento normativo de derecho comunitario para regularla es la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) n.º 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE (en adelante, la Directiva 2004/38). Señala que la transposición de esta normativa se encuentra recogida en el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo; y añade que resulta necesario incluir en el mismo la regulación de la llamada familia extensa, que hasta ahora está encuadrada en el régimen general de extranjería de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. A continuación se hace referencia a la jurisprudencia del Tribunal de Justica de la Unión Europea (TJUE) en relación con la familia extensa, con el concepto de "estar a cargo", y con el margen de apreciación de que disponen los Estados para determinar cuándo han de admitirse las solicitudes relativas a la familia extensa. La novedad que incorpora el texto, concluye, es que los miembros de la familia extensa, siempre que cumplan los requisitos previstos en la norma, contarán con una tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión y no, como hasta ahora, con una autorización de residencia y trabajo de régimen general.

El artículo único consta de dos apartados. El primero de ellos introduce un nuevo artículo 2 bis en el Real Decreto 240/2007 y el segundo da una nueva redacción a la disposición final segunda del mismo Real Decreto.

La disposición derogatoria única extingue la vigencia de la disposición adicional vigésima tercera del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social aprobado por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril. La disposición final primera ampara la norma proyectada en el título competencial recogido en el artículo 149.1.2ª de la Constitución; la disposición final segunda expresa la incorporación del Derecho de la Unión Europea que mediante la norma proyectada se opera; y la disposición final tercera prevé su entrada en vigor el mes siguiente al de su publicación en el "Boletín Oficial del Estado".

Segundo.- El texto se acompaña de una memoria del análisis de impacto normativo. La memoria, abreviada, comienza con un resumen ejecutivo en el que señala que su objetivo consiste en transponer al ordenamiento español el artículo 3.2 de la Directiva 2004/38, que establece que los Estados deberán facilitar la entrada y residencia de la denominada "familia extensa"; apunta que, entre las principales alternativas, se ha considerado la elaboración de una nueva regulación, pero que, por razones de urgencia, se considera más conveniente modificar únicamente la regulación de la familia extensa. Además, señala que no tiene efectos sobre la competencia, que no afecta a las cargas administrativas, que no afecta a los presupuestos de la Administración del Estado ni de otras Administraciones territoriales, y que tiene un impacto de género positivo. Por último, y en cuanto a otros efectos, indica que, en "caso de aprobarse con carácter urgente [sic], es probable la apertura de un procedimiento de infracción ante el TJUE, por incumplimiento del derecho comunitario".

Tercero.- De la documentación incorporada al expediente se desprende que se han seguido los siguientes trámites:

a) Informe inicial de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, fechado el 16 de junio de 2015;

b) Informe de la Comisión Permanente de la Comisión Laboral Tripartita de Inmigración, en su reunión extraordinaria de 22 de julio de 2015;

c) Informe favorable de la Comisión Interministerial de Extranjería, en su reunión de 27 de julio de 2015;

d) Informe del Foro para la Integración Social de los Inmigrantes. Al informe del Foro se acompañan observaciones de la Unión General de Trabajadores (UGT), aportaciones de Cáritas Española y propuestas de la Fundación Cepaim;

e) Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, al que se acompaña informe de la Dirección General de españoles en el exterior y de asuntos consulares y migratorios;

f) Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio del Interior;

g) Aprobación previa del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas, sin perjuicio de la observación que se adjunta;

h) Informe de la Dirección General de Coordinación de Competencias con las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales, dependiente del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas;

i) Informe final de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, fechado el 14 de septiembre de 2015;

En tal estado de tramitación, el expediente ha sido remitido al Consejo de Estado para dictamen.

I. Objeto y procedimiento

La consulta se refiere a un proyecto de Real Decreto por el que se modifica el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuya última versión está fechada el 3 de septiembre de 2015 (en adelante, el Proyecto). La Comisión Permanente del Consejo de Estado emite el presente dictamen con carácter preceptivo, conforme a lo dispuesto en los apartados segundo y tercero del artículo 22 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, como anteriormente lo hizo en relación con el Real Decreto 240/2007, a cuya modificación se dirige la norma que ahora se proyecta, y de la que conoció el Consejo de Estado, en fase de proyecto, en el dictamen número 1.829/2006.

El Proyecto ha sido impulsado por la Secretaría General de Inmigración y Emigración, y ha sido sometido a la Comisión Laboral Tripartita de Inmigración, a la Comisión Interministerial de Extranjería, y al Foro para la Integración Social de los Inmigrantes; han formulado observaciones la Unión General de Trabajadores, Cáritas Española y la Fundación Cepaim; se ha recabado la aprobación previa del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas (de acuerdo con lo previsto en el artículo 67.4 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado). También se han incorporado al expediente informe del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas y de las Secretarías Generales Técnicas de los Ministerios de Asuntos Exteriores y de Cooperación, del Interior y de Empleo y Seguridad Social, como departamentos coproponentes.

A la vista de ello, entiende el Consejo de Estado que se han cumplido los trámites esenciales exigidos por la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, para la elaboración de un proyecto normativo como el sometido a consulta.

II. Objeto del Proyecto y marco normativo

El objeto fundamental del Proyecto consiste en la modificación del Real Decreto 240/2007 mediante la adición de un nuevo artículo 2 bis ante las dudas que se han generado acerca de la correcta transposición del artículo 3.2 de la Directiva 2004/38.

Así, señala la memoria que la Dirección General de Justicia de la Comisión Europea solicitó a la Administración General del Estado información relacionada con la aplicación de la Directiva 2004/38 en nuestro ordenamiento jurídico, a raíz de la denuncia efectuada por un nacional británico por la denegación de la expedición a su pareja estable, que no es nacional de un Estado miembro, de una tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión solicitada con arreglo a lo previsto en la Directiva 2004/38. La Comisión considera que el Reino de España no ha transpuesto correctamente el artículo 3.2 de la Directiva pues se prevé un procedimiento para facilitar la entrada y la residencia de otros miembros de la familia no previstos en el artículo 2, pero una vez facilitada, la legislación española no los diferencia de los ciudadanos de terceros países y no les confiere los derechos previstos en la Directiva (p. ej. tarjeta de residencia de cinco años, derecho a trabajar por cuenta propia o ajena...). La Comisión entiende que se debe conceder a la familia extensa tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión y no una autorización en régimen general. Esta situación ha dado lugar al procedimiento de infracción 2012/4074; y, aunque inicialmente se consideró la posibilidad de realizar una nueva regulación completa, después se optó por una modificación referida solo a la llamada familia extensa en aras de una tramitación más rápida.

Por ello, dice la memoria, la principal novedad que incorpora el proyecto de Real Decreto es que los otros miembros de la familia (los no incluidos en su artículo 2, esto es, la llamada familia extensa), siempre que cumplan los requisitos previstos, contarán con una tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión, y no con una autorización de residencia y trabajo de régimen general como hasta ahora sucede.

Así las cosas, el punto de referencia esencial de la regulación proyectada radica en el citado artículo 3.2 de la Directiva 2004/38, cuyo tenor es el siguiente:

"2. Sin perjuicio del derecho personal de los interesados a la libre circulación y a la residencia, el Estado miembro de acogida facilitará, de conformidad con su legislación nacional, la entrada y la residencia de las siguientes personas: a) cualquier otro miembro de la familia, sea cual fuere su nacionalidad, que no entre en la definición del punto 2 del artículo 2 que, en el país de procedencia, esté a cargo o viva con el ciudadano de la Unión beneficiario del derecho de residencia con carácter principal, o en caso de que, por motivos graves de salud, sea estrictamente necesario que el ciudadano de la Unión se haga cargo del cuidado personal del miembro de la familia;

b) la pareja con la que el ciudadano de la Unión mantiene una relación estable, debidamente probada.

El Estado miembro de acogida estudiará detenidamente las circunstancias personales y justificará toda denegación de entrada o residencia a dichas personas".

Por lo demás, el mismo preámbulo del Proyecto hace referencia a la jurisprudencia en esta materia tanto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) como del Tribunal Supremo, cuyos criterios han de ser tenidos en cuenta en la elaboración de una norma como la ahora proyectada (así, se cita, entre otras, la STJUE de 16 de enero de 2014, as. Reyes, relevante en relación con el concepto de "estar a cargo"). En particular, ha de tenerse presente la STJUE (Gran Sala) de 5 de septiembre de 2012, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada precisamente en relación con el artículo 3.2 de la Directiva 2004/38 (c- 83/11, as. Rahman). El fallo de la sentencia es del siguiente tenor:

"1) El artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2004/38 (...) debe interpretarse en el sentido de que:

- los Estados miembros no están obligados a acoger todas las solicitudes de entrada o de residencia presentadas por los miembros de la familia de un ciudadano de la Unión que no estén comprendidos en la definición del artículo 2, punto 2, de la citada Directiva, aunque demuestren, de conformidad con el artículo 10, apartado 2, de ésta, que están a cargo de dicho ciudadano; - no obstante, incumbe a los Estados miembros velar por que su legislación contenga criterios que permitan a las referidas personas obtener una decisión sobre su solicitud de entrada y de residencia que esté basada en un estudio detenido de su situación personal y que, en caso de denegación, esté motivada;

- los Estados miembros disponen de un amplio margen de apreciación en lo que respecta a la elección de los referidos criterios que, no obstante, han de ser conformes con el sentido habitual del término "facilitará" y con los términos relativos a la dependencia empleados en el citado artículo 3, apartado 2, y no deben privar a dicha disposición de su efecto útil, y

- todo solicitante tiene el derecho de que un órgano jurisdiccional compruebe si la normativa nacional y la aplicación de ésta cumplen esos requisitos.

2) Para que una persona esté comprendida en la categoría de miembro de la familia "a cargo" de un ciudadano de la Unión contemplada en el artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2004/38, la situación de dependencia debe existir en el país de procedencia del miembro de la familia de que se trate, y ello al menos en el momento en que dicha persona solicita reunirse con el ciudadano de la Unión a cuyo cargo está.

3) El artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2004/38 debe interpretarse en el sentido de que, en el ejercicio de su margen de apreciación, los Estados miembros pueden establecer requisitos específicos acerca de la naturaleza o la duración de la situación de dependencia, siempre que dichos requisitos sean conformes con el sentido habitual de los términos relativos a la dependencia empleados en el artículo 3, apartado 2, párrafo primero, letra a), de la Directiva 2004/38 y no priven a dicha disposición de su efecto útil.

4) No está comprendida dentro del ámbito de aplicación de la referida Directiva la cuestión de si la expedición de la tarjeta de residencia prevista en el artículo 10 de la Directiva 2004/38 puede estar supeditada al requisito de que la situación de dependencia en el sentido del artículo 3, apartado 2, párrafo primero, letra a), de dicha Directiva perdure en el Estado miembro de acogida".

También resulta de especial interés, a los efectos del presente Proyecto, la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo de 2 de julio de 2009, sobre "Orientaciones para una mejor transposición y aplicación de la Directiva 2004/38/CE relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros" [COM(2009) 313 final].

III. Observaciones al texto

El artículo único consta de dos apartados; el primero de ellos contiene la parte fundamental de la norma proyectada, consistente en la introducción, en el Real Decreto 240/2007, de un nuevo artículo "2.bis" (que debería ir sin punto: no es un apartado del artículo 2, sino un nuevo artículo que repite el número del anterior). El resto de la regulación proyectada incluye la modificación de la disposición final segunda del mismo Real Decreto 240/2007 (sobre facultades de desarrollo); una disposición derogatoria, que afecta expresamente a la disposición adicional vigésima tercera del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, aprobado por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril (que es donde se encontraba hasta ahora la norma interna de incorporación del artículo 3.2 de la Directiva); y tres disposiciones finales, relativas al título competencial, a la incorporación del artículo 3.2 de la Directiva 2004/38, y a la entrada en vigor de la norma proyectada. En la última de ellas debe precisarse con claridad la fecha de entrada en vigor, que parece ser -en el texto remitido- el día 1 del mes siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.

A continuación, la atención se centrará sobre el núcleo de la regulación proyectada, que radica en el nuevo artículo 2 bis que se introduce en el Real Decreto 240/2007.

A) La estructura del artículo 2 bis

En primer lugar ha de notarse que la estructura del nuevo artículo suscita unas dudas que pueden plantear problemas en su aplicación práctica, al contemplarse en él tres tipos de solicitudes diferentes, pero ciertamente vinculadas, cuyo tratamiento es muy dispar.

En el apartado 1 se contempla la solicitud de aplicación de las disposiciones de ese Real Decreto a favor de determinadas personas; el 2 contempla solicitudes en relación con la entrada; el 3 se refiere a los criterios que han de seguirse para resolver (sin especificar si esa valoración se refiere solo a las solicitudes del apartado 1 o también a las del apartado 2); el 4 se refiere a los documentos que han de presentarse, pero para una solicitud distinta de las anteriores (la solicitud de tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión); y el 5 exige la motivación de toda resolución denegatoria (lo que parece, por tanto, referirse a todas las solicitudes).

Dicha estructura suscita múltiples dudas. Así, no es claro si la solicitud a que se refiere el apartado 1 es previa o posterior a la entrada; si es previa (como parece que debe entenderse), resulta innecesario el apartado 2 (puesto que la estimación de la solicitud determinaría, per se, la aplicación del artículo 4.2 del Real Decreto, cuyo primer párrafo reproduce ese apartado 2); si puede ser posterior a la entrada, es necesario aclarar cuándo y cómo se aplicará ese apartado 2 (esto es, si basta la invocación por el solicitante de que cumple los requisitos del apartado 1, si han de aplicarse los criterios del apartado 3 y si es necesario aportar la documentación del apartado 4). También debe aclararse si para formular la primera solicitud (del apartado 1) es necesario aportar la documentación a que se refiere el apartado 4 (referida a la solicitud de tarjeta) y, en caso contrario, cómo se resolverá aquella primera solicitud. También habría de aclararse si la solicitud del apartado 1 es independiente de la solicitud de tarjeta familiar a que se refiere el apartado 4; si es independiente, parece que la documentación contemplada en dicho apartado 4 no sería exigible para resolver sobre la solicitud del primer apartado; y si se quiere que sea exigible (se formulen conjuntamente ambas solicitudes o no) habría de expresarse así.

En principio, parece razonable que tanto los criterios a que se refiere el apartado 3 como los documentos a que se refiere el apartado 4 sean comunes para los tres tipos de solicitudes (puesto que los criterios para resolverlas habrían de ser los mismos, como también la documentación que sirviera para justificar la concurrencia del supuesto de hecho); y, para evitar cargas administrativas, parece razonable que se permita que las distintas solicitudes puedan formularse conjuntamente. En todo caso, se trata de una cuestión que ha de valorar el órgano proponente a la vista de los diferentes supuestos que pueden plantearse y sobre lo que se hará una propuesta una vez examinados los distintos apartados y los problemas que plantean.

B) La exigencia de que se facilite la entrada y residencia

El apartado 1 del nuevo artículo 2 bis delimita en dos subapartados (a y b) las personas a cuyo favor "se podrá solicitar la aplicación de las disposiciones previstas en este real decreto".

Antes de examinar la delimitación de ese grupo de personas, debe advertirse que este primer apartado no impone que se facilite la entrada y residencia de estas personas (que es lo que exige la Directiva: "El Estado miembro de acogida facilitará..."), sino que simplemente contempla la posibilidad de que estas personas soliciten la aplicación de las previsiones de ese Real Decreto (y en abstracto, puede solicitarlo cualquier persona, se encuentre en esos grupos o no).

En el asunto Rahman, ya citado, el TJUE afirma que la expresión "facilitará" utilizada por la Directiva implica que los Estados miembros deben dar a estas solicitudes un trato más favorable que a las solicitudes de entrada y de residencia de otros nacionales de Estados terceros (p. 21), pero subraya que el Estado miembro dispone de "un amplio margen de apreciación" en lo que respecta a la elección de los factores que han de tenerse en cuenta, respetando el sentido habitual del término "facilitará", y sin privar a dicha disposición de su efecto útil (p. 24).

A juicio del Consejo de Estado, el hecho de que puedan formular la solicitud, permite entender que en determinados casos se estimarán las solicitudes, lo que supone "facilitar" a estas personas la entrada y residencia; y, en todo caso, les permite obtener una decisión basada en un estudio detenido de su situación así como una resolución motivada, tal y como exigen la Directiva y el TJUE.

C) Los grupos a cuyo favor se puede formular la solicitud

El apartado 1 delimita los grupos de personas que pueden ser favorecidas por la solicitud de referencia, que engloba en dos apartados.

a) El primero de ellos es del siguiente tenor:

"Los miembros de su familia, cualquiera que sea su nacionalidad, no incluidos en el artículo 2 del presente real decreto, que acompañen o se reúnan con él y acrediten de forma fehaciente en el momento de la solicitud que se encuentran en alguna de las siguientes circunstancias:

1º. Que, en el país de procedencia, estén a su cargo. 2º. Que, por motivos graves de salud o de discapacidad, sea estrictamente necesario que el ciudadano de la Unión se haga cargo del cuidado personal del miembro de la familia".

El texto proyectado sigue de cerca el precepto de la norma comunitaria, si bien cabe llamar la atención sobre una diferencia relevante entre uno y otra, en relación con la primera de las circunstancias que quedan transcritas. Así, en el texto proyectado se exige que, en el país de procedencia, "estén a su cargo", mientras que la Directiva dice "esté a cargo o viva" con el ciudadano de la Unión ["cualquier otro miembro de la familia (...) que, en el país de procedencia, esté a cargo o viva con el ciudadano de la Unión"]. Por tanto, la norma española sería más restrictiva, puesto que donde la Directiva admite dos posibilidades (estar a cargo o vivir con el ciudadano de la Unión), la norma proyectada solo admite una (estar a su cargo).

Según explica la memoria, la diferencia deriva de una observación formulada, en relación con una versión anterior del proyecto, por UGT (también se alude a una observación similar planteada en el Foro para la Integración Social de los Inmigrantes), en la que indicaba que la Directiva "en ningún momento señala que el tiempo de convivencia previo sea un requisito ineludible"; examinada la relevancia de la convivencia como requisito para acceder a la tarjeta -dice la memoria-, se ha llegado a la conclusión de que lo relevante al efecto es la noción de familiar a cargo (se citan las versiones en inglés y francés, así como la STJUE, as. Rahman, que no alude a la necesidad de convivencia). Por ello, concluye, se han suprimido las referencias a la convivencia.

A juicio del Consejo de Estado debe mantenerse en este apartado la referencia a la convivencia, puesto que no se trata de un requisito de la Directiva que el texto proyectado suprima (lo que podría ampararse en el artículo 37 de la Directiva en relación con las disposiciones más favorables), sino de un caso adicional previsto en la Directiva -como denota la conjunción disyuntiva "o"-, que el Proyecto no incorpora.

En efecto, las versiones de la Directiva en otros idiomas revelan que las personas potencialmente favorecidas por el apartado de que aquí se trata son, no solo las personas a cargo del ciudadano de la Unión, sino también las que con él convivan; las distintas versiones las recogen como dos supuestos distintos, con el presupuesto de que puede haber convivientes que no estén a cargo del ciudadano de la Unión y que, sin embargo, sí estarán comprendidos dentro del supuesto que la Directiva perfila. Así sucede en la versión inglesa ("dependants or members of the household of the Union citizen"), en la francesa ("il est à charge ou fait partie du ménage du citoyen de l"Union), italiana ("se è a carico o convive"), portuguesa ("esteja a cargo do cidadão da União ... ou que com este viva em comunhão de habitação"), o alemana ("dem ... Unterhalt gewährt oder der ... mit ihm ... in häuslicher Gemeinschaft gelebt hat"). En cuanto a la Sentencia Rahman, el hecho de que no se mencione la convivencia entre las circunstancias que la autoridad debe examinar al estudiar la situación personal del solicitante deriva de que el p. 23 (que es el que la memoria reproduce) solo recoge algunas circunstancias a título de ejemplo ("... circunstancias que pueden ser pertinentes según el caso, como son..."). En análogo sentido se pronuncia el considerando 6 de la Directiva, que la propia STJUE invoca en este punto.

Por lo demás, debe notarse que la observación de UGT se refería a la documentación que había de acompañarse -en aquella versión anterior- a la solicitud de tarjeta, y consideraba más correcto que no se obligara a presentar, "en todos los supuestos", documentación del tiempo de convivencia previo. La observación pretendía, en suma, una norma más favorable (como también en el caso del Foro para la Integración Social de los Inmigrantes), y el resultado ha sido, en cambio, una norma más restrictiva, que contraviene la Directiva al suprimir uno de los supuestos allí contemplados (el de convivencia sin estar a cargo).

En definitiva, a juicio del Consejo de Estado, en el apartado 1.a)1º del artículo 2 bis proyectado debe recogerse también el supuesto de convivencia contemplado en la Directiva. Una posible redacción -entre otras- sería la siguiente: "1º Que en el país de procedencia estén a su cargo o convivan con él". Esta observación tiene carácter esencial.

b) El apartado 1.b) del artículo 2 bis incluye como potencial favorecido por la solicitud de referencia a la "pareja de hecho con la que mantenga una relación estable debidamente probada, de acuerdo con el criterio establecido en el apartado 3.d) de este artículo". Donde la Directiva dice "pareja" el Proyecto dice "pareja de hecho", lo que no parece objetable en la medida en que se orienta a diferenciar el supuesto del de la "pareja registrada", que está ya incluida entre los familiares tal y como los define el artículo 2. Ello también encuentra apoyo en la Comunicación de la Comisión antes citada sobre orientaciones para una mejor transposición y aplicación de la Directiva 2004/38/CE [COM(2009) 313 final], que expresamente se refiere a "una relación de hecho duradera".

También añade el Proyecto -respecto a la Directiva- el inciso final ("de acuerdo con el criterio establecido en el apartado 3.d) de este artículo"), lo que no hace sino precisar -como es propio de una norma de transposición-, cómo puede quedar debidamente probada aquella relación estable.

En cualquier caso, ha de advertirse que, en la versión ahora proyectada, la referencia al apartado 3.d) debe entenderse realizada al apartado 4.d). No obstante, la determinación concreta del apartado en cuestión dependerá de la estructura que finalmente se dé a este artículo, a la vista de lo que a lo largo de estas consideraciones se indicará.

D) La entrada

El apartado 2 del proyectado artículo 2 bis se refiere a la entrada en España de los miembros de la familia y la pareja de hecho a los que se refiere el apartado 1. Se trata de un apartado que no figuraba en la versión inicial del proyecto, y que se introdujo a raíz de una observación del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, por entender que en la modificación propuesta sólo se contemplaba el derecho de residencia, de forma que faltaba una referencia al ejercicio del derecho de entrada por parte de esos nuevos familiares.

Sin embargo, el objeto de la solicitud a que se refiere el apartado 1 es "la aplicación de las disposiciones previstas en este real decreto", lo que incluye la aplicación del artículo 4, relativo a la entrada (cuyo apartado 2, primer párrafo, recoge la previsión que el Proyecto incorpora en el apartado 2 del artículo 2 bis). Por tanto, si la solicitud de aplicación del Real Decreto (esto es, la del apartado 1) es previa a la entrada -como parece querer el Proyecto-, y resulta estimada, el apartado 2 es innecesario, porque ya le resultaría de aplicación al interesado el artículo 4 del Real Decreto; y si es posterior a la entrada, sería necesario que en el modelo de la entrada se invocara la concurrencia de la situación del apartado 1, se justificara documentalmente (de acuerdo con apartado 4), se valorara con los criterios fijados en el apartado 3, y se resolviera de conformidad con el apartado 5. En suma, parece que lo razonable es que la solicitud del apartado 1 sea previa a la entrada, de forma que la previsión del apartado 2 resulta innecesaria.

Es más, el mantenimiento del apartado 2 puede resultar disfuncional, dado que se transcribe un párrafo del artículo 4, pero no los demás, de forma que surge la duda de si a las personas a las que se refiere el apartado 1 (la llamada familia extensa), una vez estimada su solicitud de aplicación del Real Decreto, les sería de aplicación solo lo previsto en el apartado 2 del artículo 2 bis (como parece desprenderse de la introducción de este único párrafo en el nuevo artículo) o les sería de aplicación lo previsto en el artículo 4, en relación con la entrada de familiares de ciudadanos de la Unión (como resulta más razonable, parece querer el Proyecto, y derivaría de la estimación de su solicitud).

Además, la incorporación de este párrafo introduce un nuevo tipo de solicitudes, en relación con la entrada, en las que sería necesario acreditar la condición de los miembros de la llamada familia extensa (aunque la documentación que exige el apartado 4 se refiere únicamente a la solicitud de tarjeta) y que, lógicamente, debería ser resuelta con los mismos criterios y en el mismo sentido que las solicitudes a que se refieren los apartados 1 y 4.

En suma, a juicio del Consejo de Estado, el apartado 2 del artículo 2 bis proyectado debería suprimirse; su función -facilitar la entrada de los familiares del apartado 1- la cumpliría la resolución de la solicitud del apartado 1 que, si es estimatoria, determinará la aplicación al interesado del artículo 4 del Real Decreto. Ello aconseja, no obstante, que se indique expresamente el plazo máximo en que deben resolverse esas solicitudes -y el sentido del silencio-, a fin de que los interesados conozcan la antelación con que deben formularla; asimismo, y para los casos en que sea necesario visado, puede vincularse la preferencia en la tramitación de este a la formulación de aquella solicitud.

E) Los criterios para resolver

El apartado 3 recoge los criterios que las autoridades deberán tener en cuenta para resolver, lo que deberán hacer motivadamente y previa valoración individualizada de las circunstancias personales del solicitante. En el caso de familiares, se valorará -dice el Proyecto- el grado de dependencia financiera o física, el grado de parentesco y, en su caso, la gravedad de la enfermedad o discapacidad; en el caso de la pareja de hecho, se considerará pareja estable la que acredite la existencia de un vínculo duradero (por convivencia marital de un año continuado, o descendencia común con convivencia estable).

La regulación proyectada recoge los criterios apuntados por el TJUE en el as. Rahman, de repetida referencia, en la que se insiste en el amplio margen de apreciación de que dispone el Estado para la determinación de los factores que han de tenerse en cuenta.

Ahora bien, en relación con los criterios que han de tenerse en cuenta en el caso de familiares (no en el de la pareja de hecho), se ha suprimido la referencia a la valoración del "tiempo de convivencia previo" que se recogía en una versión anterior del proyecto (como también se ha suprimido, en el apartado 4, la referencia a documentación acreditativa de la convivencia previa en el país de procedencia). Ello deriva, cabalmente, de la supresión del supuesto de la convivencia que anteriormente figuraba en el apartado 1.a)1º y que no figura ya en el texto sometido a consulta, por las razones que antes se apuntaron.

Como ya se ha observado -con carácter esencial- debe recuperarse el supuesto de la convivencia previsto en la Directiva, e incorporarse en el apartado 1.a)1º del artículo 2 bis proyectado (como supuesto distinto del de estar a cargo). Así las cosas, lo razonable es que se recoja también en el apartado 3, entre los criterios que habrán de tenerse en cuenta -al menos, en relación con ese supuesto-, el tiempo de convivencia previo (puesto que no es lo mismo una convivencia previa de pocas semanas que la de varios años); no se trata, claro está, de un requisito adicional (de determinado tiempo de convivencia), sino de un criterio de valoración para el supuesto correspondiente.

Ha de insistirse en que no se trata de un requisito adicional ni de una exigencia más que suponga un efecto restrictivo, sino -antes al contrario- de añadir un supuesto adicional, contemplado en la Directiva y que había sido excluido en la versión del proyecto sometida a consulta. Lógicamente, la reincorporación del supuesto ha de llevar aparejada la referencia al criterio que sirve para su valoración (en el apartado 3) como también a la documentación que sirva para su acreditación (en el apartado 4). Aunque la observación esencial se formula únicamente en relación con el apartado 1 (dado el margen de apreciación de los Estados en cuanto a los criterios y medios de acreditación), no parece necesario insistir en la vinculación entre las observaciones formuladas, en este punto, en relación con los apartados 1, 3 y 4 del proyectado artículo 2 bis.

Por lo demás, y sin desconocer la gran variedad de supuestos y de situaciones diferentes que pueden plantearse, el Consejo de Estado considera que se debe delimitar un poco el amplio margen de discrecionalidad que el texto proyectado deja en manos de la Administración. Es cierto que la Directiva -y la jurisprudencia del TJUE- reconocen un amplio margen de apreciación a los Estados en la determinación de los factores que han de tenerse en cuenta para resolver; pero también lo es que ese margen de apreciación es compatible con el carácter reglado de la resolución administrativa correspondiente (en función precisamente de los criterios fijados por el Estado) o, por lo menos, con una mayor delimitación del ámbito de discrecionalidad, de forma que se garantice desde el texto proyectado el efecto útil de la norma objeto de incorporación (nótese cómo el ámbito de discrecionalidad aparece más delimitado en el apartado 3.b) proyectado que en el 3.a)). A título de ejemplo, podría imponerse la estimación en caso de cumplirse determinados requisitos específicos acerca de la naturaleza o la duración de la situación de dependencia (requisitos específicos que puede establecer el Estado, según la Sentencia Rahman).

Ciertamente, el TJUE ha dicho que los Estados miembros no están obligados a acoger todas las solicitudes de entrada o de residencia a que se refiere el artículo 3.2 de la Directiva, aunque los solicitantes demuestren que se encuentran en las situaciones allí contempladas (aunque sí a que su legislación contenga criterios que les permita obtener una resolución, motivada en caso de denegación, y basada en un estudio individualizado). No obstante, el preámbulo del Proyecto sí afirma que "los miembros de la familia extensa, siempre que cumplan los requisitos previstos en la normativa, contarán con una tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión"; pero no hay correspondencia entre lo que dice el preámbulo y la parte dispositiva del texto, puesto que en este no se encuentra una norma que establezca que la resolución será estimatoria si el examen de los criterios de referencia evidencia que el interesado (solicitante o persona a cuyo favor se formula la solicitud) se encuentra en alguna de las situaciones a que se refiere el apartado 1.

En suma, en el apartado 3.a) del artículo 2 bis proyectado (y en línea con lo que se hace en el apartado 3.b) debería delimitarse mejor el ámbito de discrecionalidad de la Administración, al perfilar los criterios que debe tener en cuenta para resolver.

F) La documentación

El apartado 4 del proyectado artículo 2 bis indica la documentación que deberá acompañarse a la solicitud de tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión. Como ya se ha apuntado, este apartado no se refiere a la solicitud de aplicación de las disposiciones previstas en el propio Real Decreto 240/2007 para familiares de ciudadanos de la Unión (a que se refiere el apartado 1 del artículo 2 bis), sino a una solicitud distinta, como es la de la tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión.

Ello suscita, a priori, dos cuestiones. De un lado, no se recoge en el nuevo artículo proyectado la documentación que habría de acompañarse a las solicitudes del apartado 1, para acreditar que el beneficiario (la persona a cuyo favor se solicita) reúne los requisitos allí contemplados. De otro, cabe notar que la solicitud de la tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión ya está regulada en el mismo Real Decreto (artículo 8), lo que puede suscitar dudas acerca de las concretas normas aplicables a los familiares y pareja de hecho a que se refiere el nuevo artículo 2 bis, cuando hayan solicitado y obtenido la aplicación respecto de ellos de las normas del repetido Real Decreto.

Así las cosas, entiende el Consejo de Estado que la regulación prevista ganaría en claridad si, junto a la solicitud del apartado 1 (esto es, la petición de aplicación de las normas del Real Decreto a favor de las personas que allí se indican), se exigiera la aportación de los documentos pertinentes orientados a acreditar la concurrencia de las circunstancias a que se refiere el apartado 1, pudiendo aportarse también otros justificantes relativos a los criterios de valoración a que se refiere el apartado 3. Ello tendría su ubicación natural en el apartado 2 (después del apartado 1 - referido a la solicitud- y antes del 3 -relativo a su valoración-).

Sentado lo anterior, sería necesaria alguna previsión especial en relación con la solicitud de tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión para las personas a que se refiere el apartado 1, puesto que las circunstancias que habrían de acreditarse serían las del apartado 1 y no otras (como las de matrimonio o unión registrada a que se refiere el artículo 8.3.b) al indicar la documentación que debe presentarse junto con el impreso de solicitud de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión). Esas previsiones especiales -respecto de la solicitud de tarjeta para las personas a que se refiere el apartado 1 del artículo 2 bis- podrían incorporarse bien en el mismo artículo 2 bis -apartado 4- o bien en el artículo 8 -en línea con lo que hace la Directiva-, pero dejando claro, en todo caso, qué documentación sería exigible en cada caso.

En todo caso, debe advertirse, en relación con la solicitud de la tarjeta, que según la Comunicación de la Comisión a que ya se ha hecho referencia (sobre orientaciones para una mejor transposición y aplicación de la Directiva), "la lista de documentos que deben presentarse con la solicitud de una tarjeta de residencia es exhaustiva", lo que ha de tenerse en cuenta al determinar la concreta documentación exigible para la obtención de la tarjeta en estos supuestos. Dicho en otros términos, para solicitar la tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión, solo se puede exigir la presentación de los documentos que indica la Directiva. Esa concordancia podría ponerse en cuestión en el texto proyectado (p. ej., en relación con la documentación prevista en el apartado 4.b) o en el 4.c)), y podría quedar más clara separando en distintos apartados la documentación que puede acompañarse a la solicitud del apartado 1 (que podría incluir documentación relativa a los criterios fijados por el Estado en el ejercicio de su margen de apreciación) y la documentación que ha de acompañarse con la solicitud de tarjeta de familiar (que solo sería la indicada en la Directiva).

Por lo demás, habida cuenta de la vinculación entre una y otra solicitud (la del apartado 1 y la de tarjeta de familiar), parece razonable que se prevea la acumulación de ambas solicitudes para reducir las cargas administrativas de los solicitantes.

Por último, y en relación con lo previsto en el apartado 4.c), resulta necesario que se incluya alguna referencia a la documentación acreditativa a la convivencia alegada, en caso de que sea tal el supuesto invocado (supuesto que, como se razonó, ha de añadirse al apartado 1.a)1º), de acuerdo con cuanto ya se ha expuesto en relación con los apartados 1 y 3 del proyectado artículo 2 bis.

G) La resolución

El apartado 5 del artículo 2 bis proyectado establece que las autoridades "resolverán motivadamente toda resolución denegatoria". Con ello se cumple la exigencia de la Directiva de justificar toda denegación de entrada o residencia de dichas personas. Sin embargo, parece haber una cierta discordancia entre el apartado 3 (i.i.), en el que se impone la motivación de todas las resoluciones ("resolverán motivadamente") y el apartado 5, que solo exige la motivación en relación con las resoluciones denegatorias.

A juicio del Consejo de Estado, tanto las resoluciones denegatorias como las estimatorias deben ser motivadas, no solo porque lo exija la Directiva -en relación con las primeras-, sino porque lo impone con carácter general el artículo 54 de la Ley 30/1992, cuyo apartado 1.f) exige la motivación en relación con los actos "que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales", como son aquellos que resuelvan sobre la aplicabilidad del Real Decreto 240/2007 a las personas contempladas en el apartado 1 del proyectado artículo 2 bis y, en definitiva, las que decidan -a partir de tal condición- sobre su entrada y residencia en España.

Dicha motivación es no solo garantía del derecho de defensa del interesado (en caso de denegación), sino también factor que permite diferenciar la discrecionalidad de la arbitrariedad (también en los casos de estimación). Dado el amplio margen de discrecionalidad con que la Administración contará al resolver las solicitudes a que se refiere el presente artículo -al menos en la versión proyectada-, entiende el Consejo de Estado que deberán motivarse tanto las resoluciones estimatorias como las denegatorias, lo que debería recogerse en el texto proyectado, no solo en beneficio del derecho de defensa, sino también en aras de la igualdad y de la interdicción de la arbitrariedad.

H) Conclusión

A partir de todo lo anterior, y en el marco de la urgencia con que se ha solicitado el presente dictamen, el órgano proponente debe reconsiderar la estructura del proyectado artículo 2 bis.

A tal efecto, se sugiere valorar una reestructuración que mantenga en el apartado 1 la solicitud de aplicación de las disposiciones del propio Real Decreto, en términos semejantes a los proyectados, añadiendo el supuesto de la convivencia (que se ha preterido en el texto sometido a consulta, pero que sí contempla la Directiva). También puede recogerse expresamente la posibilidad de acumular a esa solicitud la de entrada o la de tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión por parte de las personas a que se refiere ese apartado 1.

En un segundo apartado se recogería la documentación que habría de aportarse para acreditar la concurrencia de las circunstancias en función de las cuales ha de resolverse (en la que habría de incorporarse la relativa a la situación de convivencia, para el caso de que tal sea el supuesto invocado).

En el apartado 3 se habrían de recoger los criterios que han de tener en cuenta las autoridades en la valoración individualizada de las circunstancias del solicitante y para la resolución de las solicitudes (también aquí debería incluirse la correspondiente referencia del oportuno criterio en relación con la convivencia).

En el apartado 4 podría incorporarse alguna norma especial -respecto del artículo 8 del Real Decreto- en relación con las solicitudes de tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión para los casos en los que la solicite una de las personas a que se refiere el apartado 1 de este artículo 2 bis (especialidad que, alternativamente, podría recogerse en el propio artículo 8, en línea con lo que hace la propia Directiva).

En fin, en el apartado 5 se regularía la resolución de las solicitudes, con exigencia de motivación, tanto en los supuestos de estimación como de denegación.

Se trata de una sugerencia de reestructuración -entre otras posibles-, orientada a poner remedio a las disfunciones o inconvenientes que se han advertido a lo largo del dictamen, sin perjuicio de que ello pueda lograrse -sin duda- de otras formas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez tenida en cuenta la observación formulada con carácter esencial en relación con el apartado 1 del artículo 2 bis proyectado (apartado III.C del dictamen), y consideradas las demás, puede V. E. elevar al Consejo de Ministros, para su aprobación, el proyecto de Real Decreto por el que se modifica el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros del Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 8 de octubre de 2015

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL.