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Consejo de Estado: Dictámenes

Número de expediente: 742/2015 (AGRICULTURA, ALIMENTACIÓN Y MEDIO AMBIENTE)

Referencia:
742/2015
Procedencia:
AGRICULTURA, ALIMENTACIÓN Y MEDIO AMBIENTE
Asunto:
Proyecto Orden Ministerial por el que se modifica el Real Decreto 139/2011, de 4 de febrero, para el desarrollo del Listado de Especies Silvestres en Régimen de Protección Especial y del Catálogo Español de Especies Amenazadas.
Fecha de aprobación:
27/07/2015

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 27 de julio de 2015, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen: "En cumplimiento de Orden de V. E. de 9 de julio de 2015, el Consejo de Estado ha examinado el proyecto de Orden Ministerial por la que se modifica el Real Decreto 139/2011, de 4 de febrero, para el desarrollo del Listado de Especies Silvestres en Régimen de Protección Especial y del Catálogo Español de Especies Amenazadas. De antecedentes resulta: I / El preámbulo del proyecto recuerda que el Real Decreto 139/2011, de 4 de febrero, para el desarrollo del Listado de Especies Silvestres en Régimen de Protección Especial y del Catálogo Español de Especies Amenazadas, desarrolla los artículos 53 y 55 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad El artículo 5.1 del citado real decreto prevé la inclusión en el Listado de especies, subespecies y poblaciones que figuran como protegidas en los anexos de las directivas y convenios internacionales ratificados por España, resultando preciso llevar a cabo actualizaciones en el Listado y el Catálogo. Se incluyen, así, las recogidas en los siguientes instrumentos internacionales: El Protocolo sobre las zonas especialmente protegidas y la diversidad biológica en el Mediterráneo (Convenio de Barcelona), ratificado por España (BOE 302, de 18 de diciembre de 1999), establece en su artículo 11.2 que, las partes compilarán listas de especies en peligro o amenazadas de flora y fauna, (...) y acordarán la condición de protegidas de estas especies. La lista de especies del anexo II (especies en peligro o amenazadas) de dicho Protocolo fue actualizada oficialmente el 10 de julio de 2012, siendo publicada su entrada en vigor en España el 23 de abril de 2014 (BOE núm. 98), para la entrada en vigor de las enmiendas a las listas de los Anexos II y III del Protocolo sobre zonas especialmente protegidas y la diversidad biológica en el Mediterráneo. Asimismo, el Convenio relativo a la conservación de la vida silvestre y del medio natural en Europa (Convenio de Berna), establece que cada Parte contratante adoptará las medidas legislativas y reglamentarias que sean apropiadas y necesarias para proteger los hábitats de las especies silvestres de la flora y de la fauna, en particular de las enumeradas en los anejos I y II. Por ello, resulta necesario incorporar en el Listado/Catálogo las especies que no se encuentren en el mismo y sí estén presentes en el Anexo II de dicho Convenio. Igualmente, para la adaptación de la normativa nacional al anexo I de la Directiva 2009/147/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de noviembre de 2009, relativa a la conservación de las aves silvestres, procede la inclusión de una nueva especie en el Listado de Especies Silvestres en Régimen de Protección Especial, concurriendo las mismas circunstancias que la anterior especie recientemente reintroducida en España. Junto a ello, es preciso incorporar al Listado/Catálogo los taxones para los que se disponga de nueva información científica, a solicitud de las Comunidades Autónomas de Cataluña, Illes Balears, y Valenciana y de la Sociedad Española de Malacología, adaptando el Listado de Especies Silvestres en Régimen de Protección Especial y el Catálogo Español de Especies Amenazadas al mejor conocimiento científico disponible a través de la inclusión, exclusión y cambio de categoría de un conjunto de taxones. II / Se completa el expediente con los siguientes documentos: A) Primera versión del proyecto. B) Certificación del Jefe de la División de Estudios y Publicaciones del departamento consultante relativa a que el proyecto de Orden ha estado disponible a los efectos de la participación pública en la página web del ministerio desde el 27 de octubre al 14 de noviembre de 2014. C) Certificación de 10 de diciembre de 2014 del Secretario del Consejo Estatal para el Patrimonio Natural y la Biodiversidad por la que se da cuenta de que el proyecto de Orden había sido sometido a informe, por el procedimiento escrito y por motivos de urgencia, entre los días 5 y 20 de noviembre de 2014. D) Informe de 17 de diciembre de 2014 de la Dirección General de Coordinación de Competencias con las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, destacando que la norma proyectada no plantea problema desde la perspectiva competencial con las Comunidades Autónomas, aunque existen antecedentes de conflictividad con las mismas al respecto. E) Certificación de 26 de enero de 201,5 del Secretario de la Comisión Estatal para el Patrimonio Natural y la Biodiversidad referente a que el proyecto de Orden había sido sometido a informe del citado órgano mediante procedimiento escrito entre el 30 de diciembre de 2014 y el 23 de enero de 2015. Figuran en el expediente alegaciones remitidas por Cataluña, en relación a la especie "Reseda jacquinii subsp. Litigiosa", que se propone incluir en el Catálogo en la categoría "En peligro de extinción", solicitando que se incluya en la categoría "Vulnerable" a la vista de nuevos y recientes datos que indican que puede ser recalificada. La alegación fue finalmente estimada F) Informe de la Secretaría General Técnica del Departamento, de 8 de mayo de 2014 (debe decir 2015), señalando observaciones a la memoria (que debe recoger un resumen de las alegaciones). G) Memoria abreviada del análisis de impacto normativo - fechada el 2 de julio de 2015- donde, tras un resumen ejecutivo, se justifica la oportunidad de la propuesta (su motivación, objetivos y alternativas), se analiza su contenido y análisis jurídico, la descripción de la tramitación y el análisis de impactos (en el orden de competencias, económico y presupuestario, así como por razón del género -estimándose inexistente dicho impacto a efectos de lo previsto en el artículo 24.1.b) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno-). Se incluye un informe sobre valoración de observaciones y su inclusión en el borrador final. H) Última versión del proyecto de Orden Ministerial. Y, en tal estado de tramitación, dispuso V. E. la remisión del expediente al Consejo de Estado (acompañado de un índice numerado de documentos), en el que tuvo entrada el 9 de julio de 2015. A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes consideraciones: I / El Consejo de Estado, por medio de su Comisión Permanente, emite el presente dictamen con carácter preceptivo, de conformidad con el artículo 22.tres de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado al tratarse de una Orden que se dicta -en ejecución de los contenidos de la Ley 42/2007, de 13 del diciembre, de Patrimonio Natural y de la Biodiversidad-, introduciendo nuevas especies o cambiando la situación de otras en el Listado de Especies Silvestres regulado en el Real Decreto 139/2011, de 4 de febrero, el cual viene a ser modificado en su anexo. II / El procedimiento de elaboración de la disposición de carácter general se ha ajustado en su tramitación a las previsiones del artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno. Constan en el expediente las sucesivas versiones del proyecto así como la memoria abreviada del análisis de impacto normativo, con el detalle del alcance regulador de su contenido y la información sobre la nula repercusión presupuestaria de la actuación acometida, conteniendo luego el preceptivo informe de impacto de género. Destaca, igualmente, el extremo de la audiencia a las Comunidades Autónomas y las entidades representativas de los sectores (aquí mediante la consulta, respectivamente, a la Comisión Estatal para el Patrimonio Natural y la Biodiversidad - órgano consultivo y de cooperación entre el Estado y las Comunidades Autónomas previsto en el artículo 7.2 de la Ley 42/2007, cuya consulta es preceptiva en este caso- así como al Consejo Estatal para el Patrimonio Natural y la Biodiversidad -órgano de participación de las organizaciones profesionales, científicas, empresariales, sindicales y ecologistas más representativas, recogido a su vez en el artículo 8 de la referida Ley 42/2007), habiendo sido informado de modo favorable por la Secretaría General Técnica del departamento consultante. El texto fue igualmente expuesto en la página web del Departamento para recabar la eventual participación pública (atendiendo así a las exigencias de la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de anexo a la información, de participación pública y acceso a la justicia en materia de medio ambiente). III / Respecto al fondo del proyecto objeto de consulta, se pretende completar y actualizar la regulación contenida en el Real Decreto 139/2011, de 4 de febrero, para el desarrollo del Listado de Especies Silvestres en Régimen de Protección Especial y del Catálogo Español de Especies Amenazadas. Vinculada dicha norma al artículo 53 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, dispone este la creación del Listado de Especies Silvestres en Régimen de Protección Especial, que habrá de incluir especies, subespecies y poblaciones que figuren como protegidas en los anexos de las Directivas y los convenios internacionales ratificados por España. En dicho precepto legal se recoge también que la inclusión de taxones en dicho Listado se llevará a cabo de oficio por el Ministerio de Medio Ambiente, y Medio Rural y Marino, en el caso de que estos taxones estén protegidos en los anexos de los instrumentos internacionales ratificados por España, previa notificación a la Comisión Estatal para el Patrimonio Natural y la Biodiversidad. Además de las actualizaciones debidas a convenios internacionales, también se recogen otras modificaciones derivadas de las propuestas de Comunidades Autónomas y Ciudades con Estatuto de Autonomía, de conformidad con el procedimiento previsto en el apartado 6.3 de la norma reglamentaria. El reiterado Real Decreto 139/2011, de 4 de febrero, desarrolla el artículo 53 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, sobre el procedimiento de inclusión, cambio de categoría o exclusión de especies del Listado de Especies Silvestres en Régimen de Protección Especial. Dicha norma expone en su Anexo la relación de especies incluidas en el Listado de Especies Silvestres en Régimen de Protección Especial. La disposición final segunda de esta norma reglamentaria faculta al titular del Ministerio de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino a modificar, mediante Orden Ministerial, el anexo con el fin de actualizarlo y, en su caso, adaptarlo a la normativa comunitaria. Y ello es lo que se actúa mediante la futura norma. Similar actuación a la presente se conoció por el Consejo de Estado a través del dictamen nº 1.909/2011, de 1 de diciembre, previo a la Orden AAA/75/2012, de 12 de enero, por la que se incluyen distintas especies en el Listado de Especies Silvestres en Régimen de Protección Especial para su adaptación al Anexo II del Protocolo sobre zonas especialmente protegidas y la diversidad biológica en el Mediterráneo. El vehículo normativo para poner en vigor la futura norma (una orden ministerial) se ajusta a la previsión legal y reglamentaria de actuación. En efecto, la disposición final segunda del Real Decreto 139/2011 faculta al titular del Ministerio de Medio Ambiente, y Medio Rural y Marino, a modificar, mediante orden ministerial, el anexo con el fin de actualizarlo y, en su caso, "adaptarlo a la normativa comunitaria". Ahora bien, para el caso de las especies incluidas en convenios internacionales, el ámbito de la potestad de aprobación de la modificación del anexo también está habilitado, ya que el antes descrito artículo 6 del mismo real decreto concluye la regulación del procedimiento de inclusión en el Listado del anexo señalando expresamente, en su apartado último, el 7, que "Una vez finalizada la tramitación, el proyecto de orden que contenga la modificación del anexo a este real decreto para incluir, excluir o modificar la clasificación de alguna especie se elevará a la Ministra para su firma, conforme a lo dispuesto en la disposición final segunda y, posteriormente, se publicará en el Boletín Oficial del Estado". Y ello es lo que se pretende hacer mediante el proyecto ahora sometido a consulta. La modificación propuesta responde tanto a la incorporación de novedades procedentes de los convenios internacionales suscritos por España como al Derecho de la Unión Europea, junto a la propuesta de las Comunidades Autónomas. En efecto, en primer lugar es el Protocolo sobre zonas especialmente protegidas y la diversidad biológica en el Mediterráneo (Convenio de Barcelona), ratificado por España (BOE 302, de 18 de diciembre de 1999), el que establece en su artículo 11.2 que, las partes compilarán listas de especies en peligro o amenazadas de flora y fauna, (...) y acordarán la condición de protegidas de estas especies. La lista de especies del anexo II (especies en peligro o amenazadas) de dicho Protocolo fue actualizada oficialmente el 10 de julio de 2012, siendo publicada su entrada en vigor en España el 23 de abril de 2014 (BOE núm. 98), para la entrada en vigor de las enmiendas a las listas de los Anexos II y III del Protocolo sobre zonas especialmente protegidas y la diversidad biológica en el Mediterráneo. Procede, así, la inclusión de las especies que figuran en estos anexos en el anexo I del Real Decreto 139/2011, de 4 de febrero. Dentro de este mismo origen convencional internacional, el artículo 4.1 del Instrumento para la ratificación del Convenio relativo a la conservación de la vida silvestre y del medio natural en Europa (Convenio de Berna), establece que cada Parte contratante adoptará las medidas legislativas y reglamentarias que sean apropiadas y necesarias para proteger los hábitats de las especies silvestres de la flora y de la fauna, en particular de las enumeradas en los anejos I y II. Resulta, en consecuencia, necesario incorporar en el Listado/Catálogo las especies que no se encuentren en el mismo y sí estén presentes en el Anexo II de dicho Convenio. Por su parte y en esta misma línea de procedencia exterior, la adaptación de la normativa nacional al anexo I de la Directiva 2009/147/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de noviembre de 2009, relativa a la conservación de las aves silvestres, obliga a la inclusión de una nueva especie en el Listado de Especies Silvestres en Régimen de Protección Especial, concurriendo las mismas circunstancias que la anterior especie recientemente reintroducida en España. Desde la óptica interna, también es preciso incorporar al Listado/Catálogo los taxones para los que se disponga de nueva información científica, por lo que a solicitud de las Comunidades Autónomas de Cataluña, Illes Balears, y Valenciana y de la Sociedad Española de Malacología, se adapta el Listado de Especies Silvestres en Régimen de Protección Especial y el Catálogo Español de Especies Amenazadas al mejor conocimiento científico disponible a través de la inclusión, exclusión y cambio de categoría de un conjunto de taxones. No existen objeciones jurídicas a la aprobación de la nueva norma, debiendo darse cuenta de una novedad constitucional surgida en el período desde la aprobación de la última modificación en 2012 cuál es la Sentencia del Tribunal Constitucional 146/2013, relativa a la resolución del conflicto de competencias interpuesto por la Comunidad Autónoma de Canarias respecto al Real Decreto 139/2011, de 4 de febrero, que concluye con la desestimación del mismo. Se planteaba en todo caso si era o no posible la inclusión de determinadas especies que solo existían en Canarias (en el Listado o el Catálogo): "Considera la Comunidad promotora del conflicto que el Real Decreto 139/2011, al incluir en los citados listado y catálogo a especies endémicas de Canarias, o que tienen en el archipiélago su único punto de distribución en el territorio nacional, invade las competencias autonómicas de desarrollo legislativo y ejecución en materia de protección del medio ambiente, que resultan de los arts. 149.1.23 CE y 32.12 Estatuto de Autonomía de Canarias (EACan)." Sin embargo, el fallo es claro en el sentido que aquí ahora interesa (FJ 3): "Específicamente, del entonces denominado catálogo nacional de especies amenazadas nos ocupamos ya en la STC 102/1995, de 26 de junio, señalando que "[n]o se requiere excesiva argumentación para comprender que la necesidad de que existan ciertos registros o catálogos, la configuración de su contenido (datos inscribibles) y la determinación de su eficacia pueden ser tenidos sin dificultad por básicos, como también la ordenación y regulación del servicio en sus líneas maestras. Por otra parte, es posible, desde la perspectiva del orden constitucional de competencias, que la Administración General del Estado establezca un registro único para todo el territorio español que centralice los datos sobre el sector con la doble función complementaria de información propia y publicidad para los demás. Por otra parte, la catalogación ha de conectarse con los Planes y viene también exigida por la normativa supranacional europea (Reglamento C.E. 3.626/82) y por la internacional (Convenios de Washington, 1973 y de Berna, 1979) para la protección de las especies amenazadas, por la índole de los peligros que sobre ellas se ciernen, más allá de las fronteras de cada país. La inscripción registral que como premisa exige comprobar su conformidad con el grupo normativo correspondiente (legislación básica estatal y su desarrollo legislativo autonómico), y su reverso, la cancelación, alta y baja del catálogo, son actos administrativos y, por tanto, típicamente ejecutivos (SSTC 203/1992 y 236/1991), que en este caso deben corresponder al Estado, para garantizar, con carácter complementario, la consecución de los fines inherentes a la regulación básica, excepcionalmente (SSTC 48/1988 y 329/1993), sin olvidar la exigencia constitucional de coordinar la actividad de las Administraciones públicas (art. 103 C.E.)" (FJ 25). Hemos reiterado esta doctrina en las recientes SSTC 69/2013, de 14 de marzo, FJ 4, y 138/2013, de 6 de junio, FJ 8, en relación con el catálogo español de hábitats en peligro de desaparición." Concluyendo luego que: "En consecuencia, el anexo del Real Decreto 139/2011 objeto del conflicto resulta amparado por la competencia exclusiva que el art. 149.1.23 CE reserva al Estado para dictar la legislación básica de protección del medio ambiente, sin que suponga invasión de la competencia atribuida a la Comunidad Autónoma de Canarias por el art. 32.12 EACan". Por lo demás, la adaptación del citado régimen a las exigencias legales que le sirven de fundamento se ha llevado a cabo de forma correcta en el presente, constatándose tanto el correcto origen de las modificaciones que se incorporan (sea este internacional o autonómico) como la verificación del procedimiento legal y reglamentariamente diseñado al efecto. Sentado lo anterior, nada tiene que oponer el Consejo de Estado a la modificación que se propone, la cual supone una correcta adaptación de la regulación normativa sectorial sobre la que se actúa. En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen: Que puede V. E. aprobar el proyecto de Orden Ministerial por la que se modifica el Real Decreto 139/2011, de 4 de febrero, para el desarrollo del Listado de Especies Silvestres en Régimen de Protección Especial y del Catálogo Español de Especies Amenazadas." V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado. Madrid, 27 de julio de 2015 LA SECRETARIA GENERAL, EL PRESIDENTE, EXCMA. SRA. MINISTRA DE AGRICULTURA, ALIMENTACIÓN Y MEDIO AMBIENTE.

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