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La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 8 de octubre de 2015, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de Orden de V. E. de 30 de julio de 2015, registrada de entrada el día siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al proyecto de Real Decreto por el que se regula el régimen jurídico de la obligación de financiación anticipada de determinadas obras audiovisuales europeas.

De antecedentes resulta:

Primero. Estructura del proyecto

El proyecto de real decreto sometido a consulta consta de un preámbulo, veinticinco artículos, estructurados en cinco capítulos, cuatro disposiciones adicionales, dos disposiciones transitorias, una disposición derogatoria única y cuatro disposiciones finales, así como dos anexos.

El preámbulo comienza haciendo referencia a la promoción de la diversidad cultural y lingüística como objetivo prioritario de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual. El artículo 5 de dicha ley establece las líneas generales del sistema mediante el cual se articula la protección de una programación que refleje esa diversidad cultural. En este sentido, el apartado tercero del mencionado artículo 5 establece la obligación de los prestadores de servicios de comunicación audiovisual de contribuir anualmente a financiar anticipadamente la producción europea de películas cinematográficas, películas y series para televisión, así como documentales y películas y series de animación. En concreto, los obligados a llevar a cabo esta financiación anticipada han de contribuir con el 5% de los ingresos devengados en el ejercicio anterior conforme a su cuenta de explotación, correspondientes a los canales en los que emiten estos productos audiovisuales con una antigüedad menor a siete años desde su fecha de producción.

A continuación, se señala que el objeto principal del real decreto proyectado es desarrollar lo previsto en el citado artículo 5.3 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, cuyo párrafo undécimo dispone que "reglamentariamente se establecerán el procedimiento, los mecanismos de cómputo y la información que podrá recabarse de los operadores". Todo ello sin perjuicio de las correspondientes normas de desarrollo que, en su caso, aprueben las Comunidades Autónomas, a las que, de acuerdo con lo previsto en el citado párrafo undécimo del repetido artículo 5.3, les corresponde el control y seguimiento de las obligaciones previstas en ese precepto con respecto a las emisiones de cobertura limitada al ámbito autonómico.

Continúa afirmando el preámbulo que, "además de cumplir el mandato de desarrollo citado, este real decreto tiene el objetivo declarado de contribuir a definir con claridad y determinación el sistema de contribución anual a la financiación de la producción europea. Así, por un lado, se busca proporcionar seguridad jurídica al cumplimiento de la obligación, de forma que los prestadores de servicios de comunicación audiovisual obligados por la norma puedan ordenar sus actuaciones de acuerdo con unas previsiones ciertas, fiables y sostenibles. Por otro lado, la norma que se aprueba arbitra mecanismos de flexibilidad en el cumplimiento de la obligación de financiación para que los prestadores de servicios de comunicación audiovisual puedan desarrollar su actividad y explotar todo el potencial de la misma de la mejor forma posible". En último término, se aprovecha para establecer que, de acuerdo con la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, todo el procedimiento de verificación del cumplimiento de la obligación se llevará a cabo por medios electrónicos.

Tras poner de manifiesto los objetivos de la disposición proyectada, la parte expositiva prosigue recordando sus antecedentes normativos. Se parte de la Directiva 89/552/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de octubre de 1989 (conocida como "Directiva de Televisión sin Fronteras), que ya estableció que los Estados miembros velarían por que los organismos de radiodifusión televisiva reservasen una proporción mayoritaria de su tiempo de difusión a obras europeas. Esta Directiva fue modificada en 1997 y, posteriormente, por la Directiva 2007/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2007 (la cual, sin embargo, dejó prácticamente inalterados los preceptos relativos al sistema de promoción de la producción audiovisual europea). Con posterioridad, fue aprobada la Directiva 2010/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 10 de marzo, sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas a la prestación de servicios de comunicación audiovisual, norma actualmente en vigor y que se limitó a refundir la anterior normativa sin introducir cambios significativos.

En el Derecho español, la Directiva de Televisión sin Fronteras fue objeto de transposición mediante la Ley 25/1994, de 12 de julio (modificada posteriormente mediante las Leyes 22/1999, de 7 de junio, y 15/2001, de 9 de julio), estableciéndose en nuestro ordenamiento una obligación de financiación anticipada de obras cinematográficas y películas para televisión españolas y europeas. Tal obligación legal fue objeto de desarrollo reglamentario mediante el Real Decreto 1652/2004, de 9 de julio, por el que se aprueba el Reglamento que regula la inversión obligatoria para la financiación anticipada de largometrajes y cortometrajes cinematográficos y películas para televisión, europeos y españoles, al cual pretende sustituir el real decreto proyectado.

En este sistema de financiación anticipada han tenido incidencia disposiciones posteriores, especialmente la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual (en adelante, LGCA), así como la Ley 55/2007, de 28 de diciembre, del Cine y, más recientemente, la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (que otorgó a dicho organismo regulador las competencias de control de cumplimiento de la obligación de financiación anticipada que venían siendo ejercidas por la correspondiente Comisión Interministerial de Seguimiento).

A continuación, el preámbulo describe con cierto detalle el contenido de la parte dispositiva del proyecto, se hace referencia a su tramitación y se cita como título competencial para la aprobación de la norma el contemplado en el artículo 149.1.27ª de la Constitución. Finalmente, en la fórmula promulgatoria se hace constar que la aprobación del real decreto proyectado se hace a propuesta conjunta de los Ministros de Industria, Energía y Turismo y de Educación, Cultura y Deporte.

Tras el preámbulo, el capítulo I ("Disposiciones Generales") comienza refiriéndose al objeto del real decreto proyectado (artículo 1), que es el desarrollo de la obligación de contribuir anualmente a la financiación anticipada de la producción de obras audiovisuales europeas prevista en el artículo 5.3 LGCA. El artículo siguiente relaciona qué obras pueden ser objeto de esta financiación anticipada: películas cinematográficas (largometrajes y cortometrajes); y películas, series, miniseries y documentales para la televisión. El artículo 3 delimita el ámbito subjetivo de la obligación de financiación anticipada, estableciendo que son sujetos obligados los prestadores de servicios de comunicación audiovisual televisiva, los prestadores de servicios de catálogo de programas y los prestadores del servicio de comunicación electrónica que difundan canales de televisión (según la definición que de estas tres clases de prestadores se contiene la LGCA) y siempre que cumplan los requisitos relacionados en el propio artículo 3.

El capítulo II ("De la obligación de financiación") desarrolla el ámbito objetivo de dicha obligación (artículo 4), reiterando la previsión del artículo 5.3 LGCA según la cual los obligados deberán destinar a la financiación de obra europea un 5% de sus ingresos anuales (6% si se trata de prestadores públicos); también de forma coincidente con lo ya establecido en la LGCA se precisa qué parte de ese porcentaje debe, como mínimo, destinarse a financiar películas cinematográficas y qué proporción dentro de ese mínimo debe destinarse a películas en alguna de las lenguas oficiales de España (la mitad de las cuales han de ser películas de productores independientes). Se reitera la regla especial recogida en el artículo 5.3 LGCA en relación con los prestadores "temáticos", que podrán cumplir la obligación generada por el canal temático financiando exclusivamente el tipo de contenido específico emitido a través de ese canal. Por otro lado, se articulan dos posibles formas de cumplir con la obligación de financiación anticipada, también mencionadas en el artículo 5.3 LGCA: participación directa en la producción de las obras o adquisición de derechos de explotación de las mismas (artículo 5).

El capítulo III ("Ingresos y gastos computables y plazo de cumplimiento de la obligación") enuncia cuáles son los ingresos (artículo 6 y 7) y los gastos (artículos 8 a 12) computables a efectos de la obligación.

El capítulo IV (artículos 13 a 22) regula el "Procedimiento de verificación" del cumplimiento de la obligación de financiación anticipada, procedimiento que se realizará íntegramente por medios electrónicos ante la CNMC. Se establece que los prestadores obligados habrán de presentar anualmente un "informe de declaración", por vía electrónica y conforme al modelo del anexo I, en el que se indicará la forma en que se ha cumplido la obligación de financiación. Los artículos 17 a 19 regulan el modo de acreditar los ingresos (presentación de cuentas anuales y desglose de conceptos debidamente conformado) y los gastos (con remisión a lo establecido en el artículo 42 y siguientes del Código de Comercio para las cuentas consolidadas). Se determina en qué ejercicio se computa la financiación aportada y se incluyen previsiones de modulación del carácter anual de la obligación, de manera que, en determinadas circunstancias, los prestadores de servicios de comunicación audiovisual obligados puedan acogerse a mecanismos de flexibilidad (artículos 20 a 22).

Finalmente, en el capítulo V se regula la "Actuación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia" como organismo encargado de verificar el cumplimiento de la obligación de financiación anticipada por parte de cada uno de los prestadores obligados. Se dispone que la CNMC elaborará un informe anual sobre el impacto de la obligación en el sector audiovisual y publicará, también anualmente, la lista de las películas que se han beneficiado de la financiación anticipada.

En cuanto al contenido de la parte final, la disposición adicional primera alude a los prestadores obligados cuyo ejercicio social no coincida con el año natural, que comunicarán esta circunstancia a la CNMC en el plazo de dos meses desde la entrada en vigor del real decreto proyectado. La disposición adicional segunda establece que la CNMC y el Instituto de la Cinematografía y las Artes Audiovisuales establecerán un cauce que asegure la necesaria coordinación y colaboración entre ambos organismos a los efectos de la verificación de la obligación de financiación anticipada. La disposición adicional tercera prescribe que los órganos competentes de las Comunidades Autónomas en materia audiovisual remitirán a la CNMC, a efectos informativos, sendos informes anuales sobre el cumplimiento por parte de los prestadores de ámbito autonómico de las cuotas de emisión de producción europea y sobre el cumplimiento de estos mismos prestadores de la obligación de financiación anticipada de obras audiovisuales europeas.

La disposición adicional cuarta señala que las medidas incluidas en la norma proyectada no podrán suponer incremento de dotaciones ni de retribuciones ni de otros gastos de personal.

En cuanto a las disposiciones transitorias, la primera de ellas establece que lo dispuesto en el real decreto proyectado solo será de aplicación a las operaciones realizadas con anterioridad a su entrada en vigor en tanto no suponga una restricción de derechos de los prestadores obligados a la financiación anticipada de la producción europea. La disposición transitoria segunda establece que los prestadores de servicios de catálogos de programas estarán sujetos a la obligación de financiación anticipada de la producción de obras europeas a partir del tercer ejercicio siguiente al de la entrada en vigor del real decreto proyectado.

La disposición derogatoria única, junto con una fórmula abrogatoria general, deroga expresamente el Real Decreto 1652/2004, de 9 de julio, por el que se aprueba el Reglamento que regula la inversión obligatoria para la financiación anticipada de largometrajes y cortometrajes cinematográficos y películas para televisión, europeos y españoles.

La disposición final primera establece que, de conformidad con lo previsto en el artículo 30 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, la CNMC podrá dictar las instrucciones y circulares necesarias para la correcta supervisión del cumplimiento de la obligación de financiación anticipada, previo informe preceptivo y no vinculante del titular de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información del Ministerio de Industria, Energía y Turismo. La disposición final segunda habilita al titular de esa misma Secretaría de Estado para modificar por resolución el contenido de los anexos del real decreto proyectado, previo informe preceptivo y no vinculante de la CNMC. La disposición final tercera cita como título competencial sobre cuya base se aprueba la norma el artículo 149.1.27ª de la Constitución; y añade que la disposición adicional tercera y el capítulo I tienen carácter de norma básica, de acuerdo con lo dispuesto en el citado artículo. La disposición final cuarta establece la entrada en vigor del real decreto proyectado el día siguiente al de su publicación en el "Boletín Oficial del Estado".

Por último, se incluyen dos anexos: el anexo I contiene el modelo de formulario electrónico para la presentación del "informe de declaración" al que alude el artículo 14; y el anexo II se refiere al modo de proceder para la elaboración del informe de procedimientos acordados al que alude el artículo 16.2.

Segundo. Contenido del expediente

a. Versiones del proyecto: Obran en el expediente un primer borrador del proyecto (de fecha 21 de enero de 2015); una segunda versión, elaborada tras los trámites de información pública e informe de la CNMC (5 de mayo de 2015); un tercer texto fruto de las observaciones realizadas por los distintos departamentos ministeriales consultados (25 de junio de 2015); y una versión final, elaborada tras el trámite de aprobación previa (30 de julio de 2015), que es la remitida al Consejo de Estado para dictamen.

b. Memoria del análisis de impacto normativo: Las distintas versiones del proyecto aparecen acompañadas por las correspondientes de la memoria del análisis de impacto normativo.

En su versión final, la memoria se inicia con un resumen ejecutivo. A continuación, se analiza la oportunidad de la norma proyectada, haciendo referencia a la situación que se regula y a los objetivos fundamentales que se pretenden alcanzar: adaptar la normativa reglamentaria a la Ley 7/2010, de 31 de marzo, dotar al régimen de la obligación de transparencia y seguridad jurídica y flexibilizar el modo de cumplimiento de la obligación en determinados casos. Para la consecución de tales objetivos, según la memoria, se descartaron otras alternativas, como la modificación del actualmente vigente real decreto (que habría requerido una revisión de casi todos sus preceptos); la modificación del artículo 5.3, en orden a la concreción de ciertos aspectos (que produciría una congelación de rango legal de una regulación requerida de una mayor flexibilidad); o la aprobación por la CNMC de instrucciones que precisasen algunos puntos de la regulación ya establecida (lo que no ofrecería una seguridad jurídica suficiente y resultaría controvertido desde el punto de vista del principio de jerarquía normativa).

La memoria continúa describiendo el contenido de la norma proyectada, tanto en lo que respecta a su articulado como a su parte final. En lo que hace a esta última parte, la memoria se detiene en una explicación relativa a la disposición transitoria segunda, afirmando que "posponer la entrada en vigor de la obligación [de financiación anticipada de obras europeas] para los prestadores de catálogos de programas está plenamente justificado por la propia normativa comunitaria (Directiva de servicios de comunicación audiovisual), que establece regímenes diferenciados para radiodifusores y prestadores de servicios a petición...". Asimismo, se mencionan ejemplos de Derecho comparado en los que se establecen para los prestadores de servicios a petición obligaciones de financiación de obra europea más livianas, bien porque tales obligaciones se establecen con carácter gradual (Italia) o bien porque se exime de su cumplimiento a los prestadores que no superen determinado umbral de ingresos (Francia).

Seguidamente, la memoria hace alusión a la coherencia del proyecto en relación con el Derecho de la Unión Europea, con la Constitución y con el contexto legal en que se inserta; se respalda su rango reglamentario y la competencia estatal para su aprobación. Asimismo, la memoria se refiere a la tramitación seguida por el proyecto, explicando que -con anterioridad al inicio de la misma- se realizó "un extenso trabajo de búsqueda de consenso entre todos los agentes del sector audiovisual implicados. En particular, se han promovido reuniones con diferentes agentes del mercado: Federación de Cines de España (FECE), Instituto de la Cinematografía y las Artes Audiovisuales (ICAA), FAPAE (Productores Audiovisuales Españoles), Operadores de telecomunicación (Telefónica, Ono), prestadores de servicios audiovisuales (UTECA, DTS), Distribuidoras, Corporación RTVE y la CNMC".

En cuanto al impacto económico del proyecto, la memoria constata que la norma en tramitación tendrá una repercusión positiva en relación con la financiación de las obras audiovisuales europeas, pues se amplía la base de obligados, incluyéndose a los prestadores de catálogos de programas, cuya tasa de crecimiento de ingresos es de las más elevadas entre los servicios de comunicación audiovisual. Se realizan estimaciones de los ingresos que se obtendrían de este tipo de prestadores de acuerdo con las cifras recogidas en el Informe de la consultora PWC "Entertaiment and Media Outlook 2014-2018. España". . En lo que respecta al impacto del proyecto sobre las cargas administrativas, no se establecen nuevas cargas para los administrados, por cuanto la de suministrar datos por parte de los prestadores de servicios de comunicación audiovisual a los efectos de verificar si habían cumplido con la obligación de financiación anticipada de obra europea ya existe actualmente sobre la base del artículo 5.3 y del Real Decreto 1652/2004, de 9 de julio. Tampoco comporta el proyecto una reducción de cargas administrativas, puesto que, aunque establece expresamente la obligatoriedad de que las comunicaciones con la CNMC, como organismo encargado de verificar el cumplimiento de la obligación, se realicen de forma electrónica (extremo no previsto en el vigente Real Decreto 1652/2004, de 9 de julio), lo cierto es que el procedimiento ya se realiza a través de la sede informática existente al efecto en el Ministerio de Industria, Energía y Turismo. Todo ello se analiza detalladamente en el anexo V.

La memoria añade que la disposición proyectada carece de impacto presupuestario, puesto que no implicará incremento de dotaciones ni de retribuciones ni de otros gastos de personal, dado que la CNMC cuenta ya con los medios personales y técnicos precisos para poder llevar a cabo las tareas de verificación del cumplimiento de la obligación de financiación de obra europea por parte de los prestadores de servicios de comunicación audiovisual. Por fin, se señala que el proyecto carece de impacto de género.

El anexo I de la memoria recoge una relación de las obligaciones de inversión en producción cinematográfica de los prestadores de servicios de comunicación audiovisual que existen en diferentes países europeos. El anexo II contiene un listado de obras audiovisuales beneficiarias de la obligación de financiación de obra europea durante los años 2011, 2012 y 2013. Por último, en los anexos III, IV, VI, VIII, IX, X y XI se recogen las observaciones realizadas durante el procedimiento, tanto durante el trámite de información pública como en los informes emitidos por la CNMC y por los departamentos ministeriales consultados, expresándose cuáles de entre ellas se rechazan y cuáles se aceptan.

c. Documentación relativa al trámite de información pública: Consta acreditado en el expediente que el texto del proyecto fue objeto de información pública mediante su publicación en la página web del Ministerio de Industria, Energía y Turismo entre el 22 de enero y el 22 de febrero de 2015.

Dentro del plazo establecido formularon observaciones diversas entidades vinculadas a la producción (DIBOOS, IBAIA, ASECIC) y a la distribución (A contracorriente Films, ADICINE, FAPAE, AEC) de obras audiovisuales; prestadores de servicios de televisión televisivos (UTECA, RTVE, CONECTA, Discovery, Mediaset, Veo TV, Atresmedia, Net TV, DTS); prestadores de servicios de catálogos de programa (Wuaki TV, Filmin); operadores de comunicaciones electrónicas que prestan servicios audiovisuales (Vodafone ONO, Orange, Telefónica), así como la Asociación Multisectorial de Empresas de la Electrónica, las Tecnologías de la Información y la Comunicación, las Telecomunicaciones y los Contenidos Digitales (AMETIC) y el Banco Santander.

Las alegaciones formuladas, así como su análisis, se recogen en el anexo III de la memoria.

De entre las observaciones realizadas en este trámite y que no han encontrado reflejo en el texto final del proyecto, se encuentran las formuladas por determinadas empresas prestadoras de servicios de catálogos de programas, como Wuaki TV o FILMIN. Las empresas interesadas exponen la especial situación de los prestadores de servicios de comunicación audiovisual a petición (o de catálogos de programas), explicando que este tipo de servicios, aun prestándose por empresas establecidas en España, compiten en un mercado internacional, pues su oferta trasciende las fronteras españolas. Destacan que, para los prestadores radicados en España, constituye una desventaja competitiva el gravamen derivado de la obligación de financiación anticipada de obras europeas, que en otros países o bien no existe o bien aparece notablemente modulada.

Se valora positivamente por estas entidades la inclusión de un régimen transitorio de tres años como el incluido en el proyecto (disposición transitoria segunda), pero se considera una medida insuficiente. En este sentido, se realizan distintas propuestas tendentes a mitigar el rigor de la obligación para los prestadores de servicios a petición: prever en el real decreto proyectado una revisión de la situación de los prestadores de servicios de catálogos de programa en el mercado audiovisual al finalizar los tres años del período transitorio; establecer un límite mínimo de ingresos o de cuota de pantalla por debajo del cual el prestador no resulta obligado; aplicar el porcentaje del 5 o 6 % sobre los beneficios en lugar de sobre los ingresos; o excluir de entre los ingresos aquellos generados por el consumo de contenidos fuera de España.

En otro orden de cosas, cabe reseñar que varias de las observaciones realizadas por distintas entidades se dirigen a solicitar bien la exclusión de determinados ingresos a los efectos de establecer la base para el cómputo de la obligación o bien la inclusión de gastos computables a efectos del cumplimiento de la obligación adicionales a los ya establecidos, así como a solicitar que se incluya como medio de acreditación de los gastos la presentación de facturas.

Finalmente, varias de las entidades que han formulado alegaciones (WUAKI TV, Veo TV, Atresmedia) subrayan el hecho de que actualmente se encuentra aún pendiente de Resolución por parte del Tribunal Constitucional una cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en relación con la obligación de financiación anticipada de obras audiovisuales europeas que impuso en su día la Ley 25/1994 y que mantiene la vigente LGCA.

d. Informe de la CNMC: En fecha 12 de marzo de 2015, la CNMC emitió un informe en relación con el proyecto en el que se realiza una valoración global favorable sobre el mismo, si bien se formulan numerosas observaciones a su texto.

La mayor parte de estas observaciones han encontrado reflejo en la versión final del texto. Entre las que no han sido aceptadas se sitúa la propuesta de la CNMC de suprimir la disposición transitoria segunda, que establece un período de tres años durante el cual la obligación de financiación anticipada no será exigible para los prestadores de catálogos de programas, dado que para este tipo de sujetos la obligación "se encuentra vigente desde 2010". Esta supresión se rechaza por el departamento proponente porque "supondría una desventaja económica y la muerte prematura de los VoD (video on demand) españoles con respecto a los que vengan de otros países. Pese a que la LGCA está en vigor desde 2010, es oportuno regular un periodo transitorio para los prestadores de servicios VoD para que puedan generar el suficiente músculo financiero como para ser parte importante dentro de la financiación de obra europea. Asimismo, esto se justifica en la propia normativa comunitaria que permite establecer regímenes distintos para radiodifusores y prestadores de servicios de comunicación audiovisual a petición, así como por la propia experiencia de otros países de nuestro entorno como Francia e Italia que prevén modelos graduales para los prestadores de servicios a petición".

e. Informes de la Subdirección General de la Pequeña y Mediana Empresa del Ministerio de Industria, Energía y Turismo y de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones (13 de mayo de 2015): Ambos centros directivos emitieron un informe sobre el proyecto en el que manifestaban su conformidad con el mismo, sin realizar observaciones a su texto.

f. Nota preliminar de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Industria, Energía y Turismo (28 de mayo de 2015): En dicha nota se realiza una valoración favorable del proyecto y se formulan observaciones de técnica normativa y de naturaleza formal.

g. Informes de las Secretarías Generales Técnicas de los departamentos proponentes: En fecha 11 de junio de 2015, la Secretaría General Técnica del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte emitió informe favorable sobre el proyecto. En el mismo se realizaban algunas observaciones concretas a su articulado, todas las cuales fueron acogidas en el texto final.

Por su parte, el 30 de junio de 2015 la Secretaría General Técnica del Ministerio de Industria, Energía y Turismo informó favorablemente el proyecto, manifestando que la propia Secretaría General Técnica había colaborado en la elaboración del texto, el cual se hacía eco de todas las observaciones formuladas en su nota anterior de 28 de mayo de 2015.

h. Otros informes ministeriales: Obran en el expediente los informes evacuados por las Secretarías Generales Técnicas de los Ministerios de Justicia (2 de junio de 2015), Presidencia (19 de junio de 2015) y Economía y Competitividad (22 de junio de 2015). En todos ellos se formulaban observaciones puntuales, las cuales han sido acogidas en los términos reflejados en los correspondientes anexos de la memoria del análisis de impacto normativo.

Entre las observaciones realizadas por los departamentos ministeriales, cabe destacar que el informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de la Presidencia proponía eliminar el régimen transitorio establecido para los prestadores de servicios de catálogos, dado que la LGCA ya impuso la obligación de financiación anticipada a tales prestadores y "de hecho, desde la entrada en vigor de la Ley 7/2010, varios prestadores de servicios de catálogos de programas han contribuido a la financiación de obras europeas en cumplimiento de su obligación". Se recomendaba que, para flexibilizar el régimen de cumplimiento de la obligación de este tipo de prestadores, se incluyese en el real decreto proyectado algún parámetro (audiencia, volumen de facturación...) por debajo del cual no resulte obligatorio dicho cumplimiento durante un período de tres años.

En el anexo correspondiente de la memoria se rechaza esta propuesta, destacando que "los prestadores audiovisuales de servicios de catálogo se encuentran con un entorno altamente competitivo y muy dinámico. En particular, la presencia y la entrada próxima de prestadores de servicios de VOD provenientes de otros países de fuera de la UE amenazan la supervivencia de los prestadores de VOD europeos" y se añade que "la Comunicación de la Comisión Europea "Una estrategia para el Mercado Único Digital para Europa" atribuye a estos agentes un carácter dinámico, innovador y competitivo y, en consecuencia, busca promoverlos en tanto que catalizadores del impulso del Mercado Único Digital en Europa, lo que justifica que se modulen sus obligaciones de promoción de obra audiovisual europea y, en particular, la de financiación anticipada. Próximamente, la Comisión Europea presentará una iniciativa de modificación de la Directiva de Servicios de Comunicación Audiovisual. Es muy probable que dicha iniciativa afecte directamente a estos prestadores de servicios de comunicación audiovisual. Para ello, la Comisión está recabando información, puesto que no existen estudios ni cifras oficiales relativas a la actividad de estos prestadores que permitan cuantificar su peso y contribución dentro del sector audiovisual. Por todo ello, se estima conveniente mantener la redacción propuesta de la DT2ª y adaptarla, en su caso, cuando se produzca la modificación de la normativa comunitaria".

i. Aprobación previa del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas: Obra en el expediente la aprobación previa del Secretario de Estado de Administraciones Públicas, otorgada por delegación ministerial.

A la mencionada aprobación previa acompaña el informe elaborado por la Dirección General de Coordinación de Competencias con las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales en fecha 9 de julio de 2015. Dicho informe entiende que el proyecto se acomoda al régimen constitucional de distribución de competencias, subrayando que -como señala la memoria- en el trámite de información pública celebrado no se recibieron observaciones procedentes de las Comunidades Autónomas. Asimismo, el informe propone una modificación de la redacción de la disposición final tercera, relativa al título competencial, en orden a clarificar que la norma proyectada se dicta al amparo de la competencia estatal para dictar las normas básicas del régimen de los medios de comunicación social (artículo 149.1.27ª de la Constitución), pero que dado que el ámbito de los servicios de comunicación audiovisual a los que el proyecto se refiere es estatal, únicamente tienen carácter básico la disposición adicional tercera y el capítulo I (pues solo en estas sedes se contienen normas aplicables a prestadores de servicios de ámbito infraestatal).

Tercero. En este estado de tramitación, el expediente fue remitido al Consejo de Estado para dictamen. En la orden de remisión se indicaba que, "dada la multitud de actores afectados por el proceso de reforma de la regulación del sector del cine (tanto privados como públicos), los consensos alcanzados, el dilatado proceso de elaboración y tramitación que ha tenido el proyecto de referencia y la necesidad de clarificar aspectos dudosos en la vigente normativa, resulta muy necesario que su aprobación se produzca a la mayor brevedad posible".

Cuarto. Encontrándose el expediente en este Consejo, fue solicitada audiencia por parte de la Asociación de Canales Temáticos de Pago de España (CONECTA). Concedida la audiencia, la entidad interesada presentó escrito de alegaciones en fecha 29 de septiembre de 2015 en el que se reproducían esencialmente las observaciones ya formuladas durante el trámite de información pública. En concreto, se exponía lo siguiente:

- Se afirmaba que los prestadores de servicios a través de canales de pago no son sujetos pasivos de la obligación de financiación anticipada, únicamente aplicable a prestadores de servicios en abierto. Como justificación de esta afirmación, se señalaba que el artículo 5.1 LGCA establece que "todas las personas tienen el derecho a que la comunicación audiovisual incluya una programación en abierto que refleje la diversidad cultural y lingüística de la ciudadanía", estableciéndose en los apartados siguientes (2 y 3) del artículo 5 una serie de obligaciones para garantizar la efectividad de tal derecho a recibir una comunicación en abierto con tales características.

- Se ponía de manifiesto que los meros titulares de canales de pago no resultan obligados a la financiación anticipada, sino que dicha obligación recae sobre las plataformas que prestan directamente el servicio a los abonados. - Se solicitaba la exención de cumplimiento de la obligación para aquellos prestadores de servicios de comunicación audiovisual que no superen una determinada cuota de pantalla televisiva anual del 0,5% de acuerdo con datos oficiales publicados.

- En relación con los prestadores temáticos, se señalaba que deben poder cumplir con la obligación invirtiendo en cualquier tipo de contenidos y no únicamente en aquellos cuya emisión corresponde al canal. Se estimaba que, a la hora de considerar un canal como temático, las producciones de animación deben poder considerarse como series televisivas, puesto que el artículo LGCA define la serie de televisión como una obra audiovisual formada por un conjunto de episodios que pueden ser "de ficción, animación o documental...".

- Se solicitaba que se eliminasen, de entre los ingresos computables en la base que se tiene en cuenta para aplicar el porcentaje que determina la cantidad con la que corresponde contribuir a cada prestador, todos aquellos ingresos que no se encuentren directamente vinculados a la actividad audiovisual del canal cuyas emisiones dan lugar a la obligación. En concreto, se consideraba que no se corresponden necesariamente con la explotación del canal televisivo los ingresos mencionados en las letras b), d), e) y f) del artículo 6.1 del proyecto.

- Se pedía, asimismo, la inclusión entre los gastos computables a efectos de cumplimiento de la obligación de los "anticipos de distribución, la financiación de los gastos de copias y publicidad y cualquier otra inversión financiera con recuperación vía beneficios y cualquier fórmula de financiación que suponga una provisión de recursos o ahorros al productor"; y los importes destinados a la producción de doblaje de obras audiovisuales a cualquiera de las lenguas oficiales de España.

A la vista de tales antecedentes, se hacen las siguientes consideraciones:

I. Objeto de la consulta

Se consulta a este Consejo acerca del proyecto de real decreto por el que se regula el régimen jurídico de la obligación de financiación anticipada de determinadas obras audiovisuales europeas.

El presente dictamen preceptivo se emite en virtud del artículo 22.3 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado.

II. Antecedentes normativos y finalidad de la norma proyectada

La obligación de financiación anticipada de obras audiovisuales europeas, objeto del proyecto de real decreto, se sitúa en el marco de la acción de fomento de la producción de este tipo de obras que ha venido siendo impulsada por el Derecho comunitario desde la aprobación de la llamada "Directiva de Televisión sin Fronteras" (Directiva 89/552/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de octubre de 1989), modificada posteriormente por la Directiva 97/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de junio de 1997, y por la Directiva 2007/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2007. Estas disposiciones fueron refundidas en la vigente Directiva 2010/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 10 de marzo, sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas a la prestación de servicios de comunicación audiovisual.

Las directivas mencionadas han venido refiriéndose a la imposición de determinadas obligaciones a los prestadores de servicios de comunicación audiovisual destinadas a apoyar la producción de obras europeas. Estas obligaciones se refieren tanto al mantenimiento de una determinada cuota de pantalla reservada para obras audiovisuales europeas como a la contribución a la financiación de tales obras. Cabe reseñar, no obstante, que el Derecho de la Unión Europea no impone obligaciones de financiación (como sí lo hace, en cambio, en cuanto a la cuota de pantalla), sino que únicamente ampara la posibilidad de que a través de este tipo de mecanismo se lleve a cabo el fomento de las obras audiovisuales europeas.

En el Derecho español, la obligación de financiación anticipada de obras europeas se estableció por primera vez en el artículo 5.1 de la Ley 25/1994, de 12 de julio, tras su modificación por Ley 22/1999, siendo dicha obligación objeto de desarrollo reglamentario en el Real Decreto 1652/2004, de 9 de julio, por el que se aprueba el Reglamento que regula la inversión obligatoria para la financiación anticipada de largometrajes y cortometrajes cinematográficos y películas para televisión, europeos y españoles. En dicha normativa se imponía a los operadores de televisión la obligación de contribuir a la financiación de obras europeas con un 5% de los ingresos obtenidos por la prestación del servicio.

La adecuación al Derecho comunitario de esta obligación de financiación anticipada establecida en la legislación española fue avalada expresamente por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en Sentencia de 5 de marzo de 2009, en la que se afirmó, además, que dicha obligación no constituye una ayuda de Estado en beneficio de la industria cinematográfica española. Por otro lado, la eventual disconformidad de la obligación de financiación establecida en el citado artículo 5.1 la Ley 25/1994 con la libertad de empresa garantizada por el artículo 38 de la Constitución dio lugar al planteamiento por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de una cuestión de inconstitucionalidad, admitida a trámite mediante providencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 14 de abril de 2010 y que hasta el momento no ha sido resuelta.

Posteriormente, la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual (LGCA), derogó la Ley 25/1994, de 12 de julio, si bien mantuvo en vigor el Real Decreto 1652/2004, de 9 de julio. El artículo 5.3 LGCA introdujo algunas novedades en relación con la obligación de financiación anticipada de obras audiovisuales europeas, que esencialmente se refirieron a los siguientes extremos:

- La obligación pasó a imponerse, no únicamente a los operadores de televisión, sino, más ampliamente, a los "prestadores del servicio de comunicación audiovisual televisiva", señalándose que "también están sometidos a la obligación de financiación establecida en este artículo los prestadores del servicio de comunicación electrónica que difundan canales de televisión y los prestadores de servicios de catálogos de programas".

- La obligación de financiación se elevó de un 5% a un 6% para los prestadores de servicios públicos de comunicación audiovisual.

- Los sujetos obligados no son únicamente aquellos que emiten películas de cine, como preveía la anterior legislación, sino también películas y series para televisión, películas y series de animación, todas ellas de una antigüedad inferior a siete años.

En este contexto normativo, la finalidad del proyecto de real decreto sometido a consulta es la de aprobar un desarrollo reglamentario de la obligación de financiación contemplada en el artículo 5.3 LGCA que sustituya al aún vigente Real Decreto 1652/2004, de 9 de julio, ajustando dicho desarrollo reglamentario tanto a la LGCA como a la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (cuyo artículo 9 encomienda a la CNMC el control del cumplimiento de la obligación, control que actualmente ejerce la Comisión Interministerial de Seguimiento de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información).

III. Fundamento legal, rango normativo y competencia estatal para la aprobación de la norma proyectada

La norma proyectada encuentra un fundamento legal en la habilitación general establecida en la disposición final séptima de la LGCA, en la cual se faculta al Gobierno a dictar cuantas disposiciones sean necesarias para el desarrollo de dicha ley.

Junto con lo anterior, el proyecto encuentra un fundamento legal específico en el párrafo undécimo del artículo 5.3 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo. Dicho párrafo dispone, en relación con el control y seguimiento de la obligación de financiación anticipada, que "reglamentariamente se establecerán el procedimiento, los mecanismos de cómputo y la información que podrá recabarse de los operadores".

De acuerdo con las habilitaciones contenidas en los preceptos citados, el rango de real decreto de la disposición proyectada resulta adecuado, a salvo de lo que más adelante se expondrá en relación con la disposición transitoria segunda.

Por otra parte, y en lo que hace a la competencia estatal para la aprobación de la norma, la misma se funda -como señala la disposición final tercera del proyecto- en el artículo 149.1.27ª de la Constitución, que es el mismo título competencial que ampara la LGCA. En dicho precepto constitucional se establece la competencia del Estado para aprobar las "normas básicas del régimen de prensa, radio y televisión y, en general, de todos los medios de comunicación social, sin perjuicio de las facultades que en su desarrollo y ejecución correspondan a las Comunidades Autónomas".

IV. Tramitación

El proyecto de real decreto ha seguido los trámites procedimentales previstos en el artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno. De este modo, el proyecto en sus distintas versiones ha venido siendo acompañado de la correspondiente memoria del análisis de impacto normativo, que cumple con los requisitos y contenido exigidos por el Real Decreto 1083/2009, de 3 de julio, por el que se regula la citada memoria, así como por su Guía Metodológica. Asimismo, el proyecto de real decreto ha sido sometido al trámite de información pública y a informe de varios departamentos ministeriales de conformidad con lo previsto en el artículo 24.1.c) de la Ley 50/1997. Se ha recabado el preceptivo informe de las Secretarías Generales Técnicas de los ministerios coproponentes al que se refiere el artículo 24.2 de la Ley del Gobierno y el informe mencionado en el artículo 24.3 de la misma ley en relación con la distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas.

Por otro lado, el proyecto ha sido informado por la CNMC en virtud de lo establecido en el artículo 5.2 la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

Finalmente, la norma proyectada ha recibido la aprobación previa exigida por el artículo 67.4 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado.

V. Observaciones al contenido del proyecto

El proyecto de real decreto merece un juicio global positivo, por cuanto viene a sustituir una regulación reglamentaria que fue dictada en desarrollo de una norma legal (la Ley 25/1994) que fue derogada por la vigente LGCA. El proyecto, en términos generales, adapta adecuadamente el desarrollo reglamentario a la nueva ley. Además, viene a regular de modo más preciso las condiciones de cumplimiento de la obligación de financiación anticipada (principalmente, los ingresos y los gastos computables a estos efectos), concretando aspectos cuya indefinición en la normativa vigente ha venido dando lugar, entre los sujetos obligados, a una inseguridad jurídica que el proyecto trata de paliar.

Durante la tramitación del expediente se han realizado por diversas entidades observaciones que ponen en cuestión el régimen de la obligación de financiación anticipada tal y como se encuentra establecido en la Ley. Así, entre otros aspectos, se han traído a colación las dudas en torno a la conformidad de dicha obligación legal con la libertad de empresa constitucionalmente garantizada, aún no despejadas en tanto no se resuelva la cuestión de inconstitucionalidad planteada mediante Auto de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2009; se ha cuestionado el ámbito subjetivo de la obligación legalmente delimitado, entendiéndose por alguno de los interesados que no debería imponerse la obligación (al menos en los mismos términos que a los prestadores televisivos) a los prestadores de servicios de catálogo de programas, a los operadores de comunicaciones electrónicas que presten servicios de comunicación audiovisual o a aquellos prestadores que no superen ciertas cuotas de pantalla o ciertos umbrales mínimos de ingresos; se ha planteado la imposición de la obligación a prestadores establecidos fuera de España que difundan sus contenidos en territorio español (a los que no les es exigible dicha obligación por restringirse el ámbito de aplicación de la LGCA al territorio nacional); y se ha sugerido la posibilidad de que para el cómputo de la obligación de financiación no se tengan en cuenta para algunos prestadores los ingresos generados por los correspondientes canales (como establece expresamente la LGCA), sino los beneficios obtenidos.

Se advierte que todas las observaciones vertidas en relación con las anteriores y similares cuestiones afectan a la propia LGCA y no al proyecto de real decreto, con lo que su análisis excede el objeto de esta consulta. Sin perjuicio de lo anterior, de la lectura de las alegaciones formuladas se pone de manifiesto que la vigente regulación legal de la obligación de financiación anticipada de obras europeas se ha visto superada por el creciente desarrollo de nuevos modelos de negocio en la distribución de los contenidos. Por este motivo, convendría impulsar una revisión del marco legal regulador a la vista de la evolución del sector y de las peculiaridades del modelo de negocio de algunos prestadores (particularmente, los prestadores de servicios de catálogos de programas), en los términos que se examinarán más adelante al hilo de la observación que se realizará en relación con la disposición transitoria segunda.

Sin perjuicio de la anterior valoración general, se realizan las siguientes observaciones de carácter particular:

Artículo 3

a) El artículo 3 ("Ámbito subjetivo") determina cuáles son los prestadores sujetos a la obligación de financiación anticipada de obras europeas. De entre dichos prestadores, la asociación CONECTA ha planteado (tanto durante la información pública del proyecto como en audiencia ante este Consejo) la exclusión de aquellos que no superen una mínima cuota de pantalla en cómputo anual según cifras oficiales publicadas. En una línea semejante se han situado otras observaciones realizadas por diversas entidades durante la tramitación.

En respuesta a este tipo de observaciones y según se desprende de la memoria del análisis de impacto normativo, el departamento consultante ha señalado que la LGCA es clara a la hora de determinar los sujetos obligados y que la misma no contempla la posibilidad de exclusión alguna para aquellos prestadores que no alcancen un mínimo de ingresos anuales o de cuota de pantalla en cómputo anual. Entiende este Consejo, de acuerdo con lo razonado por el mencionado departamento ministerial, que no cabe por vía reglamentaria llevar a cabo una modificación del ámbito subjetivo de la obligación trazado por la LGCA como la que pretenden algunos de los interesados, modificación esta que solo cabría operar a través de una norma de rango legal.

b) El artículo 3.3 del proyecto introduce un mecanismo de flexibilización del cumplimiento de la obligación de los llamados "prestadores temáticos", en los términos siguientes (párrafo primero):

"3. Los prestadores obligados que dediquen un porcentaje superior al setenta por ciento del tiempo total de emisión anual en alguno de sus canales, excluyendo el tiempo dedicado a comunicaciones comerciales audiovisuales y autopromoción, a un único tipo de contenidos, siendo éstos películas cinematográficas, series de televisión, producciones de animación o documentales, podrán materializar la obligación generada por ese canal financiando únicamente el contenido específico emitido a través de ese canal, siempre que se materialicen en soporte fotoquímico o en soporte digital de alta definición".

En el trámite de audiencia ante este Consejo, la asociación CONECTA ha puesto de manifiesto que este precepto hace referencia a las producciones de animación como concepto diferenciado del de "películas" o "series", cuando -según las definiciones contenidas en el artículo 2 LGCA- una producción de animación siempre será una película o una serie.

El artículo 3.3 no menciona entre los contenidos temáticos que pueden emitirse las películas para televisión ni las miniseries (pues solo se refiere a películas "cinematográficas"), sin que exista razón aparente para ello. Parece que un canal temático de películas debería poder incluir en el porcentaje del 70% al que alude el artículo 3.3 del proyecto tanto películas cinematográficas como películas de televisión; y que un canal temático de series pudiese computar en el referido porcentaje tanto series como miniseries.

Por todo lo anterior, resultaría más adecuado que en este primer párrafo del artículo 3.3 se estableciese que los contenidos temáticos que se emiten pueden ser "películas, series y miniseries de televisión (incluidas las producciones de animación), así como documentales".

Artículo 6

En el trámite de audiencia ante este Consejo, la asociación CONECTA ha subrayado la necesidad de que resulte claro que los titulares de canales de pago no son sujetos de la obligación de financiación anticipada, puesto que, a pesar de tener responsabilidad editorial sobre los canales, la prestación del servicio de comunicación audiovisual se realiza en realidad por las plataformas que difunden estos canales. Estima el Consejo de Estado que el extremo apuntado por la referida asociación no suscita duda de acuerdo con el texto del proyecto.

En este sentido, el artículo 6.1.e) incluye entre los ingresos del obligado a financiar los "ingresos obtenidos de la comercialización de canales que den lugar a la obligación de financiación, cuya responsabilidad editorial corresponda a un tercero, de los cuales se deducirán los pagos que se realicen al editor de canales".

De este precepto se desprende con claridad que el obligado es el comercializador de los canales (es decir, la plataforma) y que de los ingresos generados por esos canales se deducirán para determinar la base del cómputo los pagos que se realicen al responsable editorial de los canales.

Artículo 8

El artículo 8 se titula "Gastos computables como obligación de financiación". Este precepto enuncia los gastos que pueden imputarse al cumplimiento de la obligación anticipada, por lo que se sugiere sustituir dicha rúbrica por la de "Gastos computables en el cumplimiento de la obligación", o bien simplemente por la de "Gastos computables", análoga a la de "Ingresos computables" del artículo 6.

Por otro lado, el artículo 8 hace alusión tanto a los gastos en producción como a los gastos de adquisición de derechos de explotación de obras audiovisuales. Convendría añadir en este precepto que "de acuerdo con el artículo 5.3 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual, no podrá computarse a los efectos de este artículo la inversión o la compra de derechos de películas que sean susceptibles de recibir la calificación X de conformidad con la Ley 55/2007, de 28 de diciembre, del Cine". Aunque esta salvedad se encuentra ya literalmente establecida en el citado artículo 5.3 LGCA, parece conveniente su reiteración en esta sede reglamentaria. Y ello porque la exclusión de las películas X del conjunto de obras audiovisuales que se pueden financiar para cumplir con la obligación es la que da sentido a lo establecido en el artículo 3.5 del proyecto, que excluye del cumplimiento de la obligación de financiación anticipada a los prestadores de servicios de catálogos que emitan únicamente ese tipo de contenidos. Artículo 9

a) El artículo 9 lleva por rúbrica "Gastos en producción propia, encargos de producción y coproducciones".

Tanto en el trámite de información pública como en la audiencia concedida por este Consejo se ha planteado por varias entidades la posibilidad de incluir entre los gastos computables costes adicionales a los ya contemplados, como pueden ser ciertos costes financieros, costes de promoción de las obras o costes de doblaje. En este sentido, es preciso tener en cuenta que el artículo 5.3 LGCA establece una obligación para los prestadores de servicios de comunicación audiovisual que tiene como objeto específico la contribución "a la financiación anticipada de la producción europea". En consecuencia, resulta coherente que, cuando se opta por el cumplimiento a través de una participación directa en la producción de obras audiovisuales europeas, los gastos computables a estos efectos sean únicamente aquellos que de modo directo se relacionan con la producción de la obra. No existe esta relación directa en el caso de los gastos de doblaje, ni tampoco en el de los costes financieros vinculados a la producción de obras (pues en este último caso el recurso a la financiación es una decisión empresarial que no debe redundar en una merma de las cuotas que los prestadores de servicios de comunicación audiovisual han de satisfacer en cumplimiento de la obligación de financiación anticipada).

b) El artículo 9.3 establece que "las producciones europeas no españolas acreditarán mediante certificado del organismo regulador del Estado Miembro en cuestión o autoridad equivalente, que no han percibido dichas ayudas o indicarán las correspondientes, para ser deducidas del cómputo [de los gastos de producción]".

Este precepto fue introducido en el texto del proyecto en atención a una sugerencia formulada por la CNMC. Sin embargo, la CNMC propuso que la acreditación de las ayudas recibidas (o no recibidas) en otro Estado miembro de la Unión Europea se realizase mediante una declaración responsable. También en el texto de la memoria, cuando se analiza el contenido de este artículo, se habla de declaración responsable, y no de "certificado del organismo regulador", como hace el texto del proyecto.

Entiende este Consejo que, en orden a minorar las cargas administrativas para los obligados, lo que se sitúa en la línea de flexibilización del cumplimiento de la obligación de financiación que sigue en general el proyecto, resultaría suficiente con exigir para la acreditación referida una declaración responsable de las ayudas recibidas en lugar del certificado del organismo regulador correspondiente.

En el caso de que esta modificación no se considere procedente, ha de modificarse el texto de la memoria para hacerlo coincidir con el del proyecto.

Disposición transitoria segunda

La disposición transitoria segunda establece en su apartado primero lo siguiente:

"1. Los prestadores de servicios de catálogos de programas estarán sujetos a la obligación de financiación anticipada de la producción de obras europeas a partir del tercer ejercicio siguiente al de la entrada en vigor de este real decreto".

Esta disposición transitoria segunda exime del cumplimiento de la obligación de financiación anticipada de obras europeas a los prestadores de servicios de catálogos de programas (también llamados servicios "a petición", "no lineales" o de "video on demand") hasta el tercer ejercicio siguiente al de la entrada en vigor del real decreto proyectado. El contenido de este precepto no es propio de una disposición transitoria por cuanto no incorpora una verdadera regla insertemporal. No contempla un aplazamiento en el cumplimiento de la obligación, sino una exención temporal. Dicha exención no encuentra sustento en la LGCA, que impone expresamente la obligación en el artículo 5.3 a los prestadores de servicios de catálogos de programas y no establece régimen transitorio alguno para este tipo prestadores. Como han apuntado tanto la CNMC como la Secretaría General Técnica del Ministerio de la Presidencia, la obligación nació desde la misma entrada en vigor de la ley para todos los sujetos obligados.

El párrafo undécimo del artículo 5.3 LGCA contiene una habilitación a la potestad reglamentaria muy concreta, limitada a la regulación del "procedimiento, los mecanismos de cómputo y la información que podrá recabarse de los operadores" para llevar a cabo el control y seguimiento de la obligación de financiación anticipada. Ni esta habilitación específica ni la habilitación general al Gobierno para el desarrollo de la LGCA contenida en su disposición final séptima amparan el establecimiento de un régimen de exención temporal del cumplimiento de dicha obligación de financiación anticipada impuesta por la ley.

Entiende este Consejo que el ámbito propio de la potestad reglamentaria no alcanza a la posibilidad de eximir, siquiera temporalmente, el cumplimiento de la obligación legalmente establecida. Lo contrario equivaldría a admitir que cabe excluir la aplicación misma de la ley por vía de reglamento, en contra de los principios de legalidad y jerarquía normativa que rigen el ejercicio de la potestad reglamentaria.

Del mismo modo en que, como ha sostenido el propio departamento consultante, no cabe que el proyecto exima de la obligación de financiación anticipada a prestadores que no alcancen umbrales mínimos de ingresos o de cuota de pantalla (pues ello comportaría una alteración del ámbito subjetivo de la obligación delimitado por la LGCA), no cabe tampoco establecer por vía reglamentaria una exención temporal para la cual no existe habilitación alguna en la ley.

Por todo lo anterior, solamente a través de una norma con rango legal es dado establecer para los prestadores de servicios audiovisuales a petición un régimen transitorio como el contemplado en el proyecto sometido a dictamen. Esta observación tiene carácter esencial a los efectos del artículo 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado, aprobado por Real Decreto 1674/1980, de 18 de julio.

Aun objetando el instrumento normativo a través del cual pretende introducirse la exención temporal descrita, el Consejo de Estado comparte las razones de oportunidad en las que insiste la memoria del análisis de impacto normativo para justificar la conveniencia de establecer para los prestadores de servicios de catálogos de programas un régimen de cumplimiento de la obligación de financiación anticipada menos riguroso que el previsto con carácter general.

Tanto en la Directiva de Servicios de Comunicación Audiovisual como en la Comunicación de la Comisión Europea "Una estrategia para el Mercado Único Digital para Europa", de 5 de mayo de 2015, se pone de manifiesto el carácter innovador y competitivo de los servicios no lineales y la importancia de su impulso en el desarrollo de ese Mercado Único Digital.

Sin embargo, este tipo de prestadores de servicios cuenta con un modelo de negocio actualmente en vías de desarrollo que presenta peculiares características con respecto al propio de otros prestadores de servicios de comunicación audiovisual. Así, por ejemplo, los prestadores de servicios VOD, aun establecidos en un determinado estado, ofrecen sus servicios más allá de sus fronteras, compitiendo en un mercado internacional. Asimismo, estos prestadores mantienen un control sobre el contenido de sus emisiones inferior al que poseen otros prestadores (pues en último término son los consumidores los que escogen el visionado de las obras de entre las que les ofrece un catálogo) y les afecta de modo muy relevante el fenómeno de la piratería digital (especialmente arraigada en España).

Las especiales características de estos servicios y la importancia de su impulso en el desarrollo del mercado digital determina que resulte necesario no obstaculizar ese desarrollo mediante la imposición de obligaciones que puedan suponer un excesivo gravamen por colocar a los prestadores VOD establecidos en España en una situación anticompetitiva frente a otros prestadores europeos y extraeuropeos. En este sentido, la Directiva de Servicios de Comunicación Audiovisual (considerando 58) permite imponer "una reglamentación más liviana" en relación con los prestadores de servicios a petición.

Por todo ello, el Consejo de Estado comparte la conveniencia de valorar una revisión de las obligaciones de los prestadores de servicios de catálogos de programas en relación con el fomento de la producción de obras audiovisuales europeas. Así lo manifestó ya en su dictamen nº 1.387/2009, de 17 de septiembre, emitido en relación con el anteproyecto de Ley General de Comunicación Audiovisual, en cuyas consideraciones se afirmaba lo siguiente:

"[E]l artículo 3 decies de la Directiva prevé que los Estados miembros velarán por que los servicios de comunicación audiovisual a petición fomenten "cuando sea factible y con los medios adecuados" la producción de obras europeas y el acceso a ellas, entendiendo que dicho fomento puede llevarse a cabo mediante "la contribución financiera de dichos servicios a la producción y adquisición de obras europeas o mediante la programación de obras europeas en el catálogo de programas ofrecidos por el servicio". El amplio margen que permite la normativa europea debería llevar a que se adoptara una decisión final -tras un estudio en profundidad del modelo de negocio de los prestadores de servicios de comunicación no lineales y de sus resultados económicos- que sea ponderada y acorde con las pautas seguidas en otros países de nuestro entorno para evitar situar a dichos operadores en situaciones de desigualdad en el mercado único".

Resulta, pues, conveniente, una reflexión a la luz del desarrollo actual de los servicios a petición, en torno a las obligaciones que resulta procedente exigir a los prestadores de este tipo de servicios para el fomento de la producción audiovisual europea y los términos en que tales obligaciones han de establecerse.

Dicha reflexión podría abordarse en el contexto de una eventual futura revisión del marco legal de la obligación de financiación anticipada, que vendría a situarse en línea con los más recientes planteamientos de la Comisión Europea. Como ha recordado el propio ministerio consultante, en la ya citada Comunicación "Una estrategia para el Mercado Único Digital para Europa", la Comisión anuncia una modificación de la Directiva de Servicios de Comunicación Audiovisual para el año 2016, haciendo mención expresa a la situación de los prestadores de servicios "on- demand".

Observaciones de carácter formal

Para finalizar, se realizan las siguientes observaciones de índole formal:

- En el preámbulo, en el párrafo que describe el contenido del capítulo II del proyecto, ha de decirse "las diferentes formas de cumplir".

- En el artículo 3.3, párrafo primero, en lugar de decirse que los prestadores "podrán materializar la obligación" debe decirse que los mismos "podrán cumplir" dicha obligación.

- Asimismo, en el propio artículo 3.3, párrafo tercero, la redacción mejoraría si se aludiese a los obligados "que no se acojan a la opción" (en lugar de decirse "que opten por no acogerse a la opción").

- La disposición final tercera establece, en su apartado segundo, lo siguiente: "2. La disposición adicional tercera y el capítulo I tienen carácter de norma básica, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 149.1.27ª de la Constitución". Mejoraría la redacción si se dijese: "2. El capítulo I y la disposición adicional tercera tienen carácter básico, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 149.1.27ª de la Constitución".

- Finalmente, a lo largo de todo el texto se alude repetidamente a los "prestadores de titularidad pública" y los "prestadores de titularidad privada". Lo que es de titularidad pública o privada es el servicio de comunicación audiovisual del que se trate, por lo que las referencias han de hacerse a los "prestadores de servicios de titularidad pública" y "prestadores de servicios de titularidad privada".

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

"Que, una vez tenida en cuenta la observación esencial realizada en relación con la disposición transitoria segunda del proyecto y consideradas las restantes formuladas en el cuerpo del presente dictamen, puede V. E. elevar al Consejo de Ministros para su aprobación el proyecto de Real Decreto por el que se regula el régimen jurídico de la obligación de financiación anticipada de determinadas obras audiovisuales europeas."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 8 de octubre de 2015

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE INDUSTRIA, ENERGÍA Y TURISMO.