Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 1 de octubre de 2015, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen: "Por Orden comunicada de V. E. de fecha 31 de julio de 2015 (con registro de entrada el mismo día), el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al proyecto de Real Decreto de desarrollo de la Ley 26/2013, de 27 de diciembre, de cajas de ahorros y fundaciones bancarias, por el que se regula el fondo de reserva que deben constituir determinadas fundaciones bancarias; se modifica el Real Decreto 1517/2011, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento que desarrolla el texto refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2011, de 1 de julio; y se modifica el Real Decreto 1082/2012, de 13 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva.

De antecedentes resulta:

PRIMERO. Contenido del proyecto

El proyecto de Real Decreto sometido a consulta consta de parte expositiva, seis artículos, dos disposiciones transitorias, una derogatoria y cuatro finales. El preámbulo se dedica en su mayor parte a resumir el contenido principal del proyecto, que es el que afecta al desarrollo de la Ley 26/2013, de 27 de diciembre, de cajas de ahorros y fundaciones bancarias (citada por su numeración o como LCF), en particular en lo referido al fondo de reserva a constituirse por tales fundaciones.

Varios párrafos se dedican al sentido de dicha ley en general. Así, se dice que en su origen está el proceso por el que muchas cajas de ahorros traspasaron su actividad financiera a un banco, manteniendo únicamente su labor fundacional; que, con posterioridad, la Ley 26/2013 hizo "emerger un nuevo tipo de institución", las fundaciones bancarias, aquellas "que mantienen una participación en una entidad de crédito que alcance, de forma directa o indirecta, al menos, un 10 por ciento del capital o de los derechos de voto de la entidad, o que le permita nombrar o destituir algún miembro de su órgano de administración"; que se hizo sobre todo con un doble propósito: reforzar el gobierno corporativo de estas entidades e incentivar la reducción paulatina de su inversión en entidades de crédito; y que, en fin, para ello se impuso a estas una triple categoría de obligaciones: las de gobierno corporativo, para todas ellas; las de exigencia de un protocolo de gestión y de un plan financiero, para las que posean una participación igual o superior al 30 por ciento del capital en una entidad de crédito o que les permita el control de la misma; y las de desinversión stricto sensu (esto es, "plan de diversificación de inversiones y gestión de riesgos respecto a la entidad de crédito participada y dotar un fondo de reserva para hacer frente a posibles necesidades de recursos propios de la entidad de crédito que no puedan ser cubiertos con otros recursos y que, a juicio del Banco de España, pudieran poner en peligro el cumplimento de sus obligaciones en materia de solvencia"), para aquellas que posean una participación igual o superior al 50 por ciento en una entidad de crédito o que les permita el control de la misma.

Sobre esta última obligación trata el Real Decreto. Se describen los artículos 1 a 3, por una parte, sobre la exigencia o deber de constituir este fondo de reserva, basándolo en la exposición de motivos de la propia LCF; y, por otra, se resume la regulación concreta sobre la forma en que se deberá calcular el fondo de reserva para las entidades, partiendo de una cuantía mínima objetiva que se modificará al alza o a la baja en función de una serie de factores extraídos de la propia Ley (artículos 4 a 6). Respecto a lo primero, "la solución adoptada por el real decreto es plenamente respetuosa con la intención del legislador: el fondo de reserva es un mecanismo que permite mejorar la solvencia de la entidad de crédito participada y, al mismo tiempo, incentiva la desinversión en la misma".

También trata el proyecto de la modificación de dos reales decretos: el Real Decreto 1517/2011, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento que desarrolla el texto refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2011, de 1 de julio (RAC), concretamente en su artículo 15 y añadiendo una disposición adicional decimotercera, en lo relativo a las entidades de interés público (EIP), y a la dispensa de la obligación de tener Comisión de Auditoría para las instituciones de inversión colectiva y fondos de pensiones que sean EIP, respectivamente; y el Real Decreto 1082/2012, de 13 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva (RIIC), en particular en sus artículos 53 y 132.

Se describe asimismo el contenido de las disposiciones de la parte final.

La estructura y contenido del proyecto pueden resumirse como sigue:

- El artículo 1 establece con precisión el objeto del Real Decreto, que no es otro que desarrollar el artículo 44.3.b) LCF, en relación con el fondo de reserva que deben constituir las fundaciones bancarias.

- La norma se refiere (ámbito de aplicación, artículo 2) a "todas las fundaciones bancarias que posean una participación, directa o indirecta, igual o superior al 50 por ciento en una entidad de crédito o que les permita el control de la misma en los términos previstos en el artículo 42 del Código de Comercio, y que no hayan manifestado su intención de acogerse a lo dispuesto en el artículo 44.3.b), último párrafo" de la LCF.

- Establece el artículo 3 el deber de todas estas fundaciones bancarias de "constituir un fondo de reserva en los términos previstos en el artículo 44.3 de la Ley 26/2013, de 27 de diciembre".

- Los artículos 4 a 6 tratan respectivamente de la determinación del fondo de reserva, y de su forma y plazo de constitución.

La primera se hará de modo que el fondo de reserva deba alcanzar un importe mínimo objetivo que será el que resulte de aplicar un porcentaje sobre el total de los activos ponderados por riesgo del grupo o subgrupo consolidable cuya sociedad matriz sea la entidad de crédito participada ("pues hay que tener en cuenta -explica el preámbulo- que los requisitos prudenciales, y por ello el cálculo de los activos ponderados por riesgo, no siempre se exige a nivel individual"). Se fija un suelo a este importe mínimo objetivo por el artículo 4.4: "no podrá ser inferior al 0,6 por ciento de los activos ponderados por riesgo (...), sin perjuicio de que el Banco de España, en atención a las circunstancias individuales de la fundación bancaria, pueda fijar uno inferior". Este importe se calculará anualmente en el plan financiero (artículo 4.5).

La forma de constitución contempla dos modalidades (artículo 5.1), dentro de la propia fundación bancaria o a través de una entidad tenedora, regulándose en este caso de forma taxativa los requisitos que harán posible esta opción.

En cuanto al plazo, "el volumen objetivo del fondo de reserva deberá alcanzarse en el plazo máximo de 5 años desde la entrada en vigor de la circular del Banco de España que desarrolle este real decreto o desde la fecha en que la fundación bancaria adquiera el control o una participación superior al 50% en la entidad de crédito participada, si alguno de estos hechos tuviera lugar con posterioridad" (artículo 6.1).

- La disposición transitoria primera fija un plazo de tres meses para presentar o actualizar el plan financiero, "desde la aprobación de la circular del Banco de España que desarrolle este real decreto".

La segunda se refiere a la modificación del RAC que lleva a cabo la disposición final primera, para establecer que -de cara a determinar el cumplimiento durante dos ejercicios de los requisitos que allí se exigen- "tendrán en cuenta los nuevos parámetros correspondientes al último ejercicio social cuyo cierre se haya producido con anterioridad a la entrada en vigor de este real decreto así como al inmediatamente anterior".

- Se introduce una cláusula de derogación genérica al uso.

- La modificación del RAC (disposición final primera) afecta a dos preceptos:

* Artículo 15 y la delimitación de entidades de interés público (EIP), que se hace -según el preámbulo- al amparo de la habilitación de la disposición final octava de la nueva Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas (LAC), "y teniendo en cuenta la conveniencia de adaptar el actual número de entidades de interés público a los parámetros o criterios de otros estados miembros de la Unión Europea". * Nueva disposición adicional decimotercera, que establece que las instituciones de inversión colectiva y los fondos de pensiones mencionados en los apartados b) y c) del artículo 15.1 que se acaba de mencionar, por tanto con la consideración de EIP, "no estarán obligados a tener Comisión de Auditoría" ex apartado 3.c) de la disposición adicional tercera de la LAC.

- La modificación del RIIC (disposición final segunda) afecta a su artículo 53, sobre el principio de liquidez, y al artículo 132, que regula la función de control de efectivo que incumbe al depositario de estas entidades.

- La disposición final tercera invoca los títulos competenciales que sirven de sustento a la norma (artículo 149.1. 6ª, 11ª y 13ª de la Constitución); y la cuarta establece que aquella entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, excepto la regla de la disposición final primera, apartado 2 (nueva disposición adicional decimotercera RAC sobre la no exigencia de Comisión de Auditoría a las IIC y a los fondos de pensiones que sean EIP), que lo hará el 17 de junio de 2016. SEGUNDO. Contenido del expediente

A) Obran las sucesivas versiones de la norma, elaboradas por la Secretaría General del Tesoro y Política Financiera (SGTPF). Junto a la definitiva figura una nota remitida a este Consejo y una memoria del análisis de impacto normativo de la que cabe destacar los siguientes puntos:

- En cuanto a la motivación, se distingue, como en general se hace respecto de todos los puntos de la memoria, entre las tres materias del proyecto:

* Fundaciones bancarias (esto es, proyecto de Real Decreto en cuanto desarrolla la LCF). Se reproduce la explicación del preámbulo y se resume diciendo que "este Real Decreto establece las particularidades de la constitución del fondo de reserva, de acuerdo con la habilitación conferida al Gobierno por la disposición adicional duodécima de la Ley". * Auditoría de cuentas (o sea, proyecto de Real Decreto en cuanto modifica el RAC). Se precisan los siguientes extremos: ? Respecto a la modificación del concepto o perímetro de EIP, "con la delimitación vigente de dicho concepto ha resultado un número de entidades de interés público en España que se encuentra muy por encima del resto de países de la Unión Europea, de acuerdo con los datos que se desprenden del informe de la Federación de expertos contables europeos (FEE) de octubre de 2014 sobre la definición de entidades de interés público. La comparación a estos efectos resulta indicativa de la situación desproporcionada existente; así, mientras en España figuran aproximadamente 8.000 entidades con esta consideración, siendo el Estado con más entidades de este tipo con diferencia, en otros Estados la cifra es muy inferior, como así ocurre por ejemplo en Francia con 2.533 (la segunda), Reino Unido que tiene 2.300 (la tercera) o Alemania que tiene 1.600". Estos datos figuran en un Anexo I a la memoria. La modificación en sentido restrictivo trata de acercarse a estos parámetros y de evitar, para estas entidades españolas, "los consiguientes posibles efectos perjudiciales desde el punto de vista de la competitividad y de su crecimiento". ? La segunda modificación (dispensa de Comisión de Auditoría a ciertas EIP "de tener Comisión de Auditoría siempre que así lo permita la normativa comunitaria, tal como acontece con las instituciones de inversión colectiva y los fondos de pensiones") se hace "con la finalidad de que estas entidades puedan disponer con la mayor antelación posible de la información relativa a las exigencias legales sobre su estructura organizativa para que puedan tomar las decisiones más apropiadas a este respecto. Al mismo tiempo, se elimina la incertidumbre sobre la exigencia de los nuevos requisitos que impone el Reglamento (UE) nº 537/2014". * Instituciones de Inversión Colectiva (es decir, proyecto de Real Decreto en cuanto modifica el RIIC). Las modificaciones recogidas en la disposición final segunda obedecen a tres razones: "1º, por la necesidad de clarificar el régimen jurídico vigente aplicable al efectivo que las IIC mantienen en su depositario; 2º, por la conveniencia de flexibilizar el coeficiente de liquidez para garantizar de forma más eficaz el derecho de reembolso de los partícipes; y 3º, para explicitar los principios a los que se refiere el artículo 16 de la Directiva 2006/73/CE en el propio cuerpo del Real Decreto de IIC y adaptarlos a las peculiaridades propias del efectivo (en la actualidad es el artículo 132.1.c) del Real Decreto de IIC el que se remite a esos principios)".

- Los objetivos en cada una de estas materias son:

* Desarrollo de la LCF: el de "garantizar que las fundaciones bancarias disponen de un fondo de reserva que podrán utilizar en el caso de que la entidad de crédito en la que participan tenga déficit de recursos propios". * Modificación del RAC: tiene por objeto "delimitar el concepto de entidades de interés público para que su número en España se ajuste aproximadamente al existente en otros Estados miembros de la Unión Europea, así como dispensar a algunas entidades de este tipo de la obligación de crear la Comisión de Auditoría prevista legalmente para estas entidades". * Modificación del RIIC: "por un lado, flexibilizar el coeficiente de liquidez de las IIC e introducir un requerimiento general consistente en que deben disponer de suficientes activos líquidos para atender reembolsos teniendo en cuenta la política de gestión de liquidez. No obstante el proyecto mantiene como garantía mínima, indisponible y absoluta la necesidad de mantener un coeficiente de liquidez del 1% del patrimonio de las IIC. Y por otro lado, dotar de mayor seguridad jurídica a la separación de cuentas de tesorería entre el depositario y la sociedad gestora". - También resulta de interés el estudio de las hipotéticas alternativas existentes en estos sectores:

* Se explica, respecto del desarrollo de la LCF, que su regulación inicial se proyectó mediante borrador de Circular del Banco de España, pero cuando este "remitió su borrador al Consejo de Estado para recabar su dictamen, este órgano consultivo señaló que no existía habilitación suficiente para la regulación del fondo de reserva en los términos que la Circular preveía, en particular en lo referente a la imposición de una obligación mínima y genérica de constitución de un fondo de reserva a todas las fundaciones bancarias que posean una participación igual o superior al 50 por ciento en una entidad de crédito o que les permita el control de la misma. Considera el Consejo de Estado -se añade- que de la ley se desprende que solo en determinadas circunstancias esas fundaciones bancarias deben constituir el fondo y, por ello, en el caso de que se quiera imponer una obligación genérica a todas ellas, hace falta una habilitación normativa previa del Consejo de Ministros". * No se ha considerado alternativa para la modificación del RAC, tampoco la de esperar al desarrollo reglamentario completo de la nueva LAC, máxime "porque resulta aconsejable anticipar en la medida de lo posible la publicación de la norma que desarrolle aquel mandato [el de la disposición final octava, párrafo segundo, de la LAC que ordena al Gobierno, en los términos que se verán, determinar las condiciones que deben cumplir las entidades para tener la consideración de EIP]". * En cuanto a la regulación que se modifica de las IIC, se contempló como alternativa "la eliminación total del coeficiente de liquidez, sustituyéndolo por el principio general de actuación consistente en que las IIC deberán disponer de la liquidez suficiente para atender las peticiones de reembolsos de los partícipes y liquidar las operaciones comprometidas. Sin embargo, se considera más prudente y garantista para los partícipes la combinación de ambas herramientas (coeficiente de liquidez del 1% y principio general de actuación), reduciendo a su vez el coeficiente obligatorio del 3 al 1 por ciento" (lo que se estima también más respetuoso con lo dispuesto por el artículo 32.2 de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva [LIIC]).

- Se lleva a cabo a continuación un estudio del contenido del proyecto. A propósito de la redefinición de EIP, se acompañan a la memoria un Anexo II, que contiene una tabla resumen de los Estados miembros de la Unión Europea (UE) que han optado por definir entidades de interés público por razón de tamaño, junto con los parámetros que han empleado; y un Anexo III, en el que figura el número estimado de EIP que resultarían de los criterios del proyecto, a tenor del cual:

TIPO DE ENTIDAD TOTAL Entidades de crédito 149 Entidades aseguradoras DGS 267 Entidades aseguradoras CC.AA. 112 Cotizadas 292 Fondos de titulización 344 Fondos de inversión (FI) 223 Agencias de valores (SAV) 9 Sociedades gestoras (SGIIC) 23 Fondos de pensiones 193 Sociedades gestoras (SGFP) 18 Entidades de pago, dinero electrónico y fundaciones bancarias 62 EIP por tamaño (2.000 millones c.n. [cifra de negocios] + 4.000 empleados 63 Grupo (participación superior al 50 % en cotizadas) 17 Grupo (entidades financieras) 5 TOTAL 1.777

Número de auditores que auditan las [1.765 (sic)] EIP 96 -Personas físicas 11 -Sociedades 85

- Seguidamente se realiza un análisis jurídico del proyecto, que se detiene particularmente en el artículo 44.3.b) LCF y en lo que el dictamen del Consejo de Estado nº 40/2015, de 30 de mayo (sobre el proyecto de Circular del Banco de España, a las cajas de ahorros y fundaciones bancarias, sobre determinados aspectos de los informes de remuneraciones y gobierno corporativo de las cajas de ahorros que no emitan valores admitidos a negociación en mercados oficiales de valores y sobre las obligaciones de las fundaciones bancarias derivadas de sus participaciones en entidades de crédito), razonó sobre dicho precepto y acerca de la obligación de constitución de dicho fondo desarrollada por circular, en los términos que después serán objeto de estudio.

- Se describe la tramitación seguida, a cargo de la SGTPF y que ha sido objeto de un triple trámite de audiencia:

i. Uno, para el proyecto de Real Decreto en cuanto desarrolla la LCF, que se sometió a trámite de audiencia pública abreviada del 19 de junio al 1 de julio (justificándose ese carácter en la urgencia en aprobar la normativa que permita a las fundaciones bancarias constituir el fondo de reserva, por venir impuesta esta obligación por el Memorando de Entendimiento [MoU] aprobado por la Comisión Europea el 20 de julio de 2012; y en el hecho de que el proyecto de Circular del Banco de España que inicialmente contuvo esta regulación ya fue objeto de un trámite de audiencia pública y dictamen de este Consejo)

ii. Distinta tramitación siguieron las disposiciones final primera y transitoria segunda (modificación del RAC), que fueron sometidas al Comité de Auditoría de Cuentas del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (CAC e ICAC, respectivamente); y a un trámite de información pública el día 9 de julio de 2015, por siete días. En el Anexo IV de la Memoria figura el acta de la reunión del CAC y en su Anexo V las observaciones recibidas durante el trámite de información pública y su valoración por el ICAC.

iii. En fin, la disposición final segunda (modificación del RIIC) fue objeto de un trámite de audiencia pública separada, desde el 7 hasta el 15 de julio (de forma abreviada porque "urge incorporar este principio [mezcla de coeficiente estático de liquidez y principio general de actuación] atendiendo a las cambiantes condiciones de mercado actuales y a la coyuntura actual marcados por los niveles históricamente bajos de tipos de interés").

- El efecto económico global es positivo, tanto por lo que hace a la obligación de constituir un fondo de reserva (porque "tiene como objetivo asegurar que si la entidad de crédito participada tiene problemas de solvencia, existirá un colchón que permitirá aliviar esa situación sin poner en peligro la estabilidad financiera, en definitiva, actúa como una medida de carácter preventivo ante posible situaciones futuras de insolvencia") como en lo relativo a las modificaciones del RAC y del RIIC.

- No se prevén impactos sobre la competencia en el mercado, presupuestario ni de género. Y se estima una reducción de las cargas administrativas, la cual se analiza con cierto detalle y obedece principalmente a la no obligación de emisión del informe del auditor o sociedad de auditoría a las Comisiones de Auditoría de las EIP, cifrada en un ahorro de 2.908.225 euros.

- Finalmente, en lo relativo al fondo de reserva, se valoran "otros impactos". La ficha resumen que acompaña a la memoria lo resume diciendo que "el Real Decreto obliga a determinadas fundaciones bancarias a constituir un fondo de reserva en su patrimonio; por lo tanto, habrán de inmovilizar parte de sus recursos". La memoria es más explícita al afirmar gradualmente: i) que la obligación de constituir el fondo de reserva desaparece en el momento en que una fundación bancaria reduce su participación por debajo del 50% y pierde su posición de control; ii) que "las fundación[es] bancarias no deberán constituir el fondo de reserva siempre que se incorpore al plan de diversificación un programa de desinversión que incluya de manera detallada las medidas a implementar por la fundación bancaria para reducir su participación en la entidad de crédito en los términos previstos en la ley en el plazo máximo de cinco años"; iii) que, no obstante, partiendo de los datos actuales y considerando que todas las fundación [es] bancarias sujetas al ámbito de aplicación decidieran constituir un fondo de reserva, "una aproximación razonable es que la suma de los fondos de reserva de todas las fundación bancarias será de aproximadamente 2.500 millones de euros"; y iv) que, "en todo caso, esta cifra no debe ser vista como un gasto o coste, pues forma parte del balance y es propiedad de la fundación bancaria, y solo será utilizada en el caso de que la entidad de crédito participada tuviera necesidad de recursos propios que no pudieran ser cubiertos de otra manera".

B) En el trámite de audiencia pública concedido el día 19 de junio de 2015 (v. punto i) anterior), presentaron escritos de observaciones UNESPA, la Fundación Bancaria Cajas de Ahorros y Pensiones de Barcelona "La Caixa", la Asociación Española de Banca (AEB), Bilbao Bizkaia Kutxa Fundación Bancaria (BBK) y la Confederación Española de Cajas de Ahorros (CECA).

También fue informado el texto por el Banco de España, el Consejo de Consumidores y Usuarios, el Comité Consultivo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores y la Abogacía del Estado en la Secretaría General del Tesoro y Política Financiera.

C) En el trámite de audiencia pública concedido el día 7 de julio de 2015 (v. punto iii) anterior), formularon observaciones la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, la Gestora del Fondo General de Garantía de Inversiones, S. A., el Banco de España, la Asociación de Usuarios de Bancos, Cajas y Seguros (ADICAE), AEB, CECA, el Comité Consultivo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, la Agrupación de Depositarios de Instituciones de Inversión Colectiva y Fondos de Pensiones (ADEPO), Bolsas y Mercados Españoles, Sociedad Holding de Mercados y Sistemas Financieros, S. A., la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) y el Consejo de Consumidores y Usuarios.

D) En el trámite de audiencia pública concedido el día 9 de julio de 2015 (v. punto ii) anterior), formularon observaciones el Instituto de Censores Jurados de Cuentas de España (ICJCE), el Consejo General de Colegios de Economistas, el Banco de España, la Confederación Española de Organizaciones Empresariales (CEOE), la Asociación de Instituciones de Inversión Colectiva y Fondos de Pensiones, AEB y CNMV. Como se dijo, consta también la valoración de estas observaciones por el ICAC.

E) Una versión posterior del texto proyectado fue objeto de informe complementario de la Abogacía del Estado en la Secretaría General del Tesoro y Política Financiera y de observaciones por parte de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, la Dirección General de Política Económica, CNMV e ICAC.

Asimismo constan las conformidades de la Secretaría de Estado de Comercio, la Secretaría de Estado de Investigación, Desarrollo e Innovación y la Subsecretaría de Economía y Competitividad.

F) El texto fue informado por la Secretaría General Técnica del departamento proponente (27 de julio de 2015) y por la Abogacía General del Estado (9 de julio anterior).

G) Constan, por último, observaciones formuladas por el ICAC e informe por parte de la Abogacía del Estado en la Secretaría General del Tesoro y Política Financiera.

TERCERO. Audiencia ante el Consejo de Estado

Solicitaron y obtuvieron audiencia ante este Consejo D. ...... , Vicepresidente de la Fundación Bancaria Caixa d"Estalvis i Pensions de Barcelona; D. ...... , en nombre y representación de Bilbao Bizkaia Kutxa Fundación Bancaria; D. ...... , Director General de la Confederación Española de Cajas de Ahorros (CECA); y D. ...... , Presidente del Instituto de Censores Jurados de Cuentas de España.

Las tres primeras entidades mencionadas formularon escritos de alegaciones con fechas 9 de septiembre de 2015 (la primera de ellas) y 11 de septiembre de 2015 (la segunda y tercera de tales entidades).

Y, en tal estado de tramitación, se emite el presente dictamen.

I. Objeto y competencia

Se somete a consulta un proyecto de Real Decreto de desarrollo de la Ley 26/2013, de 27 de diciembre, de cajas de ahorros y fundaciones bancarias, por el que se regula el fondo de reserva que deben constituir determinadas fundaciones bancarias; se modifica el Real Decreto 1517/2011, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento que desarrolla el texto refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2011, de 1 de julio; y se modifica el Real Decreto 1082/2012, de 13 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva.

La Comisión Permanente del Consejo de Estado emite el presente dictamen preceptivamente de conformidad con el artículo 22.3 de su Ley Orgánica.

II. Procedimiento

La tramitación del proyecto se ha ajustado a las exigencias previstas para los proyectos de reglamento por el artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno; con la ordenación formal prevista por los artículos 1 y 2 del Real Decreto 1083/2009, de 3 de julio, por el que se regula la memoria del análisis de impacto normativo, que ordena incluir las memorias, estudios e informes a que se refiere el artículo 24 de la Ley del Gobierno [apartados 1.a) y 1.b), párrafo segundo] en un único documento denominado memoria del análisis de impacto normativo, redactado por el órgano proponente con la estructura y contenido que se detallan en el citado real decreto.

En efecto, figuran en el expediente, en la memoria del análisis de impacto normativo, los informes y apreciaciones sobre la oportunidad de la propuesta, el análisis de su contenido jurídico, su incidencia económica, presupuestaria, sobre la competencia y sobre las cargas administrativas y el impacto por razón de género.

El proyecto fue objeto de un trámite de información pública y dos de audiencia pública, según las respectivas materias, tal y como se ha explicado en el antecedente segundo de este dictamen [artículo 24.1.c) de la Ley del Gobierno]. Además de los informes de otros órganos y unidades administrativas, incluyendo los de carácter jurídico de la Abogacía General del Estado y de la Abogacía del Estado en el órgano proponente (SGTPF), se ha emitido el informe de la Secretaría General Técnica del departamento proponente (artículo 24.2 de la citada ley) y constan las conformidades de sus órganos superiores.

III. Base legal y rango de la norma

Además de la potestad reglamentaria originaria que el artículo 97 de la Constitución otorga al Gobierno, cuenta este con tres habilitaciones normativas:

- La Ley 26/2013, de 27 de diciembre, en su disposición final duodécima autoriza al Gobierno a adoptar las medidas y dictar las disposiciones que sean necesarias para el desarrollo y aplicación de tal ley.

- Las dos habilitaciones normativas para ser dictados los reglamentos que proyectan modificarse, a saber:

* El RAC, que se dictó al amparo de lo previsto en la disposición final quinta del Real Decreto Legislativo 1/2011, de 1 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas ("se autoriza al Gobierno para que, a propuesta del Ministro de Economía y Hacienda, dicte las normas necesarias para el desarrollo de lo dispuesto en esta ley"); y cuya modificación se ampara en lo previsto por la disposición final octava de la vigente LAC, en sus dos párrafos: "Se autoriza al Gobierno para que, a propuesta del Ministro de Economía y Competitividad, dicte las normas necesarias para el desarrollo de lo dispuesto en esta Ley. // En el plazo de un año desde la publicación de esta Ley, el Gobierno, a propuesta del Ministro de Economía y Competitividad, determinará las condiciones que deben cumplir las entidades para tener la consideración de entidades de interés público en razón de su importancia pública significativa por la naturaleza de su actividad, por su tamaño o por su número de empleados, a que se refiere el artículo 3.5 b) de esta Ley".

* El RIIC, a tenor de lo establecido en la disposición final quinta de la LIIC: "Se habilita al Gobierno para dictar cuantas disposiciones sean necesarias para el desarrollo y ejecución de esta Ley".

Así pues, hay base legal suficiente y el rango de real decreto es apropiado.

IV. Consideraciones sobre el proyecto de Real Decreto en cuanto desarrolla la Ley 26/2013 en materia del fondo de reserva de las fundaciones bancarias

1.- El primero y más importante de los desarrollos proyectados es el de la Ley 26/2013, de 27 de diciembre, de cajas de ahorros y fundaciones bancarias, en virtud del cual y según el propio título del proyecto "se regula el fondo de reserva que deben constituir determinadas fundaciones bancarias".

Es esta una cuestión que, en el plano legal, se recoge en el artículo 44 de la citada Ley 26/2013. Este precepto regula el plan financiero que anualmente deben presentar al Banco de España las fundaciones bancarias a que se refiere el artículo 43 (esto es, las que posean una participación igual o superior al 30 por ciento del capital en una entidad de crédito o que les permita el control de la misma por aplicar cualquiera de los criterios del artículo 42 del Código de Comercio).

Pero prevé, además, la existencia de otras medidas adicionales para fundaciones con participación superior al 50% en entidades de crédito, a saber tres: un plan de desinversión, un fondo de reserva y cualquier otra medida que, a juicio del Banco de España, se considere necesaria para garantizar la gestión sana y prudente de la entidad participada.

Interesa ahora, por ser el objeto del desarrollo reglamentario proyectado, lo relativo al fondo de reserva. El artículo 44.3.b) LCF establece lo que sigue: "3. En el caso de fundaciones bancarias que posean una participación igual o superior al 50 por ciento en una entidad de crédito o que les permita el control de la misma en los términos del artículo 42 del Código de Comercio, el plan financiero deberá ir acompañado adicionalmente de: (...)

b) La dotación de un fondo de reserva para hacer frente a posibles necesidades de recursos propios de la entidad de crédito participada que no puedan ser cubiertas con otros recursos y que, a juicio del Banco de España, pudieran poner en peligro el cumplimiento de sus obligaciones en materia de solvencia.

A tal fin, el plan financiero contendrá un calendario de dotaciones mínimas al fondo de reserva hasta alcanzar el volumen objetivo que, con la finalidad de garantizar la gestión sana y prudente de la entidad participada, determine el Banco de España en función, entre otros, de los siguientes factores:

1.º Las necesidades de recursos propios previstas en el plan financiero;

2.º El valor de los activos ponderados por riesgo de la entidad participada y el volumen de la participación de la fundación bancaria en la entidad;

3.º Si las acciones de la entidad están admitidas a negociación en un mercado secundario oficial de valores;

4.º El nivel de concentración en el sector financiero de las inversiones de la fundación bancaria.

El fondo de reserva así constituido deberá invertirse en instrumentos financieros de elevada liquidez y calidad crediticia, que deberán estar en todo momento plenamente disponibles para su uso por la fundación.

El Banco de España desarrollará los supuestos y el modo en el que la fundación bancaria deberá hacer uso de estos fondos para atender las necesidades de solvencia de la entidad participada. En todo caso, deberá hacerse uso del fondo de reserva siempre que se haya producido una disminución significativa de los recursos propios de la entidad participada, que, a juicio del Banco de España, pudiera poner en peligro el cumplimiento con la normativa de solvencia de la entidad. Asimismo, desarrollará mediante circular los activos que pueden ser considerados como de elevada liquidez y alta calidad crediticia a efectos de lo dispuesto en este artículo.

No obstante lo anterior, el plan financiero de la fundación bancaria no requerirá la constitución del fondo de reserva siempre que se incorpore al plan de diversificación un programa de desinversión que incluya de manera detallada las medidas a implementar por la fundación para reducir su participación en la entidad de crédito por debajo del nivel señalado en el primer párrafo de este apartado en un plazo máximo de cinco años. Este programa, que tendrá carácter reservado, será aprobado por el Banco de España, que supervisará su cumplimiento y podrá requerir cualquier información que considere pertinente a la fundación. En caso de incumplimiento, el Banco de España podrá exigir a la fundación bancaria la presentación en el plazo máximo de veinte días de una modificación del plan financiero que incluirá la constitución de un fondo de reserva de acuerdo con lo previsto en este artículo. Esta obligación se entenderá sin perjuicio de la aplicación, cuando proceda, del artículo 47 de esta Ley [régimen sancionador]".

2.- Como recoge con cierto detalle la memoria, lo relativo al fondo de reserva y a otros aspectos, en virtud de las habilitaciones legales al Banco de España que se acaban de reproducir, fue objeto de un proyecto de Circular del Banco de España, a las cajas de ahorros y fundaciones bancarias, sobre determinados aspectos de los informes de remuneraciones y gobierno corporativo de las cajas de ahorros que no emitan valores admitidos a negociación en mercados oficiales de valores y sobre las obligaciones de las fundaciones bancarias derivadas de sus participaciones en entidades de crédito.

El dictamen de este Consejo nº 40/2015, de 13 de mayo, informó tal proyecto llegando a la conclusión de que, una vez tenida en cuenta la observación formulada con carácter esencial en el número 5.c) del apartado IV de dicho dictamen y consideradas las restantes, podía elevarse al Consejo de Gobierno del Banco de España para su aprobación (sin que, hasta la fecha, conste que se haya aprobado una circular sobre la materia).

Tal observación se hizo a la norma undécima de la Circular proyectada, apartados 2 a 4, ambos inclusive. Estas normas son similares a las que contiene hoy el proyecto de Real Decreto en su artículo 4, apartados 1 a 4, aunque con algunas diferencias que luego serán objeto de análisis.

La observación se fundamentaba, sobre todo, en la falta de habilitación al Banco de España para convertir el volumen objetivo del fondo de reserva en un volumen "mínimo y general" para todas las fundaciones bancarias, con independencia de su situación de solvencia; y para incluir, en el cómputo de tal volumen, los recursos propios de la sociedad intermedia de tenencia de la participación. Se estimaba que para estos extremos se carecía de habilitación legal y debía intermediar una norma de desarrollo reglamentario de carácter general por parte del Gobierno.

Sin perjuicio de remitir por extenso a lo razonado por el dictamen número 40/2015, es importante reproducir de él algunas ideas:

- Respecto a la técnica elegida, y a propósito de la potestad del Banco de España de dictar actos singulares o auténticas normas jurídicas con vocación de generalidad, se decía que la referencia al volumen objetivo del fondo de reserva no se debía traducir en una norma general del último tipo, pues equivaldría, como hacía el proyecto de Circular, "a establecer un mínimo del fondo de reserva, decisión que expresamente al menos, no incluye la Ley 26/2013 y que, de resultar necesaria, correspondería al Gobierno en virtud de la habilitación general conferida en la disposición final duodécima de la Ley 26/2013, con las limitaciones que resultan de su contenido".

- Se afirmaba que, además de otros aspectos relacionados con el fondo de reserva que no hacen ahora al caso, "en ausencia de norma reglamentaria del Gobierno, las únicas habilitaciones al Banco de España para desarrollar la materia correspondiente al fondo de reserva mediante norma jurídica son la determinación del volumen objetivo del fondo de reserva [y] su uso".

- Se analizaba principalmente la dotación del fondo de reserva desde una perspectiva sustantiva. Aquella "requiere el análisis específico de la entidad participada para determinar su concreto estado de solvencia, ponderando los compromisos asumidos y los recursos con que cuenta o es previsible que cuente para afrontarlos y, a su vista, que el Banco de España formule un juicio sobre el riesgo que tenga la entidad participada de incumplir los requisitos de solvencia que le sean de aplicación, para lo cual debe tener en cuenta los parámetros incluidos en el citado apartado b) del artículo 44.3 de la Ley 26/2013 referidos a la concreta situación de la entidad participada". Así pues -este es el nervio de la argumentación-, "la remisión que se efectúa al Banco de España en relación con el importe del fondo de reserva es la determinación de su volumen objetivo en función de la concreta situación de solvencia que presente la entidad de crédito participada. No se extiende a generalizar mediante norma jurídica la necesidad de ser constituido por todas las fundaciones bancarias, convirtiendo el volumen objetivo en volumen mínimo universalmente aplicable a los sujetos comprendidos en el ámbito del proyecto".

- Después se empleaba otro argumento de fondo: la generalización de la obligación de dotar un fondo de reserva al margen de la finalidad institucional para la que fue legalmente establecida (hacer frente a las necesidades de recursos propios que no puedan ser cubiertas con otros), queda al margen del sistema de la LCF y está en línea con dos instrumentos de desinversión puros, cuales son la prohibición de ejercicio de derechos políticos y la exigencia de mayorías y quórums reforzados para la distribución de dividendos.

- En cuanto a la forma de cálculo, se dijo que no existía fundamento legal para el establecimiento del importe mínimo, ni para "la elección de una base distinta en función de la estructura de tenencia". Y esto último porque el Reglamento (UE) nº 575/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, sobre los requisitos prudenciales de las entidades de crédito y las empresas de inversión y por el que se modifica el Reglamento (UE) nº 648/2012 (en adelante, Reglamento UE 575/2013), ya prescribe el cumplimiento en base consolidada de las obligaciones de solvencia para las entidades matrices de un Estado miembro de la UE, como sin duda lo son las sociedades interpuestas entre la fundación bancaria y la entidad de crédito (cfr. artículo 11.1 de dicho Reglamento UE 575/2013), lo que significaría un doble cómputo de tales recursos. Además, el Reglamento agrava la ponderación en caso de tenencia en entidades no financieras (artículos 37 y 38).

- La conclusión se basaba en lo razonado, por último, en estos tres párrafos:

"En ausencia de dicho reglamento, el Banco de España carece de habilitación para establecer la creación y dotación de un fondo de reserva mínimo aplicable a todas las fundaciones bancarias, así como para efectuar el cálculo del fondo de reserva teniendo en cuenta también los recursos de la entidad a través de la cual se ostente la participación en la entidad de crédito.

La norma undécima sí podría, en cambio, fijar con carácter indicativo -no con carácter preceptivo- los porcentajes que fija el apartado 2 en los supuestos en que resultara del plan financiero de la fundación bancaria de que se trate, la necesidad de constituir un fondo de reserva cuyo volumen objetivo habría sido determinado por el Banco de España.

Lo anterior sin perjuicio, claro está, de la fijación individualizada para cada fundación bancaria cuya entidad de crédito participada pueda incurrir en incumplimiento de sus obligaciones en materia de solvencia a juicio del Banco de España del fondo de reserva que deba constituir y dotar la fundación bancaria de que se trate".

3.- El proyecto de Real Decreto sometido a consulta, de un lado, impone la obligatoriedad de dotar el fondo de reserva a todas las fundaciones bancarias "que posean una participación, directa o indirecta, igual o superior al 50 por ciento en una entidad de crédito o que les permita el control de la misma en los términos previstos en el artículo 42 del Código de Comercio, y que no hayan manifestado su intención de acogerse a lo dispuesto en el artículo 44.3.b), último párrafo, de la Ley 26/2013, de 27 de diciembre", y de hacerlo "en los términos previstos en el artículo 44.3 de la Ley 26/2013, de 27 de diciembre".

La memoria ha explicado, a este respecto, que "La exposición de motivos de la Ley es clara en cuanto a la obligatoriedad de que todas las fundaciones bancarias con participación mayoritaria en la entidad o que la controlen constituyan el fondo de reserva, cuando señala que "El mayor grado de intervención de la normativa estatal, finalmente, recaerá sobre aquellas fundaciones bancarias que ostenten posiciones de control sobre una entidad de crédito o tengan una participación superior al 50%. Estas entidades deberán elaborar un plan de desinversión de sus inversiones para minimizar riesgos y constituir un fondo de reserva para garantizar la financiación de la entidad de crédito participada en situaciones de dificultades...". Por lo tanto, el fondo de reserva deberá ser constituido efectivamente por todo este tipo de fundaciones bancarias, si bien solo será utilizado en el caso de que la entidad de crédito participada afronte una situación de necesidad de recursos propios y, tal y como señala la ley, no pueda cubrirla con otro tipo de recursos". Añade, de forma gráfica, que "la constitución de un fondo de reserva por parte de determinadas fundaciones bancarias tiene como objetivo asegurar que si la entidad de crédito participada tiene problemas de solvencia, existirá un colchón que permitirá aliviar esa situación sin poner en peligro la estabilidad financiera, en definitiva, actúa como una medida de carácter preventivo ante posibles situaciones futuras de insolvencia".

En lo que respecta a su determinación, el artículo 4, apartados 1 a 4, establece las siguientes reglas:

- El fondo de reserva deberá alcanzar un importe mínimo objetivo que será el que resulte de aplicar un porcentaje sobre el total de los activos ponderados por riesgo del grupo o subgrupo consolidable cuya sociedad matriz sea la entidad de crédito participada. Los activos ponderados por riesgo se calcularán conforme a lo establecido en el Reglamento UE 575/2013.

- Tal porcentaje resulta de aplicar una tabla, según que la ratio de capital total (calculado conforme al artículo 92.2.c) del Reglamento UE 575/2013) que mantenga el grupo o subgrupo consolidable cuya sociedad matriz sea la entidad de crédito participada se sitúe entre alguno de los valores recogidos en dicha tabla, que van desde una ratio de capital total menor al 10% (porcentaje de 1,75%) a uno mayor o igual al 13% (se aplicará un porcentaje del 0,75%).

- El importe del fondo de reserva que resulte de la aplicación de estos criterios se incrementará o reducirá, en su caso, con los importes resultantes de otra serie de porcentajes sobre los activos ponderados por riesgo del grupo o subgrupo consolidable. Los casos en que esta variación se produce son: a) cuando las acciones de la entidad de crédito participada estén admitidas a negociación en mercados oficiales de valores o en mercados activos, siempre y cuando el porcentaje de acciones propiedad de terceros ajenos al grupo al que la entidad pertenezca sea superior al 25 por ciento (se aplicará una reducción del 0,5%); b) cuando la suma de los instrumentos computables como recursos propios que posea la fundación en otras entidades financieras, excluida la participación en la entidad de crédito participada, sea superior al 40% de su patrimonio neto (se aplicará un incremento del 1%); y c) variación en más o en menos, según una tabla, para los casos de participación directa, o indirecta a través de sociedad interpuesta, que se tenga en la entidad de crédito.

- Finalmente, "el importe objetivo del fondo de reserva no podrá ser inferior al 0,6 por ciento de los activos ponderados por riesgo a que se refiere el apartado 2 anterior, sin perjuicio de que el Banco de España, en atención a las circunstancias individuales de la fundación bancaria, pueda fijar uno inferior" (artículo 4.4). Regla sensiblemente diferente a la contenida en el proyecto de Circular del Banco de España, a tenor de la cual: "En todo caso, el volumen objetivo mínimo del fondo de reserva no podrá ser inferior al 0,5 por ciento de los activos ponderados por riesgo a que se refiere el apartado 2 anterior. // Sin perjuicio de lo antedicho, el Banco de España podrá exigir un volumen objetivo del fondo de reserva más elevado, cuando a la vista del plan financiero o de cualquier otra información de que disponga, estime que se puedan producir necesidades adicionales de recursos propios de la entidad de crédito participada" (norma undécima, apartados 4 y 5).

V. La modificación de los Reglamentos de desarrollo de la Ley de Auditoría de Cuentas y de desarrollo de la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva; aspectos competenciales del proyecto

1.- El segundo de los desarrollos reglamentarios previstos afecta al Real Decreto 1517/2011, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento que desarrolla el texto refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2011, de 1 de julio (RAC), y se lleva a cabo por la disposición final primera del proyecto, modificando el artículo 15 de dicha norma y añadiendo una disposición adicional decimotercera.

Lo primero responde a la habilitación que se contiene en el segundo párrafo de la disposición final octava de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas (LAC), antes reproducida, y al hecho de que quedaba pendiente el desarrollo reglamentario de la definición de entidades de interés público "en razón de su importancia pública significativa por la naturaleza de su actividad, por su tamaño o por su número de empleados, a que se refiere el artículo 3.5 b) de esta Ley".

Este artículo 3,5 en sus tres subapartados, establece en efecto:

" 5. Tendrán la consideración de entidades de interés público:

a) Las entidades emisoras de valores admitidos a negociación en mercados secundarios oficiales de valores, las entidades de crédito y las entidades aseguradoras sometidas al régimen de supervisión y control atribuido al Banco de España, a la Comisión Nacional del Mercado de Valores y a la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, y a los organismos autonómicos con competencias de ordenación y supervisión de las entidades aseguradoras, respectivamente, así como las entidades emisoras de valores admitidos a negociación en el mercado alternativo bursátil pertenecientes al segmento de empresas en expansión.

b) Las entidades que se determinen reglamentariamente en atención a su importancia pública significativa por la naturaleza de su actividad, por su tamaño o por su número de empleados.

c) Los grupos de sociedades en los que la sociedad dominante sea una entidad de las contempladas en las letras a) y b) anteriores".

El Consejo de Estado encareció ya la definición de las EIP contempladas en el artículo 3.5.b) LAC, máxime cuando el anteproyecto de ley origen de la LAC derogaba la previsión al respecto contenida en el aún vigente RAC generando inseguridad sobre este punto. Se dijo así en el dictamen número 46/2015, de 12 de febrero, respecto a esta delimitación de EIP: "En cuanto al fondo (...) no se objeta la conveniencia de revisar tales límites. Se desconoce en qué sentido se va a hacer esta revisión, lo que debería quedar establecido en el texto de la ley. Parece que es en el de elevar tales umbrales y reducir, así, el perímetro y número de EIP acercándolo al de otros Estados miembros de la UE. Pero el prelegislador debe ya apuntar los criterios según los cuales se producirá esta revisión. En cuanto a la forma, suscita una gran inseguridad jurídica el que se derogue -por ley- esta previsión reglamentaria y se habilite nuevamente al Gobierno, sin plazo alguno (ni en esta disposición ni en la final sexta), para llevar a cabo tal desarrollo. Por todo ello, se entiende que es cuestión de suficiente importancia para que quede resuelta en la Ley. Y no mediante la simple derogación de las previsiones existentes, sino apuntando al menos los criterios que guiarán la nueva delimitación y el plazo para aprobarlos (y estableciendo en su caso la vigencia transitoria de los umbrales ya existentes)".

Así pues, nada cabe objetar a que se desarrolle ahora esta previsión. La comparativa entre la situación anterior, previa a la LAC y que figuraba en la memoria del análisis de impacto normativo de dicho texto, y la que derivará del Real Decreto en proyecto (también reflejada en su memoria), puede hacerse a través de los resultados finales que arrojan ambas tablas. Así:

- En la situación previa a la LAC, y conforme a los criterios definidos en el Real Decreto 1517/2011, existen en España 7.396 EIP auditadas por 234 profesionales. - Bajo el régimen del proyecto, se estima la existencia de 1.777 EIP y 96 auditores.

Las razones para llevar a cabo esta delimitación han sido suficientemente explicitadas por el órgano proponente en la memoria y en la respuesta a las observaciones que se han producido sobre este punto. Aquella recuerda, por una parte, que la delimitación como EIP de las empresas que revistan una importancia pública significativa debido a la naturaleza de su actividad, su tamaño o su número de empleados es una facultad concedida a los Estados miembros por el artículo 2.13.d) de la Directiva 2014/56/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014, por la que se modifica la Directiva 2006/43/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de mayo de 2006, relativa a la auditoría legal de las cuentas anuales y de las cuentas consolidadas. Por otra, explica los cambios que se producen en los diversos parámetros y el impacto que tendrán en cada tipo de entidad de interés público. Finalmente, concluye que la nueva regulación supondrá que desaparezcan los requisitos más restrictivos que se exigían a dichos auditores en comparación con quienes auditan en el ámbito de la Unión Europea este tipo de entidades, con los consiguientes posibles efectos perjudiciales desde el punto de vista de la competitividad y de su crecimiento.

La segunda novedad del RAC es la adición de una disposición adicional decimotercera con el siguiente tenor: "De conformidad con el apartado 3.c) de la disposición adicional tercera de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, las instituciones de inversión colectiva y los fondos de pensiones mencionados en el artículo 15.1.b) y c) [de este Reglamento] no estarán obligados a tener Comisión de Auditoría".

Esta disposición adicional tercera regula la Comisión de Auditoría de entidades de interés público, en general. Para analizar su apartado 3.c), debe ponerse en contexto esta norma con otras reglas previstas en los tres primeros apartados del precepto:

"1. Las entidades de interés público, cuya normativa no lo exija, deberán tener una Comisión de Auditoría con la composición y funciones contempladas en el artículo 529 quaterdecies del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio.

2. (...)

3. No obstante lo dispuesto en el apartado 1, no estarán obligadas a tener una Comisión de Auditoría:

a) Las entidades de interés público cuya única actividad consista en actuar como emisor de valores garantizados por activos, según se definen dichos valores en el artículo 2, punto 5, del Reglamento (CE) n.º 809/2004 de la Comisión.

b) Las entidades de interés público previstas en el artículo 3.5 b) que sean pequeñas y medianas, siempre que sus funciones sean asumidas por el órgano de administración. Cuando el órgano de administración ejerza las funciones de la Comisión de Auditoría y su Presidente tenga atribuidas funciones ejecutivas, éste no podrá ejercer las funciones que legal o estatutariamente le correspondan en su condición de tal.

c) Las entidades de interés público previstas en el artículo 3.5 b) a las que la normativa comunitaria permita exonerar de este requisito y así se determine reglamentariamente.

d) Las entidades de interés público que sean dependientes, de acuerdo con lo previsto en el artículo 42 del Código de Comercio, de otras entidades de interés público, siempre que concurran los siguientes requisitos: (...) Las entidades de interés público a que se refiere este apartado harán públicos en su página web los motivos por los que consideran que no es adecuado disponer de una Comisión de Auditoría o de un órgano de administración o supervisión encargado de realizar las funciones de la Comisión de Auditoría."

Así pues, quedan exoneradas de crear la Comisión de Auditoría, de las entidades a que se refiere el artículo 3.5.b) [es decir, EIP por su importancia pública significativa por la naturaleza de su actividad, por su tamaño o por su número de empleados; ya concretadas, a su vez, por el proyectado artículo 15 del RAC en empresas de servicios de inversión e instituciones de inversión colectiva (IIC) con determinados parámetros; fondos de pensiones con determinados parámetros; fundaciones bancarias, entidades de pago y de dinero electrónico; y otras distintas, con ciertos parámetros de cifra de negocio y número de empleados], "las instituciones de inversión colectiva y los fondos de pensiones" mencionados por los artículos 15.1.b) y c) del Reglamento, esto es:

- "... las instituciones de inversión colectiva que, durante dos ejercicios consecutivos, a la fecha de cierre de cada uno de ellos, tengan como mínimo 5.000 clientes, en el primer caso, o 5.000 partícipes o accionistas, en el segundo caso, y las sociedades gestoras que administren dichas Instituciones.

- Los fondos de pensiones que, durante dos ejercicios consecutivos, a la fecha de cierre de cada uno de ellos, tengan como mínimo 10.000 partícipes y las sociedades gestoras que administren dichos fondos".

Por su parte, la "normativa comunitaria" a que se refiere el artículo 3.5.c) LAC exoneradora de tal requisito es el artículo 39.3.b) de la Directiva 2006/43/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de mayo de 2006, relativa a la auditoría legal de las cuentas anuales y de las cuentas consolidadas (en su redacción por la Directiva 2014/56/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014), que establece: "No obstante lo dispuesto en el apartado 1 [la obligación de tener dicha Comisión de Auditoría las EIP], los Estados miembros podrán decidir que las siguientes entidades de interés público no estén obligadas a tener un comité de auditoría: (...) Cualquier entidad de interés público que sea un OICVM [organismo de inversión colectiva en valores mobiliarios] tal como se define en el artículo 1, apartado 2, de la Directiva 2009/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, o un fondo de inversión alternativo (FIA) tal como se define en el artículo 4, apartado 1, letra a), de la Directiva 2011/61/UE del Parlamento Europeo y del Consejo".

Su considerando 25 lo explica en estos términos: "Esta opción tiene en cuenta el hecho de que, si el organismo de inversión colectiva funciona únicamente al objeto de reunir los valores, la utilización de un comité de auditoría no siempre resultará adecuada. La información financiera y los riesgos relacionados no son comparables con los vinculados a otras entidades de interés público. Además, los organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios y sus sociedades de gestión operan en un entorno normativo estrictamente definido y están sometidos a mecanismos específicos de gobernanza, como los controles ejercidos por su depositario".

En fin, el órgano proponente subraya en la memoria la importancia de "dar a conocer con la mayor antelación posible las exigencias legales sobre la obligación para estas entidades de crear la citada Comisión de Auditoria, a fin de que puedan adoptar las decisiones sobre su estructura organizativa más apropiada".

2.- El último bloque normativo que resulta afectado por el proyecto es el de las Instituciones de Inversión Colectiva (IIC), al modificarse por la disposición final segunda de aquel los artículos 53 y 132 del Real Decreto 1082/2012, de 13 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva (RIIC).

La modificación del artículo 53 desarrolla el artículo 30.2 de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva ("las IIC deberán mantener el coeficiente de liquidez que garantice suficientemente el régimen de reembolso en los términos que reglamentariamente se determinen") y determina el porcentaje concreto de activos sobre el patrimonio total de las IIC del que deberá disponer dicho coeficiente (rebajándolo del 3% al 1%), el modo de cálculo del coeficiente, las características básicas de las categorías de activos líquidos y el principio general de actuación de disponer de un nivel suficiente de activos líquidos que permitan a las IIC atender los reembolsos.

Tiene por objeto esta regulación, explica la memoria, el de "flexibilizar el coeficiente de liquidez e incorporar un principio general de conducta para dar cumplimiento al principio de liquidez, de tal forma que las IIC de carácter financiero deberán disponer de un nivel suficiente de activos que tengan la liquidez necesaria para que puedan venderse con rapidez a un precio próximo a aquel por el que se hayan valorado antes de la venta, que permitan a la IIC atender los reembolsos en los plazos establecidos en la normativa y liquidar las operaciones comprometidas. Este principio general se combina con el requisito mínimo de disponer de un coeficiente de liquidez del 1%".

Como novedad, el artículo 53 habilita a la CNMV para que desarrolle mediante circular dos aspectos: (i) el procedimiento de cálculo del coeficiente de liquidez y (ii) las categorías de activos considerados líquidos. "Se ha estimado más oportuno -afirma el órgano proponente- que este desarrollo se realice mediante Circular de la CNMV [en lugar de hacerlo] mediante Orden Ministerial dado el marcado carácter técnico de dichos desarrollos".

Finalmente, se modifica el artículo 132 del RIIC, al decir de la memoria, "con la finalidad de incrementar la seguridad jurídica. La modificación consiste en explicitar los principios a los que se refiere el artículo 16 de la Directiva 2006/73/CE [de 10 de agosto de 2006 por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión, y términos definidos a efectos de dicha Directiva] en el propio cuerpo del Real Decreto de IIC (en la actualidad es el artículo 132.1.c) del Real Decreto de IIC el que se remite a esos principios) y adaptarlos a las peculiaridades propias del efectivo". Tales adaptaciones son menores y de carácter técnico, en la medida en que el artículo 16 de la Directiva se refiere tanto a fondos como a instrumentos financieros, mientras que el artículo 132 se refiere tan solo al efectivo.

3.- En los aspectos competenciales, los títulos que invoca la disposición final tercera del proyecto se ajustan bien a los contenidos de este. En particular, la memoria del análisis de impacto normativo ha analizado con cierto detalle cómo el desarrollo de la LCF se basa en los títulos previstos en el artículo 149.1.11ª y 13ª de la Constitución (bases de la ordenación de crédito, banca y seguros; y bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica); la modificación del RAC se fundamenta en el artículo 149.1.6ª (competencia exclusiva del Estado en materia de legislación mercantil) y la del RIIC se basa en dos de los títulos ya mencionados (artículo 149.1.6ª y 11ª de la Constitución).

4.- A la vista de todo lo anterior, no se objeta la legalidad del proyecto sin perjuicio de las observaciones que pasan a formularse.

VI. Observaciones

1.- Artículo 2, segundo párrafo

Este precepto reza: "A los efectos de este real decreto se entenderá que una fundación bancaria ha perdido el control de la entidad de crédito en la que participe directa o indirectamente cuando no se dé ninguno de los supuestos mencionados en el artículo 42.1.a) a d) del Código de Comercio, salvo prueba en contrario del control".

En primer lugar, coincide el Consejo de Estado con el parecer del Banco de España en el sentido de que la regulación de la pérdida del control cuando no concurra ninguna de las circunstancias del artículo 42 del Código de Comercio es anómala y genera confusión. Bastaría con remitir a las circunstancias por las que tal precepto considera, en una delimitación hecha de forma positiva, que "en particular, se presumirá que existe control" en una serie de supuestos que son los previstos en sus apartados a) a d).

Además, la norma ha sido objeto de reiteradas observaciones porque, como cierre de este sistema de delimitación negativa, establece una presunción iuris tantum ("salvo prueba en contrario del control") cuyo lugar apropiado no es una norma de rango reglamentario sino una norma con rango de ley (cfr. dictamen número 1.124/1993, de 4 de noviembre, de este Consejo).

Por todo ello, la norma del artículo 2, segundo párrafo, del proyecto debe bien limitarse a una remisión simple a lo previsto en el artículo 42, apartados a) a d), del Código de Comercio, o bien suprimirse. Esta observación tiene carácter esencial a los efectos de lo previsto en el artículo 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado.

2.- Artículos 3 y 4 (apartados 1 a 3 y 4 del proyecto)

Gran parte de las observaciones en el trámite de audiencia pública y ante este Consejo de Estado se refieren a la llamada generalización de la obligación de constituir el fondo de reserva que establece el artículo 3 del proyecto sometido a consulta.

Es preciso, ante todo, reproducir su tenor literal: "Todas las fundaciones bancarias a que se refiere el artículo 2 deberán constituir un fondo de reserva en los términos previstos en el artículo 44.3 de la Ley 26/2013, de 27 de diciembre".

Sin embargo, no es evidente cuál es el sentido de la previsión legal del artículo 44.3.b), en especial en su primer párrafo, de la LCF. Este Consejo de Estado, en su dictamen ya citado número 40/2015, objetó que el desarrollo de dicho precepto (alcance de la obligatoriedad de dotar el fondo de reserva) pudiese hacerse íntegramente mediante Circular del Banco de España, por carecer de habilitación específica para ello. Se dijo en tal sentido que la exigencia de la dotación de un fondo de reserva "requiere el análisis específico de la entidad participada para determinar su concreto estado de solvencia, ponderando los compromisos asumidos y los recursos con que cuenta o es previsible que cuente para afrontarlos y, a su vista, que el Banco de España formule un juicio sobre el riesgo que tenga la entidad participada de incumplir los requisitos de solvencia que le sean de aplicación, para lo cual debe tener en cuenta los parámetros incluidos en el citado apartado b) del artículo 44.3 de la Ley 26/2013 referidos a la concreta situación de la entidad participada. La remisión que se efectúa al Banco de España en relación con el importe del fondo de reserva es la determinación de su volumen objetivo en función de la concreta situación de solvencia que presente la entidad de crédito participada. No se extiende [dicha remisión] a generalizar mediante norma jurídica la necesidad de ser constituido por todas las fundaciones bancarias, convirtiendo el volumen objetivo en volumen mínimo universalmente aplicable a los sujetos comprendidos en el ámbito del proyecto". A ello se añadió que, "en ausencia de dicho reglamento [de desarrollo de la Ley 26/2013], el Banco de España carece de habilitación para establecer la creación y dotación de un fondo de reserva mínimo aplicable a todas las fundaciones bancarias".

Ahora, el proyectado desarrollo ha sido asimismo objeto de diversas críticas relativas a este punto o conexas con él, que lo entienden también incompatible con la ley. Se pueden resumir principalmente en tres: a) de la ley no cabe colegir nunca una obligación general, sino la de determinar caso por caso, previo "juicio supervisor" o "juicio de solvencia" del Banco de España, la obligación de constituir un fondo de reserva; b) no se han desarrollado con precisión los distintos conceptos y plazos a que se refiere el artículo 44.3.b), párrafo segundo, de la Ley 26/2013, y se han establecido ratios de cálculo del volumen objetivo del fondo de reserva desproporcionados; c) se convierte el "volumen objetivo" en un "importe mínimo objetivo" de forma injustificada.

Las objeciones del punto a) se refieren estrictamente a la posibilidad de generalizar la obligación de constituir un fondo de reserva (artículo 3) y se estudiarán en primer lugar. Seguidamente se analizarán los problemas del punto b) que afectan al artículo 4, apartados 1 a 3, del proyecto. Finalmente, en el punto c), se abordará la cuestión del volumen objetivo del fondo de reserva que se cierra por el artículo 4.4 del proyecto determinando un importe mínimo del mismo.

a) La generalización de constituir un fondo de reserva (artículo 3)

Esta es sin duda la cuestión central, de cuyo entendimiento dependen en buena parte las siguientes. Se trata de interpretar sobre todo el artículo 44.3.b), párrafo primero, de la Ley 26/2013:

"3. En el caso de fundaciones bancarias que posean una participación igual o superior al 50 por ciento en una entidad de crédito o que les permita el control de la misma en los términos del artículo 42 del Código de Comercio, el plan financiero deberá ir acompañado adicionalmente de:

(...)

b) La dotación de un fondo de reserva para hacer frente a posibles necesidades de recursos propios de la entidad de crédito participada que no puedan ser cubiertas con otros recursos y que, a juicio del Banco de España, pudieran poner en peligro el cumplimiento de sus obligaciones en materia de solvencia".

Lo primero que debe señalarse es que el fondo de reserva no es un instrumento de desinversión puro, como sí lo es el plan de desinversión a que se refiere el artículo 44.3.b), último párrafo, de la Ley 26/2013, que establece: "No obstante lo anterior, el plan financiero de la fundación bancaria no requerirá la constitución del fondo de reserva siempre que se incorpore al plan de diversificación un programa de desinversión que incluya de manera detallada las medidas a implementar por la fundación [bancaria] para reducir su participación en la entidad de crédito por debajo del nivel señalado en el primer párrafo de este apartado en un plazo máximo de cinco años...". Sería este un primer argumento para sostener, como hace el proyecto, que la norma reglamentaria del Gobierno puede imponer la obligación de todas las fundaciones bancarias cuya participación en la entidad de crédito sea superior al 50% de dotar un fondo de reserva: pues tan sólo se excluye de dicha obligación a aquellas que incorporen al plan de diversificación (instrumento al que se refiere el artículo 44.3.a) LCF) un plan de desinversión en sentido estricto.

En segundo lugar, el párrafo primero de este precepto dispone, como se ha visto, que "el plan financiero deberá ir acompañado adicionalmente de (...) la dotación de un fondo de reserva para hacer frente a posibles necesidades de recursos propios de la entidad de crédito participada que no puedan ser cubiertas con otros recursos y que, a juicio del Banco de España, pudieran poner en peligro el cumplimiento de sus obligaciones en materia de solvencia". También esta dicción parece dar base a la obligatoriedad de constituir un fondo de reserva, con carácter preventivo, frente a posibles necesidades. Las opiniones han sido, sin embargo, diversas en el expediente y varias entidades alegan que es preciso en todo caso un juicio del supervisor sobre los tres aspectos que menciona el precepto: uno, sobre la existencia de dichas necesidades de recursos propios; dos, sobre la circunstancia de que no puedan ser cubiertas con otros recursos; y tres, respecto al riesgo que ello pueda tener sobre el cumplimiento de las obligaciones en materia de solvencia.

Ciertamente, el fondo de reserva no constituye un instrumento de solvencia ni es de carácter prudencial, como reitera uno de los alegantes a propósito de la naturaleza de las fundaciones bancarias (fundaciones de carácter especial y que, a tenor del artículo 32.2 de la LCF, "tendrá[n] finalidad social y orientará[n] su actividad principal a la atención y desarrollo de la obra social y a la adecuada gestión de su participación en una entidad de crédito"). Sin embargo, sí que puede conceptuarse -así se ha considerado por la doctrina- como una exigencia adicional de carácter extraordinario que la Ley 26/2013 impone a los peculiares titulares de participaciones significativas en una entidad de crédito que son las fundaciones bancarias (artículos 32.1 de la propia LCF y 16.1 de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, que coinciden en otorgar tal condición a las participaciones que alcancen, de forma directa o indirecta, al menos, un 10 por ciento del capital o de los derechos de voto de la entidad), a modo de "colchón" frente a eventuales crisis de solvencia de la participada y en garantía de una eficaz ordenación del crédito (se ha llegado a calificar a este sistema como de asistencia patrimonial a las entidades de crédito). Finalmente, el cuarto párrafo del artículo 44.3.b) LCF establece lo que sigue: "El Banco de España desarrollará los supuestos y el modo en el que la fundación bancaria deberá hacer uso de estos fondos para atender las necesidades de solvencia de la entidad participada. En todo caso, deberá hacerse uso del fondo de reserva siempre que se haya producido una disminución significativa de los recursos propios de la entidad participada, que, a juicio del Banco de España, pudiera poner en peligro el cumplimiento con la normativa de solvencia de la entidad...". En esta regla se llama de nuevo al juicio del supervisor, pero no con carácter eventual, sino para el caso de que se haya producido ya una "disminución significativa" de recursos propios que, a juicio de aquel, pueda hacer peligrar la observancia de las normas sobre solvencia.

En definitiva, parece a este Consejo de Estado que, de acuerdo con el tenor de la ley y con las amplias facultades que en ella se conceden al Banco de España, la norma del Gobierno ahora sometida a consulta debería recoger con precisión los siguientes extremos:

- En un primer momento, debe preverse que la obligatoria constitución de un fondo de reserva ha de ir precedida de un juicio del supervisor, el Banco de España, sobre las eventuales necesidades de recursos propios de la entidad participada que no puedan ser cubiertas con otros recursos y que, a juicio de aquel, puedan poner en peligro el cumplimiento de sus obligaciones de solvencia.

- El modo de constituir este fondo será el de hacer un calendario de dotaciones mínimas a aquel hasta "alcanzar el volumen objetivo que, con la finalidad de garantizar la gestión sana y prudente de la entidad participada, determine el Banco de España" (artículo 44.3.b), segundo párrafo, primer inciso, de la LCF) en función de los factores a que se hará referencia en el siguiente apartado b) de este dictamen.

- Es claro que, en tercer lugar, se requiere asimismo el juicio del supervisor para determinar cuándo concurren aquellos supuestos de "disminución significativa de los recursos propios" que puedan poner en peligro el cumplimiento de la normativa de solvencia por parte de la entidad, y que por tanto dan lugar a que la fundación bancaria deba hacer uso del fondo para atender a tales necesidades de solvencia (artículo 44.3.b), cuarto párrafo, de la LCF).

Estos diversos momentos e intervenciones del Banco de España deben quedar regulados con toda precisión en el proyecto de Real Decreto; y, por lo que se refiere al primero de ellos y a la obligación de dotar el fondo de reserva, disponiendo si es imprescindible o no en todo caso que aquella dotación se traduzca en un importe positivo.

b) Artículo 4, apartados 1 a 3, en relación con el artículo 6

En segundo lugar, estrechamente unida a la anterior, está la cuestión de la determinación del fondo de reserva.

En este sentido, el artículo 44.3.b), segundo párrafo, de la Ley 26/2013, establece que "A tal fin, el plan financiero contendrá un calendario de dotaciones mínimas al fondo de reserva hasta alcanzar el volumen objetivo que, con la finalidad de garantizar la gestión sana y prudente de la entidad participada, determine el Banco de España en función, entre otros, de los siguientes factores:...". Nuevamente, pues, debe aclararse si es necesario algún tipo de determinación previa por el supervisor bancario o si resultan directamente aplicables los porcentajes a que se refieren los apartados 1 a 3 del artículo 4 del proyecto.

Por otra parte, en la enumeración de factores a tener en cuenta para dicha determinación, la LCF hace alusión a los siguientes:

"1.º Las necesidades de recursos propios previstas en el plan financiero;

2.º El valor de los activos ponderados por riesgo de la entidad participada y el volumen de la participación de la fundación bancaria en la entidad;

3.º Si las acciones de la entidad están admitidas a negociación en un mercado secundario oficial de valores;

4.º El nivel de concentración en el sector financiero de las inversiones de la fundación bancaria".

Es decir, se refiere a elementos tanto de la entidad de crédito participada (necesidades de recursos propios, valor de los activos ponderados por riesgo, condición de cotizada) como de la propia fundación bancaria (volumen de participación, nivel de concentración en el sector financiero de sus inversiones). Sin embargo, algunos aspectos solo indirectamente se hallan recogidos -así, el nivel de recursos propios, por las referencias a la ratio de capital total del artículo 92.2.c) del Reglamento (UE) nº 575/2013- y otros se reflejan de manera incorrecta. Es el caso del artículo 4.3.c) que se refiere a la "reducción o incremento de los siguientes porcentajes en función de la participación directa, o indirecta a través de sociedad interpuesta, que se tenga en la entidad de crédito", y el primer valor de la tabla que sigue refleja: "participación en la EC < 50% --> porcentaje de -0,5%", siendo así que -por delimitación de su ámbito subjetivo- este proyecto solo se aplica a las fundaciones bancarias con porcentaje superior al 50% en la entidad de crédito y por tanto este supuesto sería rigurosamente inaplicable.

Finalmente, tampoco se ha abordado en el proyecto, y debería hacerse, la regulación en detalle del "calendario de dotaciones mínimas al fondo de reserva hasta alcanzar el volumen objetivo" a que se refiere el artículo 44.3.b), segundo párrafo, de la LCF, sin que a estos efectos sean suficientes las previsiones sobre el plazo de constitución del fondo de reserva que establece el artículo 6, ni la regla de su apartado 3 relativa a que "el calendario de dotaciones al fondo de reserva deberá detallarse en el plan financiero que la fundación bancaria haya de presentar al Banco de España...". Asimismo, debería establecerse un régimen transitorio en esta materia respecto a los planes de inversión ya aprobados por las fundaciones bancarias.

c) Artículo 4.4

Como corolario de lo anterior, el proyecto de Real Decreto ha establecido la obligación de alcanzar un "importe mínimo objetivo" del fondo de reserva (expresión del artículo 4.1) o un "importe objetivo" del fondo de reserva que opera como un auténtico límite mínimo o suelo, toda vez que el artículo 4.4 establece lo que sigue:

"El importe objetivo del fondo de reserva no podrá ser inferior al 0,6 por ciento de los activos ponderados por riesgo a que se refiere el apartado 2 anterior, sin perjuicio de que el Banco de España, en atención a las circunstancias individuales de la fundación bancaria, pueda fijar uno inferior".

Por el contrario, la Ley 26/2013 no se refiere en ningún caso a un importe mínimo objetivo sino, como se vio (artículo 44.3.b), segundo párrafo), a un volumen objetivo: "A tal fin, el plan financiero contendrá un calendario de dotaciones mínimas al fondo de reserva hasta alcanzar el volumen objetivo que (...) determine el Banco de España", y en función de los factores que ya se han analizado.

Si, este mecanismo de cierre se pone en relación con las reglas anteriores del proyecto, y en particular con lo que se ha observado sobre la necesidad de que se delimiten e integren claramente en el sistema las intervenciones del Banco de España -incluyendo la inicial sobre la dotación del fondo de reserva- resulta que, sin cuestionarse la conformidad a Derecho del artículo 4.4 del proyecto, cabe la posibilidad de que, "de facto" el porcentaje por ella previsto no sea el aplicable tras la intervención del Banco de España.

3.- Referencia a los activos en que debe invertirse el fondo de reserva

En relación con el artículo 4, finalmente, se ha notado por la Abogacía General del Estado -y el Consejo de Estado comparte este parecer- que sería conveniente introducir la regla prevista en el párrafo tercero del artículo 44.3.b) de la Ley 26/2013, a tenor de la cual: "El fondo de reserva así constituido deberá invertirse en instrumentos financieros de elevada liquidez y calidad crediticia, que deberán estar en todo momento plenamente disponibles para su uso por la fundación".

Además, existe en esta materia una precisa habilitación al Banco de España (cuarto párrafo in fine del citado precepto: "Asimismo, [el Banco de España] desarrollará mediante circular los activos que pueden ser considerados como de elevada liquidez y alta calidad crediticia a efectos de lo dispuesto en este artículo") que, como las restantes, debe recogerse en una disposición final del proyecto de Real Decreto como se indica en la observación que sigue.

4.- Habilitaciones al Banco de España

El artículo 5.3 del proyecto contiene una concreta habilitación al Banco de España, en lo relativo a los requisitos para la constitución de un fondo de reserva, en los siguientes términos: "Corresponde al Banco de España supervisar el cumplimiento de los requisitos previstos en este artículo, con el fin de asegurar que el fondo de reserva puede cumplir de manera efectiva la finalidad prevista en el artículo 44.3.b), apartado primero, de la Ley 26/2013, de 27 de diciembre".

No se objeta la previsión de esta autorización normativa, que está en línea con las habilitaciones al Banco de España recogidas en el artículo 44 LCF, y en particular con la contenida en su apartado 3.b), cuarto párrafo: "El Banco de España desarrollará los supuestos y el modo en el que la fundación bancaria deberá hacer uso de estos fondos para atender las necesidades de solvencia de la entidad participada".

Sin embargo, esta misma precisión en las habilitaciones se echa de menos en otras normas del proyecto, como señaladamente sucede con el artículo 6.1 y la disposición transitoria primera. Ambas normas se refieren, en efecto, a la fijación de un plazo a contar "desde la entrada en vigor" (artículo 6.1) o "desde la aprobación" (disposición transitoria) -disparidad de criterios que debiera armonizarse- "de la circular del Banco de España que desarrolle este real decreto".

Se ignora, no obstante, cuáles son los extremos concretos relativos al fondo de reserva sobre los que va a recaer tal desarrollo mediante circular, sin que hasta el momento -como antes se dijo- exista un proyecto que sustituya al que fue en su día dictaminado por este Consejo.

En definitiva, debe introducirse en el proyecto de Real Decreto una disposición final con las concretas habilitaciones al desarrollo por circular del Banco de España, mediante remisión o en todo caso con ajuste a las previstas en esta materia por la Ley 26/2013.

5.- A la disposición final segunda, apartado dos, del proyecto (artículo 132 RIIC, apartado 1)

En la modificación de este artículo, como ya se ha visto, se hacen patentes los principios que en la versión vigente del Real Decreto 1082/2012 se regulan por remisión a lo previsto en la Directiva 2006/73/CE, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión, y términos definidos a efectos de dicha Directiva.

En efecto, reza el vigente artículo 132.1 RIIC: "El depositario garantizará que los flujos de tesorería de la IIC estén debidamente controlados y, en particular, asegurará que todos los pagos efectuados por los inversores o en nombre de los mismos, en el momento de la suscripción de participaciones en una IIC, se haya recibido y que todo el efectivo de la IIC se haya depositado en cuentas de tesorería que: (...) c) Se mantengan con arreglo a los principios establecidos en el artículo 16 de la Directiva 2006/73/CE, de 10 de agosto de 2006".

Aun cuando la claridad y seguridad que aporta la definición de estos principios en la legislación interna es beneficiosa, deben introducirse dos correcciones en el texto del proyecto:

- De un lado, ha de mantenerse la referencia a la Directiva 2006/73/CE para evitar, entre otros efectos, las posibles discordancias entre ambos preceptos derivadas de una modificación de la legislación española que no tuviese en cuenta aquellos principios.

- De otro, se debe añadir una disposición final en el proyecto de Real Decreto sometido a consulta que haga referencia a que, mediante este proyecto, se procede a completar la transposición de la citada Directiva 2006/73/CE (toda vez que no se hace mención a ella en la disposición final quinta del Real Decreto 1082/2012, de 13 de julio, por el que se aprueba el RIIC, dedicada a la incorporación del Derecho de la Unión Europea).

6.- Otras observaciones

Como observaciones formales, se encarece una completa revisión del texto del proyecto para mejorar la redacción y corregir erratas. Entre otras: en el artículo 4.3 se debe finalizar diciendo: "... citados en el apartado 1" (y no en el apartado anterior); y la expresión del artículo 132.6 RIIC (disposición final segunda, apartado dos, del proyecto) "lo anterior aplicará también", aunque ya contenida en el vigente Real Decreto, parece preferible sustituirla por la más correcta "lo anterior se aplicará también...".

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez tenida en cuenta la observación que se formula en el apartado VI.1 de este dictamen y consideradas las restantes, puede someterse a la aprobación del Consejo de Ministros el proyecto de Real Decreto de desarrollo de la Ley 26/2013, de 27 de diciembre, de cajas de ahorros y fundaciones bancarias, por el que se regula el fondo de reserva que deben constituir determinadas fundaciones bancarias; se modifica el Real Decreto 1517/2011, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento que desarrolla el texto refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2011, de 1 de julio; y se modifica el Real Decreto 1082/2012, de 13 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 1 de octubre de 2015

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE ECONOMÍA Y COMPETITIVIDAD.