Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 8 de octubre de 2015, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"Por Orden comunicada de V. E. de 9 de julio de 2015 (con registro de entrada del mismo día), el Consejo de Estado ha examinado el expediente sobre el "proyecto de Orden relativa a las obligaciones de información y clasificación de productos financieros".

De antecedentes resulta:

PRIMERO. Contenido del proyecto

El proyecto de Orden relativa a las obligaciones de información y clasificación de los productos financieros, consta de preámbulo, veinticuatro artículos divididos en cuatro capítulos, una disposición adicional, una disposición derogatoria, tres disposiciones finales y un anexo.

-El preámbulo comienza refiriéndose al principio básico de los mercados financieros sobre la existencia de información veraz, suficiente y comprensible de productos y servicios, para luego destacar la insuficiencia de las iniciativas realizadas tanto por el contenido como por el carácter confuso de la información disponible.

Se alude a continuación a la creciente intensidad en el contenido de la información precontractual exigible. Esta se elabora sobre la base de productos concretos, la cual dista mucho de resultar homogénea al compararse la suministrada en relación con los distintos productos.

Lo anterior conduce a concluir que debe proporcionarse a los clientes documentación precontractual estandarizada en relación con cada producto en formato común. No se trata de sustituir la actual información obligatoria, sino de establecer un sistema complementario.

Se destaca que esta ha sido la intención de las autoridades de la Unión Europea al aprobar el Reglamento 1286/2014/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014, sobre los documentos de datos fundamentales relativos a los productos de inversión minorista vinculados y los productos de inversión basados en seguros. Esta disposición, aplicable desde el 31 de diciembre de 2016, será un documento de datos fundamentales que deben elaborar los originadores de productos empaquetados o basados en seguros. Aunque afecta a productos a los que se aplican requisitos de información, el citado Reglamento no pretende alterar el contenido de la que resulte aplicable, sino que su finalidad es la creación de un documento que presente información esencial muy resumida y comparable con otros productos.

En España también se han dado pasos en la misma dirección. Se cita al respecto el informe aprobado por la Subcomisión sobre la transparencia en la información de los productos financieros e hipotecarios de las entidades de crédito, constituida en el seno de la Comisión de Economía y Competitividad del Congreso de los Diputados, en octubre de 2013. Se destaca también cómo la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) sometió recientemente a información pública un proyecto de circular sobre advertencias a inversores minoristas en instrumentos financieros sobre riesgo y complejidad de tales instrumentos financieros.

Para garantizar el pleno efecto transversal de dicha iniciativa, se considera imprescindible extender el sistema de clasificación a todos los productos de ahorro e inversión y no sólo a los atribuidos a la competencia de la CNMV.

Se procede, luego, a detallar el contenido del proyecto incidiendo especialmente en su ámbito de aplicación, precisándose las exclusiones, particularmente la de la deuda pública, así como las participaciones y acciones de instituciones de inversión colectiva sujetas al Reglamento 583/2010/UE de la Comisión, de 1 de julio de 2010, que regula los datos fundamentales para el inversor y las condiciones que deben cumplirse al facilitarse esos datos o el folleto en un soporte duradero distinto del papel o a través de un sitio web, y a la Circular 2/2013, de 9 de mayo, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, sobre el documento con los datos fundamentales para el inversor y el folleto de las instituciones de inversión colectiva.

Por último, el preámbulo se cierra con invocación de las disposiciones que habilitan la aprobación del proyecto en los diversos segmentos financieros a los que abarca.

- El Capítulo I. Disposiciones generales, comprende tres artículos: o El artículo 1. Objeto, describe la finalidad de garantía para el cliente con el establecimiento de un sistema normalizado de información. -El artículo 2. Ámbito objetivo, define positivamente los productos que quedan sujetos y, negativamente, aquellos otros que quedan excluidos. -El artículo 3. Ámbito de aplicación subjetivo, determina cuáles son las entidades que quedan sujetas: las que hayan sido autorizadas en España a través de sucursal; las que presten servicios en España en régimen de establecimiento aunque hayan sido autorizadas fuera, quedando expresamente excluidas las entidades que operen en régimen de libre prestación de servicios, las entidades que presten servicios de gestión discrecional de carteras, así como cualquier entidad en sus relaciones con inversores profesionales. - El Capítulo II. Obligaciones de información y clasificación de productos financieros, abarca once artículos divididos en cinco secciones: - La Sección 1ª. Obligaciones, comprende un solo precepto: - El artículo 4. Obligaciones de información, las cuales se aplican a prestadores de servicios de inversión y comercializadores de productos financieros. - La Sección 2ª. Indicador de riesgo, integra dos artículos: - El artículo 5. Clasificación de productos en virtud del indicador de riesgo, establece siete clases de riesgos distintos. - El artículo 6. Calificaciones crediticias, distingue dos niveles en la calificación crediticia a tener en cuenta para asignar un determinado producto a una u otra clase de riesgo. - La Sección 3ª. Alerta sobre liquidez, cuenta con dos artículos: - El artículo 7. Alerta sobre liquidez, el cual regula la necesidad de incluir una alerta actualizada sobre limitaciones a la liquidez de un producto y riesgos de venta anticipada del mismo, detallando las circunstancias que se habrán de considerar a la hora de elaborar dicha alerta. El artículo 8. Contenido de la alerta sobre liquidez, incluye las frases que deberán incluirse en la documentación que se entregue a los clientes en función del tipo concreto de alerta que resulte de aplicación.

o La Sección 4ª. Alerta sobre complejidad, recoge dos artículos: El artículo 9. Alerta sobre la complejidad, establece la necesidad de incluir una alerta de complejidad de productos financieros, definiéndose cuáles se consideran productos financieros complejos. El artículo 10. Alerta sobre la especial complejidad, enumera los productos que se consideran particularmente complejos; define qué se entiende por estructuras complejas e inserta el texto de la correspondiente alerta.

o La Sección 5ª. Requisitos formales, incluye cuatro artículos: El artículo 11. Entrega del indicador de riesgo y de las alertas sobre liquidez y complejidad, determina dónde deberán incluirse las correspondientes alertas. El artículo 12. Representación del indicador de riesgo y de las alertas sobre liquidez y sobre complejidad, se remite al anexo en cuanto a la representación gráfica de las alertas, cuyas figuras representativas deben cumplir varios requisitos, los cuales son precisados. El artículo 13. Comercialización a distancia y otras formas de comercialización, se remite al artículo 7 de la Ley 22/2007, de 11 de julio, y a la necesidad de acreditación de que el cliente ha recibido el indicador de riesgos antes de contratar. El artículo 14. Advertencia sobre la cobertura de depósitos bancarios por fondos de garantía de depósitos, impone la identificación del fondo y el importe máximo garantizado. - El Capítulo III. Otras advertencias en relación con determinados productos complejos, comprende nueve artículos, integrados los ocho últimos en tres secciones. o El artículo 15. Advertencias adicionales en relación con determinados productos complejos, ordena incluir advertencias de conformidad con lo dispuesto en el Capítulo II.

o La Sección 1ª. Advertencias en relación con productos financieros complejos, abarca cinco artículos: El artículo 16. Advertencias en relación con productos financieros que, con carácter general, no resultan adecuados por su complejidad, establece el texto de la advertencia al respecto y el de la aceptación del cliente. El artículo 17. Advertencias en relación con el servicio de asesoramiento en materia de inversión, incluye el texto de la advertencia correspondiente. El artículo 18. Documentación contractual, prescribe que las advertencias y demás datos a que se refieren los artículos 15, 16, 17, 20 y 21 formarán parte de la documentación contractual. El artículo 19. Exenciones, establece que no serán aplicables en general los artículos precedentes del capítulo cuando se hayan realizado advertencias al menos en dos ocasiones con relación a productos sustancialmente similares. El artículo 20. Especificidades de las advertencias en relación con productos financieros que con carácter general no resulten adecuados por su complejidad en la prestación de servicios de inversión y en su comercialización, prevé los supuestos y las particularidades que les resultan de aplicación.

o La Sección 2ª. Advertencias sobre el valor razonable, contiene un único precepto: El artículo 21. Advertencias en relación con la estimación del valor razonable de determinados productos financieros complejos, enumera los productos en los que deberá incluirse una advertencia sobre el valor razonable cuya noción define, e incluye el texto de la advertencia cuando la oscilación del valor razonable estimado supere ciertos límites.

o La Sección 3ª. Advertencias en relación con los escenarios de rentabilidad, comprende dos artículos: El artículo 22. Ámbito objetivo de las advertencias, establece los productos sujetos a las advertencias que regula dicha sección, así como las exclusiones aplicables. El artículo 23. Advertencias específicas respecto a los escenarios, describe los diversos escenarios; prescribe los textos de las advertencias que, según los supuestos, deben incluirse; se remite al anexo en cuanto a la metodología para efectuar simulaciones de resultados futuros y ordena incluir un gráfico de rentabilidades.

- El Capítulo IV. Normas de ordenación, disciplina y supervisión, incluye un precepto único: o El artículo 24. Normas de disciplina, remite a preceptos concretos de diversas leyes para determinar las sanciones aplicables por incumplimiento del proyecto y prescribe qué normas serán consideradas de ordenación y disciplina de los diversos ordenamientos financieros sectoriales. - La disposición adicional única. No incremento del gasto público, prohíbe que las medidas incorporadas al proyecto incrementen el gasto público. - La disposición derogatoria única. Derogación normativa, dispone dicho efecto respecto de cuantas normas de igual o inferior rango se opongan al proyecto. - La disposición final primera. Título competencial, lo vincula con las siguientes cláusulas del artículo 149.1 de la Constitución: 6ª, 11ª y 13ª. - La disposición final segunda. Facultades de desarrollo, habilita al Banco de España, a la Comisión Nacional del Mercado de Valores y a la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones para desarrollar el proyecto en sus respectivos ámbitos de competencia. - La disposición final tercera. Entrada en vigor, establece que lo hará a los tres meses de su publicación en el "Boletín Oficial del Estado". - El anexo regula la representación gráfica del indicador del riesgo, color, las opciones que deban marcarse, la alerta sobre complejidad y ordena la aplicación del "método Montecarlo" para simular posibles resultados futuros con las especificaciones que enumera.

SEGUNDO. Contenido del expediente

1) El expediente fue informado por: la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), el Banco de España; la Abogacía del Estado en la Secretaría General del Tesoro y Política Financiera; Agencia Estatal de Administración Tributaria; Dirección General de Tributos; Secretaría General Técnica del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad; Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones; Secretaría General Técnica del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas; y Secretaría General Técnica del Ministerio de Economía y Competitividad. Particular relevancia tuvieron, por su entidad, las observaciones formuladas por la CNMV y el Banco de España:

a) En primer lugar, la CNMV duda de la oportunidad del proyecto. A tal efecto, se resalta que el 31 de diciembre de 2016 se iniciaría la aplicación del Reglamento (UE) 1286/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de noviembre de 2014, sobre los documentos de datos fundamentales relativos a los productos de inversión minorista empaquetados y los productos de inversión basados en seguros (el Reglamento 1286/2014), conocido comúnmente como Reglamento PRIIPS, acrónimo de su designación en el idioma inglés. La normativa de desarrollo del Reglamento (UE) 1286/2014, actualmente en trámite de consulta, incluye diferentes indicadores de riesgos, entre los que no aparece el propuesto por el proyecto. Es más, se señala que el indicador más similar al que recoge el proyecto es el que suscitó menos apoyo en una reciente consulta de la Comisión Europea a inversores minoristas y consumidores . Entiende que la coexistencia de ambos indicadores solo añadiría confusión en la documentación a entregar al cliente a partir del comienzo de la aplicación del Reglamento (UE) 1286/2014.

Procede luego a efectuar observaciones al texto del proyecto; principalmente las siguientes:

- Se objeta la inclusión en el artículo 2 de los depósitos bancarios y seguros de ahorro de un lado y los planes de pensiones de otro lado. En relación con los primeros, porque dependen de la solvencia del emisor y, en particular, los depósitos gozan de cobertura del Fondo de Garantía de Depósitos hasta el importe de 100.000 euros. En relación con los planes de pensiones, porque se les asignaría un nivel de riesgos elevado, al implicar el uso de instrumentos derivados. - Se duda de la oportunidad de incluir a los establecimientos financieros de crédito, ya que en la práctica no distribuyen productos minoristas. Se objeta también la exclusión del ámbito de aplicación del proyecto de las entidades que operan en régimen de libre prestación de servicios, así como la inclusión de los clientes minoristas que hubiesen renunciado voluntariamente a ser tenidos como tales. - Se considera que la clasificación del riesgo de un producto no debería basarse en si está o no denominado en euros, sino que el criterio debería ser la utilización de una divisa distinta en las cuentas de adquisición y liquidación de un producto financiero. Se duda también de la eficacia de utilizar la calificación crediticia del Reino de España como criterio de clasificación y se cuestiona la excesiva concentración de productos que previsiblemente se producirá en la clase 4. - Se objeta también el uso del criterio del valor razonable. Se trata de un tema muy controvertido que está siendo objeto de discusión. Las Autoridades de Supervisión Europeas en el citado documento de consulta ponen en duda la utilidad y operatividad del mencionado criterio. - Se discute el uso del cálculo de probabilidades. Se recuerda la reciente posición adoptada por la Autoridad Europea de Valores y Mercados , muy crítica con dicho uso en relación con inversores minoristas, precisamente por las dificultades que origina para entender las hipótesis en que se basan, no siendo descartable que clientes minoristas depositen su confianza ciega en el resultado de dicho uso, sin darse cuenta de que se trata de meras estimaciones. - Finalmente, se considera excesivamente breve el período de tres meses a que queda diferida la entrada en vigor del proyecto desde su publicación en el "Boletín Oficial del Estado".

Se acompaña de una versión del proyecto con control de cambios, en el que se sugieren numerosas modificaciones a su contenido.

b) El Banco de España, por su parte, resalta que la definición de depósito estructurado no es concorde con la de la Directiva 2014/65/UE. También se objeta a la exclusión del ámbito de aplicación del proyecto de las entidades que realicen actividades en España sin establecimiento y que se incluya a quienes revisten la condición de inversores profesionales por haber renunciado a su consideración como minoristas. Alude a que, en la práctica, resultará muy difícil estandarizar una advertencia sobre la cobertura parcial por sistemas de protección de depósitos, porque la cobertura que prestan es agregada, independiente, por tanto, del número y clase de depósitos contratados con la entidad de que se trate. Adjunta, igualmente, una versión del proyecto con control de cambios, ofreciendo numerosas sugerencias de redacción al contenido del proyecto.

2) El proyecto fue sometido a audiencia pública, siendo el texto del proyecto publicado en la página web de la Secretaría General del Tesoro y Política Financiera.

a) Presentaron escritos de alegaciones las siguientes entidades: Unión Española de Entidades Aseguradoras y Reaseguradoras; Asociación Española de Análisis de Valor; European Financial Planning Association España; Gestora del Fondo General de Garantía de Inversiones, S. A.; Consejo General de Economistas; Asociación Española de Banca; Asociación de Usuarios de Bancos, Cajas y Seguros; Caixabank, S.A.; Confederación Española de Cajas de Ahorros; Unión Nacional de Cooperativas de Crédito; APYMIFID (Asociación para la correcta aplicación de MIFID); Comisiones Obreras; Unión General de Trabajadores; Asociación de Instituciones de Inversión Colectiva y Fondos de Pensiones; Bolsas y Mercados Españoles; Sociedad Holding de Mercados y Sistemas Financieros, S. A. y Consejo de Consumidores y Usuarios.

b) Las entidades comparecientes propusieron múltiples sugerencias. Se recogen a continuación las más reiteradas, así como otras con mayor entidad objetiva:

- Una de las sugerencias más reiteradas ha sido la inoportunidad del texto del proyecto, el cual solo podría extender su vigencia hasta el 31 de diciembre de 2016, fecha del comienzo de aplicación del Reglamento (UE) 1286/2014, cuyo contenido, además, ofrece dudas sobre su compatibilidad efectiva con dicho proyecto. Se recuerda que las autoridades belgas procedieron a retrasar la entrada en vigor de un proyecto similar hasta que no entrase en vigor el Reglamento (UE) 1286/2014, así como su normativa de desarrollo. - También es frecuente la alegación consistente en que el sistema de alertas por riesgo resulta excesivamente complicado por el número de clases que incorpora, así como su coordinación con el artículo 48 de la Ley de Planes y Fondos de Pensiones. - Se cuestiona su ámbito objetivo por excesivamente extenso, en cuanto no se excluyen del mismo las operaciones de mercado secundario de instrumentos financieros relativamente simples, como son las acciones cotizadas en mercados regulados. En concreto, se alega que todos los productos financieros simples deberían quedar excluidos. Tales productos simples incluirían las acciones cotizadas, la deuda soberana, los depósitos bancarios a la vista, de ahorro y a plazo con garantía de principal, así como ciertos seguros de vida. - Se considera que existe escasa diferencia entre las clases 2 a 5 del indicador de riesgo del artículo 5, así como una excesiva concentración de productos y consiguiente disparidad real de riesgos en la clase 6. - Se cuestiona también la obligación de incluir advertencias relacionadas con el valor razonable. Se reproducen las dudas suscitadas por las Autoridades Supervisoras Europeas en el documento de consulta que han elaborado en relación con el Reglamento (UE) 1286/2014 , destacando que no existe garantía alguna de que los productores coincidan en el coste de productos y, por tanto, sobre su valor razonable. Una limitación adicional, que también se trae a colación, es que la estimación del valor razonable no incluye algunos costes; por ejemplo, se asume que no existen costes de negociación en la contratación de coberturas, lo que no es el caso. Esto determina que los parámetros del valor razonable deban ajustarse para tener en cuenta dicho coste . El uso del valor razonable es también inadecuado, al existir un precio de cierre que debería ser objetivo y es el que efectivamente será aplicado, resultando en la entrega del cliente de información equívoca que confunde valor y precio. Por último, el valor razonable no tiene en cuenta factores importantes a la hora de fijar el precio de un producto, entre los que cabe mencionar el riesgo de contraparte y la aportación de garantías. - También suscita oposición la obligación de verificar la finalidad de cobertura de aquellos productos derivados que quedan excluidos de la necesidad de ser objeto de advertencia en el artículo 23 del proyecto. - Se discute el uso del cálculo de probabilidades en el régimen de transparencia. Se entiende que incorporar probabilidad de ocurrencia en relación con un producto estructurado, más que facilitar el entendimiento de su evolución, genera confusión al añadir a la información objetiva representada por la descripción del comportamiento del producto, la información subjetiva representada por el cálculo de las probabilidades de ocurrencia de los diversos escenarios.

Y, en tal estado el expediente, V. E. dispuso su remisión al Consejo de Estado para dictamen.

Con posterioridad, presentaron solicitud de audiencia ante el Consejo de Estado y posterior escrito de alegaciones: Asociación Española de Banca (AEB); Confederación Española de Cajas de Ahorro (CECA); Unión Española de Entidades Aseguradoras y Reaseguradoras (UNESPA), Caixabank, S. A. y Asociación Española de Instituciones de Inversión Colectiva y Fondos de Pensiones.

En sus escritos de alegaciones se reiteran, en general, las observaciones formuladas en trámite de audiencia. En concreto, se alude al solapamiento del proyecto con el Reglamento (UE) n.º 1286/2014; a la probable fragmentación del mercado que provocará su aprobación y a los elevados costes que representará su cumplimiento para las entidades a pesar de su horizonte temporal limitado de aplicación. Se reiteran las objeciones al ámbito de aplicación excesivamente amplio, pues debieran excluirse los productos de inversión simples, así como los planes de pensiones; la advertencia sobre el carácter inadecuado de determinados productos por razón de su complejidad y al uso del valor razonable y de los escenarios de rentabilidad. Se insiste también en el plazo excesivamente breve de demora en el comienzo de la aplicación del proyecto

En virtud de tales antecedentes, el Consejo de Estado formula las siguientes:

CONSIDERACIONES

I. Objeto y competencia

Se somete a consulta un proyecto de orden relativa a las obligaciones de información y clasificación de productos financieros.

La Comisión Permanente del Consejo de Estado emite el presente dictamen con carácter preceptivo, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 22 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado.

II. Procedimiento

1) La tramitación ha seguido, en general, el procedimiento contenido en el artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, según la ordenación formal prevista en los artículos 1 y 2 del Real Decreto 1083/2009, de 3 de julio, por el que se regula la memoria del análisis de impacto normativo, el cual ordena incluir las memorias, estudios e informes a que se refiere el artículo 24 de la Ley del Gobierno en un nuevo documento denominado "Memoria del análisis de impacto normativo" (en este caso elaborada de forma abreviada según permite el artículo 3 del citado Real Decreto 1083/2009), redactado por el órgano proponente con la estructura y contenido que se detallan en el citado real decreto.

Comienza la memoria por expresar las causas que motivan la elaboración del proyecto, concretadas en el carácter confuso e incompleto de la información que se suministra a los clientes sobre productos financieros. Las carencias de tal información derivan de resultar excesiva en muchas casos, al tiempo que adolece de calidad y pertinencia en cuanto a sus contenidos. Continua concretando quiénes son los destinatarios del proyecto y que son las entidades financieras cuando distribuyen productos de inversión a inversores minoristas

Procede luego a especificar el interés público que trata de satisfacerse, que es no otro que la protección del cliente minorista, quien se considera que tiene derecho a recibir información contractual, no solo clara, concisa, relevante y comprensible, sino que ha de ser homogénea y abarcar el mayor número de productos a fin de que se puedan comparar los diversos productos que se ofrecen.

Se continúa considerando que la publicación del Reglamento (UE) nº 1286/2014 ha puesto de relieve la necesidad de poner a disposición del cliente información precontractual de calidad, y que ambas normas no se solapan, sino que el proyecto complementa la información cuya entrega exige el citado reglamento, interactuando como dos círculos concéntricos.

Tras analizarse las alternativas para lograr el objetivo de homogeneizar la información a suministrar, se analizan los impactos que el proyecto produce.

Se considera que tendrá impacto económico positivo, pues aunque ocasionará gastos para las entidades destinatarias, mejorará la eficiencia del funcionamiento de los mercados financieros, al tiempo que disminuirá la litigiosidad.

Igualmente, se entiende que el proyecto tendrá un impacto positivo en la competencia, pues ni limita el número de operadores, facilitando la capacidad para competir sobre la base de información más homogénea, además de no afectar a los mecanismos de formación de los precios, ni reduce los incentivos de los operadores.

En cuanto a las cargas administrativas, se incrementan las que correrán a cargo de las entidades obligadas, calculándose que afectará a 474 que operan en España, aunque no se pueden calcular los costes que dichas cargas nuevas representarán por no tenerse datos fiables de la cantidad de productos enteramente nuevos que se comercialicen ni la frecuencia con que se incurrirá en tales cargas.

Por último, se destaca que el proyecto no tiene impacto presupuestario ni por razón de género.

Por otro lado, el proyecto fue sometido a audiencia pública, habiendo presentado escritos las entidades relacionadas en los antecedentes del dictamen.

Figura el preceptivo informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Economía y Competitividad que exige el artículo 24.2 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.

Se ha omitido en cambio, el informe de la Comisión Consultiva de Seguros y Fondos de Pensiones, el cual es preceptivo en la medida en que el ámbito de aplicación objetiva del proyecto se extiende a determinados productos de seguros (disposición adicional decimoséptima de la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de los seguros privados, y la disposición final segunda del Real Decreto 2486/1998, de 20 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados) y a los planes de pensiones (disposición final tercera de la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones, aprobada por Real Decreto Legislativo 1/2002, de 29 de noviembre).

2) El artículo 24.12 de la Directiva 2014/65/UE del Parlamento Europeo del Consejo, de 15 de mayo de 2014, relativa a los mercados de instrumentos financieros y por la que se modifican la Directiva 2002/92/CE y la Directiva 2011/61/UE, dispone lo siguiente:

"Los Estados miembros podrán, en circunstancias excepcionales, imponer a las empresas de servicios de inversión requisitos adicionales en relación con los aspectos cubiertos por el presente artículo. Estos requisitos deberán justificarse objetivamente y ser proporcionados para responder a los riesgos específicos a la protección de inversores o a la integridad del mercado que sean de especial importancia en las circunstancias de la estructura del mercado del Estado miembro en cuestión.

Los Estados miembros notificarán a la Comisión cualquier requisito que se proponga imponer de conformidad con el presente apartado sin demora indebida y, como mínimo, dos meses antes de la fecha prevista para su entrada en vigor. La notificación incluirá una justificación de este requisito. Todo requisito adicional de esta índole no podrá limitar ni afectar en modo alguno los derechos de las empresas de servicios de inversión al amparo de los artículos 34 y 35 de la presente Directiva" (tales artículos regulan, respectivamente, la libre prestación de servicios y el derecho de establecimiento).

El apartado 4 del propio artículo 24 regula la información precontractual que se debe de proporcionar al cliente con suficiente antelación, de manera que se produce el supuesto al que se refiere el apartado 12 transcrito, resultando, pues, preceptiva la notificación a la Comisión antes de que el proyecto entre en vigor. Debe, pues, comunicarse el proyecto a la Comisión antes de proceder a su aprobación. En el supuesto de que la Comisión formulara objeciones al proyecto, deberá remitirse de nuevo el expediente al Consejo de Estado para dictamen.

III. Habilitación y competencia

1) Como quiera que el proyecto no representa el ejercicio de la potestad reglamentaria originaria que corresponde al Gobierno según dispone el artículo 97 de la Constitución, sino que se trata de competencia de atribución, la aprobación del proyecto requiere la existencia de la necesaria habilitación específica para que el Ministro de Economía y Competitividad pueda regular las materias sobre las que versa. Teniendo en cuenta que afecta a varios subsectores financieros distintos, deberá existir una de tales habilitaciones en cada uno de los ordenamientos sectoriales que los regulan y que son los que rigen los mercados de valores, el régimen del crédito y la banca y el de seguros y el de planes y fondos de pensiones.

a) La legislación del mercado de valores constituye la parte nuclear del proyecto, el cual se refiere principalmente a instrumentos financieros cubiertos por el artículo 2 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.

La disposición final segunda del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, dispone lo siguiente:

"1. El Ministro de Economía y Competitividad y, con su habilitación expresa, la Comisión Nacional del Mercado de Valores podrá dictar las disposiciones precisas para la debida ejecución de este Real Decreto".

En dicho precepto se habilita genéricamente al citado Ministro para el desarrollo del Real Decreto 217/2008. Desde la perspectiva del ordenamiento de valores español, por tanto, existe habilitación para que el Ministro de Economía y Competitividad apruebe el proyecto.

b) En el ámbito de la legislación de los mercados de crédito y banca, la habilitación del Ministro de Economía y Competitividad para aprobar el proyecto en el ámbito de las entidades de crédito está explícitamente prevista en el artículo 5.2.a) de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades de crédito, al disponer que, con el fin de "proteger los legítimos intereses de servicios y productos bancarios distintos de los de inversión prestados por las entidades de crédito, podrá dictar disposiciones relativas a:

- La información precontractual que debe facilitarse a los clientes, la información y contenido de los contratos y las comunicaciones posteriores que permitan el seguimiento de los mismos, de modo que reflejen de forma explícita y con la máxima claridad los derechos y obligaciones de las partes, los riesgos derivados del servicio o producto para el cliente y las demás circunstancias necesarias para garantizar la transparencia de las condiciones más relevantes de los servicios o productos y permitir al cliente evaluar si éstos se ajustan a sus necesidades y a su situación financiera. A tal efecto, los contratos de estos servicios o productos siempre se formalizarán por escrito o en formato electrónico o en otro soporte duradero y el Ministro de Economía y competitividad podrá, en particular, fijar las cláusulas que los contratos referentes a servicios o productos bancarios típicos habrán de tratar o prever de forma expresa".

c) En la legislación del sector de seguros, la existencia de habilitación para aprobar el proyecto en cuestión resulta de la disposición final segunda del Real Decreto 2486/1998, de 20 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, que dispone lo siguiente:

"Se faculta al Ministro de Economía, a propuesta de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, y previo informe de la Junta Consultiva de Seguros, para realizar el desarrollo normativo de las disposiciones contenidas en el Reglamento de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, en cuanto sea necesario para la mejor ejecución y desarrollo del mismo".

d) En la legislación sectorial de fondos y planes de pensiones, la disposición final tercera de la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones, aprobada por Real Decreto Legislativo 1/2002, de 29 de noviembre, prescribe que "corresponde al Ministro de Economía, previa audiencia de la Junta Consultiva de Seguros, desarrollar la presente Ley en las materias que específicamente atribuye a la potestad reglamentaria de dicho Ministro y, así mismo, desarrollar las disposiciones reglamentarias aprobadas por el Gobierno en cuanto sea necesario para su ejecución y así se prevea en ellas".

El artículo 101.5 del Real Decreto 304/2004, de 20 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de planes y fondos de pensiones, regula lo relativo a la contratación de planes de pensiones, habilitando al Ministro de Economía y Competitividad para desarrollar lo previsto en dicho artículo "en la medida que lo estime necesario para fomentar los procedimientos y formalidades de contratación más adecuadas en interés de los usuarios".

Puede concluirse, por tanto, que concurre habilitación para aprobar el proyecto en cuanto regula la transparencia precontractual en la comercialización de los planes de pensiones.

2) Ahora bien, debe señalarse a continuación que en el ejercicio de la habilitación que el proyecto representa incide el ordenamiento de la Unión Europea.

El Reglamento (UE) 1286/2014 regula el régimen de información precontractual de los que denomina productos de inversión minorista empaquetados y los productos de inversión basados en seguros. La citada disposición entiende por los primeros toda inversión en la que, independientemente de su forma jurídica, el importe reembolsable al inversor minorista está sujeto a fluctuaciones debido a la exposición a determinados valores de referencia o a la evolución de uno o varios activos no adquiridos por tal inversor. En la medida en que tengan carácter mobiliario, los productos de inversión minorista empaquetados integrarían la noción más amplia de instrumento financiero que recoge el artículo 2 de la Ley del Mercado de Valores antes citada.

A diferencia de otras normas de la Unión Europea , el Reglamento (UE) 1286/2014 no contiene ninguna prescripción en su parte dispositiva sobre la posibilidad de que los Estados miembros puedan aprobar requisitos adicionales, en el mismo documento o en otro complementario.

Sin embargo, el apartado 3 de su parte expositiva expresa:

"La existencia de diferentes normas sobre productos empaquetados o basados en seguros, que varían en función del sector que los ofrece y de las diferencias en su regulación nacional, crea condiciones no equitativas entre los distintos productos y canales de distribución, erigiendo barreras adicionales al mercado interior de servicios y productos financieros. Los Estados miembros ya han tomado medidas descoordinadas y divergentes para solventar las deficiencias de las medidas de protección de los inversores y es probable que esa evolución prosiga. La divergencia en planteamientos en materia de información sobre los productos empaquetados o basados en seguros impide que se creen condiciones equitativas entre los diferentes productores de este tipo de productos y quienes asesoran sobre ellos o los venden, lo que distorsiona la competencia y genera un nivel de desigual protección de los inversores dentro de la Unión. Esta divergencia representa un obstáculo para el establecimiento y el correcto funcionamiento del mercado interior".

Dicha declaración se completa con la primera frase del apartado 8 siguiente:

El presente Reglamento se entiende sin perjuicio del derecho de los Estados miembros de regular el suministro de datos fundamentales relativos a productos que quedan fuera de su ámbito de aplicación".

En la medida en que el reconocimiento del derecho de los Estados miembros a regular en las materias que constituyen el objeto del citado reglamento se constriñe a productos que queden fuera del ámbito de aplicación del mismo, parece que no pueden quedar incluidos en dicho reconocimiento los productos que sí formen parte de su ámbito, de manera que la conclusión más segura será la de no considerar lícito normar en las materias cubiertas por el reglamento, una vez que comience su aplicación.

Teniendo en cuenta que el proyecto debe ser objeto de comunicación a la Comisión Europea antes de ser aprobado, se deberán valorar las observaciones que, en su caso, dicha Comisión formule.

IV. Observaciones al contenido

Las observaciones que a continuación se formulan, seguirán el orden de aparición en el texto de los contenidos a los que se refieren.

a) En el apartado VI del preámbulo debe modificarse la referencia a la disposición final segunda del Reglamento de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, siendo la referencia correcta el Real Decreto 2486/1998 que aprueba el citado reglamento, que es donde dicha disposición habilitante se inserta.

b) Artículo 2

Apartado 1.d)

El precepto en cuestión se refiere a los "seguros de vida ahorro", categoría que no está tipificada en el ordenamiento español. Debería sustituirse por una frase más descriptiva, aludiendo a seguros de vida basados en el ahorro, con fines de ahorro, u otra expresión semejante.

c) Artículo 3

El artículo 3 suscita los siguientes comentarios:

(i) En el sector de planes y fondos de pensiones, la lista de entidades sujetas al proyecto no coincide con la enumeración de entidades que pueden comercializar planes de pensiones de conformidad con el artículo 26 bis de la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones, aprobada por Real Decreto Legislativo 1/2002, de 29 de noviembre. Dicho precepto, que no se olvide tiene rango legal, no incluye a los establecimientos financieros de crédito; al tiempo que también faculta para comercializar los planes de pensiones a las sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva, a las entidades gestoras de fondos de pensiones, a los agentes de seguros vinculados, a los operadores de banca-seguros vinculados y a los corredores de seguros. Para ajustar la lista de entidades del proyecto al precepto legal, podría establecerse una primera lista que recogería las entidades enumeradas en el artículo 3.1 a excepción de los establecimientos financieros de crédito y una segunda lista añadiendo las demás entidades que también están autorizadas para comercializar planes de pensiones según su Ley reguladora.

(ii) El apartado 3 excluye (porque no las enumera) como entidades sujetas al proyecto a las entidades de crédito, a las empresas de servicios de inversión y a los establecimientos financieros de crédito que, estando autorizados en algún Estado miembro de la Unión, operen en España en régimen de libre prestación de servicios. Aparte de que los establecimientos financieros de crédito no gozan de derecho de establecimiento según la Ley 5/2015 y la normativa europea (Directiva 2013/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a la supervisión prudencial de las entidades de crédito y las empresas de inversión, por la que se modifica la Directiva 2002/87/CE y se derogan las Directivas 2006/48/CE y 2006/49/CE), la exclusión del ámbito de aplicación del proyecto a entidades de crédito y empresas de servicios de inversión que operan en España en libre prestación de servicios es incorrecta.

Dicha exclusión se basa en el principio de supervisión por las autoridades del Estado de establecimiento del cumplimiento de las normas de conducta, cuando la entidad supervisada opera en régimen de libre prestación de servicios fuera del territorio de dicho Estado. Las autoridades del Estado de establecimiento supervisan porque aplican las normas de conducta que dicho Estado promulga.

Ahora bien, tal principio no puede elevarse a la categoría de absoluto siempre que se trate de cuestiones relacionadas con la conducta de las entidades que operan en libre prestación de servicios. En general, todas las normas que vinculan a las entidades son, en sentido laxo al menos, normas de conducta porque afectan al comportamiento de las mismas, prescribiendo o prohibiendo determinadas actuaciones.

Las normas de conducta, en rigor, son las que inciden en el funcionamiento objetivo de los mercados y correcta formación de los precios. En algún modo, todas las normas de conducta tienen un componente de protección del inversor, en cuanto este se beneficia de la correcta y transparente actuación de quienes operan en un mercado.

Si bien en ocasiones ese elemento de protección prima sobre todos los demás, erigiéndose en la razón de ser de una determinada regulación. Tal ocurre cuando, como en el supuesto presente, la norma se dirige a la protección especial de una clase de inversores especialmente vulnerables, como es la de los minoristas. Entonces, la disposición en cuestión no constituye una simple norma de conducta, sino que cae en el ámbito del orden público, que impide discriminar a unos inversores minoristas frente a otros en función de las diferentes regulaciones aplicables.

Por las razones expuestas, el proyecto debe incluir a todas las entidades que, quedando sujetas al mismo, operen en España en régimen de libre prestación de servicios.

d) Artículo 4

El artículo 4 debería volver a formularse para distinguir las distintas funciones de los originadores y comercializadores de productos de inversión en el régimen que establece el proyecto.

El originador, como creador del producto, es quien está en disposición para preparar la información que requiere un producto. A este, por tanto, es a quien debe corresponder la elaboración del documento que requiere el proyecto, y al único que lógicamente puede hacerse responsable de la veracidad y exactitud de su contenido.

El artículo en cuestión debería distinguir claramente dos cuestiones diferentes. De un lado, la obligación de elaborar el documento que corresponde al originador del mismo, como establece el Reglamento (UE) n.º 1286/2014; obligación que vincularía a un originador que quisiese comercializar productos de inversión a minoristas residentes en España en régimen de libre prestación de servicios. De otro lado, la entrega del documento al inversor minorista, la cual sería obligación de quien comercialice el producto, ya sea el originador o un tercero.

Resulta incorrecto, por tanto, expresar que las obligaciones de información y clasificación se aplican a las entidades del artículo 3.1 o "cuando presten servicios de inversión" (apartado (a)), porque tales servicios no tienen por qué versar sobre la venta del producto. Lo relevante es la comercialización del producto. Por eso debería decirse que se aplicará a las entidades que creen el producto, a quienes corresponde la elaboración de la información a que se refiere el proyecto, y a los comercializadores cuya obligación será la de entregar el documento en las condiciones prescritas por el proyecto así como sus sucesivas actualizaciones.

e) Artículo 5.1.a).3º

El precepto en cuestión incluye en la clase 1 (productos de menor riesgo) a los planes de pensiones individuales y asociados cubiertos por una garantía conforme a lo previsto en el artículo 77 del Reglamento de planes y fondos de pensiones. Este precepto obliga a precisar en la garantía que se otorgue qué proporción del derecho consolidado por el fondo queda cubierto. En función de cuál sea el importe concreto cubierto, el riesgo del producto podría variar, en cuyo caso convendría matizar el texto para definir mejor el supuesto para ajustarlo a aquellos casos en que la garantía cubra, al menos, una parte sustancial del valor.

f) Artículo 6.1

El precepto en cuestión distingue, a efecto de calificaciones crediticias, entre el nivel 1, el cual engloba las que sean iguales o superiores a la concedida a largo plazo al Reino de España por las agencias de calificación externas, y el nivel 2, referido a las calificaciones a largo plazo concedidas por agencias de calificación externas a los activos que se consideren alcanzan el grado de inversión.

Cabe detectar dos objeciones al sistema propuesto que aconsejan que sea reconsiderado:

- En primer lugar, la calificación otorgada al Reino de España puede variar a lo largo del tiempo, de modo que puede bajar (por reducción de la calificación) o aumentar (por incremento de la calificación) del considerado como nivel de inversión. En el primer supuesto (reducción) podría llegar a confundirse (o quedar por debajo) con el considerado nivel de inversión de manera que desaparecería la diferencia entre ambos niveles. - En segundo lugar, el nivel 2 no tiene en cuenta el intervalo que se puede producir entre la calificación crediticia equivalente al grado de inversión y la que corresponda al Reino de España cuando separen a esta última más de un escalón de la anterior. - Por eso convendría incluir como nivel 1 la calificación crediticia correspondiente al Reino de España en la fecha de aprobación del proyecto, así como las superiores y como nivel 2 los escalones inferiores con límite del considerado grado de inversión.

g) Artículo 11.a)

El citado apartado obliga a incluir el indicador de riesgo y, cuando sean preceptivas, las alertas sobre liquidez y complejidad en las comunicaciones publicitarias sobre los productos financieros que constituyen el ámbito objetivo de aplicación del proyecto, siempre que dichas comunicaciones incluyan información concreta sobre sus características y riesgos.

No parece justificado que cualquier contenido concreto sobre el producto que se incluya en material de promoción deba reproducir el texto del indicador del riesgo y alertas que formen parte del documento a que se refiere el proyecto. No solo encarece significativamente los costes de promoción sino que probablemente devalúa el valor mismo del documento que debe entregarse al potencial cliente minorista con la necesaria antelación.

Se considera más apropiado el régimen que se establece en el artículo 9 del Reglamento (UE) nº 1286/2014. Cuando las comunicaciones comerciales contengan información específica del producto se prescriben dos cosas: de un lado, no se incluirá en la comunicación declaración alguna que contradiga la información consignada en el documento precontractual aplicable; y, de otro lado, las comunicaciones indicarán que existe a disposición el documento citado expresando dónde y cómo puede obtenerse, incluido el sitio web del producto.

h) Artículo 20.a)

El precepto establece que las entidades sujetas, además de quedar obligadas a grabar y conservar la grabación efectuada de las conversaciones con el cliente cuando la comercialización de productos se efectúa por vía telefónica, ordena que tales entidades "deberán establecer los medios necesarios para asegurar que el cliente pueda grabar la expresión correspondiente de las señaladas en esta sección, con carácter previo a cursar la orden y la entidad deberá estar en condiciones de acreditar que así se ha realizado".

De entrada, el párrafo es oscuro al referirse a "grabar la expresión correspondiente de las señaladas en esta sección", al versar dicha sección sobre advertencias relacionadas con productos financieros complejos, mientras que la frase se ubica en un apartado que se refiere a la comercialización telefónica de productos. Podría interpretarse el mandato, por tanto, como constreñido a poner los medios técnicos para que el cliente pueda grabar las advertencias que se le formulan.

No tiene sentido limitar la operatividad de tales medios a grabar una parte de la conversación -la relativa a la formulación de advertencias- cuando dichos medios -de existir- no es obvio que puedan discriminar contenidos.

Es más, el cliente siempre podrá utilizar una grabadora propia para registrar el contenido de una conversación telefónica, sin que exista norma con rango suficiente que imponga a las entidades sujetas la obligación de suministrar una a cada cliente. En el mercado existen prestadores de servicios de conferencia múltiple entre cuyos servicios suele incluirse la posibilidad de que una conversación puede ser grabada a petición del organizador.

Como los servicios de conferencia múltiple no parece que se utilicen en la comercialización de productos a minoristas, debería aclararse en concreto qué es lo que el precepto pretende.

i) Artículo 23.1

Deben revisarse las estimaciones de las letras a) y c) del apartado 1. Por ejemplo, el escenario favorable se define en la letra c) por referencia a un percentil de 90 de la probabilidad de ocurrencia del resultado futuro que se espera. Sin embargo, el texto de la alerta que se asocia a ese resultado contradice el citado percentil pues ordena indicar que la probabilidad de que no se produzca ese horizonte de rentabilidad es del 90%. Similar contradicción cabe apreciar en la letra a) entre estimación desfavorable y la correspondiente alerta.

Debería modificarse la leyenda de la advertencia en las letras a) y c) pues la alerta correspondiente al escenario desfavorable debería advertir de que las probabilidades de ocurrencia no exceden del 10%, mientras que en el favorable las probabilidades de que se cumplan las previsiones alcanzan el 90%. El nivel de alerta que parece correctamente redactado es el de la letra b).

j) Artículo 24.1

La tipificación de sanciones por incumplimiento de disposiciones aplicables está sujeta a la reserva constitucional de ley, de manera que solo a una norma con ese rango corresponde definir infracciones y sanciones. Los incumplimientos de las conductas que incluye el precepto serán sancionados en la medida en que constituyan conductas tipificadas como infracciones en las respectivas leyes reguladoras de cada uno de los subsectores financieros. Resulta impropio del rango de orden ministerial, proceder sin la intermediación de norma con rango de real decreto, a calificar la entidad y gravedad de las conductas infractoras, a lo dispuesto en el proyecto, así como determinar las sanciones aplicables. El apartado 1 del artículo 24 debe suprimirse. Esta observación reviste el carácter de esencial a los efectos de lo dispuesto en el artículo 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado, aprobado por Real Decreto 1674/1980, de 18 de julio.

En mérito de cuanto antecede, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez tenida en cuenta la observación esencial formulada al artículo 24.1 y consideradas las demás contenidas en el cuerpo del presente dictamen, puede V. E. aprobar el proyecto de Orden relativa a las obligaciones de información y clasificación de productos financieros."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 8 de octubre de 2015

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE ECONOMÍA Y COMPETITIVIDAD.

Joint European Supervisory Authorities discussion paper on Key Information Documents Packaged Retailed and Insurance-based Investment Products. En su reciente documento de enero de 2015 "ESMA Working Paper No. 1, 2015. Real-world and risk-neutral probabilities in the regulation of the transparency of structured products". Arrêté royal du 2 juin 2015 mofifiant l"arrêté royal du 25 avril 2014 imposant certaines obligations en metière d"information lors de la commercialization de produits financiers auprès des client des detail. Discussion Paper. Key Information Documents for Packaged Retail and Insurance- based Investment Products (PRIIPS). One limitation that applies to both approaches is that there is no guarantee two manufacturers would agree on the costs of such products. The issue with a "fair value" framework is that sophisticated models, dependent on sophisticated calibration mechanisms, are used to estimate the "fair value". Without a standard mechanism for estimating the "fair value" there is no guarantee that two manufacturers of the same product would agree as to the "fair value" of the product. A second limitation that supplies to the "fair value" approach is that some costs are not included in the "fair value". Firstly, most approaches to derivate valuation assume that there are no trading costs incurred in hedging operations (the basic concept of a derivative valuation model is that the derivative can be replaced by dynamic positions in market securities-equities and/or bonds-for no cost). As this is not the case, the parameters used to value the derivative are adjusted to account for the cost of hedging and the "fair value" includes an estimate of the transaction costs born by the manufacturer. Secondly, the manufacturer may actually receive revenue on the money received for a structured product may represent cheaper funding than alternate means (e.g. equity and/or alternate forms of debt). This difference in funding results in revenue, which is not generally disclosed to the purchase as part of the cost. Thirdly, the "fair value" can vary over time so that if the "fair value" is disclosed at the time of the purchase different purchasers of the same product may see different costs depending on the "fair value" at the time of purchase. Como, por ejemplo, el Reglamento 583/2010/UE de la Comisión, de 1 de julio de 2010, por el que se establecen disposiciones de aplicación de la Directiva 2009/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo que atañe a los datos fundamentales para el inversor y a las condiciones que deben cumplirse al facilitarse esos datos al folleto en un soporte duradero distinto del papel o a través de un sitio web, que prescribe en su artículo 3.1 que dicho Reglamento establece "de manera exhaustiva la forma y el contenido del documento que recogerá los datos fundamentales para el inversor (...). El citado documento no incluirá ninguna otra información o declaración, salvo disposición en contrario del presente Reglamento". Excluye así cualquier posibilidad de que los Estados miembros puedan imponer información adicional o complementaria.