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La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 13 de mayo de 2015, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"Por oficio comunicado de V. E. de fecha 15 de enero de 2015 (con registro de entrada del día 19 del mismo mes), el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al proyecto de Circular, a las cajas de ahorros y fundaciones bancarias, sobre determinados aspectos de los informes de remuneraciones y gobierno corporativo de las cajas de ahorros que no emitan valores admitidos a negociación en mercados oficiales de valores y sobre las obligaciones de las fundaciones bancarias derivadas de sus participaciones en entidades de crédito.

De antecedentes resulta:

PRIMERO. Contenido del proyecto

El proyecto de circular a las cajas de ahorro y fundaciones bancarias, sobre determinados aspectos de los informes de remuneraciones y gobierno corporativo de las cajas de ahorros que no emitan valores admitidos a negociación en mercados oficiales de valores y sobre las obligaciones de las fundaciones bancarias derivadas de sus participaciones en entidades de crédito, consta de parte expositiva, dieciocho normas, correspondiendo dos normas al Título I y dieciséis al Título II, distribuidas en cuatro capítulos, tres disposiciones transitorias, una disposición final y dos anejos.

- La parte expositiva comienza por referirse a la Ley 26/2013, de 27 de diciembre, de cajas de ahorros y fundaciones bancarias (la Ley 26/2013) y a sus objetivos, resaltando, entre las medidas que contiene para alcanzarlos, la obligación de transformación en fundaciones bancarias a las cajas que excedieran los límites establecidos en la Ley 26/2013. Resalta, seguidamente, las obligaciones de las fundaciones de elaborar un protocolo de gestión y un plan financiero anual y, en determinados supuestos, el reforzamiento del plan financiero anual mediante un plan de desinversiones y la constitución de un fondo de reserva. Finaliza refiriéndose a la adaptación que efectúa para cajas de ahorros no emisoras de los modelos de informes de gobierno corporativo y de remuneraciones aprobados para cajas de ahorro emisoras de valores.

- El título I comprende dos normas: - La norma primera. Informe de gobierno corporativo, prescribe que dicho informe debe acomodarse al modelo del Anejo 1 y fija el plazo para su remisión al Banco de España; -La norma segunda. Informe sobre remuneraciones, formula similares mandatos a los contenidos en la norma anterior.

- El Título II. Fundaciones bancarias, contiene cuatro capítulos y dieciséis normas: -El capítulo I. Protocolo de gestión, comprende tres normas: - La norma tercera. Contenido, fija las menciones que, como mínimo, ha de contener el protocolo de gestión. - La norma cuarta. Remisión al Banco de España, establece los plazos para la remisión del primer protocolo de gestión y para comunicar las sucesivas modificaciones de su contenido. - La norma quinta. Valoración por el Banco de España, fija el plazo con que cuenta el Banco de España para valorar el protocolo de gestión; habilita para requerir información adicional y las consecuencias de la no aprobación del protocolo de gestión por el Banco de España. - El capítulo II. Plan financiero, abarca once normas en dos secciones (sección primera. Normas comunes; y sección segunda. Plan financiero reforzado): - La norma sexta. Contenido del plan financiero, determina que debe contener una estimación de necesidades de recursos propios; el análisis del impacto en la estimación de los diversos escenarios; previsiones, en su caso, sobre necesidades de aportación de recursos adicionales (incluyendo ampliaciones de capital) y desinversiones contempladas, así como explicación sobre la estrategia de gestión de la participación en la entidad de crédito y descripción del tipo y objetivos de la cartera que pretenda constituir la fundación. - La norma séptima. Plazo de presentación del plan financiero, lo establece. - La norma octava. Valoración del plan financiero por el Banco de España, determina el plazo para efectuar dicha valoración; permite solicitar información adicional; describe los trámites derivados de la falta de acuerdo del Banco de España incluyendo, en su caso, la presentación y puesta en marcha de un plan de desinversión de la participación en la entidad de crédito. - La norma novena. Ámbito de aplicación, reitera el contenido básico del plan financiero reforzado que prescribe la Ley 26/2013. - La norma décima. Plan de diversificación de inversiones, y de gestión de riesgos establece los límites máximos de concentración de inversiones. - La norma undécima. Fondo de reserva. Volumen objetivo. Regula su finalidad, importe mínimo y forma de cálculo; posibles ampliaciones y reducciones en función de determinadas circunstancias; la posibilidad de exigir incrementos en el volumen objetivo; la actualización anual e información sobre el cumplimiento del plan financiero anual. - La norma duodécima. Composición del fondo de reserva, prescribe los activos aptos para formar parte del fondo de reserva, así como aquellos otros que expresamente quedan excluidos. - La norma decimotercera. Constitución del Fondo de reserva, fija el plazo para completarlo, las características de las dotaciones periódicas y la potencial elaboración de un programa de desinversión de la participación en la entidad de crédito. - La norma decimocuarta. Uso del fondo de reserva, determina tanto su uso como la posible desafectación de los activos que lo integran. - La norma decimoquinta. Programa de desinversión, regula los supuestos de elaboración, el calendario de cumplimiento y consecuencias del incumplimiento. - La norma decimosexta. Otras medidas adicionales, autoriza al Banco de España para exigir la inclusión de otras medidas que considere necesarias en el plan financiero. -El capítulo III. Fundaciones que actúen de forma concertada, incluye una sola norma: - La norma decimoséptima. Actuación concertada, contempla la elaboración de protocolos de gestión y plan financiero comunes; define qué se entiende por acción concertada y la forma de aprobación del protocolo de gestión. -El capítulo IV. Colaboración con el Mecanismo Único de Supervisión, incluye también una sola norma: - La norma decimoctava. Información periódica, establece las obligaciones de información al Banco Central Europeo cuando éste sea el supervisor de cualquier entidad de crédito participada por fundaciones bancarias.

- La disposición transitoria primera. Actualización del protocolo de gestión, establece los plazos para llevarla a cabo y para presentarlo por primera vez.

- La disposición transitoria segunda. Actualización del plan financiero, establece similares reglas a la norma anterior, así como el plazo para presentar un calendario completo para constituir el fondo de reserva.

- La disposición transitoria tercera. Acreditación del cumplimiento de las restricciones establecidas en la disposición transitoria segunda de la Ley 26/2013, de 27 de diciembre, de cajas de ahorro y fundaciones bancarias, concede el plazo de un mes desde la entrada en vigor del proyecto para llevar dicha acreditación a cabo.

- La disposición final única. Entrada en vigor, prescribe que lo hará el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.

- El Modelo Anejo 1. Incluye la plantilla del informe anual de gobierno corporativo de las cajas de ahorros que no emitan valores admitidos a negociación en mercados de valores.

- El Modelo Anejo 2. Incluye la plantilla del informe anual de remuneraciones de los miembros del consejo de administración y de la comisión de control de las cajas de ahorros que no emitan valores admitidos a negociación de mercados oficiales de valores.

SEGUNDO. Contenido del expediente

A) Obra en el expediente la versión definitiva del proyecto elaborado por la Dirección General de Regulación y Estabilidad Financiera (DGREF), junto a una memoria en la que se recoge el objeto del proyecto, la competencia para dictar la norma y su contenido y el procedimiento seguido para su elaboración.

B) Una primera versión del texto, junto a su correspondiente informe, fue remitida por la DGREF a la Secretaría General del Banco de España para que emitiera informe previo de legalidad.

C) El proyecto fue sometido a informe de la Secretaría General del Tesoro y Política Financiera. La mayoría de las observaciones que formula fueron acogidas en la siguiente y definitiva versión del proyecto. Las que no se aceptaron fueron las siguientes:

Se objeta la norma undécima (fondo de reserva), en cuanto "no resulta necesario computar los activos de una entidad de mera intermediación a efectos de la dotación del fondo de reserva en la medida en que la finalidad última de este fondo consiste en reforzar directamente los recursos propios de la entidad de crédito controlada, independientemente de la estructura legal para la tenencia de la participación".

Se objeta también la norma decimoséptima, al entenderse que la presunción iuris tantum de concertación que establece su apartado 2 "... excedería el ámbito de la habilitación, fundamento legal de la circular contenida en el artículo 43.3 de la Ley 26/2013, toda vez que ésta se limita a facultar al Banco de España a especificar el contenido mínimo del protocolo de gestión de la participación financiera".

D) También fue objeto de informe por la Comisión Nacional del Mercado de Valores (quien prestó su conformidad al texto).

E) El proyecto se sometió así mismo a la consideración de los denominados "sectores interesados" en la terminología del artículo 3.2 de la Ley 13/1994, de 1 de junio, de Autonomía del Banco de España, siendo remitido a la Asociación Española de Banca (AEB) y a la Confederación Española de Cajas de Ahorro (CECA).

F) Presentaron alegaciones la Caja de Ahorros de Vitoria y Álava Fundación Bancaria (Fundación Vital); Fundación Bancaria, Bilbao Bizkaia Kutxa (BBK): Kutxabank; Fundación Bancaria de Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona "La Caixa"; CECA; Asociación Española de Fundaciones (AEF) y Unión Nacional de Cooperativas de Crédito.

G) A la vista de las numerosas observaciones presentadas, se elaboró la segunda y definitiva versión del proyecto, el cual incorporó algunas de las sugerencias formuladas por las entidades y asociaciones del sector, sin perjuicio de que otras que no se atendieron:

a) Las que se consideraron admisibles y produjeron las consiguientes modificaciones en el texto fueron principalmente las siguientes:

- La eliminación en la norma tercera del "carácter excepcional" en la realización de operaciones entre la fundación bancaria o sociedades participadas por ella y la entidad de crédito o sociedades de su grupo. - La supresión también en la norma tercera de la obligación de someter a la autorización del patronato de la fundación bancaria la contratación de operaciones entre los patronos y sus familiares y la entidad de crédito participada.

b) Por el contrario, no se atendieron las siguientes alegaciones de las entidades comparecientes:

- Extralimitación (en relación con la norma tercera) en la regulación de la gobernanza de las fundaciones bancarias. - Improcedencia de solicitar información para la elaboración del plan financiero a las entidades de crédito participadas, pues es información que ya posee el Banco de España. - Carencia de habilitación para dictar la norma undécima, oponiéndose especialmente a la inclusión de cualquier entidad intermedia que ostente la participación en la entidad de crédito para proceder al cálculo del fondo de reserva. - Finalmente, carencia de habilitación para precisar el contenido de la acción concertada a que se refiere la Ley 26/2013.

H) La Secretaría General del Banco de España emitió, sin reparos, su informe final de legalidad.

Dicho informe se limita a remitirse al informe inicial de legalidad y en relación con las sugerencias/modificaciones que se han introducido durante la tramitación del proyecto, considera que estas no plantean objeciones.

Y, en tal estado de tramitación, V. E. dispuso la remisión del expediente para dictamen.

Una vez registrado de entrada en el Consejo de Estado, presentaron solicitud de audiencia Bilbao Bizkaia Kutxa (BBK), CECA y Fundación Bancaria de Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona "La Caixa", presentando los tres solicitantes respectivos escritos de alegaciones:

- "La Caixa" reitera los tres bloques de alegaciones que efectuó en trámite de audiencia consistentes en: (i) falta de habilitación al Banco de España para dictar el proyecto; (ii) extralimitación en que incurre el proyecto en la imposición de obligaciones en materia de gobernanza de las fundaciones bancarias; y (iii) error de exigir la consolidación contable de la fundación bancaria y la entidad de crédito participada. Añade que la misma Ley 26/2013 incurre en error al plasmar el modelo regulatorio de las fundaciones bancarias.

- CECA reitera dos de las alegaciones formuladas en trámite de información pública: (i) exceso en el tratamiento de las operaciones entre la entidad de crédito participada y la fundación bancaria que ostenta la participación, al incluir debidamente a los patronos y a sus familiares; y (ii) exceso también en la regulación del fondo de reserva y en el cómputo del mismo en base consolidada.

- BBK, por último, reitera las objeciones efectuadas también en trámite de audiencia pública, insistiendo particularmente en que el Banco de España carece de habilitación para definir qué deba entenderse por acción concertada y para generalizar la obligación de constituir un fondo de reserva.

En virtud de tales antecedentes, el Consejo de Estado formula las siguientes

CONSIDERACIONES

I. Objeto y competencia

Se somete a consulta del Consejo de Estado el proyecto de Circular, a las cajas de ahorros y fundaciones bancarias, sobre determinados aspectos de los informes de remuneraciones y gobierno corporativo de las cajas de ahorros que no emitan valores admitidos a negociación en mercados oficiales de valores y sobre las obligaciones de las fundaciones bancarias derivadas de sus participaciones en entidades de crédito.

El Consejo de Estado emite su preceptivo dictamen en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 22.3 de su Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril.

II. Habilitación y rango

1) La aprobación de la Ley 26/2013 se produjo como consecuencia de los compromisos adquiridos por el Reino de España en la gestión y resolución de la crisis financiera de los últimos años, que se manifestó con especial intensidad en el sector de las cajas de ahorros dando origen a un complejo proceso de reestructuración y de saneamiento.

Como consecuencia de la solicitud de asistencia financiera formulada por el Gobierno español a la Unión Europea, se adoptó la Decisión del Consejo de 20 de julio de 2012, la cual estableció las medidas concretas que debían adoptarse para reforzar la estabilidad financiera en España. En la misma fecha se suscribió el Memorando de Entendimiento sobre condiciones de política sectorial financiera (conocido como "MOU"), en el que se detallaban las exigencias que deberían cumplirse en España. En concreto, el subapartado 23, penúltimo párrafo, prescribía lo siguiente:

"Se reforzarán los mecanismos de gobernanza de las antiguas cajas de ahorro y de los bancos comerciales bajo su control. Las autoridades españolas prepararán para finales de noviembre de 2012 normas que aclaren la función de las cajas de ahorros en su calidad de accionistas de entidades de crédito, para, en último término, reducir su participación en las mismas hasta un nivel no mayoritario. Es más, las autoridades propondrán medidas para reforzar las normas de idoneidad de los órganos de gobierno de las antiguas cajas de ahorro y los bancos comerciales bajo su control". Este punto se concreta en las medidas 18 y 20 del anexo 2:

"Proponer medidas para reforzar las normas de idoneidad de los órganos rectores de las cajas de ahorros e introducir requisitos de incompatibilidad para los órganos rectores de las antiguas cajas y bancos comerciales bajo su control". "Preparar normas para clarificar el papel de las cajas de ahorros en su calidad de accionistas de las entidades de crédito con vistas a una eventual reducción de su participación a niveles no mayoritarios. Proponer medidas para consolidar las normas sobre idoneidad de los órganos rectores de las cajas de ahorros e introducir requisitos de incompatibilidad para los órganos rectores de las antiguas cajas de ahorros y bancos comerciales bajo su control".

La Ley 26/2013 representa la última fase de desarrollo y sistematización de los compromisos adquiridos. Regula los aspectos fundamentales de las fundaciones bancarias, que concreta su exposición de motivos en el régimen de profesionalidad e incompatibilidad de los miembros que integran los órganos de gobierno, las relaciones con las entidades de crédito participadas de cuya existencia se deriva la necesidad de aprobación de un plan de gestión de la participación en la entidad de crédito y de un plan financiero, así como su régimen de transparencia y supervisión.

Para asegurar que esos objetivos se llevan a la práctica, la Ley 26/2013 refuerza el control sobre las fundaciones bancarias atribuyendo en su artículo 46 la supervisión al Banco de España (de cumplimiento de normas de conducta más que prudencial, como más adelante se razonará) para realizar inspecciones y comprobaciones a las fundaciones bancarias y requerir de estas cuanta información resulte necesaria para el cumplimiento de sus funciones. También incluye numerosos mandatos de actuación al Banco de España en aspectos concretos del régimen de las fundaciones bancarias, si bien no todos ellos tienen que cumplirse mediante la aprobación de normas jurídicas. Tales mandatos recalcan el decidido propósito de reforzar las competencias del Banco de España en una serie de temas, siendo los fundamentales los que se exponen a continuación (sin perjuicio de que se recojan con mayor detalle y concreción en el apartado 3 siguiente).

De entrada, se establece que las fundaciones que ostenten una participación igual o superior al 30 por ciento en una entidad de crédito deben elaborar un plan de gestión de la participación que deberá ser evaluado por el Banco de España.

Cuando la participación exceda del 50 por ciento, la fundación deberá presentar un plan de diversificación de inversiones al Banco de España, quien determinará los porcentajes máximos de concentración de inversiones. Asimismo, la fundación bancaria de que se trate deberá proceder a constituir y dotar un fondo de reserva, cuando, a juicio del Banco de España, las necesidades de recursos de la entidad de crédito participada pudieran poner en peligro de incumplimiento de sus obligaciones en materia de solvencia, encomendándose también al Banco de España la determinación de los activos para materializar el fondo de reserva, así como los supuestos y modos de su uso. También queda autorizado para adoptar cualquier otra medida que, a juicio del Banco de España, resulte necesaria para garantizar la gestión sana y prudente de la entidad de crédito participada. Al Banco de España también se le encomienda la especificación del contenido mínimo del plan financiero que deben elaborar las fundaciones bancarias. Y, como norma de cierre, en supuestos en que la fundación bancaria no elabore el preceptivo plan financiero o resulte este insuficiente, se autoriza al Banco de España a requerir a la fundación bancaria que elabore un plan de desinversión de su participación en la entidad de crédito, en el que se incluirá la obligación de no incrementar ulteriormente la participación a niveles de control.

2) La disposición final duodécima de la Ley 26/2013 autoriza al Gobierno para adoptar las medidas y dictar las disposiciones que sean necesarias para el desarrollo y aplicación de la citada ley. Como titular de la potestad reglamentaria originaria (artículo 97 de la Constitución), corresponde al Gobierno proceder a desarrollar con carácter general la Ley 26/2013 en todo aquello que requiera su completa aplicación, sin perjuicio de las remisiones puntuales de desarrollo de dicha ley, con carácter específico y concreto, al Banco de España.

La trascendencia de ese desarrollo general por norma con rango de real decreto -el cual aún no se ha producido- debe resaltarse, en razón de los contenidos concretos a los que se extiende el proyecto.

En su dictamen relativo al que entonces era anteproyecto de ley de cajas de ahorro y fundaciones bancarias (de 20 de mayo de 2013 recaído en el expediente nº 512/2013), distinguía el Consejo de Estado dos modelos distintos de supervisión en los siguientes términos:

"A diferencia de otros modelos, el sistema español de supervisión no se estructura con base en áreas objetivas de regulación, como son la vigilancia de la conducta de los sujetos autorizados, de un lado, y el control prudencial de su solvencia, de otro, encomendándose la competencia a dos reguladores diferentes. El sistema español, por el contrario, tiene base subjetiva y se fija en la respectiva naturaleza de los sujetos regulados según el carácter de su autorización, distinguiendo entre los varios tipos de actores de los mercados financieros -principalmente crédito, valores y seguros y pensiones- y atribuyendo su vigilancia y control a organismos diferentes. En el ámbito de las entidades de crédito, el Banco de España tiene encomendada su supervisión ordinaria" (aunque tras la puesta en marcha del Sistema Único de Supervisión el pasado 4 de noviembre, más que ordinaria, en muchos casos será delegada por el Banco Central Europeo).

Se trata de potestades diferentes y, aunque se atribuyan a un mismo supervisor, no existe confusión. A la que corresponde propiamente el calificativo de "prudencial" es a la supervisión de solvencia, porque su ejercicio requiere, en ocasiones, un margen de apreciación que no resulta necesario (o lo es en mucho menor grado) cuando se trata de regular y controlar la conducta de los sujetos autorizados en los mercados en los que operan.

El régimen que establece la Ley 26/2013 se enmarca precisamente en el ámbito del control y vigilancia de la conducta, entre otras razones porque las fundaciones de crédito no están autorizadas como entidades de crédito. En este aspecto el enfoque de la Ley 26/2013 es no atribuir al Banco de España en relación con las fundaciones bancarias la condición de supervisor prudencial, sino que su función se recoge en una expresión de mucho rigor técnico que la Ley 26/2013 repite: el Banco de España interviene "... en el marco de su competencia como autoridad responsable de la supervisión de la entidad de crédito participada...", como expresa su artículo 44.2. Por eso, el artículo 46 de la misma ley delimita las funciones del Banco de España atribuyéndole "... el control del cumplimiento de las normas contenidas en esta Ley...".

El margen de apreciación que corresponde al Gobierno en el ejercicio de su potestad reglamentaria es ciertamente amplio aunque ceñido a los límites infranqueables que impone la ley.

3) La Ley 26/2013, respecto de las materias objeto del proyecto, contiene las siguientes remisiones al Banco de España:

a) El artículo 31.1.i) contiene las siguientes:

- El último párrafo del apartado 2 faculta al Banco de España para realizar aquellas adaptaciones que considere oportunas del modelo del informe de gobierno corporativo que se haya aprobado para las cajas de ahorros que emitan valores admitidos a negociación en mercados oficiales de valores.

- El último párrafo del apartado 3, en parecidos términos, faculta al Banco de España para realizar las adaptaciones oportunas al modelo de informe sobre remuneraciones aprobado para las cajas de ahorro emisoras para su aplicación a las cajas de ahorro no emisoras.

b) El artículo 43:

- De una parte, el segundo párrafo del apartado 1 atribuye al Banco de España la potestad de aprobar el protocolo de gestión de la participación financiera elaborado por el patronato. - De otra parte, el apartado 3 ordena al Banco de España especificar el contenido mínimo del protocolo de gestión de la participación financiera.

c) El artículo 44 atribuye al Banco de España:

- La valoración del "plan financiero en el marco de sus competencias como autoridad responsable de la supervisión de la entidad de crédito participada" (apartado 2). - La fijación de un porcentaje máximo de inversión de la fundación bancaria en activos emitidos por una misma contraparte. - El desarrollo de los métodos de cálculo (apartado 3.a)) y formas de aplicación de dicho porcentaje. - La facultad para desarrollar los supuestos y el modo en el que la fundación bancaria deberá hacer uso del fondo de reserva que haya ido constituyendo, añadiéndose que "[el Banco de España] desarrollará mediante circular los activos que puedan ser considerados como de elevada liquidez y alta calidad crediticia..." (penúltimo párrafo del apartado 3.b)). - La aprobación del programa de desinversión de la fundación bancaria por el Banco de España, cuando dicho programa sustituya a la creación y dotación del fondo de reserva (último párrafo del apartado 3.b)). - La especificación del contenido mínimo del plan financiero de conformidad con los criterios señalados en dicho artículo 44 que no son otros que los incluidos en las letras a), b) y c) del artículo 44.4 de la Ley 26/2013 (apartado 4). - La imposición a las fundaciones bancarias que no presenten el plan financiero o el presentado resulte insuficiente a juicio del Banco de España de la obligación de elaborar y ejecutar un plan de desinversión de la participación, "... e impondrá la obligación de no incrementar su participación a niveles de control" (apartado 5).

4) Para evaluar la existencia y suficiencia de la habilitación con que cuenta el Banco de España para dictar una norma con el contenido proyectado, conviene efectuar una serie de consideraciones previas de índole general que enmarcan la cuestión:

a) El artículo 3.1 de la Ley 13/1994, de 1 de junio, de Autonomía del Banco de España, habilita para dictar dos tipos de normas diferentes:

- Las que la Ley 13/1994 denomina circulares monetarias, que son las que se refieren a política monetaria, cambio de divisas, reservas oficiales, sistemas de pagos, emisión de billetes y las que deriven de la pertenencia del Banco de España al Sistema Europeo de Bancos Centrales. - Las denominadas "Circulares" sin más que se conectan con el resto de sus competencias dictadas "en desarrollo de aquellas normas que le [al Banco de España] habiliten expresamente al efecto".

b) Teniendo en cuenta el contenido del proyecto y por las razones antes expuestas sobre su contenido, el proyecto cae fuera del ámbito de las denominadas circulares monetarias.

La valoración, pues, de la cuestión relativa a la existencia de habilitación del Banco de España debe ser estricta y esto es así, no solo porque el titular de la potestad reglamentaria originaria no la ha ejercido aún, haciendo uso de la habilitación específica que confiere la Ley 26/2013, sino porque así lo exigen los propios términos del artículo 3.1 de la Ley 13/1994.

No parece necesario que cada vez que se remite la Ley 26/2013 al Banco de España se tenga que incluir la referencia al desarrollo por medio de circular para que se cumpla el requisito de la habilitación expresa del artículo 3.1 de la Ley 13/1994, de 1 de junio, de Autonomía del Banco de España. Será suficiente que el mandato al Banco de España que incorpora la norma habilitante sólo pueda llevarse a cabo mediante un instrumento de naturaleza normativa. Así, por ejemplo, solo mediante norma puede el Banco de España fijar las especificaciones del contenido mínimo del plan financiero (artículo 44.4 de la Ley 26/2013). De igual manera, la fijación de porcentajes máximos de inversión en activos no líquidos y los métodos para su cálculo, así como el desarrollo de los supuestos y modo de uso del fondo de reserva del artículo 43.3 de la Ley 26/2013 y la aplicación de dicho porcentaje tienen un alcance que trasciende a lo singular, de modo que deben desarrollarse dichos contenidos mediante norma.

Cuestión distinta es cuando la norma habilitante (como la Ley 26/2013) no formula un mandato en términos objetivos que puedan ser generalmente aplicados, sino que es de índole subjetivo y se ciñe específicamente a un sujeto de derecho, en cuyo caso dicho mandato, por la singularidad de su destinatario, no puede cumplirse mediante norma o acto de alcance general. Tal es el caso de la constitución y dotación del fondo de reserva en cuyo ámbito la remisión al Banco de España se efectúa para evaluar el volumen que cada fundación bancaria debe alcanzar para "hacer frente a posibles necesidades de recursos propios de la entidad de crédito participada que no puedan ser cubiertos por otros recursos y que a juicio del Banco de España, pudieran poner en peligro el cumplimiento de sus obligaciones en materia de solvencia" (artículo 44.3.b) primer párrafo). La referencia al volumen objetivo del fondo de reserva que debe fijar el Banco de España no se traduce en el establecimiento de una regla general aplicable a todas las fundaciones bancarias sin tomar en consideración las características particulares de la respectiva entidad de crédito participada, pues equivale -como hace el proyecto- a establecer un mínimo del fondo de reserva, decisión que expresamente al menos, no incluye la Ley 26/2013 y que, de resultar necesaria, correspondería al Gobierno en virtud de la habilitación general conferida en la disposición final duodécima de la Ley 26/2013, con las limitaciones que resultan de su contenido.

5) Una vez que, en la versión definitiva del proyecto, se suprimieron muchos de los preceptos que incluían nuevas obligaciones sustantivas para las fundaciones bancarias no previstas expresamente en la Ley 26/2013, sustituyéndolos por simples exigencias de publicidad y transparencia, en términos generales el contenido del proyecto establece un régimen que resulta conforme con la Ley 26/2013.

Así, las normas primera y segunda representan el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 31.i) de la Ley 26/2013.

La norma tercera, por su parte, ejerce la habilitación que confiere al Banco de España el artículo 43.3 sin que su contenido exceda del ámbito de la habilitación conferida, aunque se efectúen algunas precisiones que tienden a resaltar más la ausencia de contenidos que puedan calificarse como innovaciones de índole sustantiva no previstos en la Ley 26/2013.

Las siguientes normas, cuarta y quinta, completan el procedimiento para la valoración del protocolo de gestión por el Banco de España, no ofreciendo ningún tipo de reparo.

La norma sexta contiene reglas para elaborar el plan financiero que las fundaciones bancarias que controlan entidades de crédito en los términos del artículo 43 de la Ley 26/2013 deben presentar al Banco de España de acuerdo con el artículo 44.1 de la misma. Dicha norma se completa con las normas séptima y octava, que establecen, respectivamente, los plazos y los procedimiento de valoración por el Banco de España, sin que quepa apreciar ninguna extralimitación del contenido del artículo 44.1 de la Ley 26/2013.

La norma novena reproduce los contenidos de los apartados a), b) (aunque solo del párrafo primero y omitiendo una mención que se considera fundamental, por lo que será objetada) y c) del artículo 44.3 de la Ley 26/2013.

La norma décima, por su parte, no hace sino cumplir con el mandato del artículo 44.3.a) de la Ley 26/2013 al Banco de España de establecer los métodos de cálculo y formas de cálculo de los porcentajes máximos de concentración de inversiones.

La norma undécima, en cuanto sus apartados 2 a 4, ambos inclusive, convierten el carácter "objetivo" del fondo de reserva en mínimo y general para todas las fundaciones bancarias con independencia de su respectiva situación de solvencia e incluyen en su cómputo los recursos propios de la sociedad intermedia de tenencia de la participación, excede del ámbito de las habilitaciones conferidas al Banco de España, por las razones que se consignarán más adelante.

La norma duodécima desarrolla el mandato que el artículo 44.3.b), párrafo cuarto, efectúa al Banco de España de precisar los activos que se consideran de elevada liquidez y alta calidad crediticia para dotar el fondo de reserva.

La norma decimotercera establece el plazo máximo para materializar el fondo de reserva, cuya fijación está dentro de las potestades del Banco de España que le confiere la Ley 26/2013, aunque cabe suscitar la duda de si el régimen que establece es demasiado rígido para dar respuesta a los posibles escenarios de defectos de solvencia que pudieran plantear las entidades de crédito participadas.

La norma decimocuarta supone el cumplimiento del artículo 44.3.b), cuarto párrafo, sobre el uso del fondo de reserva, cuya determinación se defiere al Banco de España.

La norma decimoquinta desarrolla el artículo 44.3.b), quinto párrafo, de la Ley 26/2013 detallando los plazos e hitos del plan de desinversión cuando se incorpora al plan financiero un programa de desinversiones y este sustituye a la dotación de un fondo de reserva.

La norma decimosexta no hace sino reproducir el contenido del artículo 44.3.c) de la Ley 26/2013.

La norma decimoséptima, por su parte, desarrolla el artículo 43.2 en orden a la elaboración conjunta del protocolo de gestión de la participación financiera, en los supuestos en que varias fundaciones bancarias actúan de forma concertada en la gestión de sus respectivas participaciones en una misma entidad de crédito.

Por último, la norma decimoctava prescribe la remisión al Banco Central Europeo (BCE) de la información relevante que posea de las fundaciones bancarias que ostenten sus participaciones en entidades de crédito sometidas a la supervisión del BCE.

Con las únicas excepciones de los apartados 2 a 4 de la norma undécima, el proyecto cuenta con habilitación legal y su rango es el adecuado.

II. Procedimiento

El artículo 3.2 de la Ley 13/1994, de 1 de junio, de Autonomía del Banco de España, establece, entre otras, las siguientes previsiones:

- Las disposiciones de carácter general emanadas de dicha entidad "se elaborarán, previos los informes técnicos y jurídicos que preceptivamente deberán emitir los servicios competentes del Banco y aquellos otros informes y asesoramientos que este estime conveniente solicitar". - En dicho procedimiento de elaboración "no les será de aplicación lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, si bien, en el caso de las "Circulares", deberán ser oídos los sectores interesados".

A la vista de dicho precepto, pueden considerarse suficientemente atendidas las exigencias de procedimiento que deben seguirse para preparar, con las debidas garantías de acierto, un texto normativo de la índole del ahora examinado.

En efecto, figuran en el expediente -tal y como se ha hecho constar en los antecedentes- la versión definitiva del proyecto de Circular sometido a consulta, acompañada de la correspondiente memoria, así como los informes emitidos por el Departamento Jurídico. Por otro lado, se ha sometido el proyecto a audiencia de los "sectores interesados" en la terminología usada por el artículo 3.2 de la Ley 13/1994, de Autonomía del Banco de España.

Consta también que el Secretario General del Banco de España emitió su informe final de legalidad.

IV. OBSERVACIONES

El proyecto de circular sometido a consulta suscita determinadas observaciones que se ordenarán en función de su aparición en el texto de la misma:

1) Parte expositiva

El cuarto párrafo convendría que fuera reformulado, comenzando por sustituir la palabra "encargos" de la línea primera por la de "mandatos". Es cierto que el mandato se efectúa en relación con los modelos de informe anual de gobierno corporativo y de remuneraciones, consistente en adaptar los modelos aprobados para cajas de ahorro emisoras de valores para su aplicación a las que no sean emisores. Ahora bien, la adaptación se traduce en la aprobación de los modelos de informes para cajas no emisoras de valores que se incluyen como anejos 1 y 2 del proyecto de circular. Se sugiere incorporar la mención de que se aprueban los modelos como resultado del cumplimiento del mandato legal.

2) Norma primera

En el párrafo segundo del apartado 1 se sugiere sustituir el participio "recogido" de la primera línea por el de "dispuesto", así como sustituir la preposición "a" del comienzo de la línea siguiente por la de "en". Similar sustitución del participio "recogido" por el de "dispuesto" se sugiere respecto al segundo párrafo del apartado 1 de la norma segunda.

3) Norma tercera

a) Se ha objetado a la norma tercera que carece de habilitación, pues -se ha dicho- incluye aspectos que no deben ser objeto del proyecto, dado que las cuestiones relativas a la gobernanza de las fundaciones bancarias son competencia de su respectivo protectorado.

La norma tercera no contiene propiamente normas de gobernanza. Es, o cuando menos debe ser, una norma de transparencia que regula qué información sobre gobernanza de la fundación bancaria debe formar parte del protocolo de gestión, lo que es cuestión diferente. El artículo 43.3 de la Ley 26/2013 habilita al Banco de España para especificar el contenido mínimo del protocolo de gestión de la participación en la entidad de crédito sobre tres contenidos básicos: criterios estratégicos que rigen dicha gestión; relaciones entre el patronato de la fundación bancaria y los órganos de gobierno de la entidad de crédito y los criterios generales para la realización de operaciones entre la fundación bancaria y la entidad participada y los mecanismos previstos para evitar conflictos de interés. Esto es precisamente lo que hace la norma tercera aunque convenga efectuar ciertos ajustes que se exponen a continuación:

b) Los aludidos ajustes parten de la consideración de que la norma tercera, que es de transparencia, no es, más aún no puede ser, una norma sustantiva que imponga obligaciones a las fundaciones bancarias que no figuran en la Ley 26/2013 pues el Banco de España carece de habilitación para ello. En particular, suscitan comentarios, los siguientes apartados de la norma tercera:

- Apartado b) iv). Por de pronto, debería explicarse qué se entiende por mecanismos establecidos por la fundación bancaria para favorecer el cumplimiento por parte de la entidad participada de las mejores prácticas de gobierno corporativo. Resulta difícil dar contenido a la frase en razón de la separación absoluta de gestión entre fundación bancaria y entidad participada. Además, se trata de un ámbito especialmente delicado si se tiene en cuenta la posible consideración como personas especialmente relacionadas, como potenciales administradores de hecho de la entidad de crédito participada, a los partícipes en los órganos de gestión de la fundación (artículos 93.1.4º y 93.2.2º (este último en la redacción producida por el Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social) de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal).

Pero, explicado o no el sentido de la información sobre tales mecanismos, conviene matizarse en cualquier caso la redacción para expresar que es información que contendrá el protocolo de gestión siempre que la fundación hubiera establecido mecanismos a ese efecto. En ausencia de habilitación específica (que no existe) no cabe imponer a la fundación bancaria por medio de circular del Banco de España la obligación de establecer tales mecanismos. Por eso, debería comenzar el citado apartado por la expresión "Siempre que existieran..." u otra semejante que refleje que se incorporará la información que exista en ese ámbito si la hubiera.

- La misma matización se sugiere en relación con el apartado c) ii).

- También se sugiere matizar en el mismo sentido los apartados iv) y v) de la letra c) que solo se incorporarán al protocolo si han sido establecidos los correspondientes procedimientos por la fundación bancaria y no en otro caso.

4) Norma novena

La norma reproduce casi literalmente los apartados b) (primer párrafo) y c) del artículo 44.4 de la Ley 26/2013. Sin embargo, omite una mención importante: la del apartado b) (que se lleva a la norma undécima, apartado 1)) en relación con el fondo de reserva, sobre el juicio que debe formular el Banco de España respecto de los riesgos de incumplimiento de los requisitos de solvencia de la entidad participada. Habida cuenta del tenor de las observaciones que se efectúan a la norma undécima en el apartado 5 siguiente, se sugiere que se complete el texto de la norma novena con dicha mención.

5) Norma undécima

El contenido de la norma suscita reparos de legalidad según se anticipó en el apartado II.5 del presente dictamen.

a) En relación con el fondo de reserva, el artículo 44.3.b) dispone lo siguiente :

"La dotación de un fondo de reserva para hacer frente a posibles necesidades de recursos propios de la entidad de crédito participada que no puedan ser cubiertas con otros recursos y que, a juicio del Banco de España, pudieran poner en peligro el cumplimiento de sus obligaciones en materia de solvencia. A tal fin, el plan financiero contendrá un calendario de dotaciones mínimas al fondo de reserva hasta alcanzar el volumen objetivo que, con la finalidad de garantizar la gestión sana y prudente de la entidad participada, determine el Banco de España en función, entre otros, de los siguientes factores: 1.º Las necesidades de recursos propios previstas en el plan financiero; 2.º El valor de los activos ponderados por riesgo de la entidad participada y el volumen de la participación de la fundación bancaria en la entidad; 3.º Si las acciones de la entidad están admitidas a negociación en un mercado secundario oficial de valores; 4.º El nivel de concentración en el sector financiero de las inversiones de la fundación bancaria.

El fondo de reserva así constituido deberá invertirse en instrumentos financieros de elevada liquidez y calidad crediticia, que deberán estar en todo momento plenamente disponibles para su uso por la fundación. El Banco de España desarrollará los supuestos y el modo en el que la fundación bancaria deberá hacer uso de estos fondos para atender las necesidades de solvencia de la entidad participada. En todo caso, deberá hacerse uso del fondo de reserva siempre que se haya producido una disminución significativa de los recursos propios de la entidad participada, que, a juicio del Banco de España, pudiera poner en peligro el cumplimiento con la normativa de solvencia de la entidad. Asimismo, desarrollará mediante circular los activos que pueden ser considerados como de elevada liquidez y alta calidad crediticia a efectos de lo dispuesto en este artículo.

No obstante lo anterior, el plan financiero de la fundación bancaria no requerirá la constitución del fondo de reserva siempre que se incorpore al plan de diversificación un programa de desinversión que incluya de manera detallada las medidas a implementar por la fundación para reducir su participación en la entidad de crédito por debajo del nivel señalado en el primer párrafo de este apartado en un plazo máximo de cinco años. Este programa, que tendrá carácter reservado, será aprobado por el Banco de España, que supervisará su cumplimiento y podrá requerir cualquier información que considere pertinente a la fundación. En caso de incumplimiento, el Banco de España podrá exigir a la fundación bancaria la presentación en el plazo máximo de veinte días de una modificación del plan financiero que incluirá la constitución de un fondo de reserva de acuerdo con lo previsto en este artículo. Esta obligación se entenderá sin perjuicio de la aplicación, cuando proceda, del artículo 47 de esta Ley".

El tenor de dicho precepto y la regulación que contiene el proyecto sobre el fondo de reserva suscita las siguientes observaciones:

En ausencia de norma reglamentaria del Gobierno, las únicas habilitaciones al Banco de España para desarrollar la materia correspondiente al fondo de reserva mediante norma jurídica son la determinación del volumen objetivo del fondo de reserva, su uso y la definición de los activos que puedan ser considerados de elevada liquidez y calidad crediticia. De las dos últimas cuestiones se ocupan, respectivamente, la norma duodécima y la norma decimocuarta.

La dotación del fondo de reserva requiere el análisis específico de la entidad participada para determinar su concreto estado de solvencia, ponderando los compromisos asumidos y los recursos con que cuenta o es previsible que cuente para afrontarlos y, a su vista, que el Banco de España formule un juicio sobre el riesgo que tenga la entidad participada de incumplir los requisitos de solvencia que le sean de aplicación, para lo cual debe tener en cuenta los parámetros incluidos en el citado apartado b) del artículo 44.3 de la Ley 26/2013 referidos a la concreta situación de la entidad participada.

La remisión que se efectúa al Banco de España en relación con el importe del fondo de reserva es la determinación de su volumen objetivo en función de la concreta situación de solvencia que presente la entidad de crédito participada. No se extiende a generalizar mediante norma jurídica la necesidad de ser constituido por todas las fundaciones bancarias, convirtiendo el volumen objetivo en volumen mínimo universalmente aplicable a los sujetos comprendidos en el ámbito del proyecto.

La generalización de la obligación de dotar un fondo de reserva al margen de la finalidad institucional para que fue legalmente establecida [ "hacer frente a las posibles necesidades de recursos propios de la entidad de crédito participada que no puedan ser cubiertas con otros recursos y que, a juicio del Banco de España, pudieran poner en peligro el cumplimiento de sus obligaciones en materia de solvencia"-art. 44.3.b)], podría llegar a representar el establecimiento de un instrumento de incentivación de desinversión de la participación en la entidad de crédito completamente independiente de la concreta situación de solvencia en la que se encuentre cualquier entidad de crédito, al margen, por tanto, del sistema establecido en la Ley 26/2013 y en el mismo plano con los dos instrumentos de incentivación de la desinversión "puros" ( es decir sin relación alguna con la solvencia de la entidad concreta) que establece la Ley 26/2013: ejercicio de derechos de voto de los títulos que integran la participación en la porción que exceda del 50% del total, y el establecimiento de mayorías reforzadas para aprobar distribuciones de dividendos. En este sentido, la exposición de motivos de la Ley 26/2013 expresa lo siguiente:

"El mayor grado de intervención de la normativa estatal, finalmente, recaerá sobre aquellas fundaciones bancarias que ostenten posiciones de control sobre una entidad de crédito o tengan una participación superior al 50 por ciento. Estas entidades deberán elaborar un plan de diversificación de sus inversiones para minimizar riesgos y constituir un fondo de reserva para garantizar la financiación de la entidad de crédito participada en situaciones de dificultades, no podrán ejercer los derechos políticos cuando participen en incrementos de capital en determinadas condiciones y la distribución de dividendos deberá ser aprobada por un quorum y una mayoría reforzados de la asamblea general. Con este conjunto de medidas se promueve que las fundaciones bancarias realizarán paulatinamente su participación en las entidades de crédito, a fin de que el proceso de reestructuración del sistema financiero español concluya en un período de tiempo razonable".

Por lo demás, la necesaria contemplación individualizada de la entidad participada se desprende de los propios términos del apartado 3 de la norma decimocuarta, la cual establece lo siguiente:

"3. La fundación bancaria podrá disponer totalmente del fondo de reserva, desafectando los activos que lo constituyen, en aquellos supuestos en que dejen de concurrir la circunstancias que, de conformidad con lo establecido en la Norma novena, obligan a la presentación del plan financiero reforzado".

Parece incongruente requerir el establecimiento de un fondo de reserva mínimo y dotarlo, para luego permitir el uso de los activos con los que se dote, siempre que no concurran las circunstancias que justifican la constitución del fondo de reserva. b) El apartado 2 contiene el sistema de cálculo del importe mínimo objetivo del fondo de reserva, consistente en aplicar un porcentaje total sobre los activos ponderados por riesgo, distinguiendo el subgrupo consolidable de la entidad participada y la existencia de una sociedad interpuesta entre la fundación bancaria y la entidad de crédito para determinar la base de aplicación del porcentaje. Además de no existir fundamento legal para establecer ese importe mínimo, la elección de una base distinta en función de la estructura de tenencia también carece de base legal. El artículo 44.3.b) de la Ley 26/2013 solo se refiere a los recursos de la entidad de crédito participada sin incluir a la sociedad que ostente la participación.

Debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que para evaluar el riesgo de incumplimiento de sus obligaciones en materia de solvencia a que se refiere el artículo 44.3.b de la Ley 26/2013, se habrán tenido ya en cuenta los recursos propios de la sociedad que controla la entidad de crédito, cuando la entidad a la que se refiere el apartado 2 de la norma undécima del proyecto es una entidad matriz de un Estado miembro de la Unión Europea.

El artículo 11.1 del Reglamento (UE) nº 575/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, sobre los requisitos prudenciales de las entidades de crédito y las empresas de inversión y por el que se modifica el Reglamento (UE) nº 648/2012, prescribe el cumplimiento en base consolidada de las obligaciones establecidas en las partes segunda a cuarta del Reglamento (UE) nº 575/2013. En concreto, la parte segunda regula el régimen de los fondos propios de las entidades sujetas al mismo.

Por otro lado, no ofrece duda que la "sociedad interpuesta entre la fundación bancaria y la entidad de crédito" del apartado 2 de la norma undécima encaja en la definición de "entidad matriz de un Estado miembro" del artículo 4.28 del Reglamento (UE) nº 575/2013, que se efectúa en los siguientes términos:

"...una entidad de un Estado miembro que tenga como filial a una entidad o una entidad financiera, o que posea una participación en dichas entidades, y que no sea a su vez filial de otra entidad autorizada en el mismo Estado miembro o de una sociedad financiera de cartera o sociedad financiera mixta de cartera establecida en ese mismo Estado miembro".

La aplicación del apartado 2 citado representaría volver a integrar los recursos propios de la entidad matriz de la entidad de crédito participada por la fundación bancaria o, en otros términos, el doble cómputo de tales recursos en el cálculo de las necesidades de recursos propios de esta última, lo que no resulta de los términos de la Ley 26/2013, que se refiere literalmente a la "entidad de crédito participada" sin incluir referencia alguna a la sociedad que, en su caso, posea directamente la participación en la entidad de crédito o la controle.

En segundo lugar, en el caso de que la sociedad de tenencia ostente, además de la participación financiera, otras en entidades no financieras, el Reglamento (UE) nº 575/2013 agrava de doble manera la ponderación de la tenencia de participaciones no financieras. De una parte, mediante un incremento del porcentaje de ponderación hasta el 1.250% por la tenencia de participaciones significativas fuera del sector financiero (artículo 36). De otra parte, estableciendo determinadas deducciones por activos intangibles como los pasivos por impuestos deferidos que se extinguirían si los activos intangibles sufrieran pérdida de valor o fueran dados de baja y el fondo de comercio (artículo 37).

El impacto de esta doble operación podría elevar de forma considerable el importe del fondo de reserva sin apoyo legal explícito.

Además, en el supuesto de que alguna fundación bancaria ostente la mayor parte de su patrimonio por medio de una sociedad de cartera, podría verse en la imposibilidad de cumplir la eventual obligación de constituir un fondo de reserva (caso de que lo necesitara a juicio del Banco de España), en razón a que los activos que integran el fondo de reserva "no pueden formar parte del perímetro de consolidación prudencial de la entidad de crédito participada" (norma duodécima.3 "in fine"). En función de la naturaleza de las participaciones, dicha sociedad de tenencia revestirá la condición de sociedad financiera de cartera o de sociedad financiera mixta de cartera tal y como aparecen definidas en el Reglamento (UE) nº 575/2013 pero que, en cualquiera de ambos casos, resultaría consolidable con la entidad de crédito participada. De no disponerse de activos fuera del perímetro de consolidación de la entidad de crédito participada, podría quedar frustrada la posible necesidad de crear y dotar el fondo de reserva.

c) Como ya se advirtió en el apartado II.2 anterior, se echa de menos la existencia de un reglamento de desarrollo de la Ley 26/2013, que precisara, con los límites anteriormente destacados en el mismo apartado, si debe generalizarse la constitución y dotación de un fondo de reserva mínimo para aquellas entidades de crédito participadas que puedan llegar a incumplir sus requisitos de solvencia.

En ausencia de dicho reglamento, el Banco de España carece de habilitación para establecer la creación y dotación de un fondo de reserva mínimo aplicable a todas las fundaciones bancarias, así como para efectuar el cálculo del fondo de reserva teniendo en cuenta también los recursos de la entidad a través de la cual se ostente la participación en la entidad de crédito.

La norma undécima sí podría, en cambio, fijar con carácter indicativo -no con carácter preceptivo- los porcentajes que fija el apartado 2 en los supuestos en que resultara del plan financiero de la fundación bancaria de que se trate, la necesidad de constituir un fondo de reserva cuyo volumen objetivo habría sido determinado por el Banco de España.

Lo anterior sin perjuicio, claro está, de la fijación individualizada para cada fundación bancaria cuya entidad de crédito participada pueda incurrir en incumplimiento de sus obligaciones en materia de solvencia a juicio del Banco de España del fondo de reserva que deba constituir y dotar la fundación bancaria de que se trate.

Tal carencia de habilitación afecta a los números 2 a 4, ambos inclusive, de la norma undécima del proyecto. Esta observación reviste el carácter de esencial a los efectos de lo dispuesto en el artículo 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado, aprobado por Real Decreto 1674/1980, de 18 de julio.

6) Norma duodécima

En primer lugar, se sugiere llevar el último párrafo del apartado 1 como letra d) del apartado 4, pues las financiaciones recibidas de la entidad participada, más que deducibles de los activos idóneos para integrar el fondo de reserva, no son aptos, de manera que quedan excluidos del cómputo al igual que las demás letras del apartado 4.

En segundo lugar, el tercer párrafo del apartado 2 mejoraría si se introdujera la palabra "agregado" en su segunda línea, inmediatamente después del vocablo "importe".

7) Norma decimotercera

El artículo 44.3.b) de la ley 26/2013 establece que el "plan financiero contendrá un calendario de dotaciones mínimas al fondo de reserva hasta alcanzar el volumen objetivo que [...] determine el Banco de España". La Ley 26/2013 parte del supuesto de que la fundación bancaria de que se trate incluirá en el plan financiero que elabore un calendario de dotaciones que será sometido al Banco de España para que este valore el plan financiero en su conjunto y lo apruebe, pudiendo condicionar su aprobación a que se calcule de modo diferente el volumen objetivo del fondo de reserva y el calendario de dotaciones que resulte apropiado para alcanzarlo.

Se sugiere que se valore la pérdida de flexibilidad y las rigideces que establece la norma para aprobar un calendario de dotaciones que puede requerir plazos más breves o más largos en función de las circunstancias y del volumen objetivo que haya fijado el Banco de España como necesario para apoyo financiero de la entidad de crédito participada.

En mérito de cuanto antecede, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez tenida en cuenta la observación formulada con carácter esencial en el número 5.c) del apartado IV del presente dictamen, y consideradas las restantes, pueda elevarse al Consejo de Gobierno del Banco de España, para su aprobación, el proyecto de Circular sometido a consulta."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 13 de mayo de 2015

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. GOBERNADOR DEL BANCO DE ESPAÑA.