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La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 27 de julio de 2015, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen: "En cumplimiento de Orden de V. E. de 19 de junio de 2015, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al proyecto de Real Decreto por el que se establecen los criterios de seguimiento y evaluación del estado de las aguas (sic) y las normas de calidad ambiental.

De antecedentes resulta:

I / El preámbulo del proyecto recuerda que el Título V sobre la protección del dominio público hidráulico y de la calidad de las aguas del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas (TRLA), incorpora a la legislación española los aspectos relativos a la protección del estado de aguas en aplicación de la Directiva 2000/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre, por la que se establece un nuevo marco comunitario de actuación en materia de aguas (DMA). Establece, en particular, el artículo 92 del TRLA los objetivos de la protección de las aguas y del dominio público hidráulico, entre los que se incluyen los de prevenir el deterioro, proteger y mejorar el estado de las aguas, establecer medidas específicas para reducir la contaminación por sustancias y garantizar un suministro de agua suficiente en buen estado. Integradas las finalidades anteriores en los objetivos medioambientales para las aguas superficiales y zonas protegidas del artículo 92 bis TRLA, el 92 ter TRLA obliga a cada demarcación hidrográfica a establecer programas de seguimiento del estado de las aguas.

Pese a que el referido Título V se desarrolló por el Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico (RDPH), esta materia fue objeto de transposición mediante el Real Decreto 60/2011, de 21 de enero, sobre las normas de calidad ambiental en el ámbito de la política de aguas. Dado que el seguimiento y evaluación del estado así como la protección de las aguas frente a sustancias prioritarias constituye una materia compleja y extensa, conviene que quede integrado en un único texto reglamentario, resultando inapropiado realizar una mera adición al RDPH. Por ello, se considera oportuno un único texto reglamentario (el ahora propuesto) donde se integran todos los aspectos del seguimiento y evaluación del estado de las aguas y las normas de calidad ambiental, modificando ciertos aspectos de diferentes cuerpos normativos reglamentarios para coordinarlos con el presente.

El procedimiento de evaluación del estado de las aguas requiere un marco legal dotado de seguridad jurídica que sea aplicado por todas las Administraciones exigible a todos los Estados miembros de la Unión por la DMA, debiendo por ello disponerse de criterios homogéneos en los programas de seguimiento, herramienta básica para la gestión de las aguas. Simultáneamente debe disponerse de una red de intercalibración que garantice la comparabilidad con otros Estados, resultando igualmente necesario que los métodos sean conformes con las normas internacionales o con cualesquiera otras que garanticen el suministro de calidad y comparabilidad científicas equivalentes, debiendo fijarse mediante los correspondientes protocolos. También debe procederse a la revisión del Real Decreto 60/2011 para adaptarlo a las nuevas exigencias, incluyéndose los requisitos sobre la lista de observación definidos en la Decisión de Ejecución (UE) 2015/495 de la Comisión, de 20 de marzo de 2015, por la que se establece una única lista de observación de sustancias a efectos de seguimiento a nivel de la Unión en el ámbito de la política de aguas.

Adicionalmente, también resulta obligatorio disponer de un Sistema de información nacional sobre el estado y calidad de las aguas superficiales, gestionado por el Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, que recopile los datos procedentes de los programas de seguimiento de aguas de cada demarcación hidrográfica, lo que también se deriva del cumplimiento del Reglamento (UE) nº 1143/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2014, sobre la prevención y la gestión de la introducción y propagación de especies exóticas invasoras. Por fin, el seguimiento en aguas costeras de los elementos de calidad que contribuyen a evaluar el estado del medio marino según la Ley 41/2010, de 29 de diciembre, de protección del medio marino, favorece la utilización de la información generada, todo ello en relación con el Sistema de información sobre el estado de las masas de agua.

La norma presenta la siguiente estructura interna:

Título I: Disposiciones generales.

Artículo 1. Objeto. Artículo 2. Ámbito de aplicación. Artículo 3. Definiciones.

Título II: Seguimiento del estado de las masas de agua superficiales.

Artículo 4. Definición de los programas de seguimiento. Artículo 5. Programa de control de vigilancia. Artículo 6. Programa de control operativo. Artículo 7. Programa de control de investigación. Artículo 8. Requisitos para el control adicional de las masas de agua del Registro de zonas protegidas.

Título III: Evaluación del estado de las masas de agua superficiales

Artículo 9. Disposiciones generales sobre la evaluación del estado.

Capítulo I: Evaluación del estado ecológico

Artículo 10. Elementos de calidad para la clasificación del estado o potencial ecológico para las masas de agua de la categoría ríos. Artículo 11. Elementos de calidad para la clasificación del estado o potencial ecológico para las masas de agua de la categoría lagos. Artículo 12. Elementos de calidad para la clasificación del estado o potencial ecológico para las masas de agua de la categoría aguas de transición. Artículo 13. Elementos de calidad para la clasificación del estado o potencial ecológico para las masas de agua de la categoría aguas costeras. Artículo 14. Condiciones de referencia, límites de clases de estado y normas de calidad ambiental de los contaminantes específicos. Artículo 15. Procedimiento para la evaluación del estado o potencial ecológico. Artículo 16. Especificaciones técnicas para el seguimiento y clasificación del estado ecológico.

Capítulo II: Evaluación del estado químico

Artículo 17. Normas de calidad ambiental para la clasificación del estado químico. Artículo 18. Procedimiento para la evaluación del estado químico. Artículo 19. Especificaciones técnicas para el seguimiento y clasificación del estado químico.

Título IV: Normas de calidad ambiental en el ámbito de la política de aguas

Capítulo I: Normas de calidad ambiental

Artículo 20. Aplicación de las normas de calidad ambiental para las sustancias prioritarias y otros contaminantes. Artículo 21. Empleo de matrices y taxones de la biota alternativos. Artículo 22. Empleo de matrices complementarias. Artículo 23. Aplicación de las normas de calidad ambiental para las sustancias preferentes y contaminantes específicos. Artículo 24. Análisis de tendencias a largo plazo en sedimento y biota. Artículo 25. Lista de observación.

Capítulo II: Zona de mezcla

Artículo 26. Superación de las normas de calidad ambiental en las zonas de mezcla.

Capítulo III: Inventario de emisiones, vertidos y pérdidas

Artículo 27. Elaboración del inventario de emisiones, vertidos y pérdidas. Artículo 28. Actualización del inventario de emisiones, vertidos y pérdidas.

Capítulo IV: Contaminación transfronteriza

Artículo 29. Superación de las normas de calidad ambiental por contaminación transfronteriza.

Título V: Obligaciones de intercambio de información

Artículo 30. Sistema de información sobre el estado y calidad de las aguas.

Le siguen dos disposiciones adicionales (relativas a las orientaciones técnicas de desarrollo del Real Decreto y las especialidades sobre determinadas demarcaciones hidrográficas), una disposición transitoria única (sobre los plazos para la incorporación de los valores de referencia y límites de cambio de clase y de las normas de calidad ambiental) y una disposición derogatoria única, la cual, conforme a su naturaleza, ordena la derogación de las siguientes normas:

a) Los anexos número 1, 2 y 3 del Reglamento de la Administración Pública del Agua y de la Planificación Hidrológica, aprobado por Real Decreto 927/1988, de 29 de julio. b) El Real Decreto 60/2011, de 21 de enero, sobre las normas de calidad ambiental en el ámbito de la política de aguas. c) La Orden de 11 de mayo de 1988, sobre las características básicas de calidad que deben ser mantenidas en las corrientes de agua superficiales cuando sean destinadas a la producción de agua potable. d) La Orden de 8 de febrero de 1988, relativa a los métodos de medición y a la frecuencia de muestreo y análisis de aguas superficiales que se destinen a la producción de agua potable. e) La Orden de 16 de diciembre de 1988, relativa a los métodos y frecuencia de análisis o de inspección de las aguas continentales que requieren protección o mejora para el desarrollo de vida piscícola. f) La Orden MAM/3207/2006, de 25 de septiembre, por la que se aprueba la instrucción técnica complementaria MMA-EECC-1/06, determinaciones químicas y microbiológicas para el análisis de las aguas. g) Los apartados 5.1.1 a 5.1.4 del capítulo 5.1 y el anexo III de la Orden ARM/2656/2008, de 10 de septiembre, por la que se aprueba la instrucción de planificación hidrológica.

Le siguen 8 disposiciones finales con el siguiente contenido:

Disposición final primera. Habilitación competencial. (artículo 149.1.23ª de la Constitución).

Disposición final segunda. Incorporación del Derecho de la Unión Europea.

Disposición final tercera. Obligaciones de notificación a la Unión Europea.

Disposición final cuarta. Modificación del Real Decreto 261/1996, de 16 de febrero, sobre protección de las aguas contra la contaminación producida por los nitratos procedentes de fuentes agrarias.

Disposición final quinta. Modificación del Real Decreto 509/1996, de 15 de marzo, de desarrollo del Real Decreto-ley 11/1995, de 28 de diciembre, por el que se establecen las normas aplicables al tratamiento de las aguas residuales urbanas.

Disposición final sexta. Modificación del Real Decreto 907/2007, de 6 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Planificación Hidrológica.

Disposición final séptima. Habilitación normativa.

Disposición final octava. Entrada en vigor.

Acompañan a la norma 7 anexos.

I/ Criterios básicos de diseño e implantación de los programas de seguimiento. II/ Condiciones de referencia, máximo potencial ecológico y límites de clases de estado. III/ Criterios y especificaciones técnicas para el seguimiento y clasificación del estado de las aguas. IV/ Normas de calidad ambiental para las sustancias prioritarias y otros contaminantes. V/ Normas de calidad ambiental para sustancias preferentes. VI/ Relación de sustancias contaminantes. VII/ Procedimientos para el establecimiento de la norma de calidad ambiental.

II / Se completa el expediente con los siguientes documentos:

A) Versión del proyecto de 22 de diciembre de 2014, la cual se encuentra entre la documentación aportada por los intervinientes en las audiencias.

En la memoria del análisis de impacto normativo se señala que se presentó a título informativo a la reunión del Consejo Nacional del Agua de 26 de marzo de 2014.

B) Exposición para audiencia en la página web del ministerio desde el 23 de diciembre de 2014 hasta el 14 de febrero de 2015.

Se da cuenta de la remisión a 89 destinatarios pertenecientes a Comunidades Autónomas y entidades representativas de los sectores.

Constan alegaciones individuales de ...... ; ...... ; ...... ; ...... y ...... . También formularon alegaciones el Centro Ibérico de Restauración Fluvial y la Fundación Nueva Cultura del Agua.

Entre las Administraciones públicas alegaron las Confederaciones Hidrográficas del Ebro, Guadiana, Tajo y Duero, Agencia Vasca del Agua, y Aguas de Galicia.

C) Informes de los Ministerios de Asuntos Exteriores y de Cooperación (de 26 de enero de 2015 y acompañado de diversas observaciones remitidas por la Secretaría de Estado para la Unión Europea) y Fomento (10 de marzo de 2015, acompañado de informe de Puertos del Estado).

D) Certificación del Secretario del Consejo Asesor de Medio Ambiente acreditando que el proyecto fue sometido a audiencia de dicho órgano desde el 19 de febrero hasta el 23 de marzo de 2015.

Constan alegaciones de Ecologistas en Acción.

E) Informe favorable de la Dirección General de Coordinación de Competencias con las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales (conteniendo una única observación), fechado el 14 de enero de 2015, estimando que se ajusta al orden de distribución de competencias y que no se afecta a la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado.

F) Informe favorable del Pleno del Consejo Nacional del Agua, de fecha 27 de mayo de 2015, resultando aprobado con 66 votos a favor, 7 en contra y 9 abstenciones.

Constan observaciones (mayoritariamente de carácter técnico, con la salvedad jurídica que se dirá) del Ministerio de Economía y Competitividad, la Agencia Catalana del Agua, CCOO y UGT (conjuntas), Canal de Isabel II, UNESA, Confederaciones Hidrográficas del Tajo, Guadiana y Júcar, Comunidad Autónoma de Canarias, Comunidad Valenciana, Ministerio de Sanidad y Servicios Sociales, e Instituto Geológico y Minero de España.

Señala Cataluña (respecto al Título II y al apartado 3 de la disposición final quinta por la que se modifica el Real Decreto 907/2007) que no son compatibles con el carácter de legislación básica. Tampoco considera básico que el artículo 24 (25 en el texto final) atribuya competencias de coordinación a la Dirección General del Agua, lo que excede la competencia que se dice desarrollar.

G) Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente de 17 de junio de 2015, dando cuenta de los objetivos, finalidades, fundamentos y procedimiento de elaboración de la norma.

H) Memoria del análisis de impacto normativo -también de 17 de junio de 2015- donde, tras un resumen, se analiza la motivación, objetivos y alternativas; se examina su contenido, se realiza un análisis jurídico y se describe su tramitación, añadiendo que tiene un nulo impacto presupuestario para la Administración General del Estado (sufragándose ya estos costes mediante el canon de control de vertidos), sin introducir nuevas cargas administrativas. El impacto en función del género, a efectos de lo previsto en el artículo 24.1.b) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno se entiende igualmente inexistente.

Consta, finalmente, una tabla con el conjunto de alegaciones realizadas al proyecto, señalando si han sido estimadas e incorporadas a la versión final o no, justificando la razón de ello en cada caso. Se señala expresamente que "estudiadas las alegaciones se ha considerado pertinente incorporar la mayoría de ellas, resultando un texto más completo y preciso".

I) Última versión del proyecto de Real Decreto, fechada el 17 de junio de 2015.

Y, en tal estado de tramitación, dispuso V. E. la remisión del expediente al Consejo de Estado (acompañado de un índice numerado de documentos), en el que tuvo entrada el mismo 19 de junio de 2015.

A la vista de tales antecedentes, procede la formulación de las siguientes consideraciones:

I / El Consejo de Estado, a través de su Comisión Permanente, emite el presente dictamen con carácter doblemente preceptivo, de acuerdo con el artículo 22, dos y tres de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, al tratarse aquí tanto de una disposición reglamentaria dictada en ejecución del Derecho de la Unión Europea, esencialmente, aunque no solo, de la Directiva 2000/60/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre, por la que se establece un nuevo marco comunitario de actuación en materia de aguas (en adelante DMA), como de un reglamento dictado en ejecución del Título V sobre la protección del dominio público hidráulico y de la calidad de las aguas del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas (en adelante TRLA).

II / El procedimiento de elaboración de la disposición de carácter general se ha ajustado en su tramitación a las previsiones del artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.

Constan en el expediente referencias a las sucesivas versiones del proyecto (habiendo sido deseable que se hubieran acompañado los textos completos de las versiones iniciales, facilitando así la labor de examen del Supremo Órgano Consultivo del Gobierno, cuyo criterio se enriquece en la medida en que comprueba la evolución del modo en que se atiende a cada extremo regulado) y la memoria del análisis de impacto normativo, con el detalle del alcance regulador de su contenido y la información sobre la repercusión presupuestaria pública de la actuación acometida. También consta el preceptivo informe de impacto de género, que se estima inexistente.

Igualmente constan en el expediente la consulta a las Comunidades Autónomas y entidades representativas de los sectores, habiendo sido informado también por la Secretaría General Técnica de los diferentes ministerios más arriba referidos.

Se ha emitido el preceptivo informe del Consejo Asesor de Medio Ambiente, derivado de la exigencia de participación pública en materia ambiental del artículo 19.2.a) de la Ley 27/2006, de 18 de julio al tratarse de un proyecto de reglamento con incidencia ambiental que tiene la condición de normativa básica. De igual modo, se ha cumplido con la exigencia de emitir su parecer por el Consejo del Agua, de conformidad con el artículo 20.1.c) del TRLA, en la medida en que se trata de un proyecto de disposición de carácter general de aplicación en todo el territorio nacional relativa a la protección de las aguas y la ordenación del dominio público hidráulico.

También se ha acompañado el informe elaborado por la Dirección General de Coordinación de Competencias con las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales, establecido en el artículo 24.3 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, conforme al cual será necesario informe previo del Ministerio de (Hacienda y) Administraciones Públicas cuando la norma reglamentaria pudiera afectar a la distribución de las competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas.

Cabe destacar el elevado grado de participación que ha registrado el proyecto en la fase de alegaciones de los sectores en el procedimiento ordinario de elaboración de la norma, bien en los trámites de audiencia pública o comunicación directa a las entidades representativas, debiendo apreciarse un notable interés en la formulación de observaciones (aunque la mayor parte de ellas, como luego se verá, resultan de singular matiz técnico por la propia naturaleza de la futura norma), lo que enfatiza la relevancia de la nueva ordenación y la cualificada posición de los intervinientes, sean instituciones públicas (con especial relevancia de las Confederaciones Hidrográficas), sindicatos, asociaciones, o cualesquiera otros afectados.

III/ En lo que respecta a la competencia del Estado, es correcta la referencia al título 149.1.23ª de la Constitución (legislación básica sobre protección del medio ambiente) que se cita en la disposición final primera del proyecto, ya que coincide con el ámbito de las normas a las que sustituye (listadas en la disposición derogatoria) y que modifica (el Real Decreto 261/1996, de 16 de febrero, sobre protección de las aguas contra la contaminación producida por los nitratos procedentes de fuentes agrarias, el Real Decreto 509/1996, de 15 de marzo, de desarrollo del Real Decreto-ley 11/1995, de 28 de diciembre, por el que se establecen las normas aplicables al tratamiento de las aguas residuales urbanas, y el Real Decreto 907/2007, de 6 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Planificación Hidrológica-RPH).

Ello no obstante, ofrece serias dudas que se haya llevado esta declaración hasta sus últimas consecuencias debido a que alguna de las normas tiene como título competencial el del artículo 149.1.22ª de la Constitución (competencias en materia de aguas, donde la norma resulta entonces solo aplicable a las cuencas intercomunitarias gestionadas por los organismos de cuenca del Estado) y, por otro lado, no está del todo claro que se hayan traído al texto todas las que se basan o deberían basarse en la cláusula 23ª. Sobre esta cuestión, que afecta en particular a las normas sobre la calidad ambiental de las aguas en el proceso de planificación -es decir, a la regulación que de esta materia se contiene en el Reglamento de Planificación Hidrológica aprobado por el último de los Reales Decretos citados y los reglamentos de rango inferior al de Real Decreto aprobados en desarrollo del mismo-, se volverá más adelante en el examen concreto del articulado, en particular la Instrucción aprobada por Orden ARM/2656/2008.

Baste decir por ahora que a esta misma cuestión -amparo en el título competencial del artículo 149.1.23ª- dedican un extenso párrafo del preámbulo (el segundo de su apartado IV) y la disposición final primera del proyecto, que, aunque a primera vista pudiera parecer que resulta excesivo, está sin embargo plenamente justificado precisamente por las dudas que suscita cómo ha sido regulada la materia hasta la fecha y en particular cómo ha sido tratada en los aspectos preventivos, vinculados a la planificación hidrológica donde la DMA innovó radicalmente los paradigmas en que la misma debe basarse con la entrada en el nuevo siglo (data la DMA del año 2000).

Esta aclaración es quizás una de las mayores aportaciones que realiza el proyecto sometido a consulta. Aunque ni la memoria ni el preámbulo son del todo precisos, lo cierto es que con el futuro Real Decreto se corrige un problema estructural de la regulación de la materia consistente en que el grupo normativo actual está erróneamente articulado, muy disperso y pivotando demasiado sobre normas que estaban hasta hace muy poco configuradas como simples Órdenes Ministeriales, Circulares o Instrucciones basadas en el artículo 149.1.22ª de la Constitución -y no el 149.1.23ª-, lo que además de ser equivocado, generó problemas graves de incumplimiento del derecho de la Unión Europea, lo que ahora se intenta acertadamente corregir para el futuro. El que ahora todo el mismo se precise, como es correcto, que se trata de normas básicas aprobadas al amparo del artículo 149.1.23ª de la Constitución es, pues, totalmente acertado.

Carece, pues, de virtualidad la alegación de la Comunidad Autónoma de Cataluña puesto que el texto constituye una norma básica de protección del medio ambiente en su conjunto, estando intrínsecamente relacionados entre sí los preceptos que responden (como más arriba se dijera) a diversos textos comunitarios que vinculan y obligan tanto a la Administración General del Estado como a las Comunidades Autónomas. En efecto, los elementos de calidad y valores que se establecen para evaluar el estado de las aguas (títulos III y IV) se obtienen a partir de los programas de seguimiento (título II). Se fijan así requisitos mínimos vinculados en esencial a la DMA que garantizan la comparabilidad y homogeneidad de los resultados, en la forma que exige la legislación de la Unión Europea, como se examinará en el apartado VI de estas consideraciones.

IV/ En lo que respecta al rango elegido -Real Decreto-, el mismo es correcto. La materia está regulada, con rango de ley, esencialmente en el Título V del TRLA (artículos 92 a 111, -y más en particular los artículos 92 a 92 quater) que fue el instrumento con rango de ley por medio del cual se transpusieron a España los principios inspiradores de la DMA. Y la disposición final segunda de aquella dispone que: "El Gobierno y el Ministro de Medio Ambiente, en el ámbito de sus respectivas competencias, podrán dictar las normas reglamentarias que requiera el desarrollo y aplicación de la presente Ley".

Asimismo, la disposición adicional novena de la Ley 22/1988, de 28 de julio de 1988, de Costas, incorporada por la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y la Biodiversidad, en su apartado 6 establece que el Gobierno podrá modificar o ampliar la relación de sustancias, los objetivos de calidad, los métodos de medidas y el procedimiento de control que figura en los anexos I, II y III. También, finalmente, el control de especies exóticas está habilitado por la citada la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, cuyo artículo 61 remite a la potestad reglamentaria del Gobierno (sin perjuicio de potestades adicionales de las Comunidades Autónomas) en la que se basa el vigente Real Decreto 630/2013, de 2 de agosto, por el que se regula el Catálogo español de especies exóticas invasoras, que ya en su preámbulo señala que "Por otra parte, la presencia de especies exóticas invasoras en las Demarcaciones Hidrográficas pone en riesgo el cumplimiento de los objetivos medioambientales establecidos en el artículo 4 de la Directiva 2000/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2000, por la que se establece un marco comunitario de actuación en el ámbito de la política de aguas (Directiva marco sobre el agua)".

Además, todas las normas que se modifican tienen el rango de real decreto o inferior al mismo.

Ello con independencia de que el proyecto constituye el mecanismo de aplicación en España de normas de la Unión con efecto directo (además de transponer Directivas) cuyo contenido, aunque engarce directamente con ellas, no se contrapone sino que es también desarrollo de los preceptos del TRLA (esencialmente los citados artículos 92 a 92 quater), que no por contener mandatos muy generales y abstractos dejan, sino todo lo contrario, de habilitar la potestad de desarrollo de la anteriormente transcrita disposición final primera aunque el parámetro de legalidad derive de las normas de la Unión, algunas de aplicación directa y otras de obligada transposición adicional, más que del propio TRLA, lo que se pasa a examinar a continuación.

V/ Entrando ya en el análisis del contenido del proyecto procede hacer, en primer lugar, una observación de carácter general antes de entrar a examinar el articulado concreto.

El proyecto es, en su inmensa mayoría, una especie de texto refundido de múltiples normas preexistentes de rango reglamentario que, por su dispersión, ciertamente hacen difícil la inteligencia y comprensión coherente de la materia regulada desde una perspectiva uniforme. Por tanto, no innova realmente, sino que más bien ordena la normativa actualmente aplicable, a lo que este Consejo de Estado muestra su parecer sumamente favorable dado que dicha dispersión era una realidad que hacía extremadamente difícil incluso localizar y concretar la norma de calidad aplicable a una masa concreta de agua, lo que, cuando la misma gozaba de protección adicional basada en otros criterios ecológicos adicionales de protección, se hacía -se hace hoy en día- todavía más complejo.

Pero esta refundición llega, además, en un momento sumamente oportuno porque también se aprovecha la ocasión para transponer normas de la Unión (Directivas) que estaban pendientes de ser incorporadas al derecho interno y para engarzar otros mandatos, también de la Unión, esta vez directamente aplicables sin necesidad de dicha transposición, en el complejo grupo normativo existente en derecho español, lo que de nuevo no puede sino merecer también un juicio favorable de este Consejo de Estado.

Las normas que se derogan para trasladar su contenido al proyectado Real Decreto -y las que podrían refundirse pero no se integran en el mismo- están cuidadosamente descritas en los párrafos segundo y tercero del preámbulo, aunque se avanza ya que no concuerda plenamente la descripción de dichos párrafos con el listado de normas derogadas por la disposición derogatoria.

Según dichos párrafos y en conexión con la disposición derogatoria se trata básicamente de llevar a un solo texto dos de los principales Reales Decretos aplicables hasta la fecha:

1.- El Real Decreto 60/2011, de 21 de enero, sobre las normas de calidad ambiental en el ámbito de la política de aguas, que es el principalmente afectado, y

2.- El Reglamento, aprobado por Real Decreto 927/1988, de 29 de julio, de la Administración Pública del Agua y de la Planificación Hidrológica; bueno, más bien, tres de sus cuatro anexos -el 1, el 2 y el 3, ya que no se deroga el 4-.

3.- No se refunden, pero se dan amplias razones para ello en el tercer párrafo del preámbulo, las normas sobre calidad de las aguas que están contenidas en el Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico (en adelante RDPH), que desarrolla los títulos preliminar I, IV, V, VI y VII de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas (no se recoge su título completo en dichos párrafos del preámbulo) y, dado que el título V del TRLA es el que se desarrolla también en el presente Real Decreto, conviene examinar si son válidas esas razones y si el no modificar absolutamente nada del mismo puede ser contradictorio con la labor de refundición que se quiere, acertadamente, acometer.

4.- Junto a ellas, no se refunden pero sí se modifican, para coordinar su texto con el del futuro Real Decreto, en las disposiciones finales cuarta, quinta y sexta del proyecto, tres Reales Decretos adicionales, dos de ellos mediante una modificación breve y el tercero mediante una mucho más extensa y profunda. Se trata de:

a.- El Real Decreto 261/1996, de 16 de febrero, sobre protección de las aguas contra la contaminación producida por los nitratos procedentes de fuentes agrarias (disposición final cuarta):

b.- el Real Decreto 509/1996, de 15 de marzo, de desarrollo del Real Decreto-ley 11/1995, de 28 de diciembre, por el que se establecen las normas aplicables al tratamiento de las aguas residuales urbanas (disposición final quinta), y

c.- el Real Decreto 907/2007, de 6 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Planificación Hidrológica (disposición final sexta).

5.- Finalmente, se derogan por incorporarse sus mandatos al presente Real Decreto (o resultar incompatibles o innecesarias en función del contenido de este) las siguientes normas de rango inferior al de Real Decreto:

a.- la Orden de 11 de mayo de 1988, sobre las características básicas de calidad que deben ser mantenidas en las corrientes de agua superficiales cuando sean destinadas a la producción de agua potable;

b.- la Orden de 8 de febrero de 1988, relativa a los métodos de medición y a la frecuencia de muestreo y análisis de aguas superficiales que se destinen a la producción de agua potable;

c.- la Orden de 16 de diciembre de 1988, relativa a los métodos y frecuencia de análisis o de inspección de las aguas continentales que requieren protección o mejora para el desarrollo de vida piscícola;

d.- la Orden MAM/3207/2006, de 25 de septiembre, por la que se aprueba la instrucción técnica complementaria MMA-EECC-1/06, determinaciones químicas y microbiológicas para l análisis de las aguas; y

e.- los apartados 5.1.1 a 5.1.4 del capítulo 5.1 y el anexo III de la Orden ARM/2656/2008, de 10 de septiembre, por la que se aprueba la instrucción de planificación hidrológica.

Debe, pues, analizarse si realmente con estas derogaciones, por comparación con el contenido del futuro Real Decreto queda completo el conjunto de normas básicas sobre la calidad y buen estado ecológico -tanto biótico como abiótico, en especial el estado químico- de las aguas superficiales tanto continentales como marinas abarcadas por la DMA (de transición y costeras) o si, por el contrario quedan todavía otras normas dispersas por el ordenamiento que no son derogadas ni modificadas o que son afectadas de otra manera.

Antes de proceder a ese análisis hace falta, sin embargo, examinar el marco de derecho de la Unión al que este grupo normativo debe resultar ajustado, ya que la explicación de las razones por las que el proyectado Real Decreto tiene determinado contenido que sustituye a las derogadas (y de las modificaciones) deriva en muchos casos de dichas normas de la Unión; al igual que en otros casos, el que no haya norma española sustitutiva de la derogada (por ejemplo, típicamente, para la calidad de las aguas aptas para la cría de los peces) solo se puede explicar desde esa lógica de dicho derecho de la Unión que ha ido derogando normas en plazos más recientes (muchas de ellas en 2013 en una derogación ya ordenada en el año 2000) y que ha promulgado nuevas Directivas todavía no transpuestas que el proyecto aprovecha precisamente para transponerlas (a la vez que aprovecha para ajustar el mecanismo de seguimiento a las Decisiones más recientes de la Unión que, por ser de aplicación directa, no necesitan ser transpuestas pero sí ejecutadas para lo cual -para facilitar su ejecución- hacen falta normas básicas adicionales en España).

Este grupo normativo de la Unión viene constituido, en primer lugar, por los numerosos preceptos que la DMA contiene sobre la calidad de las aguas y su adecuado estado ecológico y químico, preceptos que, dada la parquedad con que la materia está regulada en el título V del TLRA, son objeto de regulación por el futuro Real Decreto a efectos de su seguimiento (y posterior programación mediante la planificación, seguimiento y control y, obviamente, obtención de resultados) y que están reguladas en normas de rango reglamentario.

Estos preceptos de la DMA, esparcidos a lo largo de su articulado, son muy importantes, tratándose de algunos tales como el importantísimo listado de objetivos ambientales de su artículo 4, relevantes a efectos del anexo II; las condiciones de las aguas utilizadas para la captación de agua potable de su artículo 7; el seguimiento del estado de las aguas superficiales, del estado de las aguas subterráneas y de las zonas protegidas de su artículo 8; las estrategias para combatir la contaminación de las aguas de su artículo 16; las estrategias para la prevención y el control de la contaminación de las aguas subterráneas de su artículo 17; junto con el importantísimo artículo 22 que, dedicado a las derogaciones y disposiciones transitorias, fijó un calendario de progresivas derogaciones de múltiples normas de la propia Unión, casi todas ellas referidas a la calidad de las aguas, en plazos posteriores contados a partir de la fecha de entrada en vigor de la propia Directiva, bien a los siete años (Directiva 75/440/CEE del Consejo, de 16 de junio de de 1975, relativa a la calidad requerida para las aguas superficiales destinadas a la producción de agua potable en los Estados miembros, Decisión 77/795/CEE del Consejo, de 12 de diciembre de 1977, por la que se establece un procedimiento común de intercambio de informaciones relativo a la calidad de las aguas continentales superficiales en la Comunidad, y Directiva 79/869/CEE del Consejo, de 9 de octubre de 1979, relativa a los métodos de medición y a la frecuencia de los muestreos y del análisis de las aguas superficiales destinadas a la producción de agua potable en los Estados miembros), bien a los trece años (Directiva 78/659/CEE del Consejo, de 18 de julio de 1978, relativa a la calidad de las aguas continentales que requieren protección o mejora para ser aptas para la vida de los peces, Directiva 79/923/CEE del Consejo, de 30 de octubre de 1979, relativa a la calidad exigida a las aguas para cría de moluscos, Directiva 80/68/CEE del Consejo, de 17 de diciembre de 1979, relativa a la protección de las aguas subterráneas contra la contaminación causada por determinadas sustancias peligrosas, y Directiva 76/464/CEE del Consejo, de 4 de mayo de 1976, excepto su artículo 6, que quedará derogado a partir de la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva).

También se ven transpuestos diversos anexos de la DMA a los que dichos artículos remiten (ya se ha mencionado el II) tales como el anexo IV (ya que la noción de zonas protegidas abarca la de las distintas masas de aguas destinados a distintos usos: agua potable, baño, recreo, especies acuáticas significativas desde un punto de vista económico, de sensibilidad a excesos de nutrientes, y LIC (algunos ahora ZEC) y ZEPA de la Red Natura 2000), los indicadores de calidad y del estado ecológico integral para los distintos tipos de masas de agua del anexo V, la lista indicativa de los principales contaminantes del anexo VIII, los valores límite de emisión y normas de calidad medioambiental del Anexo IX y la lista de sustancias prioritarias en el ámbito de la política de aguas del Anexo X.

Además, se adelanta ya, la DMA contiene otros preceptos cuya naturaleza al no haber sido -erróneamente- configurados hasta la fecha como básicos en la legislación aprobada de cara a la planificación hidrológica de todas las cuencas españolas conforme a las exigencias de la Directiva (que está culminando este mismo mes con la planificación de las aguas de Illes Balears) ha dado lugar a problemas de grave incumplimiento de la misma, lo que el proyecto aprovecha para corregir en parte dada la conexión íntima entre planificación y estado de las aguas a efectos de su seguimiento. Se trata en concreto, de la incorporación (que se hizo de manera muy defectuosa) de los artículos 4, apartado 8; 7, apartado 2; y 10, apartados 1 y 2; y el anexo V, sección 1.3 y subsección 1.4.1, incisos i) a iii), al que se remite el artículo 8, apartado 2. Sobre esta cuestión se vuelve más adelante.

Las reformas de dicha DMA llevadas a cabo hasta 2009 (esencialmente la Decisión Nº 2455/2001/CE, la Directiva 2008/32/CE y en especial, debido a su conexión con esta materia, la Directiva 2008/105/CE y Directiva 2009/90/CE) fueron tenidas en cuenta en el antes citado Real Decreto 60/2011, de 21 de enero, sobre las normas de calidad ambiental en el ámbito de la política de aguas, que es el principal texto que ahora se deroga y sustituye en bloque (apartado b) de la disposición derogatoria del proyecto).

Pero ha habido nuevas Directivas de modificación de la DMA que afectan a esta materia posteriores a ese Real Decreto de 2011, tales como la Directiva 2013/39/UE, cuyo plazo de transposición termina el 14 de septiembre de 2015 y que afecta a la lista de sustancias prioritarias del anexo X (como lo hizo la antes citada Directiva 2008/105/CE), la Directiva 2013/64/UE [irrelevante a los efectos ahora pertinentes al afectar al estatuto de Mayotte como región ultraperiférica de la Unión], con diferentes plazos de transposición en función de sus diferentes artículos; la Decisión de la Comisión de 20 de septiembre de 2013, por la que se fijan los valores de las clasificaciones de los sistemas de seguimiento de los Estados miembros a raíz del ejercicio de intercalibración (2013/480/UE); la Directiva 2014/101/UE de la Comisión, de 30 de octubre de 2014, que modificó el Anexo V de la DMA, y la Decisión de Ejecución (UE) 2015/495 de la Comisión, de 20 de marzo de 2015, por la que se establece una lista de observación de sustancias a efectos de seguimiento a nivel de la Unión en el ámbito de la política de aguas, de conformidad con la Directiva 2008/105/CE.

De estas normas, el proyecto de Real Decreto transpone ex novo las nuevas Directivas 2013/39/UE y 2014/101/UE y pone en marcha las medidas legales para asegurar el cumplimiento de las Decisiones 2013/480/UE y (UE) 2015/495, pero no hay que olvidar que, al sustituir a otras normas previas españolas de transposición de la DMA (y otras Directivas derogadas y no derogadas por dicha DMA), el proyecto se convertirá, también, en la norma de transposición de los artículos de la DMA que regulan esta materia y de otras directivas que la DMA ha dejado en vigor, puesto que lo que no permite el derecho de la Unión es que no haya norma española de localización y referencia de la transposición por haberse derogado la que antes lo hacía, lo que se adelanta ya que obliga a ampliar, pese a su ya extenso texto, la disposición final segunda del proyecto ya que no se menciona que en realidad el mismo va a ser el texto de referencia de transposición de la DMA en prácticamente todo lo que tenga que ver con la calidad y estado ecológico ambiental y químico de las aguas superficiales.

Bastan estos párrafos introductorios para describir la relativa complejidad de la labor acometida por el órgano proponente, labor que examinada con rigor y sin perjuicio de las observaciones que más adelante se hacen en el apartado VI siguiente del presente dictamen, no puede calificarse sino de encomiable, podría decirse que excelentemente articulado, con apenas pequeños errores o más bien matices que pueden ser objeto de mejora. Se trata de un proyecto muy riguroso y sobre todo, constitutivo de un marco absolutamente necesario de actuación que por la dispersión y a veces equivocada conceptualización previa de estas normas europeas y españolas, era ciertamente confuso.

Las observaciones detalladas, como consecuencia de la lógica derivada de la relativa complejidad técnica del engarce de ambos grupos normativos -español y de la Unión Europea, a veces del Espacio Europeo-, no deben interpretarse, pues, sino como observaciones de posible mejora -si cabe- de un texto que tanto por su articulado como por su preámbulo y memoria está sólidamente elaborado y servirá, sin duda, para fijar el corpus básico de referencia que dotará de coherencia a la legislación y constitución de las redes de seguimiento de la calidad y estado ecológico de las aguas superficales continentales y marinas contiguas españolas.

Es cierto que solo aborda las aguas superficiales, por lo que debería acometerse cuanto antes también un texto equivalente para las aguas subterráneas, lo que algunos trámites del expediente parecen revelar que se está ya realizando. Pero, sin perjuicio de que, efectivamente, debe emprenderse esa tarea adicional, no por ello deja de ser un excelente texto de referencia para las superficiales (sin perjuicio de que debe abordarse también cuanto antes una reforma del RDPH para acometer de manera más profunda la cuestión relacionada con el tratamiento de las inundaciones).

VI/ Observaciones al texto concreto del preámbulo y del articulado

VI.1.- La derogación de los anexos 1, 2 y 3 del Reglamento, aprobado por Real Decreto 927/1988, de 29 de julio, de la Administración Pública del Agua y de la Planificación Hidrológica [en el apartado a) de la disposición derogatoria única].

Es sumamente acertada la desaparición definitiva de los tres anexos que hasta la fecha eran la referencia a tener en cuenta ni más ni menos que para determinar los parámetros físicos, químicos y biológicos de la calidad exigida a las aguas superficiales que sean destinadas a la producción de agua potable (anexo 1), la calidad exigida a las aguas dulces superficiales para ser aptas para el baño (anexo 2) y la calidad exigible a las aguas continentales cuando requieran protección o mejora para ser aptas para la vida de los peces (Anexo 3).

En primer lugar, porque ya desde su origen eran un "añadido", sin conexión con el resto del Reglamento aprobado por el Real Decreto 927/1988, (hasta el punto de que contienen parámetros físicos, químicos y biológicos de calidad de distintos tipos de aguas a los que no se remite ningún mandato expresado en el articulado del propio Reglamento y, por tanto, puede decirse que hasta cierto punto "flotan en el vacío" al no ser fácil entender cuáles son las consecuencias de su incumplimiento (por ejemplo, si se trata de parámetros a obtener mediante planificación, automáticamente aplicables, etc.).

Es más, las Directivas de las que derivan y de las que los anexos han sido la norma española de transposición durante tantos años (lo fue apresurada por ser relativamente coincidente con la entrada de España en las entonces Comunidades Europeas) estaban pensadas para aguas de ecosistemas más del norte de Europa -lo que no dejaba de plantear problemas, por ejemplo, con la temperatura-. Pero lo más importante es que, más recientemente, la propia DMA las derogó expresamente a partir de 2007 o 2013 (forman parte del listado de normas que quedarían y han quedado derogadas a los siete y a los trece años de la entrada en vigor de la Directiva) pese a lo cual formalmente figuran en el "Boletín Oficial del Estado" como vigentes indirectamente al no haberse derogado, en cambio, su transposición en España.

Examinándolas cuidadosamente, en el caso (anexo 1) de los parámetros (objetivos de calidad) de masas de agua destinadas a agua potable, la Directiva 75/440/CEE de la que el citado anexo 1 es transposición parcial [al igual que otra parte de dicha Directiva se transpuso adicionalmente por la Orden de 11 de mayo de 1988, sobre las características básicas de calidad que deben ser mantenidas en las corrientes de agua superficiales cuando sean destinadas a la producción de agua potable mencionada acertadamente, como el citado anexo 1, entre las derogadas, esta vez en el apartado c) de la disposición derogatoria], ha sido derogada por el artículo 22 de la DMA con efectos de 22 de diciembre de 2007 (al igual que la Directiva 79/869/CEE sobre análisis de dichas aguas que en España está transpuesta por la Orden de 8 de febrero de 1988, que también se deroga, acertadamente, en el apartado d) de la disposición derogatoria). No tenía, por tanto, sentido alguno su permanencia en el citado Reglamento.

Es, pues, lógica la desaparición del anexo 1 dado que esta materia ha pasado a estar regida por el artículo 7 -y 4 y 16, a los que el apartado 2 del citado artículo 7 remite para los objetivos ambientales y norma de calidad, es decir, parámetros de los contaminantes o grupos de contaminantes que representen un riesgo significativo para el medio acuático o a través de él, incluidos los riesgos de esa índole para las aguas utilizadas para la captación de agua potable- de la DMA (atendiendo sobre todo, aunque no solo, a los parámetros de las sustancias prioritarias) y el proyecto de Real Decreto incluye el desarrollo de dichos artículos 4 y 16 en la definición 45) del artículo 3, en el artículo 8.1.a) y en el Anexo IV nota 3 (siendo igualmente acertada la modificación, para que no remita ya al citado anexo 1, del Anexo II.I.b) del Real Decreto 509/1996, que opera la disposición final quinta del proyecto fijando a un límite no superior a 50 mg/L a los efectos de la declaración como zona sensible de las aguas continentales superficiales destinadas a la obtención de agua potable).

Respecto del anexo 2, aguas dulces superficiales para ser aptas para el baño, la Directiva 76/160/CEE, de la que el anexo era transposición, ya había sido derogada por la Directiva 2006/7/CE, a su vez transpuesta por el Real Decreto 1341/2007, de 11 de octubre, que es un reglamento de desarrollo de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, a quien corresponde su seguimiento (sanidad ambiental) de estas aguas, lo que, por tanto, parece lógico haber "sacado" de este grupo normativo. El artículo 8 del proyecto opera correctamente al remitir en el artículo 8.1.c) a este régimen jurídico de la legislación de sanidad y a los parámetros correspondientes, siendo de destacar que se sometan a un seguimiento adicional para que se las analice y controle con mayor detenimiento.

Más problemas plantea la derogación del anexo 3 (la calidad exigible a las aguas continentales cuando requieran protección o mejora para ser aptas para la vida de los peces). En este caso, la Directiva de la que es transposición, la 78/659/CEE, según el apartado 2 del artículo 22 de la DMA ha quedado derogada el 22 de diciembre de 2013. Sin embargo, resulta paradójico que ya ha sido derogada, a su vez, por la Directiva 2006/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de septiembre de 2006, relativa a la calidad de las aguas continentales que requieren protección o mejora para ser aptas para la vida de los peces, que no aparece mencionada entre las derogadas por la DMA. Sin embargo, ello es lógico hasta cierto punto porque la DMA precede en seis años a esta última y por tanto la interpretación más adecuada es que desde el año 2000 (entrada en vigor de la DMA) hasta el 2013 (cuando la DMA previó la derogación de la 78/659/CEE) entre medias (en 2006), se "actualizara" su regulación pero sin alterar de todas formas el texto de la DMA que la da por derogada.

Formalmente, podría plantearse si realmente la Directiva 2006/44/CE (versión más actualizada de la 78/659/CEE), al no estar mencionada entre las derogadas por el artículo 22 de la DMA, dio nuevo impulso a esta materia y hace que deban tener que seguirse estableciendo y aplicando acciones y parámetros para las aguas aptas para la cría de peces (sin ir más lejos, la base de datos del BOE, aunque en esta materia no tiene más eficacia que la de la publicidad, no teniendo fuerza normativa alguna, no da a la Directiva 2006/44/CE por derogada en 2013 sino que la mantiene como norma en vigor). Sin embargo, que la citada Directiva 2006/44/CE está derogada por la propia DMA puede deducirse, por un lado del hecho de que si bien la base de datos española (BOE) la mantiene en vigor, la base de datos de la Unión por el contrario, dice literalmente: "La Directiva marco sobre el agua prevé la derogación de la presente Directiva a partir del 22 de diciembre de 2013" (vid. http://eur-lex.europa.eu/legal- content/ES/TXT/?uri=URISERV:l28010); y, por otro lado, del nuevo sistema de calidad ecológica integral de los ríos a que responde la DMA -y el proyecto de Real Decreto sometido a consulta recoge con enorme acierto en sus artículos 8.1.b), 10, 11 y 12 y en los respectivos programas de seguimiento y control de los anexos- se deduce que el seguimiento de la ictiofauna a efectos de determinar parámetros concretos en las distintas aguas (o incluso tramos de ríos) es el que se deriva realmente del nuevo sistema (por cierto, debe comprobarse que el no incluir la fauna ictiológica entre los elementos de calidad biológicas de las aguas costeras -artículo 13.1 del proyecto- no obedece a un olvido ya que desde el punto de vista científico, al menos a primera vista, no parece razonable, si bien la base jurídica parece estar en que el cuadro del párrafo quinto del punto 1.3.4 "Periodicidad de los controles" del anexo V de la DMA no impone controles para peces en las citadas aguas y sí para el resto de las aguas superficiales).

En suma, parece adecuado y ajustado al ordenamiento dar por derogada la Directiva 2006/44/CE y referir las redes de vigilancia y control a las que se articulan para el conjunto de los elementos bióticos de las masas de agua, no individualizadamente a la ictiofauna -de la misma manera que se hace con el resto de los grupos de taxones, todos ellos relevantes como parámetro significativo de la calidad integral de todas (o algunas) masas de agua. Ello, sin perjuicio de que nada impediría en el futuro, incluso aunque la UE nada haga adicionalmente al respecto establecer redes de seguimiento que distinguieran por grupos de taxones las especies sobre las que debe recaer un seguimiento más específico [Por lo demás, quizá sería también conveniente plantear esta cuestión ante el BOE para, en su caso, aclarar o no la vigencia de esta Directiva en su base de datos].

En cualquier caso, estando la Directiva 78/659/CEE (que sí está claramente derogada) desarrollada no solo por este anexo 3 del Reglamento, aprobado por Real Decreto 927/1988, de 29 de julio, de la Administración Pública del Agua y de la Planificación Hidrológica, sino también, parcialmente, por la Orden de 16 de diciembre de 1988, relativa a los métodos y frecuencia de análisis o de inspección de las aguas continentales que requieren protección o mejora para el desarrollo de vida piscícola, es lógico que el apartado e) de la disposición derogatoria del proyecto incluya a esta última entre las normas derogadas.

Hechas las correspondientes observaciones relacionadas con los tres anexos que se derogan en el apartado a) de la disposición derogatoria (y c) a e) conexos con ellos y antes citados), lo que sorprende es que se mantenga, como antes se ha dicho, "colgando en el vacío" ahora incluso de manera más extraña, el anexo 4. Este anexo regula la calidad exigible a las aguas cuando requieran protección o mejora para cría de moluscos en transposición de la Directiva 79/923/CEE.

Para empezar, esta Directiva, al igual que algunas de las que servían de base para algunos de los anteriores anexos, está también derogada, en este caso por la Directiva 2006/113/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a la calidad exigida a las aguas para cría de moluscos. Y, además, al igual que ocurre con la de calidad de aguas para cría de peces, la Directiva 79/923/CEE aparece entre las listadas en el apartado 2 del artículo 22 de la DMA como automáticamente derogada el 22 de diciembre de 2013, aunque no aparece la de 2006. Sin embargo, las bases de datos europeas no son tan explícitas como en el caso de la anterior (la de peces).

En cualquier caso, el artículo 8.1.b) segundo párrafo, del proyecto señala: "En estas zonas están incluidas las destinadas a la producción de moluscos y otros invertebrados marinos, en las que se tendrán en cuenta los requisitos de seguimiento establecidos en el Real Decreto 345/1993, de 5 de marzo, por el que se establecen las normas de calidad de las aguas y de la producción de moluscos y otros invertebrados marinos". Y ello es la solución correcta ya que este Real Decreto de 1993 contiene un anexo idéntico al anexo 4 del Real Decreto de 1988 y puede considerarse la transposición de las Directivas 79/923/CEE y 2006/113/CE, por lo que mantener dicho anexo 4 es redundante, innecesario y simplemente generador de confusión.

Los problemas de las diferencias entre el anexo del Real Decreto 345/1993 y el de la actual Directiva 2006/113/CE, si es que las hay (en materia de coliformes por ejemplo), dado lo cuestionable de la vigencia misma de dicha Directiva cuando el conjunto de normas exclusivamente de la Unión les da un tratamiento idéntico a las de las aguas para peces, deben solventarse en el marco de actualización de dicho Real Decreto 345/1993 y mantener un texto adicional como el anexo 4 solo contribuye a crear mayor confusión.

En suma, a juicio de este Consejo de Estado debe derogarse el anexo 4 añadiéndolo a la lista de los tres que están en el apartado a) de la disposición derogatoria.

Cerrando ya este apartado, adicionalmente, debe tenerse en cuenta que los dos primeros párrafos del preámbulo no contienen la más mínima referencia a estos cuatro anexos, en particular en el párrafo donde da cuenta de la refundición (el segundo), por lo que no estaría de más mencionar expresamente los mismos al final de dicho párrafo, después de la cita y breve descripción del Real Decreto 60/2011 ya que la desaparición definitiva de normas sobre esta materia del Reglamento, aprobado por Real Decreto 927/1988, de 29 de julio, de la Administración Pública del Agua y de la Planificación Hidrológica, contribuye a mejorar definitivamente, la excelente labor de sistematización y refundición que supone el proyecto.

VI.2.- La ausencia de toda modificación del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico.

Menciona también este mismo párrafo del preámbulo el Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico (RDPH), lo cual es lógico porque, efectivamente, desarrolla, entre otros, el Título V de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, que, como se ha visto, es el que contiene la parte relativa a la calidad de las aguas. Y lo hace para señalar que, pese a desarrollar dicho título, "no obstante, el desarrollo en esta materia, y en particular la protección de las aguas frente a sustancias prioritarias, desde la Directiva 2008/105/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 diciembre de 2008, relativa a las normas de calidad ambiental en el ámbito de la política de aguas que desarrolla el régimen previsto en el artículo 16 de la DMA y complementada por otras posteriores, adquiere sustantividad propia, siendo objeto de transposición mediante el Real Decreto 60/2011...", razones por las que este Real Decreto de 2011 "colma" la regulación del título V del TRLA que se refiere al resto de las materias y que, por tanto, no es necesario modificar formalmente.

Es cierto, pues, que todos los aspectos relacionados con los parámetros de los objetivos de calidad y del estado ecológico de las aguas de las aguas son "ajenos" en realidad al resto de la materia del Título V del TRLA (régimen de vertidos et al) que regula el RDPH. Y por ello es correcta lo opción de no modificar su articulado. Sin embargo, a juicio de este Consejo de Estado podría mejorarse la coordinación de ambos, contribuyendo al carácter de centralidad que en esta materia debe tener el presente Real Decreto y suprimiendo todavía más el desorden actual de las normas de desarrollo del TRLA, si se introduce una disposición final más, que sería la séptima, corriéndose la numeración de las actuales séptima y octava para que pasen a ser octava y novena.

El motivo para esta modificación reside en que, como antes se ha señalado, este Real Decreto se denomine "Reglamento del Dominio Público Hidráulico que desarrolla los títulos preliminar, I, IV, V, VI, VII y VIII del texto refundido de la Ley de Aguas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio" (título cuya redacción procede, en su última versión, del artículo único.1 del Real Decreto 9/2008, de 11 de enero). Y dado que la totalidad del contenido del proyecto de Real Decreto es también desarrollo del Título V de la Ley de Aguas, parece necesario que el RDPH admita claramente y prescriba en uno de sus artículos que desarrolla el citado título con excepción de la regulación de los criterios de seguimiento y evaluación del estado de las aguas superficiales y las normas de calidad ambiental y estado ecológico de las aguas que se regirán por lo previsto en el Real Decreto XXX/2015, de XXX de XXX (por referencia al presente objeto de consulta).

Y la mejor manera de hacerlo sería en el propio artículo 1 del Real Decreto diciendo algo más o menos similar a: "Se aprueba, como anexo al presente Real Decreto, el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, que desarrolla los títulos Preliminar, I, IV, V -con excepción del régimen jurídico aplicable a los criterios de seguimiento y evaluación del estado de las aguas superficiales y las normas de calidad ambiental y estado ecológico de las aguas que se regirán por lo previsto en el Real Decreto XXX/2015, de XXX de XXX-, VI y VII de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas. Reglamento que entrará en vigor en el momento de su publicación en el "Boletín Oficial del Estado" [aunque podría aprovecharse para actualizar la referencia al TRLA y al título VIII].

Aunque lo óptimo sería, además, añadir esa frase sobre todo en un nuevo párrafo segundo al apartado 1 del artículo 1 del propio Reglamento:

"1. Es objeto del presente Reglamento el desarrollo de los títulos Preliminar, I, IV, V, VI y VII de la Ley de Aguas, en el marco definido en el artículo 1.1 de dicha Ley.

Lo dispuesto en el apartado anterior se entenderá, respecto del desarrollo complementario del título V, sin perjuicio de lo establecido en el Real Decreto XXX/2015, de XXX de XXX, por el que se establecen los criterios de seguimiento y evaluación del estado de las aguas superficiales y las normas de calidad ambiental".

VI.3.- Las modificaciones del Real Decreto 907/2007, de 6 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Planificación Hidrológica (RPH).

Si en general el parecer de este Consejo de Estado se ha mostrado favorable al texto propuesto, la cuidadosa y detallada modificación de este Real Decreto que opera la disposición final sexta no merece un juicio distinto. El hecho de que la ausencia de criterio claro hasta la fecha acerca de cómo abordar la implementación de la calidad ambiental de las aguas explique que parte del contenido del seguimiento y control, en cuanto que previo a la planificación, o simultáneo (aunque disperso en la normativa y programas de medidas de los distintos planes de las diferentes demarcaciones) e incluso posterior a la fijación de objetivos, se encuentre en el grupo normativo reglamentario de desarrollo del TRLA dedicado a la planificación hidrológica, no es excusa para que, ahora que se aborda la materia desde un punto de vista mucho más coherente con la DMA, y de manera integral, no se proceda a coordinar mejor ambos grupos normativos: el de la calidad y estado ecológico de las aguas y el de la planificación.

Y el proyecto lo aborda con acierto tanto en lo que positivamente modifica y añade al RPH como en lo que procede a derogar; en concreto, aquello en la disposición final sexta, esto último en el apartado g) de la disposición derogatoria: "Los apartados 5.1.1 a 5.1.4 del capítulo 5.1 y el anexo III de la Orden ARM/2656/2008, de 10 de septiembre, por la que se aprueba la instrucción de planificación hidrológica".

Nada hay que objetar a ello dado claramente el carácter de norma básica del artículo 149.1.23ª que esos apartados de la Instrucción de 2008 indudablemente tienen, pese a que incomprensiblemente (sin someter a dictamen del Consejo de Estado a pesar de lo dispuesto en el artículo 22.2 de la Ley Orgánica 3/1980) se incluyeran en la misma cuando dicha Instrucción solo era aplicable a las cuencas intracomunitarias por basarse en el artículo 149.1.22ª y, además, tenía un rango menor que la hacía depender de la voluntad discrecional del Ministro o alguien de inferior rango habilitada por el artículo 82 del RPH ("... el Ministerio de Medio Ambiente podrá dictar las instrucciones..."). La transposición en España de una parte muy importante de la DMA se dejó así a una norma que claramente no era la correcta por tratarse indubitadamente de materia básica.

El error, que dio lugar a una condena (Sentencia de 24 de octubre de 2013) por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, creó una situación de difícil articulación jurídica que no es necesario recordar pero que al fin y a la postre consiste en que al no haberse tratado la materia como lo que realmente es (legislación básica del Estado al amparo del artículo 149.1.23ª) la transposición de una Directiva tan importante como la DMA solo se culminó con quince años de retraso (vid. Orden de 11 de marzo de 2015 de Andalucía, Instrucción 2/2015, de 17 de abril, de la Xunta de Galicia, anexo al Decreto Ley 1/2015, de 10 de abril, de Illes Balears, Decreto 165/2015, de 3 de julio, de Canarias, ... para evitar una segunda condena, esta vez pecuniaria, del TJUE) pese a que la naturaleza básica de la materia habría obviado el problema si el RPH hubiera abordado el problema correctamente.

La materia que se había acabado delegando en cascada hasta una simple instrucción potestativa del Ministerio era la transposición de los artículos 4, apartado 8; 7, apartado 2; y 10, apartados 1 y 2; y el anexo V, sección 1.3 y subsección 1.4.1, incisos i) a iii), al que se remite el artículo 8, apartado 2 de la DMA (en materia íntimamente relacionada, toda ella, con los objetivos medioambientales, la calidad de las aguas y su estado ecológico).

Que la totalidad de esos artículos mencionados de la DMA son claramente materia básica a efectos constitucionales, es decir, deben transponerse al derecho interno a través de la propia Ley de Aguas o Reales Decretos de desarrollo de la misma aprobados al amparo del artículo 149.1.23ª y para todas las aguas abarcadas por la DMA en todo el territorio español, ya fue objeto del dictamen nº 1.219/2014 de este Consejo de Estado, de 22 de enero de 2015, al cual procede ahora simplemente remitirse.

Basten pues estas razones y las expresadas en aquel dictamen para explicar -más bien reiterar- el parecer favorable al contenido de la disposición final sexta y del apartado g) de la disposición derogatoria.

Sin embargo, un examen cuidadoso de ambas lleva a la conclusión de que, pese a los antecedentes señalados, se vuelve a incurrir innecesaria e ilegalmente como se dijo en aquel dictamen (se está en materia básica del artículo 149.1.23ª) en el mismo enfoque que hubo que corregirse.

Basta con contrastar la lista de las materias reguladas por la DMA que dieron lugar a la condena por falta de transposición adecuada en todo el territorio español (se habían traspuesto en dicha Instrucción y por tanto regulados potestativamente -no por obligación- y solo para las cuencas intercomunitarias gestionadas por el Estado) con la reforma que se acomete del RPH para comprobar que se siguen sin transponer adecuadamente (continúan en la Instrucción) varios de los artículos de la DMA que, por ser básicos, deberían estar incluidos en dicha disposición final sexta.

Salvo error, de los artículos 4, apartado 8; 7, apartado 2; y 10, apartados 1 y 2; y el anexo V, sección 1.3 y subsección 1.4.1, incisos i) a iii), al que se remite el artículo 8, apartado 2 de la DMA que estaban en la Instrucción, no se han traído por el proyecto al texto del RPH el artículo 4.8 (con lo que el logro de los objetivos ambientales sigue sin ser un objetivo de la planificación hidrológica, lo cual raya en el absurdo), el artículo 7.2 (que antes se examinó y que es clave para determinar los objetivos ambientales de las masas de agua destinadas al consumo de agua potable), ni los apartados 1 y 2 del artículo 10 (planteamiento combinado respecto de las fuentes puntuales y difusas para controlar los vertidos).

Se trata de principios elementales que incluso deberían estar en normas con rango de ley (el propio TRLA). Y, desde luego, el no incluirlos en el RPH como legislación básica (podrían añadirse, respectivamente, como nuevo artículo 39 bis -por referencia a lo establecido en los artículos 35 a 39 previos-; nuevo apartado o subapartado del artículo 35; y nuevo artículo 45 bis; todos ellos del RPH) supone recaer en el riesgo de futuros incumplimientos innecesarios aunque esta cuestión de política legislativa, se insiste, no es la causa principal de esta observación sino su carácter básico sin que además ello implique cambio alguno puesto que la legislación autonómica para las demarcaciones y cuencas intracomunitarias recientemente completada obviamente no hay ni que siquiera modificarla. Lo importante es que estos principios elementales son vinculantes como norma básica estatal para la planificación de todas las demarcaciones lo que explicaría, a su vez, el hecho de que el objeto del presente Real Decreto, tan íntimamente ligado a esta materia, sea también norma básica, como lo es.

Por tanto, la transposición de los artículos de la DMA antes listados (como nuevos artículos bis del RPH, preferiblemente los antes listados) debe añadirse a los artículos del RPH de la disposición final sexta del proyecto.

Esta observación tiene carácter esencial a efectos de lo dispuesto en el artículo 2.2 de la Ley Orgánica 3/1980.

Por lo demás, todos estos artículos que hay que introducir, más los que se han modificado en la disposición final sexta, son ahora claramente preceptos de legislación básica dictada al amparo del artículo 149.1.23ª (es correcta la disposición final primera que atribuye dicha naturaleza a la totalidad del presente Real Decreto y por tanto también a la disposición final sexta). Sin embargo, si se mira la versión actual de la disposición final primera del Real Decreto 907/2007, de 6 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Planificación Hidrológica, no incluye a todos estos entre los que tienen que tener ese carácter (en su apartado 2). Por tanto, debe asegurarse que en la disposición final sexta del presente proyecto se añade una modificación de dicho apartado 2 de la disposición final primera del citado Real Decreto 907/2007 para añadir en el mismo todos y cada uno de los artículos (y/o apartados) que se modifican ahora - incluidos aquellos donde se introduzca lo que queda de la Instrucción que, como se ha señalado deben añadirse al texto de la disposición final sexta; es decir, si se acepta la sugerencia, el artículo 39 bis -y en su caso, dada la referencia de éste a los artículos 35 a 39, quizás también estos-; artículo 35 - nuevos apartado o subapartado-; y nuevo artículo 45 bis).

V.4.- La transposición de las Directivas y aplicación de las Decisiones de la Unión.

Por lo demás, es correcta la transposición de la Directiva 2013/39/UE (la tabla de equivalencias de la página 35 de la memoria es correcta y las sustancias reguladas por esta, salvo error, están correctamente recogidas en el anexo IV del proyecto y las definiciones y resto de los preceptos sobre normas de calidad también), debiendo acelerarse lo máximo posible la aprobación del presente Real Decreto ya que vence el plazo de transposición el 14 de septiembre de 2015 y el propio artículo 25, apartado 3, dispone que para la primera lista de observación, el período de seguimiento comenzará a más tardar también el 14 de septiembre de 2015.

También es correcta la transposición de la Directiva 2014/101/UE (igualmente la tabla de equivalencias de la página 37 de la memoria muestra el contenido y, efectivamente el procedimiento de muestreo, análisis y cálculo del anexo III.A del proyecto se ajusta a la misma), siendo digno de celebración que se pueda dar por transpuesta esta última con varios meses de antelación (debe estarlo a más tardar el 20 de mayo de 2016).

También se articula correctamente la aplicación de la Decisión de Ejecución (UE) 2015/495 de la Comisión de 20 de marzo de 2015, si bien la redacción de la definición nº 27) del artículo 3 del proyecto, relativo a la lista de observación (donde se encuadra dicha Decisión) debe mejorarse y decir "... Europea. Dicha lista será elaborada y actualizada mediante actos de ejecución de la Comisión Europea, siendo el primero...".

Y lo mismo cabe decir de la Decisión de la Comisión de 20 de septiembre de 2013 dado que las condiciones de referencia y límites de cambio de clase están constantemente recogidos a lo largo del articulado y como indicadores en el anexo II por referencia, valga la redundancia, a dicha Decisión que, eso sí, convendría, no obstante, como antes se ha señalado, recoger con su numeración completa, al menos la primera vez que aparece citada en el texto: 2013/480/UE.

Ello no obstante, debe hacerse una observación a la manera como la disposición final segunda del proyecto recoge la incorporación del Derecho de la Unión Europea.

Hay que tener en cuenta que, como antes se ha señalado en el apartado V introductorio y se ha visto en diversas observaciones a lo largo del apartado VI -en especial en el apartado VI.3-, resulta obvio que mediante el presente Real Decreto no solo se incorporan al Derecho interno las Directivas recién citadas (las cuales se mencionan, efectivamente, en el párrafo segundo de dicha disposición final segunda) y las que transponía el principal Real Decreto que ahora se modifica derogándolo en bloque (es decir las Directivas 2008/105/CE y 2009/90/CE que ya transpuso el Real Decreto 60/2011), de 21 de enero, sobre las normas de calidad ambiental en el ámbito de la política de aguas, y que por tanto hacen que el Real Decreto sometido a consulta pasará a ser el que las transponga.

Pero, además, desde luego, a través de la modificación del RPH, se transponen muchos artículos de la propia DMA; sin ir más lejos, los artículos 7.1, 8.2 y el anexo al que éste remite: Anexo V, Sección 1.3 y subsección 1.4.1, incisos i) a iii), por lo que la propia DMA en una parte importante de su contenido también pasa a ser transpuesta por el mismo. Y si se acepta la observación esencial a ello se añadiría que se están transponiendo también el artículo 4.8 7.2 y 10.1 y 2. Y no son los únicos aunque sí sean los más fáciles de identificar porque la modificación del RPH que realiza la disposición final sexta se basa en parte en evitar el problema de la falta de transposición precisamente de estos artículos de la Directiva que dio lugar a la sentencia del TJUE condenatoria del Reino de España.

Pero, además, en el apartado V se han listado otros muchos artículos de la DMA que el presente Real Decreto contribuye, junto con otras normas, a transponer.

Por todo ello, se hace sumamente recomendable (para reflejar precisamente la no reiteración de la voluntad de incumplir la DMA por guardar silencio acerca del alcance real de la norma -cuando la misma es un paso muy importante en el ajuste del Derecho español a dicha DMA- ) que la disposición final segunda sea más acorde con la realidad de lo que supone el Real Decreto.

Así pues, debería el actual párrafo primero de la disposición final segunda del proyecto ir precedido de otro que dijera algo similar a:

"Mediante este real decreto se complementa la transposición al derecho español de los artículos 4, 7, 8, 16 y 17, y los anexos a los que los mismos remiten, de la Directiva 2000/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2000, por la que se establece un marco comunitario de actuación en el ámbito de la política de aguas,y en concreto de sus artículos 4, apartado 8; 7, apartado 2; y 10, apartados 1 y 2; y el anexo V, sección 1.3 y subsección 1.4.1, incisos i) a iii), al que se remite el artículo 8, apartado 2.

Adicionalmente, a la entrada en vigor de este real decreto...".

V.5.- Otras cuestiones.

Por lo demás, la coordinación interadministrativa aparece correctamente articulada cuando se prevé en el artículo 25 del proyecto un procedimiento de colaboración entre Administraciones públicas (especialmente en su apartado 4) que hace descansar el mejor funcionamiento en una adecuada corresponsabilización de tareas (recoger la información y suministrarla al Ministerio para que la organice y remita, en fin, a la Unión). Se reafirma lo anterior en la medida en que se da cuenta en el expediente de que la Dirección General del Agua forma parte de un órgano de la Unión encargado del seguimiento de las sustancias referidas, por lo que debe ser ella la que recopile y presente ante la Unión los resultados de los análisis, obtenidos a partir de la información suministrada por las Comunidades Autónomas.

Como observación última de detalle, puede señalarse que en la modificación que se realiza de la disposición final cuarta no se indica a qué artículo del Real Decreto 261/1996, de 16 de febrero, afecta (con la nueva concentración de nitratos referida), y que parece ser el artículo 3.2.a) de dicho Real Decreto 261/1996, pero debe comprobarse y precisarse.

En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez tenida en cuenta la observación esencial a que se refiere el apartado VI.3 y consideradas las restantes formuladas en este dictamen, puede V. E. someter a la aprobación del Consejo de Ministros el proyecto de Real Decreto por el que se establecen los criterios de seguimiento y evaluación del estado de las aguas superficiales y las normas de calidad ambiental."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 27 de julio de 2015

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE AGRICULTURA, ALIMENTACIÓN Y MEDIO AMBIENTE.