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La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 25 de junio de 2015, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de Orden de V. E. de 23 de abril de 2015 el Consejo de Estado ha examinado el expediente del proyecto de Orden ministerial por la que se regula la autorización previa para desplazamientos al extranjero del personal militar, expediente que se recibió en este Consejo el día 27 siguiente.

De antecedentes resulta:

1. El proyecto de orden que se consulta principia por un preámbulo y consta de seis artículos, una disposición adicional, una disposición derogatoria, dos disposiciones finales y un anexo.

El preámbulo comienza invocando el artículo 11 de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas, que, en punto a los desplazamientos al extranjero establece "la limitación debida a la situación internacional y a las operaciones militares en el exterior, siendo preceptiva una autorización previa en determinados casos".

Quedan fuera de la orden que se proyecta los desplazamientos del militar al extranjero por razón de destinos o comisiones de servicio, que se seguirán rigiendo por su normativa. Por otra parte, la autorización para desplazamientos al extranjero no supone la concesión de vacaciones o permisos reglamentarios, que continuarán concediéndose según sus normas específicas.

2. El artículo 1 declara que la orden tiene por objeto regular la autorización previa para desplazamientos al extranjero del personal militar, incluyendo el personal militar "que ya se encuentra destinado en el extranjero y que desea desplazarse a un tercer estado, cuando estos desplazamientos no tengan carácter oficial". El artículo 2 añade que la orden será de aplicación al personal militar que, por su situación administrativa, no tenga su condición militar en suspenso.

Como regla general, el militar podrá desplazarse libremente a países extranjeros, cumpliendo el deber de comunicar en su unidad su residencia temporal y los datos que hagan posible su localización (artículo 3.1).

El artículo 3.2 tiene el siguiente tenor:

"El Secretario General de Política de Defensa establecerá, en función de la situación internacional, los países o zonas para los que el militar requiere de autorización previa a su desplazamiento y lo comunicará a los órganos competentes para resolver las solicitudes de autorización, que utilizarán los medios de información precisos para que el personal militar tenga conocimiento de los países o zonas afectadas por estas limitaciones".

Con arreglo al artículo 3.3, "la determinación de países para los que se requiere de autorización previa a su desplazamiento, se realizará sin perjuicio de lo dispuesto por el Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación respecto de la salida de españoles al extranjero". Y el artículo 3.4 dispone lo siguiente:

"En operaciones militares en el exterior, corresponde al Jefe de Estado Mayor de la Defensa, teniendo en consideración lo establecido en el apartado 2 para el Secretario General de Política de Defensa, la regulación de los supuestos en los que se requiera de autorización previa para desplazarse a terceros países desde la zona de operaciones".

La solicitud de desplazamiento a alguno de los países o zonas a que se refiere el artículo 3.2 se dirigirá por el militar interesado a la Dirección General de Personal o a los Mandos o Jefes de Personal respectivos, según los casos (artículo 4.1).

La solicitud deberá tener entrada al menos quince días hábiles antes del inicio del viaje, plazo que podrá reducirse cuando concurran circunstancias excepcionales (artículo 4.2).

El plazo para resolver y comunicar la decisión sobre la solicitud es de siete días hábiles. A partir del undécimo día desde la presentación de la solicitud sin respuesta, ésta se considerará concedida (artículo 4.4).

"Cualquier autorización concedida podrá ser revocada si la situación internacional o las operaciones militares en el exterior sufrieran modificaciones que así lo aconsejaran" (artículo 4.5).

La solicitud se realizará mediante el modelo de documento que figura como anexo (Artículo 5).

Contra las resoluciones dictadas en ejecución de la orden proyectada, los militares interesados podrán interponer los recursos administrativos y contencioso-administrativos que sean pertinentes (artículo 6).

3. La disposición adicional reitera, con escasas variaciones, lo previsto en el artículo 3.4.

La disposición derogatoria contiene una cláusula abrogatoria general y además prevé la derogación de la Orden ministerial 170/1996, de 15 de octubre, por la que se regulan las notificaciones de salida a otros países del personal militar profesional.

La disposición final primera faculta al Subsecretario de Defensa y a los Jefes de Estado Mayor de los Ejércitos "para aplicar lo previsto en esta orden ministerial".

Y la disposición final segunda prevé que la orden que se proyecta entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.

Por último, y según ya se anticipó, el anexo contiene el formulario de la solicitud de autorización para desplazamientos al extranjero.

4. La memoria del análisis de impacto normativo procede de la Dirección General de Personal de la Subsecretaría de Defensa y está fechada en abril de 2015.

La memoria describe el contenido del proyecto y la tramitación que ha seguido, y señala que no tiene impacto en los Presupuestos Generales del Estado ni tampoco por razón de género.

5. Obra en el expediente un informe de 25 de noviembre de 2011 de la Asesoría Jurídica General de la Defensa en el que se formula una observación de carácter particular al proyecto de orden de referencia.

6. El General Segundo Jefe del Estado Mayor del Ejército y el General Segundo Jefe del Estado Mayor del Aire emitieron sendos informes con observaciones al articulado del proyecto, que están fechados, respectivamente, el 5 de diciembre de 2011 y el 29 de diciembre del mismo año.

El Segundo Jefe del Estado Mayor de la Armada manifestó su conformidad con el proyecto en un breve oficio de 22 de diciembre de 2011. El siguiente informe que figura en el expediente procede de la Secretaría General de Política de Defensa, está fechado el 4 de octubre de 2013, y contiene varias observaciones de carácter particular al proyecto sobre el que recae la presente consulta.

7. Mediante informe de 12 de diciembre de 2013 se evaluaron por la Dirección General de Personal las observaciones formuladas por la Asesoría Jurídica General, los Estados Mayores de los tres Ejércitos, y la Secretaría General de Política de Defensa, señalando si se aceptaban o rechazaban y las razones para adoptar una u otra decisión.

8. Se encuentran en el expediente sendos informes de la Asociación Profesional de Suboficiales de las Fuerzas Armadas (ASFASPRO), de 5 de febrero de 2014, y de la Asociación Unificada de Militares Españoles (AUME), de 7 de febrero de 2014.

Ambos contienen observaciones al articulado del proyecto que son objeto de análisis y decisión en un informe de valoración emitido por la Dirección General de Personal el 16 de junio de 2014.

9. Según se hace constar en certificación expedida por el Secretario Permanente del Consejo de Personal de las Fuerzas Armadas, el Pleno de dicho órgano, en su reunión del día 17 de junio de 2014, informó el proyecto de orden de que se trata.

10. La Secretaría General Técnica del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas formuló el 25 de julio de 2014 algunas observaciones al articulado del proyecto, que se aceptaron por la Dirección General de Personal, de modo que el 31 de octubre de 2014 el Secretario de Estado de Administraciones Públicas, quien actuaba por delegación del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas, aprobó el proyecto en los términos previstos en el artículo 67.4 de la Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado.

11. La Secretaría General Técnica del Ministerio de Defensa emitió el 21 de abril de 2015 su preceptivo informe, que concluye con un parecer favorable a la aprobación del proyecto de orden que se consulta.

Y así el expediente, V. E. lo remitió al Consejo de Estado para dictamen.

I. El Consejo de Estado entiende que el proyecto de Orden ministerial por el que se regula la autorización previa para desplazamientos al extranjero del personal militar ha sido elaborado de acuerdo con el procedimiento establecido en el artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.

No obstante, debe advertirse que dicha tramitación estuvo paralizada entre diciembre de 2011 y octubre de 2013, sin que de esa paralización se ofrezca justificación alguna en el expediente. Por otra parte, en la realización de los trámites posteriores parece haberse empleado más tiempo del que hubiera sido deseable.

II. La habilitación en que se funda el proyecto está contenida en el apartado 2 del artículo 11 de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas. El tenor del mencionado artículo es el siguiente:

"1. El militar podrá desplazarse libremente por el territorio nacional sin perjuicio de las limitaciones derivadas de las exigencias del deber de disponibilidad permanente a que se refiere el artículo 22.

2. En los desplazamientos al extranjero se aplicarán los mismos criterios que a los que se realicen en territorio nacional. En función de la situación internacional y en operaciones militares en el exterior, será preceptiva una autorización previa de conformidad con lo que se establezca por orden del Ministro de Defensa".

La redacción del transcrito artículo 11.2 de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, es algo hermética, pero de ella se desprende con claridad que hay dos supuestos cuya regulación se encomienda al Ministro de Defensa. Uno de ellos tiene un carácter general, y se refiere a la posibilidad de que una determinada situación internacional haga aconsejable someter a autorización previa los desplazamientos de los militares españoles a determinados países o zonas. El ámbito del segundo supuesto es más específico, pues se extiende solo a los militares que, estando destinados en operaciones en el exterior, deseen desplazarse a terceros países desde la zona de operaciones.

III. El proyecto de orden dedica dos preceptos a la regulación del último supuesto de los dos que acaban de describirse. Se trata del artículo 3.4 y de la disposición adicional, cuyos textos se reproducen a continuación:

"4. En operaciones militares en el exterior, corresponde al Jefe de Estado Mayor de la Defensa, teniendo en consideración lo establecido en el apartado 2 para el Secretario General de Política de Defensa, la regulación de los supuestos en los que se requiera de autorización previa para desplazarse a terceros países desde la zona de operaciones".

"Disposición adicional única. Operaciones en el exterior.

En operaciones militares en el exterior, corresponde al Jefe de Estado Mayor de la Defensa establecer, teniendo en consideración lo recogido en el artículo 3.2 de esta orden ministerial, los supuestos en los que se requiera de autorización previa para desplazarse a terceros países desde la zona de operaciones".

En su informe de valoración de fecha 16 de junio de 2014, la Dirección General de Personal del Ministerio de Defensa se ocupa, entre otras cosas, de una propuesta formulada por la Asociación Profesional de Suboficiales de las Fuerzas Armadas (ASFASPRO) de que se eliminara la disposición adicional del proyecto por considerarla redundante. El informe descarta la propuesta con el siguiente razonamiento:

"En el artículo 3.4 se aclara que en operaciones militares en el exterior será el Jefe de Estado Mayor de la Defensa el que regule los supuestos en los que se requiera autorización previa para desplazarse a terceros países desde la zona de operaciones, al objeto de diferenciarlo del procedimiento necesario para hacerlo desde territorio nacional o desde otros países para el personal destinado en el extranjero.

Una disposición adicional incluye, entre otros asuntos, los regímenes jurídicos especiales que no pueden situarse en el texto articulado. En el artículo 3.4 se introduce una situación que sigue una regulación diferente de la del resto de autorizaciones previas, por lo que es preciso incluir una disposición adicional que la regule, aun cuando pueda parecer redundante".

Pues bien, el Consejo de Estado no acaba de ver la diferencia que existe entre el artículo 3.4 y la disposición adicional, ni de entender las razones que se dan para explicar su coexistencia en el proyecto. Sin duda, una disposición adicional es el lugar adecuado para poner un régimen jurídico especial que no puede situarse en el texto articulado. Es también verdad que, de los dos supuestos a que se refiere el artículo 11.2 de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, el relativo a las operaciones militares en el exterior tiene un ámbito más restringido. Pero ello de ninguna manera impide que su regulación reglamentaria se incluya en el texto articulado de la orden proyectada, como de hecho así se hace, pues figura en su artículo 3.4. Así las cosas, la disposición adicional es ciertamente redundante y debe suprimirse. Si se quisiera destacar la singularidad del régimen relativo a las operaciones militares en el exterior, bastaría con la conversión del ahora apartado 4 del artículo 3 en un artículo independiente.

IV. El artículo 3.3 del proyecto dispone que "la determinación de países para los que se requiere de autorización previa a su desplazamiento, se realizará sin perjuicio de lo dispuesto por el Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación respecto de la salida de españoles al extranjero".

En este sentido, el informe de evaluación de 12 de diciembre de 2013, de la Dirección General de Personal, dice lo siguiente: "La lista de países o zonas que elabore el Secretario General de Política de Defensa se apoyará también en las recomendaciones que realiza el Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación, que puede llegar a recomendar no visitar un país, pero no quedará limitada ni se opondrá a las normas o recomendaciones realizadas por el MAEC".

En armonía con esta acertada reflexión, se propone la siguiente redacción alternativa para el artículo 3.3 del proyecto de orden: "La determinación de países para los que se requiere de autorización previa a su desplazamiento tendrá carácter independiente de las medidas que adopte el Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación respecto de la salida de españoles al extranjero, pero se llevará a cabo de manera coordinada con dichas medidas".

V. Por lo demás, es tan grande la importancia que tiene el artículo 11 de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, como fundamento legal de la orden que se proyecta, que quizá conviniera citarlo literalmente en su preámbulo.

En el artículo 3.2, mejor que hablar de "países o zonas" sería hacerlo de "países o territorios". En efecto, la palabra "territorio" se utiliza con frecuencia en terminología internacional para referirse a espacios que, por diversos motivos, están en una situación jurídica especial, y este es el sentido en que el artículo 3.2 parece hablar de "zonas" como de algo distinto de "países". La aceptación, en su caso, de esta propuesta habría de tener su reflejo en el artículo 4.

En el artículo 3.3, y sin perjuicio de la observación que más arriba se hizo, sobra una coma después de "desplazamiento".

Mejoraría la redacción de la primera oración del artículo 4.2 diciendo: "La solicitud deberá tener entrada al menos quince días hábiles antes del inicio del viaje...". En cualquier caso, habría que suprimir, por redundante, el adjetivo "previos".

Tanto en el artículo 4.2 como en el artículo 4.4 sería preferible poner el número de días con letra ("quince" y "siete", respectivamente). En la última línea de este mismo apartado 4 del artículo 4, sería más adecuado decir "concedida", como corresponde al sustantivo calificado, que es "solicitud".

En la segunda línea del artículo 6 podría convenir que se añadiera "interesados" tras "militares".

Por último, y según se hizo constar en los antecedentes, la disposición final primera faculta al Subsecretario de Defensa y a los Jefes de Estado Mayor de los Ejércitos "para aplicar lo previsto en esta orden ministerial". En realidad, los órganos que se citan, como todos los pertenecientes a la Administración de la Defensa, vienen obligados a aplicar la orden que se proyecta, con lo que el tenor actual de la disposición final primera no resulta adecuado. Quizá lo que se quiere decir es que se habilita a los aludidos órganos a dictar las disposiciones necesarias para la aplicación de lo previsto en la orden ministerial que se proyecta.

Y en virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez consideradas las observaciones contenidas en el cuerpo de este dictamen, puede V. E. aprobar el proyecto de Orden ministerial por la que se regula la autorización previa para desplazamientos al extranjero del personal militar.

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 25 de junio de 2015

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE DEFENSA.