Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 26 de marzo de 2015, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen: "En cumplimiento de orden de V. E. de fecha 21 de enero de 2015, registrada de entrada el día siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el proyecto de Real Decreto por el que se establecen medidas contra el tráfico no permitido, el que hace un uso indebido de la numeración y el tráfico irregular con fines fraudulentos en comunicaciones electrónicas.

De antecedentes resulta:

Primero.- El proyecto de real decreto

El real decreto consta de un preámbulo, nueve artículos, tres disposiciones adicionales, dos disposiciones transitorias y tres disposiciones finales.

El preámbulo comienza exponiendo que en el ámbito de los servicios de comunicaciones electrónicas existen agentes que desarrollan actividades destinadas a obtener un lucro económico indebido. Estas actividades pueden adoptar diferentes formas, "siendo las más habituales las que se aprovechan de la cadena de pagos por servicios o contenidos soportados por redes de telecomunicaciones que implican la concesión de crédito por un operador a un tercero, ya sea otro operador o un usuario final, que con frecuencia resulta impagado".

Continúa explicando el preámbulo que "estas comunicaciones suelen caracterizarse por ser generadas y prolongadas de manera artificial con el fin de obtener un lucro de la cadena de pagos de facturación. Inicialmente estas prácticas se asociaban a servicios de tarificación elevada, que ofrecen mayores márgenes de beneficio, extendiéndose sin embargo en la actualidad a todo tipo de servicios y numeraciones mediante técnicas de generación de llamadas masivas, aumentando el perjuicio económico a los operadores y usuarios y pudiendo llegar a generar problemas de calidad de servicio, e incluso poner en riesgo la seguridad y la integridad de las redes y servicios a causa de la elevada ocupación de recursos provocada.

A la postre, la problemática afecta a los usuarios finales, ya sea de modo directo o indirecto, pues cuando el objetivo son los operadores, éstos se ven forzados a trasladar a los precios los perjuicios económicos sufridos, o incluso restringir aquellos servicios en los que no se exija la interoperabilidad o su disponibilidad y resulten especialmente conflictivos, reduciendo con ello la capacidad de opción de los usuarios.

Además, cuando estas prácticas conllevan usos no permitidos de recursos públicos de numeración, no sólo constituyen una infracción de la normativa nacional específica que puede abordarse mediante un adecuado control del uso de la numeración, sino que pueden llegar a comprometer acuerdos internacionales suscritos tanto por los operadores como por el propio Reino de España cuando se realiza un uso indebido de numeración internacional".

Ante esta situación, el objeto del real decreto proyectado es establecer -con fundamento en el artículo 51 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones- una serie de medidas destinadas a prevenir y evitar tres clases de tráfico en las redes de comunicaciones electrónicas: el tráfico no permitido, que es aquél que tenga origen o destino en recursos públicos de numeración que no hayan sido atribuidos, habilitados o asignados; el tráfico que hace un uso indebido de la numeración (por tratarse de un uso contrario a lo establecido en las disposiciones de atribución, habilitación o asignación de recursos públicos de numeración); y, finalmente, el tráfico irregular con fines fraudulentos.

Las medidas contempladas en el real decreto proyectado se dirigen "tanto a eliminar los incentivos para estas prácticas como a asegurar el correcto uso de los recursos públicos de numeración, al tiempo que se garantiza la calidad de los servicios de comunicaciones electrónicas y, muy especialmente, la integridad y la seguridad de redes y servicios de comunicaciones electrónicas".

A continuación, el preámbulo describe con detalle cuáles son las medidas concretas que se establecen en relación con cada uno de los tipos de tráfico considerados por el real decreto proyectado. Así, para todos los tipos de tráfico se prevé la necesidad de que los operadores sean capaces de identificar su presencia en las redes que operen y en los servicios que presten. Para el caso del tráfico que hace un uso no permitido de la numeración, los operadores deberán bloquear su transmisión hacia otros operadores o proveedores tan pronto como lo identifiquen. Para los supuestos de tráfico que hace un uso indebido de la numeración y tráfico irregular con fines fraudulentos, se articulan actuaciones escalonadas que se inician con una solicitud del operador afectado a la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información para que verifique si existe uso indebido de la numeración o un tráfico irregular con fines fraudulentos y, en su caso, autorice el bloqueo de estas comunicaciones.

Como alternativa a lo anterior, se prevé la autorización por parte de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información de la puesta en funcionamiento de procedimientos específicos para que los operadores puedan bloquear el tráfico y retener los pagos relacionados con el mismo. Con el fin de otorgar las debidas garantías a estos procedimientos, las medidas que se adopten en su virtud deben ser notificadas por los operadores a la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, que podrá decidir la "anulación del bloqueo del tráfico". Además, se contempla que los operadores que ya tuvieran implantados procedimientos o sistemas previamente aprobados por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones o por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia para la suspensión de la interconexión de numeraciones por tráfico irregular, puedan seguir utilizándolos en tanto la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información los autoriza de conformidad con la norma proyectada.

Tanto para el supuesto de tráfico que hace un uso indebido de la numeración como para el de tráfico irregular con fines fraudulentos, se considera la posibilidad de que las actuaciones iniciadas por el operador tengan su origen en un conflicto entre operadores en materia de acceso o interconexión, correspondiendo en tales casos a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia resolver sobre los mismos en virtud de sus competencias en la materia.

Por fin, la parte expositiva concluye afirmando que las medidas contenidas en el proyectado real decreto se dictan de conformidad con los artículos 19 y 20 y con el apartado 2 del artículo 51 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, al amparo de la competencia exclusiva del Estado en materia de telecomunicaciones reconocida en el artículo 149.1.21ª de la Constitución.

El artículo 1 se refiere al objeto y finalidad del proyecto en términos semejantes a los del preámbulo, así como a su ámbito de aplicación subjetivo (los operadores que exploten redes públicas de comunicaciones electrónicas o presten servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público).

En los artículos 2, 3 y 4 se definen, respectivamente, los conceptos de tráfico no permitido, tráfico que hace un uso indebido de la numeración y tráfico irregular con fines fraudulentos a efectos del real decreto:

- Se considera tráfico no permitido el que tenga origen o destino en recursos públicos de numeración que no hayan sido atribuidos, habilitados o asignados, pertenecientes a los planes e instrucciones sobre recursos de numeración que se citan en el artículo 2.

- Se considera tráfico que hace un uso indebido de la numeración el que tenga origen o destino en recursos públicos de numeración de los planes identificados en el artículo 2 que hayan sido asignados y que haga un uso de dichos recursos contrario a las condiciones de uso establecidas en las correspondientes disposiciones de atribución, habilitación o aplicación.

- Se considera tráfico irregular "el que presenta características que difieren significativamente de los patrones habituales de tráfico cursado bajo un funcionamiento ordinario de la red o de los servicios correspondiente a prácticas comerciales generalmente aceptadas en la prestación de los servicios de comunicaciones electrónicas". El tráfico irregular tendrá fines fraudulentos "cuando resulte generado, inducido o prolongado artificialmente al objeto de obtener lucro, directo o indirecto, de la cadena de facturación de pagos en la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público". Se mencionan en el artículo 4 ciertos tipos de tráfico que tienen en particular esa consideración de "tráfico irregular con fines fraudulentos" (por ejemplo, el basado en la utilización abusiva de tarifas planas para la generación de tráfico ficticio o el provocado o inducido por comunicaciones no solicitadas).

En el artículo 5 se establece la obligación de los operadores de identificar el tráfico no permitido y los requisitos para la posible utilización de sistemas y procedimientos para la identificación del tráfico que hace un uso indebido de la numeración y el tráfico irregular con fines fraudulentos.

En los artículos 6, 7 y 8 se establecen las posibles actuaciones por parte de los operadores ante cada uno de los tipos de tráfico conceptuados en los artículos 2, 3 y 4:

- Para el tráfico no permitido, el artículo 6 establece que los operadores que identifiquen en sus redes o servicios este tipo de tráfico deberán bloquear su transmisión hacia otros operadores o proveedores, notificándolo a la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información y los operadores y proveedores de servicios a los que afecte este bloqueo con los que mantengan una relación contractual.

- En cuanto a las actuaciones ante el tráfico que hace un uso indebido de la numeración y ante el tráfico irregular con fines fraudulentos, los artículos 7 y 8 disponen que los operadores que identifiquen en sus redes o servicios tráfico que consideren que pueda responder a los tipos descritos podrán solicitar de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información autorización para el bloqueo provisional de la transmisión de dicho tráfico. La mencionada Secretaría de Estado podrá autorizar cautelarmente el bloqueo de la transmisión del tráfico y recabar informe a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia sobre el impacto del bloqueo solicitado en la regulación ex ante de los mercados. La Secretaría de Estado resolverá en el plazo de tres meses, contemplándose el carácter desestimatorio del silencio.

Como alternativa al procedimiento anterior, los operadores que identifiquen tráfico que pueda hacer un uso indebido de la numeración o tráfico irregular con fines fraudulentos mediante los procedimientos o sistemas a los que se refiere el artículo 5 podrán retener los pagos correspondientes. Además, dichos operadores, tras una evaluación caso por caso, podrán bloquear temporalmente el tráfico dirigido a numeraciones individuales que correspondan a determinados orígenes, destinos o relaciones contractuales. El operador que realice retención de pagos o bloqueo de tráfico será responsable frente a las posibles reclamaciones de los titulares de la numeración afectada por los posibles perjuicios causados por dicho bloqueo.

Cuando los operadores realicen retención de pagos o bloqueo de transmisión de tráfico lo notificarán a los operadores y proveedores de servicios a los que afecte este tráfico con los que mantengan una relación contractual, así como a la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información. Esta Secretaría podrá incoar un expediente para supervisar las medidas adoptadas por el operador, adoptando eventualmente las medidas cautelares correspondientes. Como resultado de esa supervisión se podrá ordenar "la anulación del bloqueo de la transmisión del tráfico" y, en su caso, la realización del pago de las cantidades que hubiesen sido retenidas, incrementadas con el interés legal del dinero.

Si de la tramitación de los expedientes a los que se refieren estos artículos 7 y 8 se desprende que las solicitudes o notificaciones correspondientes tienen su origen en un conflicto entre operadores en materia de acceso o interconexión, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia resolverá sobre los extremos objeto del conflicto, de acuerdo con lo señalado en el artículo 15 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones.

En el artículo 9 se establecen las actuaciones que habrán de realizar los operadores a requerimiento de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, la cual, de oficio o a instancia de parte interesada, podrá en todo momento adoptar medidas cautelares y requerir a los operadores la aplicación de medidas de bloqueo de la transmisión de tráfico, de retención de pagos o ambas simultáneamente.

La disposición adicional primera establece la duración máxima de los bloqueos de tráfico, que será de doce meses, salvo que la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información establezca un plazo distinto. Asimismo, por orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo podrá fijarse una duración máxima distinta, que podrá ser diferente en función del tipo de tráfico de que se trate.

La disposición adicional segunda preceptúa que los acuerdos de interconexión, acceso e interoperabilidad entre operadores deberán describir los procedimientos que se aplicarán para el bloqueo del tráfico, la retención de los pagos y las correspondientes notificaciones al resto de operadores o proveedores de servicios. Asimismo, se prevé en esta disposición adicional la posibilidad de que mediante orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo se establezcan requisitos adicionales cuando sea necesaria la colaboración entre operadores con relaciones contractuales mayoristas.

La disposición adicional tercera establece que las medidas incluidas en la norma proyectada no podrán suponer incremento de dotaciones ni de retribuciones ni de otros gastos de personal.

La disposición transitoria primera fija un plazo de cuatro meses para revisar y en su caso modificar los acuerdos de interconexión, acceso e interoperabilidad, con la finalidad de ajustarlos a lo establecido en la disposición adicional segunda.

La disposición transitoria segunda contempla que los operadores que tuvieran implantados procedimientos previamente aprobados por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones o por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia para la suspensión de la interconexión de numeraciones por tráfico irregular y quisieran mantenerlos, deberan solicitarlo en un plazo de un mes a la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información para que emita una autorización al respecto.

Las disposiciones finales primera, segunda y tercera contemplan respectivamente el título competencial para la aprobación de la norma (149.1.21ª de la Constitución), la habilitación al Ministro de Industria, Energía y Turismo para desarrollo de la norma mediante orden ministerial y la entrada en vigor del real decreto el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.

Segundo.- Contenido del expediente

El expediente consta, fundamentalmente de los documentos siguientes: a) Versiones del proyecto y de la memoria del análisis de impacto normativo: Obran en el expediente tres versiones del proyecto de real decreto. La primera de ellas se corresponde con el primer borrador del texto (octubre de 2013), que fue remitido en consulta por parte de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) y al Consejo Asesor de las Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información (CATSI). De la consideración de las observaciones realizadas por las entidades anteriores surgió la versión del texto (julio de 2014) que se remitió para informe a la Secretaría General Técnica del ministerio proponente y a otros departamentos ministeriales. Como resultado de los informes evacuados vio la luz una tercera versión del texto (octubre de 2014) que fue remitida para aprobación previa del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas. Tras obtenerse esta, se elaboró (enero de 2015) la versión del texto del proyecto remitida para dictamen al Consejo de Estado.

Acompaña asimismo al texto del proyecto en cada una de sus versiones la correspondiente memoria del análisis de impacto normativo. La memoria -que se inicia con una ficha del resumen ejecutivo- tiene carácter abreviado, el cual se justifica en el propio documento al no presentar el proyecto de real decreto "un impacto normativo apreciable".

Tras analizarse el rango normativo, la "base jurídica", la tramitación de la norma proyectada y su contenido esencial, se hace referencia a la oportunidad de la norma en términos semejantes a los del preámbulo. En cuanto al análisis de impactos, se hace especial referencia a las cargas administrativas que traerá consigo la aprobación de la norma proyectada, señalándose que los operadores que voluntariamente implanten sistemas o procedimientos para la detección y actuación ante los tipos de tráfico que se trata de combatir en el proyecto tendrán la obligación de notificar esta circunstancia a la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información con carácter previo a la puesta en funcionamiento de esos sistemas o procedimientos, poniendo a su disposición toda la información relativa a sus características y operativa. Además, los sistemas o procedimientos deben estar "debidamente documentados y desarrollados" para permitir tanto su inspección por los servicios competentes de la Administración como su auditoría por una entidad externa. Según los parámetros de medición de costes recogidos en la Guía Metodológica para la elaboración de la Memoria del análisis de impacto normativo, se estima que los costes de las mencionadas cargas administrativas ascienden a unos 505 euros para cada uno de los 127 operadores del servicio telefónico fijo y móvil. Es decir, un coste total de 64.135 euros en el caso de que todos los operadores realizasen esta implantación voluntaria (escenario "altamente improbable", según señala la memoria, "dado que los operadores que sufren los perjuicios del tráfico irregular con fines fraudulentos son solo una pequeña parte del total").

Por otro lado, las notificaciones relativas al bloqueo del tráfico no permitido (artículo 6) suponen para los operadores la adición de una carga administrativa respecto a la situación actual, si bien no se dispone de ningún dato para su estimación. Sin embargo, la presencia de tráfico no permitido en las redes de comunicaciones puede ser "altamente variable en el tiempo y entre unas redes de comunicaciones y otras, por lo que para algunos operadores las citadas notificaciones pueden presentar cierto impacto mientras que, para otros, un impacto nulo. Por todo lo anterior, no se considera posible realizar una estimación de la frecuencia de este tipo de notificaciones".

Asimismo, se hace referencia a otros trámites y procedimientos contemplados en el proyecto de real decreto en relación con los cuales no se considera que vaya a existir un incremento de cargas administrativas para los operadores.

b) Documentación relativa al trámite de consulta al Consejo Asesor de las Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información (CATSI): Obra en el expediente certificación del Secretario del CATSI en la que el proyecto de real decreto se da por informado en la sesión celebrada por dicho Consejo en fecha 4 de octubre de 2013, adjuntándose los escritos de observaciones presentados al respecto por France Telecom, Telefónica, Vodafone, la Asociación de Empresas Operadoras y de Servicios de Telecomunicaciones (ASTEL), la Asociación Multisectorial de Empresas de la Electrónica, las Tecnologías de la Información y Comunicación, Telecomunicaciones y Contenidos digitales (AMETIC), Euskaltel, Tata Communications y el Colegio Oficial de Ingenieros de Telecomunicación (en los tres últimos casos, fuera de plazo).

Asimismo, se ha unido al expediente un informe (sin fechar) en el que se analizan las observaciones formuladas en este trámite, exponiéndose los motivos que han llevado a su aceptación o rechazo.

c) Informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC): El informe, de fecha 13 de diciembre de 2013, comienza haciendo una referencia al contexto en el que se tramita el proyecto de real decreto. Así, se hace referencia a las conductas irregulares que persiguen obtener beneficios económicos aprovechando la cadena de pagos que se genera para la prestación de distintos servicios a través de las redes de telecomunicaciones en interconexión. El informe explica que la tipología de comportamientos irregulares resulta ser muy variada y ha evolucionado en el tiempo, "si bien podría sistematizarse en las siguientes categorías principales:

- La realización de llamadas masivas hacia numeración de tarificación adicional desde tarjetas prepago (con saldo promocional en algunas ocasiones) o desde líneas postpago.

- La realización de llamadas masivas hacia numeración móvil y fija desde líneas que tienen contratadas alguna de las modalidades de tarifas planas que comercializan los operadores.

- La realización de llamadas masivas hacia numeraciones de tarificación adicional desde clientes postpago o desde tarjetas prepago de abonados en itinerancia (roaming internacional).

- La realización de llamadas masivas hacia numeración del servicio de consulta telefónica sobre números de abonados desde tarjetas prepago, a pesar de que no siempre se presta un servicio de información telefónica.

Continúa el informe recordando que la CNMC (y, anteriormente, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones) ha intervenido habitualmente en estos casos y -junto a la eventual imposición de las sanciones correspondientes por inadecuado uso de la numeración- ha venido adoptando desde el año 2000 diversas resoluciones por las que se han aprobado procedimientos internos propuestos por cada operador dirigidos a detectar el tráfico irregular sufrido en sus redes y en aplicación de los cuales el operador del que se trate puede proceder al bloqueo del tráfico de forma individual para cada número de destino.

Se explica que la competencia del regulador para llevar a cabo este tipo de intervención - que ha sido avalada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo- se funda en los artículos 6 y 12.1 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (que contemplan la competencia de esta Comisión para resolver los conflictos en materia de acceso e interconexión) y en el artículo 11.4 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones (conforme al cual el regulador podrá intervenir en las relaciones entre operadores o entre operadores y otras entidades que se beneficien de las obligaciones de acceso e interconexión, para garantizar la interconexión entre redes, la interoperabilidad de servicios y los objetivos del artículo 3 de la Ley 32/2003).

En cambio, la intervención de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y de Servicios de la Sociedad de la Información se ha desarrollado exclusivamente en el ámbito de la protección de consumidores y usuarios, previéndose el bloqueo del tráfico tan solo en los supuestos de reclamaciones de dichos consumidores ante operadores por el incumplimiento de los Códigos de Conducta aprobados en 2004 y 2009 en relación con la prestación de servicios de tarificación adicional de voz y mediante envío de mensajes, respectivamente.

La CNMC entiende que "el proyecto de Real Decreto pretende regular tráficos mayoristas entre operadores de comunicaciones electrónicas, ámbito en el que la CNMC está mejor posicionada para actuar en el marco de sus competencias" y que la esfera de actuación propia del ministerio "son las reclamaciones de usuarios finales frente a sus operadores". Asimismo, se añade que la intervención de la autoridad independiente de regulación en el sentido expuesto cabe perfectamente de conformidad con el artículo 28.2 de la Directiva de Servicio Universal (que contempla las medidas de bloqueo de tráfico y retención de pagos en caso de detección de fraudes) y de la interpretación que sobre dicho artículo ha llevado a cabo recientemente el Organismo de Reguladores Europeos de las Comunicaciones Electrónicas (BEREC).

Junto con esta observación de carácter general, relativa al papel que la CNMC y el Ministerio de Industria, Energía y Turismo deben desempeñar, respectivamente, en relación con los tráficos anómalos en las redes de telecomunicación, el informe realiza diversas observaciones particulares al articulado del proyecto de real decreto.

Todas las observaciones efectuadas son objeto de análisis en un informe (cuya procedencia administrativa no consta y sin fechar) que se ha unido al expediente, en el que se razonan los motivos por los cuales se rechazan o aceptan cada una de ellas. En lo que respecta, en concreto, a la observación de carácter general sobre el papel que en el ámbito regulado por el proyecto corresponde a la CNMC y al Ministerio de Industria, Energía y Turismo, considera este último que los comentarios del informe de dicha Comisión se fundan en la derogada Ley General de Telecomunicaciones del año 2003, cuando el proyectado real decreto se dicta en desarrollo del artículo 51.2 (en relación con los artículos 19 y 20) de la actualmente vigente Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones. Se señala que las atribuciones en materia de relaciones mayoristas entre operadores no corresponden en exclusiva a la CNMC, sino que la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información ostenta también competencias en ese ámbito; y que el tráfico que hace uso indebido de la numeración y el tráfico irregular con fines fraudulentos puede perjudicar tanto a los operadores de telecomunicaciones como a los consumidores y usuarios finales.

d) Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Industria, Energía y Turismo: Dicho informe, de fecha 26 de septiembre de 2014, manifiesta su parecer favorable en relación con el proyecto de real decreto, efectuando, no obstante, una serie de observaciones de carácter formal y de técnica normativa.

Asimismo, se señala la conveniencia de valorar un mayor desarrollo en la regulación de los procedimientos de autorización de bloqueo del tráfico y retención de pagos por parte de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para de la Sociedad de la Información con respecto a la versión inicial del texto del proyecto. De aceptarse esta observación sería preciso recabar la correspondiente aprobación previa del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas de conformidad con el artículo 67.4 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado.

e) Informes de otros departamentos ministeriales: Obran en el expediente sendos informes remitidos por las Secretarías Generales Técnicas del Ministerio de Economía y Competitividad y del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, ambos de fecha 18 de septiembre de 2014 y en ninguno de los cuales se formulan observaciones al texto del proyecto.

f) Aprobación previa del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas: Con fecha 22 de diciembre de 2014 tuvo lugar la aprobación previa del proyecto del Secretario de Estado de Administraciones Públicas, por delegación ministerial.

Junto a la aprobación previa se remitían diversas observaciones, en relación con las cuales se solicitaba que, en el caso de no aceptarse las mismas, se remitiese al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas un informe en el que se expusiesen los motivos que habían llevado a ello de acuerdo con "lo indicado por el Consejo de Estado en su dictamen 705/2013, de 15 de diciembre". Sin embargo, se han acogido todas las observaciones realizadas, salvo la referida a la conveniencia de reflejar en la memoria del análisis de impacto normativo, en el apartado dedicado al impacto presupuestario, que las nuevas funciones asumidas por el Ministerio de Industria, Energía y Turismo en virtud del real decreto proyectado harán necesario un puesto de trabajo adicional, que se compensará con la correspondiente supresión de otro en la CNMC.

Y, en este estado de tramitación, el expediente fue remitido al Consejo de Estado para dictamen.

I. Se somete a consulta el proyecto de Real Decreto por el que se establecen medidas contra el tráfico no permitido, el que hace un uso indebido de la numeración y el tráfico irregular con fines fraudulentos en comunicaciones electrónicas.

El presente dictamen preceptivo se evacúa en virtud de lo dispuesto en el artículo 22.3 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado.

II. El fundamento legal del real decreto proyectado se encuentra en el apartado 2 del artículo 51 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, que dispone lo siguiente:

"2. Asimismo, mediante real decreto, previo informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, se establecerán las condiciones en las que los operadores de redes públicas de comunicaciones electrónicas o servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público lleven a cabo el bloqueo de acceso a números o servicios, siempre que esté justificado por motivos de tráfico no permitido y de tráfico irregular con fines fraudulentos, y los casos en que los prestadores de servicios de comunicaciones electrónicas retengan los correspondientes ingresos por interconexión u otros servicios. La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia podrá ordenar el bloqueo de acceso a números o servicios por motivos de tráfico irregular con fines fraudulentos cuando tengan su origen en un conflicto entre operadores en materia de acceso o interconexión que le sea planteado por dichos operadores. En ningún caso podrá exigirse al amparo de este apartado el bloqueo a servicios no incluidos en el ámbito de aplicación de esta Ley, como los servicios de la Sociedad de la Información regulados en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico".

De acuerdo con la anterior habilitación legal, el rango normativo que le corresponde a la disposición proyectada es el de real decreto.

El real decreto proyectado se dicta al amparo de la competencia estatal en materia de telecomunicaciones prevista por el artículo 149.1.21ª de la Constitución.

III. En la tramitación de este proyecto normativo se ha dado cumplimiento a lo exigido en el artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.

Así, se ha incorporado al expediente la memoria del análisis de impacto normativo, cuyo carácter abreviado se justifica en la propia memoria. Por otro lado, durante la tramitación se ha consultado el proyecto al Consejo Asesor de las Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información (CATSI), lo que permite tener por cumplido el trámite de audiencia a los sujetos interesados prescrito por el artículo 24.1.c) de la citada Ley del Gobierno. Asimismo, ha emitido su preceptivo informe la Secretaría General Técnica del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 24.2 de la misma ley, además de haberse consultado a otros departamentos ministeriales.

Se ha recabado también el informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia a la que corresponde participar, mediante informe, en el proceso de elaboración de normas que afecten a su ámbito de competencias, de acuerdo con lo previsto en el artículo 5.2 a) de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación del mencionado organismo regulador, así como con lo exigido por el artículo 51.2 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones.

Finalmente, se ha obtenido la aprobación previa del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas exigida por el artículo 67.4 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado.

La tramitación seguida ha sido, pues, correcta. Tan solo procede hacer dos observaciones en relación con la memoria del análisis de impacto normativo:

- En primer lugar, el texto de la memoria no ha venido actualizándose adecuadamente a medida en que se avanzaba en la tramitación. En ese sentido, la versión final de esa memoria no refleja todos los trámites procedimentales que se han realizado, sino que únicamente menciona algunos de ellos y cita otros de obligada cumplimentación. Dado que, como ha venido señalando de forma reiterada este Consejo, la memoria del análisis de impacto normativo es un documento dinámico, que ha de ir modificándose al compás de la tramitación del expediente, procede efectuar las correcciones correspondientes en este punto.

- Por otro lado, en el análisis del impacto del proyecto sobre las cargas administrativas, se hace referencia a un incremento de cargas para los operadores que voluntariamente implanten sistemas o procedimientos para la detección de los tráficos a los que el proyecto de real decreto se refiere (que se cuantifica en 505 euros por operador). Sin embargo, a continuación se señala que ya existen procedimientos similares aprobados para los operadores por la CNMC (o, con anterioridad, por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones), con lo que el impacto será prácticamente nulo. Parece existir una contradicción en este punto en la memoria, que debería aclararse.

IV. El proyecto de real decreto sometido a consulta merece un juicio global favorable. La norma proyectada regula, en desarrollo del ya citado artículo 51.2 de la vigente Ley General de Telecomunicaciones, las medidas que ante el tráfico que presenta ciertas características anómalas pueden adoptar los operadores, entre las que se hallan el bloqueo de dicho tráfico y la retención de los pagos de los servicios en interconexión.

Con ello trata de hacerse frente a los perjuicios que se derivan para los operadores y para los usuarios finales de las conductas de ciertos agentes que aprovechan la cadena de pagos existente en la prestación de los servicios a través de redes de telecomunicación. En este sentido, los operadores de acceso asumen la prestación de un servicio de interconexión y adelantan los pagos de los servicios sucesivos en la cadena de pagos por interconexión, sin que en muchas ocasiones estos operadores recuperen ese dinero a través del usuario final que tendría que pagarle posteriormente (porque no consiguen identificarlo o porque los datos de identificación que poseen resultan ser erróneos o falsos).

Las posibilidades de actuación frente a este problema son contempladas, en el Derecho de la Unión Europea, por la Directiva 2002/22/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa al servicio universal y los derechos de los usuarios en relación con las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva de servicio universal). El artículo 28.2 de la misma, tras su modificación por la Directiva 2009/136/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009, establece lo siguiente:

2. Los Estados miembros garantizarán que las autoridades pertinentes puedan exigir a las empresas proveedoras de redes públicas de comunicación o de servicios de comunicación electrónica disponibles al público que bloqueen, previo examen específico de cada caso, el acceso a números o servicios cuando ello se justifique por motivos de fraude o uso indebido, y que en tales casos los proveedores de servicios de comunicaciones electrónicas retengan los correspondientes ingresos por interconexión u otros servicios".

En cumplimiento de este precepto de la Directiva, el artículo 51.2 de la vigente Ley General de Telecomunicaciones habilita al Gobierno para regular las condiciones en las que los operadores llevarán a cabo el bloqueo de acceso a números o servicios, así como la correspondiente retención de pagos. El bloqueo se hará directamente por los operadores, con supervisión posterior de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, en los casos de tráfico no permitido, así como en los casos de tráfico que hace uso indebido de la numeración y tráfico irregular con fines fraudulentos cuando los operadores cuenten con procedimientos para la detección de estos tráficos que hayan sido previamente aprobados por la Secretaría de Estado. En los restantes casos, se precisa una previa autorización administrativa para proceder al bloqueo y la retención de pagos.

En este sentido, procede realizar las siguientes observaciones de carácter general:

- La Directiva de Servicio Universal establece que el bloqueo que lleven a cabo los operadores (como excepción al principio de interconexión) se hará "previo examen específico de cada caso". Cabe plantear si el control a posteriori que, de acuerdo con los artículos 7 y 8 del proyecto lleva a cabo la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, se ajusta a la exigencia de la citada directiva de que el bloqueo sólo se lleve a cabo tras examinarse cada caso. En este sentido, procede tener en cuenta que el examen caso por caso con anterioridad a adoptarse el bloqueo existe siempre por parte de los operadores y que los procedimientos que se aplican para llevar a cabo ese examen han sido previamente autorizados por la Administración (salvo en el caso del tráfico no permitido, en el que siempre se prevé el bloqueo por parte de los operadores). Esta valoración caso a caso por los operadores, a través de parámetros previamente controlados por el departamento ministerial competente, y a la que se une una supervisión a posteriori por parte del mismo, resulta a juicio de este Consejo suficiente para cumplir con lo exigido por el artículo 28.2 de la Directiva de Servicio Universal.

- En segundo lugar, el proyecto viene a regular la adopción de medidas que, hasta el momento, eran aplicadas por los operadores en casos de tráfico no permitido o irregular en virtud de procedimientos individualmente autorizados a cada operador mediante resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones -primero- o de la CNMC -después-. Además, con la finalidad de homogeneizar estos procedimientos, la CNMC -mediante Resolución de 5 de septiembre de 2013- aprobó un procedimiento común para la suspensión de la interconexión de numeraciones por tráfico irregular, que se aplica a los operadores de red Vodafone, Orange y Telefónica (así como, a partir de la resolución de la CNMC de 29 de abril de 2014, a los operadores móviles virtuales correspondientes).

Por tanto, hasta el momento, la intervención administrativa precisa para que los operadores procediesen al bloqueo del tráfico en las redes, como excepción justificada al principio de interconexión por motivos de tráfico no permitido y tráfico irregular con fines fraudulentos, ha correspondido siempre al organismo regulador. Como ha señalado la CNMC, estas actuaciones del regulador han sido avaladas por el Tribunal Supremo (Sentencias de la Sala Tercera de 20 de julio de 2006, 20 de mayo de 2007 y 5 de noviembre de 2009).

El proyecto de real decreto sometido a consulta, en cambio, atribuye ese papel al Ministerio de Industria, Energía y Turismo a través de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, si bien se salvaguarda la competencia exclusiva de la CNMC en la resolución de conflictos entre operadores, pues se establece (artículos 7.4 y 8.4) que "si de la tramitación de los expedientes a los que se refieren los apartados anteriores se desprende que las solicitudes o notificaciones correspondientes tienen su origen en un conflicto entre operadores en materia de acceso o interconexión, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia resolverá sobre los extremos objeto del conflicto, de acuerdo con lo señalado en el artículo 15 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones".

La CNMC ha entendido, al emitir su informe durante la tramitación del expediente, que las competencias que el proyecto de real decreto atribuye al Ministerio deberían continuar siendo ejercidas por el organismo regulador, resultando difícil determinar cuando el procedimiento tiene su origen en un conflicto de acceso o interconexión y corresponde entonces el conocimiento de la cuestión a la CNMC (a lo que se añaden las dilaciones procedimentales correspondientes).

En este sentido, el artículo 28.2 de la Directiva de autorización encomienda la exigencia de bloqueo en caso de tráficos anómalos a "las autoridades pertinentes". El artículo 51.2 de la Ley General de Telecomunicaciones vigente, por su parte, habilita al Gobierno la determinación de los supuestos en los que se adoptarán las medidas de bloqueo en caso de detección de estos tráficos, sin precisar la autoridad administrativa a la que corresponderán las competencias (salvo en el caso de resolución de conflictos de acceso e interconexión, en que el propio artículo señala que la CNMC podrá ordenar el bloqueo).

Por tanto, ni la Directiva de Servicio Universal ni la habilitación contenida en la Ley General de Telecomunicaciones impiden que la intervención en esta materia se encomiende a la autoridad ministerial en lugar de al organismo regulador. La intervención del Ministerio de Industria, Energía y Turismo se fundaría en las competencias que a dicho departamento corresponden:

- en relación con el otorgamiento de los derechos de uso de los recursos públicos regulados en los planes nacionales de numeración, direccionamiento y denominación, así como en la aprobación de estos planes (artículos 19 y 20 de la Ley General de Telecomunicaciones);

- en materia de acceso a las redes y recursos asociados, interoperabilidad e interconexión cuando resulte preciso para garantizar el cumplimiento de compromisos internacionales en materia de telecomunicaciones (artículo 69.c));

- en materia de protección de los derechos de los consumidores y usuarios finales, entre ellos los vinculados a la calidad del servicio (artículo 50). Ha de tenerse en cuenta que los tráficos no permitidos e irregulares no solo perjudican a los operadores afectados, sino que afectan negativamente a los consumidores, tanto directamente (en los casos de saturación de las redes), como indirectamente (pues el perjuicio económico experimentado por los operadores es repercutido en los precios minoristas).

En consecuencia, es posible fundar una competencia del Ministerio de Industria, Energía y Turismo para intervenir en el ámbito regulado por el real decreto proyectado atendiendo a las que la Ley General de Telecomunicaciones le atribuye como autoridad nacional de reglamentación. Sin embargo, y dado que también podría haberse otorgado ese papel al organismo regulador, interpretando que la materia regulada se encuentra fundamentalmente vinculada a las relaciones entre operadores y a los principios de interoperabilidad e interconexión, y dado que hasta la fecha ha sido el regulador la autoridad que ha asumido estas funciones, se echa de menos en el expediente alguna reflexión más profunda que justificase el cambio de atribución frente a la experiencia acumulada hasta el momento.

V. Hechos estos comentarios de índole general, procede realizar las siguientes observaciones particulares en relación con el mismo:

a) Convendría incluir en el preámbulo (que por lo demás es notablemente extenso y podría sin duda sintetizarse algo más) una referencia a la existencia en la actualidad, tanto de procedimientos singulares aprobados por el organismo regulador para cada uno de los operadores para proceder al bloqueo del tráfico en determinados supuestos, como de un procedimiento único aprobado por la CNMC en el año 2013. De este modo, se dejaría claro que el proyecto de real decreto viene a regular, de forma unificada y en cumplimiento de la habilitación legal correspondiente, una cuestión que hasta ahora había venido afrontándose a través de la actuación del organismo regulador del mercado de las telecomunicaciones.

b) En los artículos 2, 3 y 4 se definen, respectivamente, tres categorías de tráfico: el tráfico no permitido, el tráfico que hace un uso indebido de la numeración y el tráfico irregular con fines fraudulentos. En los artículos siguientes se establecen las medidas que los operadores adoptarán al detectar cada uno de estos tipos de tráfico, como es singularmente el bloqueo de dicho tráfico.

El artículo 51.2 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, habilita a la potestad reglamentaria del Gobierno para establecer las condiciones en las que los operadores llevarán a cabo el bloqueo de acceso a números o servicios siempre que ello esté justificado, o bien por motivos de "tráfico no permitido", o bien por motivos de "tráfico irregular con fines fraudulentos". No se contempla en el precepto legal habilitante la categoría de "tráfico que hace un uso indebido de la numeración".

Por este motivo, y en línea con lo que se establecía en la primera versión del proyecto, debe suprimirse esta última categoría e incluir, dentro de la noción del "tráfico no permitido", tanto el tráfico que tenga origen o destino en recursos públicos de numeración que no hayan sido atribuidos, habilitados o asignados como el tráfico que hace un uso indebido de la numeración (es decir, aquel tráfico que, aun teniendo su origen o destino en recursos de numeración debidamente atribuidos, haga un uso de dichos recursos contrario a las condiciones establecidas o a las disposiciones de atribución, habilitación o aplicación).

Por otro lado, se aprecia una errata en la definición de "tráfico que hace un uso indebido de la numeración" contenida en el artículo 3, pues donde dice "contrario a las condiciones de uso establecidas o en las correspondientes disposiciones de atribución" debe decir "contrario a las condiciones de uso establecidas o a las correspondientes disposiciones de atribución".

c) El artículo 5 se refiere a los procedimientos que, previa aprobación de los mismos por parte de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, podrán emplear los operadores para la detección del tráfico no permitido, el tráfico que hace un uso indebido de la numeración y el tráfico irregular con fines fraudulentos.

En los casos de tráfico que hace un uso indebido de la numeración y de tráfico irregular con fines fraudulentos, la aprobación de un procedimiento de tales características servirá a los operadores, de acuerdo con lo establecido en los artículos 7 y 8 del proyecto, para poder adoptar medidas de bloqueo y de retención de pagos sin necesidad de una intervención previa de la citada Secretaría de Estado en cada caso (realizándose por este órgano departamental una labor de supervisión a posteriori). De no contar el operador con un procedimiento para la detección del tráfico previamente aprobado, el bloqueo y la retención de pagos solo podrán llevarse a cabo tras la obtención, caso por caso, de la correspondiente autorización de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información.

Los trámites procedimentales que deben seguirse para la obtención de esta autorización son objeto de regulación en los apartados 4 y 5 del artículo 5 del proyecto. En relación con este procedimiento autorizatorio cabe observar lo siguiente:

- Parece claro que los operadores no podrán poner en funcionamiento los procedimientos o sistemas de detección sin haber obtenido previamente la autorización administrativa correspondiente, pues se señala en el apartado 5 que aquella es "requisito previo a la puesta en funcionamiento de los citados procedimientos y sistemas". Por este motivo, en el apartado 4, en lugar de señalarse que "los operadores que implanten tales sistemas o procedimientos lo notificarán a la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información" se debe decir "los operadores que pretendan implantar tales sistemas o procedimientos lo notificarán a la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información" en orden a obtener la correspondiente autorización.

- El apartado 5 del artículo 5 señala que la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información resolverá en un plazo máximo de tres meses autorizando o denegando razonadamente la utilización de los criterios notificados. No se establece, sin embargo, ninguna previsión sobre los efectos del silencio administrativo, como sí se hace en el proyecto en relación con otros procedimientos, para los cuales se establece el efecto desestimatorio del silencio en caso de que no se haya dictado y notificado la correspondiente resolución en plazo. En efecto, así sucede en los artículos 7.1 y 8.1, que se refieren al procedimiento para la autorización de bloqueo de tráfico que hace un uso indebido de la numeración y del tráfico irregular con fines fraudulentos en los casos en los que no se contase por el operador con procedimientos de detección previamente aprobados; y también en el caso de que los operadores que ya cuentan con este tipo de procedimientos con anterioridad a la entrada en vigor del real decreto proyectado soliciten la aprobación de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información para continuar con la aplicación de tales procedimientos (disposición transitoria segunda del real decreto proyectado).

En todos los casos anteriormente descritos el silencio tendrá, de acuerdo con el proyecto, efecto desestimatorio. Dicho efecto desestimatorio puede entenderse amparado por la excepción a los efectos positivos del silencio contemplada en el artículo 43.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, conforme al cual el efecto del silencio será desestimatorio en los procedimientos "cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público". En efecto, en un sentido amplio, la autorización de un bloqueo en el tráfico en interconexión supone dotar a los operadores de facultades en relación con el uso del dominio público radioeléctrico y con los servicios prestados a través de las redes públicas de telecomunicación, que son servicios de interés económico general.

El mismo razonamiento resulta aplicable al procedimiento de aprobación de procedimientos y sistemas de detección de los tipos de tráfico objeto del proyecto (artículo 5.5), puesto que dicha aprobación implica una atribución a los operadores de la facultad de bloquear ese tráfico e incluso de retener los pagos generados en virtud del mismo. Con la finalidad de que no existan dudas acerca del efecto del silencio en el caso de que, solicitada la aprobación del procedimiento por el operador, la Administración no notifique resolución alguna en plazo, debería establecerse expresamente el efecto desestimatorio de ese silencio.

d) El artículo 8 lleva por rúbrica "Actuaciones ante el tráfico irregular y el tráfico irregular con fines fraudulentos".

En este sentido, el artículo 4 del proyecto distingue el tráfico meramente irregular del tráfico que, siendo irregular, persigue asimismo fines fraudulentos. Las medidas a las que el artículo 8 se refiere se adoptarán tan solo en el caso de que se detecte por los operadores un tráfico irregular con fines fraudulentos, sin que el citado precepto incluya ninguna medida referida al tráfico que tiene meramente la condición de irregular. Por este motivo ha de sustituirse la actual rúbrica del artículo 8 por la de "Actuaciones ante el tráfico irregular con fines fraudulentos".

e) En el proyecto de real decreto sometido a consulta, el artículo 7 regula las medidas que los operadores adoptarán en caso de detectar un tráfico que hace uso indebido de la numeración, mientras que el artículo 8 hace lo propio para los casos en los que lo detectado sea un tráfico irregular con fines fraudulentos.

El tenor literal de ambos artículos es prácticamente coincidente, dado que las actuaciones reguladas en uno y en otro son idénticas (a diferencia de lo que sucedía en versiones anteriores del proyecto). En efecto, en la versión del proyecto de real decreto sometida a dictamen de este Consejo, tanto en los casos de detectarse un tráfico que hace uso indebido de la numeración, como en aquellos en los que se identifique un tráfico irregular con fines fraudulentos, el cauce procedimental que se prevé en el proyecto de real decreto es el mismo.

Por este motivo, procede valorar la conveniencia de dedicar un único artículo común para regular las medidas que se adoptarán por los operadores tanto ante el tráfico que hace un uso indebido de la numeración como ante el tráfico irregular con fines fraudulentos, evitando la reproducción de un texto literalmente coincidente en dos artículos distintos.

f) Para finalizar, procede realizar una revisión general del texto del proyecto en orden a mejorar su redacción y a corregir algunas erratas. Así, por ejemplo:

- En el artículo 2 se mencionan por vez primera las siglas UIT-T. Convendría que se especificase que las mismas responden al Sector de Normalización de la Unión Internacional de Telecomunicaciones.

- En los artículos 7.2 y 8.2 se señala que la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información puede -en virtud de la supervisión que realiza a posteriori- ordenar "la anulación del bloqueo" de la transmisión del tráfico. Sería mejor que se dijese que la citada Secretaría de Estado puede ordenar "el cese del bloqueo".

- En la disposición adicional primera, párrafo segundo, debe hacerse referencia al "operador asignatario de las mismas".

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez consideradas las observaciones realizadas en el cuerpo del presente dictamen, puede V. E. elevar al Consejo de Ministros para su aprobación el proyecto de Real Decreto sometido a consulta."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado. Madrid, 26 de marzo de 2015

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE INDUSTRIA, ENERGÍA Y TURISMO.