Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 23 de julio de 2015, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen: "En cumplimiento de Orden de V. E. de 28 de mayo de 2015, registrada de entrada el mismo día, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al proyecto de Real Decreto por el que se regula el Registro Estatal de Prestadores de Servicios de Comunicación Audiovisual y el procedimiento de comunicación previa de inicio de actividad.

De antecedentes resulta:

Primero.- Estructura del proyecto

El proyecto de real decreto consta de un preámbulo, treinta y seis artículos distribuidos en un Título Preliminar y otros tres Títulos, una disposición adicional, dos transitorias y tres finales.

El preámbulo, de notable extensión, comienza refiriéndose al nuevo marco regulador de la comunicación audiovisual que en nuestro ordenamiento vino a establecer la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual (en adelante LGCA). Recuerda que la mencionada ley procedió a unificar una normativa audiovisual hasta entonces dispersa, estableciendo un nuevo régimen que "pivota sobre el principio de liberalización de la prestación de los servicios de comunicación audiovisual", que pasan a configurarse expresamente en la ley como servicios de interés económico general prestados en régimen de libre competencia, sin perjuicio de las restricciones derivadas de la limitación del espectro radioeléctrico y de la necesaria protección de los derechos e intereses de los ciudadanos.

A continuación, el preámbulo alude a los dos aspectos que en relación con los servicios de comunicación audiovisual se regulan en el real decreto proyectado.

En primer lugar, se regula el procedimiento de comunicación previa de inicio de la actividad de tales prestadores, en desarrollo de lo previsto en la LGCA.

En segundo lugar, el proyecto regula el Registro Estatal de Prestadores de Servicios de Comunicación Audiovisual. La disposición adicional séptima de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia atribuyó al Ministerio de Industria, Energía y Turismo las funciones de recepción de las comunicaciones de inicio de actividad de los prestadores de servicios de comunicación audiovisual y llevanza del Registro Estatal de Prestadores de Servicios de Comunicación Audiovisual que hasta entonces correspondían al organismo regulador. En la disposición transitoria cuarta de la Ley 3/2013 se señala que la CNMC desempeñará las funciones del regulador que han de traspasarse a los departamentos ministeriales hasta que los mismos dispongan de los medios necesarios para ejercerlas. A su vez el Real Decreto 657/2013, de 30 de agosto, por el que se aprueba el Estatuto Orgánico de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en su disposición transitoria sexta, prevé que "por orden del Ministro de la Presidencia, a propuesta del Departamento ministerial que asuma las funciones y de los Ministerios de Economía y Competitividad y de Hacienda y Administraciones Públicas se determinará la fecha a partir de la cual dicho Departamento ministerial comenzará a ejercer de forma efectiva las referidas competencias". En consecuencia -explica el preámbulo- el real decreto proyectado entrará en vigor el día siguiente al de la publicación en el "Boletín Oficial del Estado" de la citada orden ministerial.

Por otro lado, el preámbulo expone que, dada la naturaleza de la actividad desarrollada por los prestadores de servicios de comunicación audiovisual, el Registro Estatal que ahora se regula está destinado a incluir a personas jurídicas o colectivos de personas físicas que, por su dedicación profesional o su capacidad técnica, tienen garantizado el acceso y disponibilidad de los medios tecnológicos precisos para comunicarse con el Ministerio de Industria, Energía y Turismo utilizando medios electrónicos. Por ello, con el fin de contribuir al impulso del uso de los medios electrónicos en las relaciones de la Administración Pública con las empresas y profesionales, se considera oportuno establecer la obligatoriedad del uso de medios de comunicación electrónicos para la gestión del Registro Estatal de Prestadores de Servicios de Comunicación Audiovisual. Todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 27.6 de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos y en el artículo 32 del Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 11/2007, de 22 de junio.

Asimismo, se explica que, "con el fin de promover la transparencia en el mercado audiovisual y permitir el control de las previsiones legales para garantizar el pluralismo en ese mercado", el Registro Estatal de Prestadores de Servicios de Comunicación Audiovisual estará accesible en la página web del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, para su consulta por parte de cualquier persona física o jurídica, Administración Pública o institución de cualquier naturaleza. Dicha previsión se sitúa en línea con la Directiva 2010/13/UE, de 10 de marzo de 2010, sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas a la prestación de servicios de comunicación audiovisual (en adelante, Directiva de servicios de comunicación audiovisual), en cuyo considerando 45 se subraya que "es importante que los Estados miembros velen por que los usuarios tengan un acceso fácil y directo en todo momento a la información acerca del prestador del servicio de comunicación".

Finalmente, se destaca que el real decreto proyectado, en desarrollo del artículo 33.4 de la LGCA, procede a establecer los mecanismos de relación entre los Registros autonómicos y el Registro estatal, optando por un modelo de registro estatal "que contenga cuanta inscripción se produzca en las Comunidades Autónomas, convirtiéndose de esta manera en un repositorio central de toda la información sobre servicios audiovisuales. Este hecho no supondrá menoscabo alguno para el desarrollo de las competencias audiovisuales que se encuentran atribuidas dentro de la normativa sectorial a las Comunidades Autónomas".

Tras el preámbulo, el Título Preliminar ("Disposiciones generales") se refiere al objeto del proyecto y a su ámbito de aplicación, que comprenderá "todos los servicios de comunicación audiovisual de cobertura estatal, de acuerdo con lo previsto en la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual". Asimismo, se señala que los términos empleados en el real decreto proyectado tienen el significado previsto en el artículo 2 de la mencionada ley.

El Título I regula las condiciones para prestar servicios de comunicación audiovisual, entre las que se encuentra la comunicación previa al inicio de la actividad. Para la prestación de servicios de comunicación audiovisual que se presten mediante ondas hertzianas terrestres se requiere licencia previa.

El Título II establece el procedimiento para declarar la pérdida de la condición de prestador de servicios de comunicación audiovisual.

Finalmente, el Título III regula el Registro Estatal de Prestadores de Servicios de Comunicación Audiovisual y consta de cinco capítulos: el Capítulo I se refiere a los sujetos obligados a la inscripción y a los datos y actos inscribibles; el Capítulo II regula el procedimiento de inscripción; el Capítulo III se dedica al "Régimen jurídico de la inscripción" y en él se regula el modo en que se realizan la inscripción, la modificación de los datos inscritos en el registro y la cancelación de la inscripción; el Capítulo IV se refiere a la organización y funcionamiento del Registro, y en él se establece la naturaleza pública y administrativa del Registro, que es de ámbito estatal, se prevé su gestión electrónica y se regula la publicidad registral (tanto en su vertiente formal como material); y, por último, el Capítulo V se dedica a la relación del Registro con los Registros autonómicos.

En cuanto a la parte final del proyecto, la disposición adicional única establece que las medidas incluidas en la norma proyectada no podrán suponer incremento de dotaciones ni retribuciones ni de otros gastos de personal. La disposición transitoria primera establece un plazo de tres meses desde la entrada en vigor del real decreto para la inscripción en el Registro de aquellos prestadores de ámbito nacional que hasta la entrada en vigor de la LGCA no estaban obligados a realizar la comunicación previa de inicio de actividad, así como de aquellos que hubieran iniciado su actividad y no se encontrasen inscritos en ningún registro anterior. La disposición transitoria segunda prescribe que se requerirá a los prestadores de servicios de comunicación audiovisual inscritos en anteriores registros administrativos para que en un plazo de tres meses actualicen o completen la información contenida en el registro anterior. La disposición final primera habilita al titular del Ministerio de Industria, Energía y Turismo para dictar las disposiciones de aplicación y ejecución del real decreto proyectado. La disposición final segunda contempla como título competencial al amparo del cual se dicta el real decreto proyectado la competencia estatal que prevé el artículo 149.1.27ª de la Constitución para aprobar la "normativa básica sobre medios de comunicación, sin perjuicio de las facultades que en su desarrollo y ejecución correspondan a las Comunidades Autónomas". La disposición final tercera establece que el real decreto proyectado entrará en vigor "el día siguiente al de la publicación en el "Boletín Oficial del Estado" de la orden ministerial a la que se refiere la disposición transitoria sexta del Real Decreto 657/2013, de 30 de agosto".

Por último, el proyecto de real decreto cuenta con un anexo, en el que se establece cuál es la estructura interna del Registro Estatal de Prestadores de Servicios de Comunicación Audiovisual.

Segundo.- Contenido del expediente

a) Diversas versiones del texto del proyecto y de la memoria del análisis de impacto normativo: Obra en el expediente una primera versión del texto del proyecto de fecha 15 de diciembre de 2014, que fue sometida a consulta de los organismos y departamentos ministeriales que más adelante se expresarán. Como resultado de la tramitación seguida, se elaboraron sucesivas versiones de fechas 9 de marzo, 13 de marzo, 27 de abril, 30 de abril y 26 de mayo de 2015, siendo esta última la versión remitida para dictamen al Consejo de Estado.

Las distintas versiones del proyecto de real decreto aparecen acompañadas de la correspondiente memoria del análisis de impacto normativo. En su versión final, la memoria comienza haciendo referencia a la oportunidad del proyecto de real decreto en términos análogos a los de su preámbulo, así como a los objetivos perseguidos por la nueva regulación.

Asimismo, se refiere a las alternativas barajadas en orden a alcanzar los referidos objetivos. Se señala que "la única alternativa era mantener la actual regulación contenida, básicamente, en la Ley 7/2010, de 31 de marzo, y en la Resolución de 10 de junio de 2010, del Consejo de la CMT, por la que se constituye el Registro Estatal de Prestadores de Servicios de Comunicación Audiovisual, adaptándola a la nueva distribución de competencias. Dicha opción fue descartada, pues conlleva la subsistencia de las deficiencias detectadas, manteniendo un régimen transitorio que no contempla el cumplimiento de las previsiones enumeradas en materia de utilización de medios electrónicos, simplificación administrativa y reutilización de la información del sector público".

A continuación, la memoria describe el contenido de la disposición proyectada, analiza su fundamento legal y rango normativo y se refiere a la competencia estatal para su aprobación. Asimismo, se refiere a la tramitación seguida por el proyecto, durante la cual se formularon observaciones por parte de los organismos consultados que son objeto de reflejo y examen en los anexos de la propia memoria.

En lo que respecta al análisis de impactos, la memoria afirma que el proyecto de real decreto no tendrá impacto presupuestario alguno, puesto que el Ministerio de Industria, Energía y Turismo cuenta ya con los medios materiales y humanos necesarios para asumir las funciones derivadas de la norma proyectada; y que la disposición proyectada carece de impacto por razón de género.

Asimismo, se afirma que la regulación ahora en proyecto no supone un incremento de las cargas administrativas, dado que la obligación para prestadores de servicios de comunicación audiovisual de presentar una comunicación previa se exige ya de acuerdo con la citada Resolución de 10 de junio de 2010, del Consejo de la CMT, cuyo anexo II exige la inclusión de una serie de informaciones y datos en esa comunicación que no difieren en lo sustancial de los exigidos por el proyecto de real decreto. Antes bien, se prevé una minoración de las cargas administrativas como consecuencia de la llevanza exclusivamente electrónica del Registro Estatal de Prestadores de Servicios de Comunicación Audiovisual. Dicha reducción de cargas administrativas se cuantifica en el anexo VII de la memoria en la cifra de 5.653 euros anuales.

b) Informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia: El informe, de fecha 23 de octubre de 2014, muestra su parecer general favorable en relación con el texto. Sin perjuicio de lo anterior, realiza numerosas observaciones de carácter particular, cuyo examen y valoración ha encontrado su reflejo en el anexo IV de la memoria del análisis de impacto normativo.

Entre las observaciones y propuestas de la CNMC que no se han aceptado se sitúa la alternativa que plantea el informe al régimen contenido en la disposición final tercera del proyecto. Esta última demora la entrada en vigor del real decreto proyectado hasta el día siguiente al de la publicación de la orden ministerial que habrá de fijar la fecha en la que el Ministerio de Industria, Energía y Turismo comenzará a ejercer, de forma efectiva, las funciones en materia de registro audiovisual que hoy corresponden transitoriamente al regulador. Frente a esto último, y dado que la aprobación de la mencionada orden puede demorarse en exceso o no ser aprobada, la CNMC sugiere la posibilidad de que el real decreto entre en vigor sin esperar a la aprobación de la citada orden ministerial y de que, hasta que las referidas funciones comiencen a ser ejercidas de forma efectiva por el Ministerio de Industria, Energía y Turismo, continúe encargándose de ellas la CNMC.

Sin embargo, frente a esta sugerencia del organismo regulador, el departamento proponente aduce que "la CNMC ha venido ejerciendo la llevanza del Registro con unos medios materiales y humanos que pudieran resultar insuficientes para la correcta llevanza del mismo, desde el momento en que la CNMC asumió determinadas competencias que antes ejercía el MINETUR. Por ello, no se considera conveniente modificar la disposición final tercera".

c) Documentación relativa a la consulta al Consejo Asesor de Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información (CATSI): obra en el expediente copia del acta de la reunión del CATSI celebrada el 24 de julio de 2014 en la que se examinó el proyecto de real decreto. Habiéndose otorgado plazo para que los miembros interesados formulasen observaciones al texto, se presentaron escritos en este sentido por parte de Tenaria, S. A. (ONO) y Telefónica España, S. A.

d) Petición de informe a la Agencia Española de Protección de Datos: se solicitó de la Agencia informe sobre el proyecto el 15 de enero de 2015, reiterándose la solicitud el 31 de marzo siguiente. No consta en el expediente la emisión de este informe.

e) Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Industria, Energía y Turismo: en este informe, de fecha 29 de enero de 2015, se analizan el objeto, contenido y tramitación de la norma, haciéndose alusión a su fundamento legal, rango normativo y a la competencia estatal para su aprobación. El informe valora favorablemente el proyecto, sin perjuicio de lo cual se efectúan diversas observaciones a la memoria, a la parte expositiva del proyecto y a su articulado, la mayor parte de las cuales han encontrado su reflejo en el texto final.

f) Consulta a diversos departamentos ministeriales: consta en el expediente que el texto del proyecto fue remitido a informe de distintos departamentos ministeriales. Desde las Secretarías Generales Técnicas del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte (15 de enero de 2015) y desde el Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación (19 de enero de 2015) se recibieron escritos en los que se manifestaba que no se efectuaba observación alguna al texto recibido.

Asimismo, obran en el expediente sendos informes con observaciones procedentes de las Secretarías Generales Técnicas del Ministerio de la Presidencia (3 de febrero de 2015), del Ministerio de Justicia (5 de febrero de 2015) y del Ministerio de Economía y Competitividad (10 de febrero de 2015).

g) Aprobación previa del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas: Consta en el expediente que el proyecto fue objeto de aprobación previa del Secretario de Estado de Administraciones Públicas, por delegación del titular ministerial, en fecha 22 de mayo de 2015. Junto a dicha aprobación previa se remitió informe con una observación puntual al artículo 13 del proyecto.

Tercero.- En este estado de tramitación, el expediente fue remitido al Consejo de Estado para dictamen. Ya en este Consejo el expediente, fue solicitada audiencia por la representación de Vodafone ONO, S. A. U. y Tenaria Mercantil, S. A. En dicho trámite de audiencia fue presentado, en fecha 25 de junio de 2015, escrito en el que se formulaban diversas alegaciones en relación con el proyecto.

En concreto, el escrito se refiere a tres cuestiones:

1) En primer lugar, se señala que en la versión del proyecto sometida a consulta ante el CATSI se excluía expresamente del ámbito de aplicación del proyecto a los prestadores de servicios de comunicaciones electrónicas que difundan canales de televisión, que no tienen la consideración de prestadores de servicios de comunicación audiovisual al no tener responsabilidad editorial alguna sobre los contenidos que difunden. Se considera pertinente mantener esa exclusión, presente en la versión anterior, a los efectos de que quede claro que los prestadores de servicios de comunicaciones electrónicas que difundan canales de televisión no tienen la consideración de prestadores de servicios de comunicaciones electrónicas y no tienen por tanto que presentar la previa comunicación ni inscribirse en el Registro regulado en el proyecto.

2) En segundo lugar, señala que el artículo 13 se refiere, entre los datos que el prestador ha de comunicar en relación con el servicio con carácter previo a iniciar la actividad a las "plataformas de difusión de servicios audiovisuales", concepto este que no se encuentra en la ley y que puede llevar a interpretar, erróneamente, que los prestadores de servicios de comunicaciones electrónicas que difundan canales de televisión tienen la consideración de prestadores de servicios de comunicación audiovisual, cuando no es así.

3) Por último, las empresas interesadas afirman que, de acuerdo con el artículo 6 del proyecto, un prestador puede iniciar la actividad una vez presentada la comunicación correspondiente y que, sin embargo, en el artículo 7 se establece una suerte de "validación" por parte de la Administración, que puede tener por no presentada la comunicación si no se subsanan los defectos apreciados en la comunicación inicial.

A la vista de estos antecedentes, se hacen las siguientes consideraciones:

I. Se refiere la consulta al proyecto de Real Decreto por el que se regula el Registro Estatal de Prestadores de Servicios de Comunicación Audiovisual y el procedimiento de comunicación previa de inicio de actividad.

El presente dictamen de solicitud preceptiva se evacua en virtud de lo dispuesto en el artículo 22.3 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado.

II. La norma proyectada encuentra su fundamento legal en los artículos 23 y 33 de la LGCA.

Tras establecer en su artículo 22 que la prestación de los servicios de comunicación audiovisual requiere comunicación fehaciente ante la autoridad audiovisual competente y previa al inicio de la actividad (salvo que el servicio se preste mediante ondas hertzianas terrestres, en cuyo caso es necesaria licencia previa), la LGCA dispone en su artículo 23.1 lo siguiente:

"1. El procedimiento regulador de comunicación previa será el que fije el Gobierno y las Comunidades Autónomas en el marco de su respectivo ámbito competencial".

Por su parte, el artículo 33 establece lo siguiente en sus apartados tercero y cuarto:

"3. Se crea el Registro estatal de prestadores de servicios de comunicación audiovisual, dependiente del Consejo Estatal de Medios Audiovisuales. Reglamentariamente se establecerá la organización y funcionamiento de dicho Registro. 4. Las autoridades audiovisuales competentes del Estado y de las Comunidades Autónomas deberán articular un cauce que asegure la necesaria coordinación entre el Registro estatal y los registros autonómicos, y facilite el acceso por medios telemáticos al conjunto de datos obrantes en los mismos".

De acuerdo con las anteriores habilitaciones a la potestad reglamentaria, resulta adecuado el rango de real decreto de la disposición proyectada, que se dicta en virtud de la competencia que al Estado corresponde para aprobar las "normas básicas del régimen de prensa, radio y televisión y, en general, de todos los medios de comunicación social, sin perjuicio de las facultades que en su desarrollo y ejecución correspondan a las Comunidades Autónomas" (artículo 149.1.27ª de la Constitución).

III. En lo que respecta a la tramitación del proyecto, se han respetado las exigencias establecidas en el artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de diciembre, del Gobierno.

Se ha incorporado al expediente (en sus distintas versiones) la memoria del análisis de impacto normativo, elaborada de conformidad con lo exigido por el Real Decreto 1083/2009, de 3 de julio, por el que se regula la citada memoria.

El proyecto ha sido informado por el Consejo Asesor de Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información, lo que, de acuerdo con la disposición adicional quinta de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, equivale al trámite de audiencia al que se refiere el artículo 24.1.c) de la Ley 50/1997.

Asimismo, se han recabado los informes de la Secretaría General Técnica del ministerio proponente (artículo 24.2) y de otros departamentos ministeriales. Consta en el expediente que se solicitó reiteradamente de la Agencia Española de Protección de Datos informe sobre el proyecto, sin que el mismo sin embargo haya sido emitido. Asimismo, convendría que se hubiera emitido informe por parte de la Dirección General de Coordinación de Competencias con las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas (artículo 24.3 de la Ley 50/1997), dado que la norma proyectada se dicta con fundamento en competencias básicas del Estado.

Por otro lado, el proyecto ha sido sometido a informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 5.2 a) de la Ley 4/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

Finalmente, se ha obtenido la aprobación previa del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas prevista en el artículo 67.4 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado.

IV. El proyecto de real decreto merece una valoración global favorable, sin perjuicio de las observaciones particulares que más adelante se formularán.

El proyecto se ajusta en su contenido a lo establecido en la LGCA, que le sirve de fundamento legal, y pretende establecer un sistema de comunicación previa y registro de prestadores de servicios de comunicación audiovisual coherente, no solo con la mencionada LGCA, sino con la Directiva 2010/13/UE, de 10 de marzo de 2010, sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas a la prestación de servicios de comunicación audiovisual (Directiva de servicios de comunicación audiovisual) y con otras leyes estatales, como la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado, y la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos.

El proyecto regula el régimen de comunicación previa al que están sujetos y el registro en el que han de inscribirse los prestadores de servicios de comunicación audiovisual de ámbito estatal. En cuanto al ámbito de aplicación de la norma proyectada, se circunscribe a los mencionados prestadores de servicios conforme al concepto que de los mismos ofrece el artículo 2 de la LGCA, al que se remite el artículo 3 del proyecto.

De acuerdo con el artículo 2.1 de la LGCA, prestador de servicios de comunicación audiovisual es "la persona física o jurídica que tiene el control efectivo, esto es, la dirección editorial, sobre la selección de los programas y contenidos y su organización en un canal o en un catálogo de programas". En cambio, según el artículo 3.2 de la LGCA, están excluidos de su ámbito de aplicación "las personas físicas o jurídicas que únicamente difundan o transporten la señal de programas audiovisuales cuya responsabilidad editorial corresponde a terceros". De acuerdo con este precepto, resulta claro que los prestadores de servicios de comunicaciones electrónicas no son o, mejor dicho, no tienen por qué ser, prestadores de servicios de comunicación audiovisual. Únicamente lo serán si tienen el control editorial de los contenidos de un determinado canal o emisora, y solo entonces les será aplicable el régimen de inscripción en el Registro Estatal de Prestadores de Servicios de Comunicación Audiovisual y la obligación de comunicación previa al inicio de la actividad.

El proyecto de real decreto se sitúa en consonancia con la LGCA en este punto, sin que, a juicio de este Consejo, su redacción induzca a error en ningún momento acerca de la consideración de un prestador de servicios de comunicaciones electrónicas como prestador de servicios de comunicación audiovisual. Por ello, en contra de lo argumentado por las empresas que han alegado en la audiencia concedida ante este órgano consultivo, no se considera necesario excluir expresamente del ámbito de aplicación del real decreto proyectado a los prestadores de servicios de comunicaciones electrónicas, por cuanto la propia LGCA ya los excluye del concepto de prestador de servicios de comunicación audiovisual y el proyecto de real decreto se remite expresamente a tal concepto legal.

Tampoco induce a confusión en el mismo sentido expresado la alusión en el artículo 13 del proyecto, entre la información sobre el servicio que ha de aportarse a la comunicación, de las "Plataformas de difusión de servicios audiovisuales". Según el propio artículo 13, se entiende por tales "los servicios comerciales prestados por terceras entidades que difundan entre su oferta de canales el servicio de comunicación audiovisual del prestador". Por tanto, no se dice aquí que los titulares de esas Plataformas sean prestadores de servicios de comunicación audiovisual, sino que estos prestadores ven difundidos sus servicios a través de ellas, y que cuando así sea esta información será objeto de inscripción en el Registro Estatal de Prestadores de Servicios de Comunicación Audiovisual.

V. Se efectúan las siguientes observaciones de carácter particular:

Preámbulo

El preámbulo se refiere, como objeto del real decreto proyectado, a la regulación del régimen de comunicación previa al inicio de la actividad de prestación de servicios de comunicación audiovisual en desarrollo de la LGCA. Sin embargo, convendría que se invocase el concreto fundamento legal en que este desarrollo reglamentario se sustenta, que es el artículo 23.1 de la LGCA.

Por otro lado, procede eliminar la redundancia de la expresión "optando como mejor opción" (que se emplea en el párrafo dedicado a la coordinación entre el Registro Estatal de Prestadores de Servicios de Comunicación Audiovisual y los registros autonómicos correspondientes). Podría decir sencillamente el preámbulo "optando por un modelo de registro".

Artículos 4 y 5

Convendría simplificar el contenido de los artículos 4 y 5 del proyecto, puesto que en ellos se aprecia una cierta falta de sistemática.

Así, se sugiere refundir ambos preceptos en un único artículo, bajo la rúbrica "Condiciones para la prestación de servicios de comunicación audiovisual". En un apartado se haría referencia a la licencia previa como condición para la prestación de servicios de comunicación audiovisual mediante ondas hertzianas terrestres. En un segundo apartado se haría alusión a la comunicación previa y fehaciente ante el Ministerio de Industria, Energía y Turismo para la prestación de los restantes servicios de comunicación audiovisual, con remisión al artículo 6 en cuanto a la forma de llevar a cabo la comunicación. En un último apartado se establecería la obligación de las personas físicas o jurídicas de países no miembros del Espacio Económico Europeo que presten servicios de comunicación audiovisual de designar un representante domiciliado en España a efectos de notificaciones.

Artículo 7

El artículo 7 del proyecto establece, en sus dos primeros apartados, lo siguiente:

"1. Tras la recepción de la comunicación previa, el órgano competente comprobará que el interesado reúne los requisitos para ser prestador del servicio de comunicación audiovisual. 2. Si la documentación aportada por el interesado estuviera incompleta, se requerirá al interesado para que, en un plazo de 10 días, subsane las deficiencias o acompañe los documentos preceptivos, con indicación de que si así no lo hiciera, se tendrá por no realizada la comunicación previa. 3. Transcurrido el plazo señalado sin que se hubieran subsanado las deficiencias o en el caso de que el interesado no reúna los requisitos para ser prestador del servicio de comunicación audiovisual, el titular de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información dictará resolución motivada en la que determinará la imposibilidad de prestar el servicio".

El precepto que acaba de transcribirse revela una desnaturalización de la figura de la comunicación previa al ejercicio de una actividad de prestación de servicios, en los términos en los que la misma aparece regulada en el artículo 71 bis de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

1) De acuerdo con el apartado tercero del mencionado artículo 71 bis, la comunicación previa permitirá el ejercicio de una actividad "desde el día de su presentación, sin perjuicio de las facultades de comprobación, control e inspección que tengan atribuidas las Administraciones Públicas". En línea con este precepto, el artículo 6.3 del proyecto dispone que "una vez realizada la comunicación, el interesado podrá iniciar la prestación del servicio de comunicación audiovisual".

Sin embargo, y como bien se ha apuntado tanto en el informe de la Secretaría General Técnica del departamento proponente como en el trámite de audiencia ante este Consejo, lo cierto es que a continuación el proyecto, en su artículo 7, introduce un trámite de comprobación posterior por parte de la Administración que condiciona indebidamente el ejercicio de la actividad. Ello se aleja del régimen de comunicación previa impuesto por la LGCA y se acerca, en cambio, a un verdadero régimen autorizatorio.

Así, en el artículo 7.3 se establece que, no habiéndose subsanado las deficiencias detectadas en plazo señalado o en el caso de que el interesado no reúna los requisitos para ser prestador del servicio de comunicación audiovisual, el titular de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información dictará resolución motivada en la que determinará la imposibilidad "de prestar el servicio." Sin embargo, como se ha recordado, la comunicación previa habilita para prestar el servicio desde el mismo día de su presentación. Por ello, en el último inciso del artículo 7.3 debería hacerse referencia a la imposibilidad "de continuar prestando el servicio".

2) Por otro lado, de conformidad con el artículo 7, apartados 1 y 2, del proyecto, cualquier omisión no subsanada en relación con la información y documentación que según el artículo 13 del proyecto es preciso incorporar a la comunicación previa, cualquiera que fuera la importancia de esa omisión, daría lugar a la imposibilidad de prestar (o continuar prestando, que sería lo correcto) el servicio. Esta consecuencia jurídica de la falta de subsanación resulta excesiva en los casos en los que se produzca la omisión de un dato o documento de carácter no esencial a los efectos de comprobar la aptitud del prestador para el desarrollo de la actividad.

En este sentido, el artículo 71 bis, apartado 4, de la Ley 30/1992, dispone lo siguiente:

"4. La inexactitud, falsedad u omisión, de carácter esencial, en cualquier dato, manifestación o documento que se acompañe o incorpore a una declaración responsable o a una comunicación previa, o la no presentación ante la Administración competente de la declaración responsable o comunicación previa, determinará la imposibilidad de continuar con el ejercicio del derecho o actividad afectada desde el momento en que se tenga constancia de tales hechos, sin perjuicio de las responsabilidades penales, civiles o administrativas a que hubiera lugar".

Por tanto, el mencionado artículo anuda la imposibilidad de continuar con el ejercicio de la actividad de la que se trate, no a la omisión en cualquier dato o documento que se acompañe o incorpore a una comunicación previa, sino únicamente a aquellas que tengan un carácter esencial. En consecuencia, procede restringir en el artículo 7 la imposibilidad de prestar el servicio como consecuencia jurídica de la presentación de una comunicación incompleta a aquellos casos en los que la omisión no subsanada en plazo sea esencial. Todo ello sin perjuicio de las consecuencias de otra índole incluso sancionadora, que pudieran derivarse de no atenderse los requerimientos del supervisor.

De acuerdo con lo expuesto, resulta necesario llevar a cabo una nueva redacción del artículo 7 del proyecto de real decreto, acorde con la naturaleza de la comunicación previa y con la regulación que de la misma se contiene en el artículo 71 bis de la Ley 30/1992. Esta observación tiene carácter esencial a los efectos de lo dispuesto en el artículo 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado, aprobado por Real Decreto 1674/1980, de 18 de julio.

Disposición final primera

La disposición final primera habilita al titular del Ministerio de Industria, Energía y Turismo para dictar las disposiciones de aplicación y ejecución del real decreto proyectado. Se sugiere incluir también una habilitación expresa al titular ministerial para modificar el anexo del proyecto, que establece la estructura interna del Registro Estatal de Prestadores de Servicios de Comunicación Audiovisual.

Disposición final tercera

La disposición final tercera establece que el real decreto proyectado "entrará en vigor el día siguiente al de la publicación en el Boletín Oficial del Estado de la orden ministerial a la que se refiere la disposición transitoria sexta del Real Decreto 657/2013, de 30 de agosto".

En relación con esta disposición final se observa lo siguiente:

1) Como se expuso en antecedentes, en dicha disposición transitoria sexta del Real Decreto 657/2013, de 30 de agosto, por el que se aprueba el Estatuto Orgánico de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, se prevé que "por orden del Ministro de la Presidencia, a propuesta del Departamento ministerial que asuma las funciones y de los Ministerios de Economía y Competitividad y de Hacienda y Administraciones Públicas se determinará la fecha a partir de la cual dicho departamento ministerial comenzará a ejercer de forma efectiva las referidas competencias".

A la vista de este precepto, parece que se pretende demorar la entrada en vigor de la norma proyectada para hacerla coincidir con el momento en el que entre en vigor la orden ministerial anteriormente aludida. Sin embargo, si lo que se quiere es que el real decreto proyectado entre en vigor en el mismo momento en el que el Ministerio de Industria, Energía y Turismo comience a ejercer de forma efectiva las competencias en la materia que ahora corresponden, transitoriamente, a la CNMC, esa entrada en vigor debería hacerse coincidir con la de la fecha señalada a estos efectos en la referida orden ministerial.

En consecuencia, se recomienda la siguiente redacción para la disposición final tercera: "Este real decreto entrará en vigor en la fecha a partir de la cual el Ministerio de Industria, Energía y Turismo comience a ejercer de forma efectiva las funciones de recepción de comunicaciones previas y llevanza del Registro Estatal de Prestadores de Servicios de Comunicación Audiovisual, de acuerdo con lo establecido en la orden ministerial a la que se refiere la disposición transitoria sexta del Real Decreto 657/2013, de 30 de agosto, por el que se aprueba el Estatuto Orgánico de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia".

2) Por otro lado, cabe destacar que en el informe de la CNMC sobre el proyecto se planteó, como alternativa al régimen contenido en la disposición final tercera del proyecto, la posibilidad de que el mismo entrase en vigor sin esperar a la aprobación de la orden ministerial a la que se viene haciendo referencia, encargándose transitoriamente la CNMC de las funciones que, en el momento idóneo, serán asumidas por el Ministerio de Industria, Energía y Turismo. La CNMC aduce como justificación fundamental de su propuesta la posibilidad de que la aprobación de la orden se demore en exceso o incluso no llegue a producirse.

El departamento proponente rechaza la alternativa sugerida por la CNMC, argumentando insuficiencia de medios de la Comisión para hacer frente adecuadamente a las funciones derivadas del proyecto. Sin embargo, lo cierto es que no cabe desconocer que efectivamente existe el riesgo que apunta el organismo regulador en cuanto a la indefinición del momento en el que tendrá lugar la aprobación de la orden ministerial correspondiente. Resulta por tanto deseable aprobar dicha orden con la mayor celeridad posible, puesto que una excesiva demora en esa aprobación llevaría a privar de vigencia a un real decreto que contiene normas sustantivas de gran importancia para el funcionamiento de los mercados de servicios de comunicación audiovisual, como son las que en el proyecto desarrollan el régimen jurídico de la comunicación previa al inicio de la actividad.

En el supuesto de que no exista previsión de aprobar la orden ministerial a corto plazo, debe valorarse la conveniencia de que, al menos las aludidas disposiciones sustantivas del real decreto proyectado, entren en vigor sin esperar a la aprobación de la referida orden, asumiendo el ejercicio de las competencias correspondientes a la CNMC.

Anexo

El anexo del proyecto de real decreto establece la estructura interna del Registro Estatal de Prestadores de Servicios de Comunicación Audiovisual. Dicha estructura se basa en la distinción entre dos tipos de servicios: servicios de comunicación audiovisual lineal y servicios de comunicación audiovisual no lineal.

A su vez, dentro de los servicios de comunicación audiovisual lineal se distinguen los que se prestan previa licencia (radio y televisión que utilizan ondas hertzianas terrestres como medio de transmisión) y aquellos que se prestan previa comunicación (radio y televisión que emplean otros medios de transmisión). Los servicios de comunicación audiovisual no lineal (radio y televisión) siempre se prestan mediante comunicación previa.

Los conceptos de "servicios de comunicación audiovisual lineal" y "servicios de comunicación audiovisual no lineal" proceden de la Directiva de Servicios de Comunicación Audiovisual. Conforme al artículo 1.1, letra e), de dicha Directiva, un servicio de comunicación audiovisual lineal es el "ofrecido por un prestador del servicio de comunicación para el visionado simultáneo de programas sobre la base de un horario de programación". En cambio un servicio de comunicación audiovisual no lineal es (según la letra g) del mismo precepto), un "servicio de comunicación audiovisual a petición", es decir, el servicio "ofrecido por un prestador del servicio de comunicación para el visionado de programas en el momento elegido por el espectador y a petición propia sobre la base de un catálogo de programas seleccionado por el prestador del servicio de comunicación".

Es en el anexo en la única sede del proyecto en la que se hace referencia a las nociones de servicios de comunicación audiovisual lineal y no lineal, que no se definen ni en la norma proyectada ni tampoco en la LGCA. Por este motivo, convendría introducir la definición de tales conceptos en el artículo 3 del proyecto o, al menos, llevar al preámbulo una mención al significado de estas dos clases de servicios que el proyecto emplea a efectos de establecer la estructura interna del Registro Estatal de Prestadores de Servicios de Comunicación Audiovisual.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez tenida en cuenta la observación referida al artículo 7 del proyecto, y consideradas las restantes formuladas en el cuerpo del presente dictamen, puede V. E. elevar al Consejo de Ministros para su aprobación el proyecto de Real Decreto por el que se regula el Registro Estatal de Prestadores de Servicios de Comunicación Audiovisual y el procedimiento de comunicación previa de inicio de actividad."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 23 de julio de 2015

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE INDUSTRIA, ENERGÍA Y TURISMO.