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La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 25 de junio de 2015, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de una Orden comunicada de V. E. de 17 de junio de 2015 (registrada de entrada al día siguiente), el Consejo de Estado ha examinado, con carácter urgente, el expediente relativo a un proyecto de Orden ministerial por la que se regula la disposición con carácter transitorio por parte de la Tesorería General de la Seguridad Social de los fondos depositados en la cuenta especial del Fondo de Contingencias Profesionales de la Seguridad Social.

ANTECEDENTES

Primero. Contenido del proyecto de Orden ministerial

El proyecto de Orden ministerial que constituye el objeto de la presente consulta (al que se aludirá también, en lo sucesivo, de modo abreviado, como el "Proyecto") está fechado el 17 de junio de 2015, ha sido preparado por la Subdirección General de Ordenación e Impugnaciones de la Tesorería General de la Seguridad Social y consta de un preámbulo, tres artículos y dos disposiciones finales.

La parte expositiva del Proyecto recuerda que el Fondo de Contingencias Profesionales de la Seguridad Social sucede, sin solución de continuidad, al anterior Fondo de Prevención y Rehabilitación, cuyo activo se integró en el nuevo Fondo (disposición transitoria cuarta de la Ley 35/2014, de 26 de diciembre, que modificó la Ley General de la Seguridad Social en relación con el régimen jurídico de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social).

Junto a ello, el preámbulo de la proyectada Orden también indica que el artículo 75 bis. 1.a) del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, introducido en ese texto legal por la reforma operada por la referida Ley 35/2014, establece que el 80 por 100 del excedente que arroje el resultado de las aludidas Mutuas después de dotar la Reserva de Estabilización de Contingencias Profesionales se aplicará a dotar el Fondo de Contingencias Profesionales de la Seguridad Social.

Seguidamente, el preámbulo hace referencia a los valores y bienes que componen ese Fondo de Contingencias Profesionales y señala que el mismo estará sujeto a la dirección del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, que podrá aplicar sus recursos a la creación o renovación de los centros asistenciales o de rehabilitación adscritos a las Mutuas, al desarrollo e innovación de técnicas y tratamientos terapéuticos y rehabilitadores de patologías en los aludidos centros asistenciales y a incentivar a las empresas para que reduzcan sus contingencias profesionales.

El preámbulo también se hace eco de que el aludido artículo 75 bis prevé que la Tesorería General de la Seguridad Social podrá materializar los fondos depositados en la mencionada cuenta especial en activos financieros emitidos por personas jurídicas públicas, así como enajenar los mismos en las cantidades, plazos y demás condiciones que determine el titular del Ministerio de Empleo y Seguridad Social. Y, en esa misma línea, la parte expositiva del Proyecto recuerda, asimismo, que el citado artículo 75 bis permite que, con carácter transitorio y a fin de atender a los fines propios del Sistema de la Seguridad Social, así como a sus necesidades o desfases de tesorería, la Tesorería General de la Seguridad Social pueda disponer de las cantidades depositadas en la aludida cuenta especial, en la forma y condiciones que establezca el Ministerio de Empleo y Seguridad Social y hasta que este último aplique definitivamente esas cantidades a los fines señalados, siendo ese régimen continuador del que se contenía en la anterior redacción del artículo 73, número 2, de la Ley General de la Seguridad Social a propósito del Fondo de Prevención y Rehabilitación, que se concretó en la Orden ESS/1145/2012, de 2 de julio, que determinó las condiciones para esa disposición transitoria por parte de la Tesorería General de la Seguridad Social.

Por último, el preámbulo apunta que la proyectada Orden tiene por objeto establecer las condiciones y el procedimiento para la mencionada disposición con carácter transitorio, por parte de la Tesorería General de la Seguridad Social, de los recursos depositados en la cuenta del Fondo de Contingencias Profesionales de la Seguridad Social.

Por lo que hace a la parte dispositiva de la proyectada Orden, su artículo 1, rubricado "objeto de la disposición transitoria de los fondos depositados en la cuenta especial del Fondo de Contingencias Profesionales de la Seguridad Social", habilita a la citada Tesorería General a disponer, transitoriamente, de las cantidades depositadas en la cuenta especial del referido Fondo de Contingencias y enuncia el objeto de tales disposiciones, que habrá de ser la atención a los fines propios del sistema de la Seguridad Social (artículo 2.2 de la Ley General de la Seguridad Social) y, en concreto, el pago de las prestaciones económicas a que se refiere el artículo 86.2 de esa misma ley, así como la cobertura de las necesidades o desfases de tesorería que puedan producirse en cada ejercicio.

El artículo 2 del Proyecto, que lleva la rúbrica "procedimiento de disposición de los fondos", prevé que la necesidad de disponer del aludido Fondo se determinará en función de las previsiones de liquidación de los presupuestos de las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, calculadas por la Intervención General de la Seguridad Social, así como del presupuesto monetario elaborado por la Tesorería General de la Seguridad Social, en el que deben especificarse las previsiones necesarias para atender el cumplimiento de las obligaciones del sistema.

Acreditada, en la indicada forma, la necesidad de disposición de fondos por parte de la aludida Tesorería, esta solicitará autorización al titular de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social mediante la remisión de un informe económico-financiero que documente tal necesidad. Obtenida la autorización, la Tesorería General de la Seguridad Social deberá tramitar el correspondiente expediente administrativo de movilización de saldos entre las cuentas tituladas a su nombre en las entidades financieras.

Finalmente, el artículo 3 del Proyecto, titulado "reintegro a la cuenta especial del Fondo de Contingencias Profesionales de las cantidades dispuestas", dispone que, con carácter anual, la Tesorería General de la Seguridad Social elaborará un informe económico-financiero en el que se valorará si las posibilidades económicas y la situación financiera del sistema de la Seguridad Social permiten la devolución de las cantidades dispuestas, atendiendo para ello a las previsiones de liquidación de los presupuestos de las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social y al presupuesto monetario, elaborados por la Intervención General y la Tesorería General de la Seguridad Social, respectivamente.

Sobre la base de ese informe económico-financiero, el titular de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social acordará la devolución total o parcial de las cantidades dispuestas en caso de que concurran las circunstancias que permitan tal devolución.

Por su parte, la disposición final primera faculta al titular de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social para dictar cuantas disposiciones resulten necesarias para la aplicación de la Orden y su disposición final segunda prevé que entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el "Boletín Oficial del Estado".

Segundo. Contenido del expediente

Las actuaciones remitidas a este Consejo incluyen:

a) Una memoria abreviada del análisis de impacto normativo, fechada el 17 de junio de 2015, que, tras justificar su carácter abreviado, expone los fundamentos jurídicos y rango del proyecto, sostiene que, para desarrollar el artículo 75 bis de la Ley General de la Seguridad Social y en aplicación de la habilitación en él contenida, no cabe otra fórmula alternativa a una Orden ministerial, expone brevemente el contenido de la Orden proyectada, la tramitación practicada al respecto y la que se llevó a cabo a propósito de un previo proyecto de Orden, afirma que la proyectada reglamentación no deroga ninguna norma previa y entiende que carece de impacto económico y presupuestario y por razón de género.

b) Un informe de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, de 17 de junio de 2015, que no formula observaciones a la proyectada Orden.

c) Un informe de la Intervención General de la Seguridad Social, también de 17 de junio de 2015, que resume el alcance del Proyecto y avanza un juicio favorable sobre su contenido.

d) Un informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Empleo y Seguridad, de la misma fecha que los anteriores, que analiza la tramitación y contenido del Proyecto, su objeto y finalidad y su amparo normativo, sin avanzar observaciones en relación con su contenido.

CONSIDERACIONES

A la vista de los anteriores antecedentes, el Consejo de Estado formula las siguientes consideraciones:

Primera. El expediente que ahora se dictamina se refiere a un proyecto de Orden por la que se regula la disposición con carácter transitorio, por parte de la Tesorería General de la Seguridad Social, de los fondos depositados en la cuenta especial del Fondo de Contingencias Profesionales de la Seguridad Social.

Ese proyecto de Orden ministerial deriva de las atribuciones que el artículo 75 bis.1.a), del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social confiere al Ministerio de Empleo y Seguridad Social a propósito de las disposiciones del Fondo de Contingencias Profesionales de la Seguridad Social. En concreto, ese precepto legal prevé que la Tesorería General de la Seguridad Social podrá disponer de los fondos depositados en la cuenta especial del referido Fondo, con carácter transitorio, para atender a los fines propios del Sistema de la Seguridad Social, así como a las necesidades o desfases de tesorería, "en la forma y condiciones que establezca el Ministerio de Empleo y Seguridad Social".

En consecuencia, el presente dictamen se emite con carácter preceptivo de conformidad con lo previsto en el artículo 22.3 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, de acuerdo con el cual la Comisión Permanente de este Consejo de Estado debe ser consultada en relación con los reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las leyes, así como sus modificaciones.

Segunda. Por lo que hace al modo en que esta iniciativa reglamentaria ha sido tramitada, conviene recordar que este Consejo tuvo recientemente ocasión de conocer de una previa versión de la misma (dictamen de 11 de junio de 2015, referido al expediente número 546/2015), en el que se avanzó un juicio favorable sobre la tramitación practicada, que incluyó el impulso inicial de la proyectada reglamentación por parte de la Tesorería General de la Seguridad Social, el informe de diversos órganos y organismos del Ministerio de Empleo y Seguridad Social y el informe de la Secretaría General Técnica de ese departamento ministerial.

Respecto de la nueva versión de la proyectada Orden que constituye el objeto del presente expediente, se cuenta con la memoria del análisis de su impacto normativo, los informes de la Dirección General de Ordenación y de la Intervención General de la Seguridad Social y un nuevo pronunciamiento de la mencionada Secretaría General Técnica.

Por todo ello, se avanza, de nuevo, una opinión favorable respecto del cumplimiento de los trámites esenciales exigidos por el artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, para la elaboración de un proyecto normativo como el sometido a consulta.

Por otra parte, y al igual que se indicó con ocasión de la previa versión de la proyectada Orden, la conexión que esta guarda con el artículo 75 bis de la Ley General de la Seguridad Social lleva a entender que existe habilitación suficiente y que el rango del texto normativo proyectado -orden ministerial- es el adecuado.

Tercera. En ese previo y muy reciente pronunciamiento de este Consejo (dictamen del pasado 11 de junio, relativo al expediente número 546/2015), hubo ocasión de recordar que el artículo 75 bis de la Ley General de la Seguridad Social dispone que el 80 por ciento del excedente que arrojen los resultados de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales después de dotar la Reserva de Estabilización de Contingencias Profesionales habrá de aplicarse al denominado Fondo de Contingencias Profesionales de la Seguridad Social, ingresándose, antes del 31 de julio de cada ejercicio, en la cuenta especial que el aludido Fondo tendrá abierta en el Banco de España a nombre de la Tesorería General de la Seguridad Social y a disposición del Ministerio de Empleo y Seguridad Social.

Tal y como recuerda el texto ahora sometido a dictamen de este Consejo, ese régimen legal está en línea de continuidad con el previamente existente. Así, la exposición de motivos de la Ley 35/2014 apunta (apartado III) que el Fondo de Contingencias Profesionales era el anteriormente denominado Fondo de Prevención y Rehabilitación, lo que lleva a la disposición transitoria cuarta de esa ley a establecer que, en el plazo de los tres meses siguientes a su entrada en vigor, ese Fondo se extinguirá, por quedar integrado en el Fondo de Contingencias Profesionales.

En esa misma línea de continuidad, este último Fondo queda sujeto, al igual que su predecesor, a la dirección del Ministerio de Empleo y Seguridad Social y adscrito a los fines de la Seguridad Social, recogiendo el artículo 75 bis un mayor detalle que el que la previa redacción de la Ley General de la Seguridad Social (artículo 73) dedicaba al Fondo de Prevención y Rehabilitación. En concreto, el artículo 75 bis precisa que el citado Ministerio podrá aplicar los recursos del nuevo Fondo de Contingencias Profesionales a la creación o renovación de centros asistenciales y de rehabilitación adscritos a las Mutuas, a actividades de investigación, desarrollo e innovación de técnicas y tratamientos terapéuticos y rehabilitadores de patologías derivadas de accidentes de trabajo y de enfermedades profesionales a desarrollar en los centros asistenciales adscritos a las Mutuas, así como a incentivar a las empresas para que adopten medidas y procesos que contribuyan eficazmente a la reducción de las contingencias profesionales de la Seguridad Social, mediante un sistema que se regulará reglamentariamente, y, en su caso, a dispensar servicios relacionados con la prevención y el control de las contingencias profesionales.

Por último, el artículo 75 bis precisa que la Tesorería General de la Seguridad Social podrá disponer, con carácter transitorio, de los fondos depositados en la cuenta especial para "atender los fines propios del Sistema de la Seguridad Social, así como a las necesidades o desfases de tesorería, en la forma y condiciones que establezca el Ministerio de Empleo y Seguridad Social, hasta su aplicación por el mismo Ministerio a los fines señalados".

Cuarta. Partiendo de ese marco legal, se observa que, al igual que su previa versión, el proyecto de Orden objeto del expediente no se ocupa de reglamentar, con carácter general, el régimen de disposición y aplicación del nuevo Fondo de Contingencias Profesionales de la Seguridad Social, sino que aborda, únicamente, su régimen de disposición con carácter transitorio por parte de la Tesorería General de la Seguridad Social, de modo que queda pendiente de desarrollarse el cuadro anteriormente recordado de posibilidades que el artículo 75 bis de la Ley General de la Seguridad Social contiene a propósito de la disposición y aplicación del Fondo en cuestión.

Como ya se indicó en el dictamen del pasado 11 de junio, aunque hubiera podido abordarse el desarrollo entero de ese precepto legal en un único instrumento reglamentario, no existen, sin embargo, objeciones que oponer a que se diferencie entre el régimen general de disposición y aplicación del Fondo de Contingencias Profesionales de la Seguridad Social y su régimen especial de disposiciones con carácter transitorio.

A diferencia de la versión objeto del previo pronunciamiento de este Cuerpo Consultivo, la rúbrica de la que ahora se considera sí acota el auténtico contenido y alcance de la proyectada reglamentación, dejando explicitado, con toda precisión, que se está regulando, únicamente, la disposición con carácter transitorio del Fondo de Contingencias Profesionales por parte de la Tesorería General de la Seguridad Social. En ese sentido, es preferible la terminología "disposición o disposiciones con carácter transitorio" a la de "disposición o disposiciones transitorias" que el Proyecto actualmente utiliza y que convendría, por tanto, revisar.

En su citado dictamen del pasado 11 de junio, este Consejo avanzó una observación esencial al proyecto de Orden que había sido sometido a su consideración por entender que carecía del contenido exigido a la norma reglamentaria prevista por el artículo 75 bis de la Ley General de la Seguridad Social.

En concreto, esa observación partió de constatar que, a la hora de contrastar la proyectada Orden con la norma de rango legal que le servía de cobertura, "los únicos contenidos propios y específicos de la Orden en comparación con el precepto legal que desarrolla serían la previsión de que cada disposición transitoria del Fondo de Contingencias Profesionales deberá ser objeto de una autorización ad hoc por parte del titular de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social y el mandato de que los fondos dispuestos deberán reintegrarse a la mayor brevedad posible".

A pesar de que esa previa versión de la proyectada Orden mantenía la misma orientación que la Orden ESS/1445/2012, de 2 de julio, que determina las condiciones para la disposición de los fondos depositados en la cuenta especial del Fondo de Prevención y Rehabilitación (que no fue objeto de dictamen por parte de este Consejo), el citado dictamen del pasado 11 de junio sostuvo que el artículo 75 bis de la Ley General de la Seguridad Social demandaba un mayor contenido a la Orden en él contemplada.

En concreto, el anterior dictamen de este Consejo recabó que el desarrollo del aludido artículo 75 bis de la Ley General de la Seguridad Social debía "introducir alguna concreción acerca de los fines de la Seguridad Social y de sus necesidades o desfases de tesorería cuya atención requiere disponer transitoriamente del mencionado Fondo; detallar el procedimiento que deberá seguirse para preparar y documentar esas disposiciones transitorias, y especificar las actuaciones que habrán de llevarse a cabo para estimar el modo y plazos estimados para el reintegro de las cantidades dispuestas".

La memoria del análisis de impacto normativo y el informe de la Secretaría General Técnica señalan que el Proyecto acepta esa observación del previo dictamen de este Consejo, lo que se salda en estructurar la proyectada reglamentación en torno a tres artículos, que sustituyen al único artículo de que se componía la previa versión de la proyectada Orden.

Por lo que se refiere a los fines que justifican esas disposiciones con carácter transitorio del Fondo de Contingencias Profesionales de la Seguridad Social, el artículo 1 del Proyecto reitera los términos del artículo 75 de la Ley General de la Seguridad Social, al señalar que las citadas disposiciones deberán dirigirse a atender los fines propios del sistema de la Seguridad Social y a cubrir sus necesidades y desfases de tesorería, si bien introduce la puntualización de que, dentro de la atención a los citados fines, estará, en concreto, el pago de las prestaciones económicas a que se refiere el artículo 86, número 2, de la aludida Ley General.

Por lo que hace a los procedimientos dirigidos a autorizar las mencionadas disposiciones transitorias y a disponer los correspondientes reintegros, los artículos 2 y 3 del Proyecto los construyen sobre las previsiones de liquidación de los presupuestos de las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, calculadas por la Intervención General de la Seguridad Social, y sobre el presupuesto monetario cuya elaboración está confiada a la Tesorería General de la Seguridad Social y los instrumentan a través de los informes económico-financieros que deben formularse para preparar las disposiciones y reintegros. En el caso concreto de los reintegros, la proyectada reglamentación también precisa que esos informes económico-financieros deberán tener periodicidad anual.

El muy amplio margen que el artículo 75 bis de la Ley General de la Seguridad Social confiere al Ministerio de Empleo y Seguridad Social para que fije "la forma y condiciones" que se apliquen a las disposiciones transitorias que se vienen analizando, permite una considerable diversidad de soluciones reglamentarias.

Siendo ello así, la que el Proyecto contiene descansa en documentos presupuestarios que están encomendados a relevantes órganos de la estructura organizativa de nuestro sistema de Seguridad Social (la Intervención General y la Tesorería General de la Seguridad Social) y que contienen previsiones concretas sobre las necesidades monetarias que pueden surgir en la gestión y aplicación del referido sistema. Adicionalmente, la proyectada reglamentación exige que las disposiciones y reintegros sean objeto de documentos específicos (los correspondientes informes económico-financieros) respecto de tales necesidades y especifica la periodicidad con que los reintegros de las previas disposiciones acordadas deberán ser contemplados, analizados y, en su caso, decididos.

En tales circunstancias, entiende este Consejo que los términos de la proyectada Orden atienden suficientemente las exigencias del artículo 75 bis de la Ley General de la Seguridad Social y despejan las reservas que se avanzaron en su previo dictamen del pasado 11 de junio.

Sin perjuicio de ello, y abundando en la línea de esa previa consulta, debiera considerarse la introducción de mayores concreciones y especificaciones de los casos y circunstancias en que pueden acordarse las disposiciones de carácter transitorio del Fondo a que se refiere la proyectada Orden.

Por último, este Consejo estima que la redacción final de la Orden debe incorporar la exigencia de motivar todas las resoluciones que se adopten en torno a tales disposiciones, requisito que ha de aplicarse a las resoluciones favorables a acordarlas y a las que se produzcan a propósito de sus reintegros, debiendo recogerse en la Orden que estas últimas comprenden tanto las que decidan como las que denieguen los reintegros en cuestión.

CONCLUSIÓN

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez consideradas las observaciones formuladas en el cuerpo del presente dictamen, puede V. E. aprobar el proyecto de Orden sometido a consulta."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 25 de junio de 2015

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL.