Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 18 de marzo de 2015, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen: "El Consejo de Estado, en cumplimiento de una Orden de V. E. 14 de enero de 2015, con registro de entrada el día 15 siguiente, ha examinado el expediente relativo a un proyecto de Real Decreto por el que se regula el depósito legal de las publicaciones electrónicas en línea.

De antecedentes resulta:

Primero. El proyecto de Real Decreto

El proyecto de Real Decreto por el que se regula el depósito legal de las publicaciones electrónicas en línea (en adelante, el Proyecto), fechado el 2 de diciembre de 2014, consta de preámbulo, once artículos, una disposición adicional y tres disposiciones finales.

El preámbulo comienza recordando que la Ley 23/2011, de 29 de julio, de depósito legal, establece en su disposición final tercera que, en el plazo máximo de un año desde su entrada en vigor, el Gobierno, a propuesta del titular del Ministerio de Cultura (hoy Ministerio de Educación, Cultura y Deporte), regulará mediante real decreto y en el ámbito de sus competencias, oídas las Comunidades Autónomas y los sectores implicados, el procedimiento de gestión del depósito de las publicaciones electrónicas.

Las publicaciones electrónicas, tanto las que se editan en soporte tangible como las que se distribuyen en línea, continúa el preámbulo, han supuesto un cambio en el propio concepto de documento. Algunas publicaciones, como los libros electrónicos, mantienen unas características semejantes a las de los libros en papel; en cambio, en otros tipos de recursos, especialmente en los sonoros, la unidad documental ha evolucionado de un conjunto de piezas publicadas en un único soporte tangible a la presentación y oferta a través de las redes de datos de cada una de las piezas individuales. Por otra parte, han nacido también recursos nuevos, fruto de las posibilidades que abre el mundo de Internet. El preámbulo de la Ley 23/2011, de 29 de julio, reconoce que las formas de expresión intelectual y artística han evolucionado, se han creado nuevos medios de publicación y hoy en día las publicaciones electrónicas forman parte del patrimonio bibliográfico y documental de los distintos países, haciendo imprescindible la revisión de las normativas sobre depósito legal. Por esta razón, la Ley 23/2011, de 29 julio, incluye en el artículo 4.3, letras n y ñ, las publicaciones electrónicas y los sitios web como publicaciones objeto de depósito legal.

Como señala el preámbulo, el real decreto simplifica el procedimiento de depósito legal de las publicaciones electrónicas, pues se adecúan a las características de los nuevos tipos de publicaciones y a las necesidades de conservación y difusión que plantean. A este respecto, se destaca que la Ley 23/2011 utiliza la expresión publicaciones "sin soporte físico tangible", que contrapone a las que cuentan "con soporte tangible". El real decreto utiliza la expresión "en línea" para referirse a las publicaciones sin soporte físico tangible, empleando así el término más común en el mundo de las publicaciones electrónicas.

El preámbulo continúa con una descripción de la estructura y el contenido del real decreto y concluye indicando que en la tramitación han participado las Comunidades Autónomas, el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, la Agencia Española de Protección de Datos, las organizaciones y asociaciones cuyos fines guardan relación directa con el objeto de la norma y el Consejo de Cooperación Bibliotecaria.

El articulado del proyecto se divide en tres capítulos dedicados, respectivamente, a unas disposiciones generales, la obligación del depósito legal de las publicaciones electrónicas en línea y el procedimiento de gestión del depósito legal de las publicaciones electrónicas en línea.

El capítulo I comprende los artículos 1 y 2.

El artículo 1 establece que el real decreto tiene por objeto regular el procedimiento de gestión del depósito legal de las publicaciones electrónicas en línea, con la finalidad de cumplir con el deber de preservar el patrimonio bibliográfico, sonoro, visual, audiovisual y digital de las culturas de España en cada momento histórico y permitir el acceso al mismo con fines culturales, de investigación o información, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 23/2011, así como en la legislación sobre protección de datos y propiedad intelectual.

Añade en su segundo apartado que el depósito legal de las publicaciones electrónicas en soporte tangible, incluida la solicitud del número de depósito legal y la constitución del mismo, se regulará por lo establecido en la mencionada Ley 23/2011, sin perjuicio de las competencias de las Comunidades Autónomas.

El artículo 2 contiene una serie de definiciones de términos que se emplean en el real decreto.

El capítulo II está integrado por los artículos 3 a 5.

El artículo 3 trata de las publicaciones electrónicas en línea objeto de depósito legal. Comienza el precepto indicando que son objeto de depósito legal, junto con los metadatos que incluyen, todo tipo de sitios web y las publicaciones en ellos contenidas, cualquiera que sea el procedimiento de producción, edición o difusión; cualquiera que sea el soporte o medio no tangible por el que sean distribuidas o comunicadas; cualquiera que sea la localización física del servidor o servidores a partir de los cuales se difunden a las redes electrónicas; y cualquiera que sea el dominio que albergue la publicación.

Las publicaciones mencionadas serán objeto de depósito legal cuando concurran algunos de los requisitos previstos en el artículo 3.1 del proyecto. En el artículo 3.2 se prevé que el depósito legal comprenderá una serie de publicaciones y recursos electrónicos en red.

Por su parte, el artículo 4 contempla las publicaciones electrónicas en línea excluidas del depósito legal. Y, finalmente, el artículo 5 prevé que la responsabilidad del depósito legal de las publicaciones en línea a las que se refiere el artículo 3 recaerá en el editor o productor del sitio web donde se encuentren alojadas.

El capítulo III del proyectado real decreto abarca sus artículos 6 a 11 que tratan, respectivamente, de la gestión del depósito legal de las publicaciones electrónicas en línea, la constitución del depósito legal de tales publicaciones, la captura de contenidos difundidos a través de redes de comunicaciones, la conservación de y el acceso a las publicaciones electrónicas en línea, la colaboración en la conservación de dichas publicaciones y la identificación de los dominios por parte de las entidades responsables de su gestión y de los agentes registradores.

La disposición adicional única prevé que el real decreto no podrá suponer incremento neto de gasto público y su funcionamiento tendrá que realizarse con los medios materiales y personales disponibles actualmente en la Administración, sin incremento de dotaciones ni de retribuciones, ni de otros gastos de personal.

La disposición final primera establece que el real decreto se ampara en el artículo 149.2 de la Constitución, que establece que, sin perjuicio de las competencias que podrán asumir las Comunidades Autónomas, el Estado considerará el servicio de la cultura como deber y atribución esencial y facilitará la comunicación cultural entre las Comunidades Autónomas, de acuerdo con ellas.

La disposición final segunda habilita al titular del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte para dictar, dentro del ámbito de sus competencias, las disposiciones que pudieran ser necesarias para el desarrollo y la aplicación del real decreto.

La disposición final tercera prevé que el real decreto entrará en vigor a los tres meses de su publicación en el "Boletín Oficial del Estado".

Segundo. El contenido del expediente

En el expediente obran, además de las sucesivas versiones del Proyecto (22 de noviembre de 2013, 18 de junio y 24 de octubre de 2014) y sus respectivas memorias, la orden de remisión de V. E. y un índice numerado de los documentos que lo integran, entre los que cabe reseñar los siguientes:

- Certificado del trámite de información pública, llevado a cabo del 26 de noviembre al 21 de diciembre de 2013.

- Informe de la Dirección General de Coordinación de Competencias con las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, a los efectos del artículo 24.3 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno (4 de julio de 2014). En este informe se considera que, con carácter general, el Estado tiene competencia para la regulación del depósito legal, competencia que se deriva de su encuadramiento en la materia cultura y que se fundamenta en el artículo 149.2 de la Constitución. Sugiere que se modifiquen el artículo 1.2 y la disposición final segunda del proyecto para evitar la posible conflictividad con las competencias de las Comunidades Autónomas en la materia; ambas sugerencias han sido incorporadas a la versión definitiva del proyecto.

- Primer informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas (30 de julio de 2014). El informe comienza indicando que, en el preámbulo del proyecto, se señala que se emplea la expresión "en línea" para referirse a las publicaciones en soporte físico no tangible, empleando así el término más común en el mundo de las publicaciones electrónicas. Por ello, y en coherencia con el objeto declarado del proyecto en su artículo 1, se propone que se modifique el título de la disposición proyectada para recoger de manera expresa que procede a la regulación del depósito legal de las publicaciones en línea.

A continuación el informe efectúa observaciones a los artículos 2, 5, 8 y 9. Se sugiere la introducción de una disposición adicional que garantice que la norma en proyecto no supondrá un incremento de los gastos de personal; y se efectúan diversas observaciones a la memoria del análisis de impacto normativo que, entiende el informe, no contiene información sobre el coste que se asumirá por los órganos competentes en materia de depósito legal en los ejercicios posteriores a la aprobación del proyecto, lo que debe ser corregido. Finalmente, se efectúan observaciones a la tramitación de la norma proyectada.

- Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, a los efectos del artículo 24.1.b) de la Ley del Gobierno (3 de octubre de 2014). Se valora positivamente el texto proyectado y no se formulan observaciones. Se efectúan observaciones a la memoria, de carácter eminentemente formal.

- Escrito de respuesta a las observaciones de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas (24 de octubre de 2014). En este documento se exponen las razones por las que se aceptan o rechazan las observaciones efectuadas por el mencionado ministerio; cabe destacar que se aceptan las efectuadas al título y la parte expositiva del proyecto y de manera parcial las efectuadas a su articulado. En concreto, en el artículo 2 proyectado, a sugerencia del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, se incluyen las definiciones de Centro de conservación y centros depositarios, sin que se acepte la supresión de otras definiciones incluidas en dicho precepto por entender que, a pesar de estar recogidas en la Ley 23/2011, son útiles para la intelección del texto. Se aceptan asimismo las observaciones a los artículos 5, 8 y 9.

Por otra parte, se considera que la regulación proyectada, frente a lo señalado por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, no entra en conflicto con las normas reguladoras de la transparencia y acceso a información pública y la reutilización de la información del sector público. Ello no obstante, en la medida en que el tratamiento de una publicación por parte de las Administraciones públicas debe encuadrarse dentro del marco de gestión del documental definido en dichas normas reguladoras de la transparencia y el acceso a la información pública y sobre reutilización de la información del sector público, se incluye una mención expresa al cumplimiento de dichas disposiciones legales en el artículo 9 del proyecto.

A continuación, en este escrito se indica que se aceptan las sugerencias de modificación de la memoria efectuadas por el reiterado ministerio de manera que se incluirá en las sucesivas versiones de la memoria que las necesidades de inversión para el periodo 2015-2018 superarán los 6 millones de euros para la Biblioteca Nacional. En un apartado final, se aceptan las observaciones efectuadas por la Dirección General de Coordinación de Competencias con las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales.

- Segundo informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas (24 de noviembre de 2014). Se considera que la memoria debe concretar todos los recursos y aplicaciones presupuestarias con cargo a cuyos créditos se financiarán los gastos que se refieren en la memoria y que así mismo, debe incluir esta la distribución de las necesidades de inversión contempladas para el período 2015-2018. En cuanto a la tramitación, se recuerda que es preceptivo el informe de la Secretaría General Técnica del departamento proponente, por exigencia del artículo 24.2 de la Ley del Gobierno.

- Aprobación previa del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas, de fecha 29 de diciembre de 2014, a los efectos del artículo 67.4 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE).

- Informe del artículo 24.2 de la Ley del Gobierno, emitido sin observaciones por la Secretaría General Técnica del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte (9 de enero de 2015).

- Memoria del análisis de impacto normativo, de fecha 2 de diciembre de 2014. La memoria comienza con un resumen ejecutivo tras el que procede a analizar la oportunidad de la propuesta normativa y los objetivos que con su aprobación se persiguen. Tales objetivos son el cumplimiento de lo establecido en la disposición final tercera de la Ley 23/2011, la regulación del acceso de los usuarios del presente y del futuro a los recursos distribuidos a través de las redes electrónicas y la simplificación del procedimiento de gestión del depósito legal electrónico en comparación con el proceso que se aplica para la gestión del depósito legal de publicaciones físicas.

Tras un análisis del depósito legal electrónico en el Derecho comparado, la memoria se adentra en la descripción del contenido del Proyecto y la tramitación seguida. En relación con esta segunda cuestión, menciona la memoria que han intervenido en la tramitación el Consejo de Cooperación Bibliotecaria, la Federación de Gremios de Editores de España, la Asociación Española de Documentación Musical y la Agencia Española del ISMN. También se indica que tuvo lugar la consulta a las Comunidades Autónomas en el marco de la Conferencia Sectorial de Cultura, celebrada el 16 de diciembre de 2013 (formularon observaciones las Comunidades Autónomas de Galicia y Cataluña). Asimismo, indica la memoria que emitió informe la Agencia Española de Protección de Datos y, a continuación, señala que sobre un borrador del texto proyectado efectuaron observaciones la Federación de Gremios de Editores de España, la Subdirección General de Coordinación Bibliotecaria (MECD), la Comunidad Autónoma de Galicia, la Asociación Española de Documentación Musical, la Filmoteca Española (ICAA), el Instituto Nacional de las Artes Escénicas y de la Música (INAEM), el Centro de Documentación Teatral (CDT) y la Federación Española de Sociedades de Archivística, Biblioteconomía, Documentación y Museística.

En cuanto al análisis de impactos, la memoria entiende que el Proyecto no produce ningún impacto en ámbitos económicos, ni medioambientales, y que en el terreno social implica una mejor atención a los investigadores y, en general, a los usuarios de los centros de conservación, al ampliar el patrimonio bibliográfico que se conserva y pone a disposición de la sociedad.

Se entiende que el Proyecto se ajusta al orden de distribución de competencias y se afirma que el impacto económico general es nulo y que carece de efectos en la competencia en el mercado. En materia de cargas administrativas, se estiman muy inferiores a las previstas para el depósito legal de obras en soporte tangible.

Por lo que se refiere a la previsión de depósitos legales electrónicos que se van a realizar por las Administraciones públicas cada año, se indica en la memoria que cada año se realizarán 2 millones de capturas. El impacto presupuestario de esta actividad se concreta, para el periodo 2015-2018, en unas necesidades de inversión aproximadas de 2.140.000 euros con el que se afrontarán los importantes costes de almacenamiento derivados del Proyecto.

Finamente, la memoria señala que el Proyecto, al igual que la ley de la que deriva, carece de impacto de género y que no tiene impacto en la igualdad de oportunidades, la no discriminación y la accesibilidad universal de las personas con discapacidad.

- Nota de cierre de la Secretaría General Técnica del departamento proponente (9 de enero de 2015), en la que se da cuenta de la tramitación seguida y se considera que procede solicitar el preceptivo dictamen del Consejo de Estado.

En tal estado, el expediente ha sido remitido al Consejo de Estado para dictamen.

Una vez ingresado el expediente, ha sido recibida en el Consejo de Estado documentación adicional, remitida mediante oficio de 24 de febrero de 2015, del Secretario General Técnico del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte. En concreto, dicha documentación complementaria consiste básicamente en:

- Certificado de la Secretaria del Consejo de Cooperación Bibliotecaria, de 16 de septiembre de 2013, en el que se da cuenta de que el Proyecto fue examinado en la reunión del Consejo que tuvo lugar el día 14 de febrero de 2013.

- Borrador de las observaciones efectuadas en el seno del Consejo de Cooperación Bibliotecaria.

- Nota explicativa relativa al trámite de audiencia y al de información pública.

- Informe de la Federación de Gremios de Editores de España, de 19 de diciembre de 2013, en el que se formulan observaciones a la práctica totalidad del Proyecto. Se acompaña de informe de valoración de las observaciones, realizado por la Biblioteca Nacional de España, en el que se explicitan las razones por las que aquellas se aceptan o rechazan.

- Acta de la XXI reunión del Pleno de la Conferencia Sectorial de Cultura, celebrada el 16 de diciembre de 2013.

Se han incorporado al expediente las concretas observaciones formuladas por las Comunidades Autónomas de Galicia y Cataluña, así como los escritos en los que se exponen las razones por las que se aceptan o, en su caso, rechazan.

CONSIDERACIONES

I. Objeto y competencia

La consulta versa sobre un proyecto de Real Decreto por el que se regula el depósito legal de las publicaciones electrónicas en línea.

El Consejo de Estado emite el presente dictamen de conformidad con lo previsto en el artículo 22.3 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril.

II. Tramitación del expediente

En términos generales, se han observado las prescripciones que la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, contiene sobre la tramitación de los proyectos normativos de rango reglamentario.

Obran en el expediente, además de la versión definitiva del Proyecto sometido a consulta, acompañado de su memoria del análisis de impacto normativo, las anteriores versiones del texto proyectado.

Se ha emitido por la Secretaría General Técnica del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte el informe preceptivo previsto en el artículo 24.2 de la Ley del Gobierno. Y asimismo han informado las Secretarías Generales Técnicas de los Ministerios de Hacienda y Administraciones Públicas y de Industria, Turismo y Comercio (del que nada se dice en el preámbulo del Proyecto). Se encuentra incorporado al expediente asimismo el informe previsto en el artículo 24.3 de la Ley del Gobierno.

El Proyecto cuenta además con la aprobación previa del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas, prevista en el artículo 67.4 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE).

Debe hacerse notar, en cualquier caso, que la tramitación parece haber sido la adecuada, pero que el expediente ha sido remitido al Consejo de Estado sin toda la documentación que parece haberse generado con ocasión de aquella.

Así, se ha destacado en los antecedentes del presente dictamen que tanto el preámbulo como la memoria hacen referencia a la intervención en diferentes momentos de dicha tramitación de organismos y entidades que han formulado alegaciones y observaciones a las sucesivas versiones del Proyecto, sin que en el expediente remitido al Consejo de Estado obren los documentos en los que dicha intervención se ha concretado. En concreto, son citados como intervinientes la Asociación Española de Documentación Musical, la Agencia Española del ISMN, la Filmoteca Española (ICAA) o el Instituto Nacional de las Artes Escénicas y de la Música (INAEM). También se indica en la memoria que ha emitido informe la Agencia Española de Protección de Datos.

La tramitación del Proyecto, a la vista de estos datos, y como se ha adelantado anteriormente, se estima correcta, pero merece una crítica que dichos documentos no se hayan remitido al Consejo de Estado para que pueda este, en el ejercicio de su función consultiva, valorar el resultado de la intervención de los mencionados órganos y entidades.

Y finalmente, ha de aludirse al impacto económico del Proyecto, carente de realismo en la memoria. La imposición a los centros de conservación (dependencias autonómicas) del deber de tramitar el procedimiento de constitución y gestión del depósito legal de las publicaciones en línea y los sitios web no ha sido suficientemente valorada en la memoria, que atiende en exclusiva al coste del Proyecto para la Biblioteca Nacional, centro de conservación estatal, pero no contiene una estimación sólida del coste que tendrá la reglamentación en proyecto para las Comunidades Autónomas. En estos términos, la valoración del impacto presupuestario es parcial y no ofrece una ajustada explicación de las consecuencias económicas reales que tendrá su eventual puesta en marcha para las arcas públicas.

III. Base normativa y rango

La Ley 23/2011, de 29 de julio, de depósito legal, establece en su disposición final tercera que, en el plazo máximo de un año desde su entrada en vigor, el Gobierno, a propuesta del titular del Ministerio de Cultura (hoy Ministerio de Educación, Cultura y Deporte), regulará mediante real decreto y en el ámbito de sus competencias, oídas las Comunidades Autónomas y los sectores implicados, el procedimiento de constitución del depósito de las publicaciones electrónicas.

En el articulado de la ley citada se contienen referencias concretas al depósito legal de todo tipo de publicaciones, producidas o editadas en España, por cualquier procedimiento de producción, edición o difusión, y distribuidas o comunicadas en cualquier soporte o por cualquier medio, tangible o intangible (artículo 4.1). En particular, la ley prevé que el depósito legal comprenderá diferentes tipos de publicaciones y recursos, o la combinación de varios de ellos formando una unidad, entre los que se encuentran los documentos electrónicos en cualquier soporte, que el estado de la técnica permita en cada momento, y que no sean accesibles libremente a través de Internet, y los sitios web fijables o registrables cuyo contenido pueda variar en el tiempo y sea susceptible de ser copiado en un momento dado (letras n) y ñ) del artículo 4.3).

Por lo que se refiere a los sujetos obligados a constituir el depósito legal en el caso de documentos electrónicos y sitios web, el artículo 8 de la Ley 23/2011 establece como regla general, en su primer apartado, que "la responsabilidad del depósito legal de los documentos electrónicos a los que se refiere el artículo 4 de la presente ley recaerá en su editor o productor"; a lo que añade, en su segundo apartado lo siguente:

"2. Se habilita a los centros de conservación, tanto de titularidad estatal como autonómica, a detectar y reproducir documentos electrónicos que hayan sido objeto de comunicación pública y los sitios web libremente accesibles a través de redes de comunicaciones que puedan resultar de interés para los fines del depósito legal, respetando en todo caso la legislación sobre protección de datos y propiedad intelectual. Se exonera a los editores de sitios web a los que se refiere el artículo 4 de la presente ley del deber de depósito legal".

El Proyecto cuenta en definitiva con suficiente base normativa y su rango es el adecuado.

IV. Marco normativo: la Ley 23/2011, de 29 de julio, de depósito legal

El texto proyectado tiene por objeto dictar la norma de desarrollo de la Ley 23/2011, en materia de depósito legal de publicaciones electrónicas, de conformidad con lo previsto en su disposición final tercera.

Dicha Ley 23/2011 tiene por objeto "regular el depósito legal, que se configura como la institución jurídica que permite a la Administración General del Estado y a las Comunidades Autónomas recoger ejemplares de las publicaciones de todo tipo reproducidas en cualquier clase de soporte y destinadas por cualquier procedimiento a su distribución o comunicación pública, sea ésta gratuita u onerosa, con la finalidad de cumplir con el deber de preservar el patrimonio bibliográfico, sonoro, visual, audiovisual y digital de las culturas de España en cada momento histórico, y permitir el acceso al mismo con fines culturales, de investigación o información, y de reedición de obras, de conformidad con lo dispuesto en esta ley y en la legislación sobre propiedad intelectual" (artículo1).

En la exposición de motivos de la ley se recuerda que el depósito legal fue inicialmente concebido solo como una figura de control bibliográfico nacional, y con el tiempo ha pasado a configurarse en los Estados democráticos "como un servicio público gratuito al sector editorial para suministrar originales de obras en dominio público, y como una garantía de la libertad de expresión y del acceso a la información de los ciudadanos y, con el advenimiento de la sociedad del conocimiento, como una pieza del desarrollo económico y social de un país".

Como objetivo del depósito legal, el artículo 2.1 de la Ley 23/2011 identifica el siguiente:

"1. Recopilar, almacenar y conservar, en los centros de conservación de la Administración General del Estado y de las Comunidades Autónomas, las publicaciones que constituyen el patrimonio bibliográfico, sonoro, visual, audiovisual y digital español, con objeto de preservarlo y legarlo a las generaciones futuras, velar por su difusión y permitir el acceso al mismo para garantizar el derecho de acceso a la cultura, a la información y a la investigación".

A lo que añade el artículo 4.1 que "son objeto del depósito legal todo tipo de publicaciones, producidas o editadas en España, por cualquier procedimiento de producción, edición o difusión, y distribuidas o comunicadas en cualquier soporte o por cualquier medio, tangible o intangible"; precisa por su parte el artículo 4.3 que "el depósito legal comprenderá los siguientes tipos de publicaciones y recursos, o la combinación de varios de ellos formando una unidad:

(...) n) documentos electrónicos en cualquier soporte, que el estado de la técnica permita en cada momento, y que no sean accesibles libremente a través de Internet, ñ) sitios web fijables o registrables cuyo contenido pueda variar en el tiempo y sea susceptible de ser copiado en un momento dado".

Entre las definiciones que contiene la Ley 23/2011 sobre los términos empleados en ella, cabe destacar los siguientes:

"Documento: Toda información o contenidos, cualquiera que sea su soporte o formato, así como su naturaleza o la forma de expresión utilizada (gráfica, sonora, visual, audiovisual, multimedia, etc.). Documento electrónico: Información o contenido de cualquier naturaleza en soporte electrónico, archivado con un formato determinado y susceptible de identificación y tratamiento diferenciado. Dominio de Internet: Espacio en Internet de una empresa, organización, o de una persona física, asociado a un nombre o una dirección, que permite que su información o contenido, productos o servicios, sean accesibles Edición: Todos los ejemplares de un recurso bibliográfico, sonoro, visual, audiovisual y digital producidos sustancialmente desde el mismo original y editados por la misma agencia o grupos de agencias o por una persona. (...) Editor: Persona natural o jurídica que, por cuenta propia, elige o concibe obras literarias, científicas y en general de cualquier temática, y realiza o encarga los procesos industriales para su transformación en libro o en otro recurso, cualquiera que sea su soporte, con la finalidad de su publicación y difusión o comunicación. (...) Productor: Persona física o jurídica que asume la iniciativa, la coordinación y el riesgo económico de la producción de obras y contenidos sonoros, visuales, audiovisuales o digitales. Publicación electrónica: Información o contenido de cualquier naturaleza, en un soporte electrónico, archivado con un formato determinado y susceptible de identificación y tratamiento diferenciado, que sea objeto de difusión. Publicación periódica: Toda publicación de cualquier naturaleza que aparece, se distribuye o comunica de forma continuada con una periodicidad establecida. (...) Recurso: Una entidad, tangible o intangible, que recoge el contenido intelectual, artístico o de cualquier índole y que está concebida, producida o editada como una unidad. (...) Sitio web: Punto de acceso electrónico formado por una o varias páginas electrónicas agrupadas en un dominio de Internet. Soporte tangible: Soporte físico de una obra o contenido tales como papel, disco, etcétera. Soporte no tangible: Soporte virtual de una obra o contenido difundidos a través de redes electrónicas.

La amplitud de los términos empleados por la Ley 23/2011 se encuentra en lógica correspondencia con los de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español, en la que se caracteriza al patrimonio bibliográfico de la siguiente manera (artículo 50):

"1. Forman parte del Patrimonio Bibliográfico las bibliotecas y colecciones bibliográficas de titularidad pública y las obras literarias, históricas, científicas o artísticas de carácter unitario o seriado, en escritura manuscrita o impresa, de las que no conste la existencia de al menos tres ejemplares en las bibliotecas o servicios públicos. Se presumirá que existe este número de ejemplares en el caso de obras editadas a partir de 1958.

2. Asimismo forman parte del Patrimonio Histórico Español y se les aplicará el régimen correspondiente al Patrimonio Bibliográfico los ejemplares producto de ediciones de películas cinematográficas, discos, fotografías, materiales audiovisuales y otros similares, cualquiera que sea su soporte material, de las que no consten al menos tres ejemplares en los servicios públicos, o uno en el caso de películas cinematográficas".

Se aprecia de este modo una notable amplitud del concepto de patrimonio bibliográfico y, por consiguiente, de la obligación de conservarlo pues, como establece el artículo 52.1 de la citada Ley 16/1985, "todos los poseedores de bienes del Patrimonio Documental y Bibliográfico están obligados a conservarlos, protegerlos, destinarlos a un uso que no impida su conservación y mantenerlos en lugares adecuados".

Junto a estos deberes, propios de la legislación de protección del patrimonio histórico, la Ley de depósito legal regula esta institución que permite a las Administraciones públicas recopilar ejemplares de las publicaciones de todo tipo y sustentadas en cualquier género de soporte, para el cumplimiento de la finalidad de preservar el patrimonio bibliográfico, y permitir el acceso al mismo con fines culturales, de investigación o información, y de reedición de obras, de conformidad con lo dispuesto en esta ley y en la legislación sobre propiedad intelectual (citado artículo1 de la Ley 23/2011).

En cuanto a la obligación de depósito legal, cabe destacar que según el artículo 6:

"1. Están obligados a constituir el depósito legal los editores que tengan su domicilio, residencia o establecimiento permanente en territorio español, cualquiera que sea el lugar de impresión.

2. Cuando el editor no resida o tenga sucursal en España o en los casos en que por razón del tipo de recurso así proceda, el depósito deberá ser cumplimentado por el productor, impresor, estampador o grabador, que tenga domicilio, residencia o establecimiento permanente en España".

El régimen específico para los documentos electrónicos y los sitios web se contiene en el artículo 8, con arreglo al cual:

"1. La responsabilidad del depósito legal de los documentos electrónicos a los que se refiere el artículo 4 de la presente ley recaerá en su editor o productor.

2. Se habilita a los centros de conservación, tanto de titularidad estatal como autonómica, a detectar y reproducir documentos electrónicos que hayan sido objeto de comunicación pública y los sitios web libremente accesibles a través de redes de comunicaciones que puedan resultar de interés para los fines del depósito legal, respetando en todo caso la legislación sobre protección de datos y propiedad intelectual. Se exonera a los editores de sitios web a los que se refiere el artículo 4 de la presente ley del deber de depósito legal".

Debe tenerse en cuenta además, lo previsto en la Ley 23/2011 sobre la organización administrativa llamada a desempañar las concretas funciones de depósito legal.

Así, bajo la rúbrica de "la administración del depósito legal", la Ley 23/2011 diferencia (artículo 9) entre los "centros depositarios", que serán las oficinas de depósito legal que determinen las Comunidades Autónomas en el ámbito de sus competencias, y los "centros de conservación", que son la Biblioteca Nacional de España y los que determinen las Comunidades Autónomas en el ámbito de sus competencias.

Por lo que se refiere a la Biblioteca Nacional de España (artículo10), le corresponde la elaboración de la Bibliografía española, así como facilitar la información necesaria para elaborar la estadística de las publicaciones objeto de depósito legal; ejercerá la alta inspección y el seguimiento del cumplimiento de la normativa sobre el depósito legal; y se constituye como centro de conservación de los elementos identificados en la Ley (artículo10.4).

Y por lo que hace a los centros depositarios u oficinas de depósito legal, la Ley 23/2011 dispone que "las oficinas de depósito legal de las Comunidades Autónomas, ante las cuales se hará efectiva la obligación de depósito legal de los ejemplares descritos en el artículo 4, serán las que faciliten dichos ejemplares a los centros de conservación mencionados en el artículo 9 de esta ley", a lo que añade que "los responsables de las oficinas de depósito legal de las Comunidades Autónomas ejercerán la función inspectora en su respectiva demarcación en los términos que establezca la normativa de su Comunidad Autónoma, sin perjuicio de la alta inspección que corresponde a la Biblioteca Nacional de España".

Por consiguiente, los obligados al depósito legal (artículo 6 de la Ley 23/2011) deben constituirlo ante las oficinas de depósito legal o centros depositarios, que son los que facilitarán los ejemplares depositados a los centros de conservación mencionados en el artículo 9 (la Biblioteca Nacional y los centros determinados por cada Comunidad Autónoma). Esta obligación de depósito presenta, para el caso de los documentos y publicaciones electrónicas y los sitios web, las peculiaridades que regula el ya mencionado artículo8 de la propia Ley 23/2011, y que cabe sintetizar del siguiente modo:

- El depósito legal de los documentos electrónicos definidos en el artículo 4 de la Ley 23/2011 corresponde a su editor o productor. Cabe entender que este deber alcanza a los editores o productores de documentos electrónicos y de publicaciones electrónicas.

- La Ley habilita a los centros de conservación, tanto de titularidad estatal como autonómica, a detectar y reproducir documentos electrónicos que hayan sido objeto de comunicación pública y los sitios web libremente accesibles a través de redes de comunicaciones que puedan resultar de interés para los fines del depósito legal, respetando en todo caso la legislación sobre protección de datos y propiedad intelectual. Los editores de sitios web quedan exonerados del deber de depósito legal.

En cuanto a la mecánica del depósito legal, se describe en los artículos 12 y siguientes de la Ley 23/2011. Como reglas generales, se prevé que cada publicación solo podrá tener un número de depósito legal, debiendo los obligados al depósito legal proceder a su constitución ante la oficina de depósito legal que determine la Comunidad Autónoma en la que tenga su sede social el editor a través del sistema que establece esta ley, y siempre antes de su distribución o venta. En caso de incumplimiento de la obligación de depósito legal, la obra no podrá ser distribuida (artículo12). La persona obligada a realizar el depósito legal de una obra publicada en un soporte tangible solicitará el correspondiente número de depósito legal antes de que finalice la producción o impresión del documento (artículo14.1).

Por lo que se refiere a las publicaciones electrónicas, la Ley 23/2011 establece en su artículo 13 ("Constitución del depósito de publicaciones electrónicas") lo siguiente:

"1. Toda publicación electrónica será depositada de modo que no sea necesaria la introducción de clave alguna para su lectura y con todos los manuales, así como, en su caso, el software que acompañe a la misma, a los solos efectos de investigación y conservación.

2. El sujeto depositante está obligado a facilitar la información necesaria para transferir los datos del soporte original al soporte de conservación. 3. Las publicaciones electrónicas cuyo uso caduque en el tiempo deberán ser entregadas de modo que puedan ser consultadas sin límite de tiempo".

A lo que cabe añadir que, en relación con las obras no publicadas en soporte físico tangible, "el Gobierno establecerá la forma de asignación del número de depósito legal de acuerdo con el identificador numérico estándar aceptado por los organismos internacionales competentes" (artículo14.6).

Tras el recordatorio del marco en que se inserta el Proyecto, cabe efectuar algunas consideraciones específicas sobre su contenido.

V. Observaciones

La regulación en proyecto suscita diversos problemas, que serán analizados a continuación; en concreto, se atenderá a los siguientes extremos: el título de la disposición proyectada (a); el alcance del Proyecto (b); las definiciones empleadas (c); el objeto del depósito legal en el Proyecto (d); los sujetos obligados a constituir el depósito legal de las publicaciones en línea (e); y el procedimiento de constitución y gestión del depósito legal (f).

a. El título del Proyecto: En su primera versión, el proyecto de Real Decreto indicaba en su título que tenía por objeto la regulación del depósito legal de las publicaciones electrónicas. A sugerencia del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, se incluyeron, de acuerdo con lo que indicaba el propio preámbulo del Proyecto, las palabras "en línea", en el bien entendido de que con ellas se identifica de manera generalizada a las publicaciones electrónicas, que carecen de soporte físico tangible. Así se trata esta cuestión en el preámbulo del Proyecto:

La Ley 23/2011, de 29 de julio, utiliza la expresión publicaciones "sin soporte físico tangible" contraponiéndolas a aquellas "con soporte tangible". Este real decreto utiliza la expresión "en línea" para referirse a las publicaciones sin soporte físico tangible, empleando así el término más común en el mundo de las publicaciones electrónicas. En definitiva, como ya se ha indicado, el Proyecto lleva por título "Proyecto de Real Decreto por el que se regula el depósito legal de las publicaciones electrónicas en línea".

El Consejo de Estado estima correcta la denominación, pero entiende que podría simplificarse a la vista de la definición de "publicación en línea" que contiene el artículo 2 del Proyecto, y del contenido del texto proyectado, en el que se emplean de manera indistinta las expresiones "publicaciones electrónicas en línea" y "publicaciones en línea". Se propone, en suma, emplear de manera generalizada esta segunda, manteniendo la explicación en el preámbulo ajustada a lo aquí observado, y llevar al proyectado artículo 2 ("definiciones") la definición de lo que se entiende por "publicaciones en línea". En este orden de consideraciones, debe repararse en que se regula el depósito legal de publicaciones en línea, que parece en ocasiones comprender la categoría de "sitios web" (artículo 2 del proyecto), pero en otras no (artículo 3 del proyecto). Dado que lo que se regula en el capítulo III del Proyecto es el procedimiento de constitución del depósito legal de publicaciones en línea, pero que se regula en especial la actividad de los centros de conservación consistente en la captura o recolección de sitios web, debería el Proyecto, bien especificar que el concepto de "publicaciones en línea" engloba el de "sitios web", cuestión no claramente zanjada en la ley, o bien precisar en su articulado que se regula el procedimiento de constitución del depósito legal de publicaciones en línea y sitios web.

b. El alcance del Proyecto: En el preámbulo (primer párrafo) y en el proyectado artículo 1.1 se indica que el Proyecto tiene por objeto regular el procedimiento de gestión del depósito legal de las publicaciones en línea. Sin ser ello inexacto, debe repararse en que la disposición final tercera de la Ley 23/2011 prevé la regulación del "procedimiento de constitución" de dicho depósito legal; y lo cierto es que el Proyecto no regula solo la gestión del depósito legal de publicaciones en línea, sino también, y como paso previo, el modo en que se constituye (artículo 7). Esta observación alcanza a la rúbrica del Capítulo III del Proyecto, que debería indicar que se dedica al procedimiento de "constitución y gestión" del depósito legal de las publicaciones en línea.

c. Las definiciones empleadas: El artículo 2 contiene una serie de definiciones de términos que se emplean en la norma proyectada. La división del precepto debe ajustarse a las directrices de técnica normativa.

En términos generales, las definiciones consignadas son correctas, pues suponen reproducción de las contenidas en el artículo 3 de la Ley 23/2011.

Entre esas definiciones se han incluido "centro de conservación" y "centro depositario" (esta última es equivalente a la de "oficina de depósito legal", como resulta de los transcritos artículos 9.1 y 11 de la Ley 23/2011, por lo que deben unificarse). En concreto, el Proyecto define "centro de conservación" como "Biblioteca u otra institución cultural, como conservatorio o filmoteca, que tiene entre sus objetivos la recopilación, conservación y difusión del patrimonio bibliográfico, documental, sonoro y audiovisual"; y define "centro depositario" como "Unidad de la administración autonómica cuya finalidad es la gestión del depósito legal de las publicaciones en soporte tangible".

La Ley 23/2011 no contiene estas definiciones; su artículo 9 se limita a prever en sus mencionados dos apartados que son "centros depositarios las oficinas de depósito legal que determinen las Comunidades Autónomas en el ámbito de sus competencias" y que son "centros de conservación la Biblioteca Nacional de España y los que determinen las Comunidades Autónomas en el ámbito de sus competencias".

Entiende el Consejo de Estado que, mientras la definición que contiene el Proyecto de "centro depositario" puede considerarse una simple concreción de la figura de "oficina de depósito legal" recogida en la Ley 23/2011, la definición de "centro de conservación" se aleja de las cuestiones meramente técnicas relacionadas con el depósito legal de las publicaciones en línea para adentrarse en la determinación de cuestiones organizativas que compete decidir a las Comunidades Autónomas. Por ello, se entiende que procede suprimir la definición de "centro de conservación" o, a lo sumo, ajustarla a lo previsto en la Ley 23/2011.

A lo anterior ha de añadirse que la idea misma de los centros de depósito u oficinas de depósito legal y de centros de conservación es un tanto extraña a la regulación proyectada. Aun siendo cierto que la Ley 23/2011 sienta las bases para que se articule un sistema de depósito legal de las publicaciones en línea y los sitios web, la propia norma legal ya contiene una serie de especialidades que suponen una alteración del sistema tradicional de depósito legal, como advera la lectura de los ya reproducidos artículos 8, 13 y 15. En realidad, podría considerarse que el legislador, a la hora de afrontar la compleja tarea de asegurar la constancia para el futuro de las publicaciones electrónicas de todo orden, empleó el sistema existente de depósito legal de obras en soporte tangible para extender su competencia sobre las obras, documentos y publicaciones electrónicos, pero alterando el sistema de actuación de las Administraciones públicas competentes, como se verá seguidamente en el análisis de la reglamentación proyectada.

d. El objeto del depósito legal en el Proyecto: Esta cuestión aparece perfilada en sentido positivo por el artículo 3 del Proyecto, que se dedica a las "publicaciones electrónicas en línea objeto de depósito legal", y por su artículo 4, que trata de las "publicaciones electrónicas excluidas del depósito legal".

En la delimitación de esta cuestión, capital para el entero sistema de depósito legal de publicaciones electrónicas, se advierte la tensión entre la amplitud de las concepciones de patrimonio bibliográfico y de depósito legal, de un lado, y la realidad electrónica sobre la que se proyectan la Ley 23/2011 y el Proyecto consultado.

Así, el artículo 3 se produce en los siguientes términos:

"1. Son objeto de depósito legal, junto con los metadatos que incluyan, todo tipo de sitios web y las publicaciones en ellos contenidas, cualquiera que sea el procedimiento de producción, edición o difusión; cualquiera que sea el soporte o medio no tangible por el que sean distribuidas o comunicadas; cualquiera que sea la localización física del servidor o servidores a partir de los cuales se difunden a las redes electrónicas; y cualquiera que sea el dominio que albergue la publicación. Así mismo, el depósito legal incluirá cualquier otra forma, presente o futura, de contenido electrónico difundido a través de redes de comunicación.

Serán objeto de depósito legal las publicaciones mencionadas en el párrafo anterior, cuando cumplan alguno de los siguientes requisitos:

a. que estén en cualquiera de las lenguas españolas oficiales y contengan patrimonio bibliográfico, sonoro, visual, audiovisual o digital de las culturas de España; b. que estén producidas o editadas por cualquier persona o entidad que tenga su domicilio, residencia o establecimiento permanente en España; c. que estén producidas o editadas bajo un nombre de dominio vinculado al territorio español. 2. El depósito legal comprenderá los siguientes tipos de publicaciones y recursos electrónicos en red: a. Sitios web libremente accesibles, incluidas sus aplicaciones y documentos, cuyo contenido pueda variar en el tiempo y sea susceptible de ser fijado o registrado en un momento dado. b. Sitios web y documentos o conjuntos de documentos de acceso restringido contenidos en ellos. c. Cualquier otra forma presente o futura de contenido electrónico difundido a través de redes electrónicas".

El Consejo de Estado considera que el precepto debe ser objeto de una reordenación. Y ello por cuanto en su primer apartado se indica que serán objeto de depósito legal los sitios web y las publicaciones en ellos contenidas, en tanto que el segundo parece referirse al depósito legal de publicaciones y recursos electrónicos en red, pero en realidad se refiere a sitios web.

Estos términos, "publicación electrónica o en línea" y "sitio web", no son equivalentes ni en la Ley (artículo 3), ni en el Proyecto; así, mientras la redacción del artículo 3 proyectado comienza diferenciándolos en su primer apartado, aparentemente se confunden en su segundo apartado. Por ello, debe revisarse el precepto.

Además de esta cuestión, debe repararse en que se reproduce en dichos apartados la previsión relativa a que el depósito legal "incluirá cualquier otra forma, presente o futura, de contenido electrónico difundido a través de redes de comunicación". Por su contenido, parece más lógica la ubicación de esa previsión al final del primer apartado del artículo 3.

Pero sobre todo ha de destacarse, en relación con el proyectado artículo 3.1, que según se establece en él, serán objeto de depósito legal "todo tipo de sitios web y las publicaciones en ellos contenidas, cualquiera que sea el procedimiento de producción, edición o difusión; cualquiera que sea el soporte o medio no tangible por el que sean distribuidas o comunicadas; cualquiera que sea la localización física del servidor o servidores a partir de los cuales se difunden a las redes electrónicas; y cualquiera que sea el dominio que albergue la publicación", para a continuación precisar que esa obligación solo surgirá cuando las referidas publicaciones "cumplan alguno de los siguientes requisitos:

a. que estén en cualquiera de las lenguas españolas oficiales y contengan patrimonio bibliográfico, sonoro, visual, audiovisual o digital de las culturas de España; b. que estén producidas o editadas por cualquier persona o entidad que tenga su domicilio, residencia o establecimiento permanente en España; c. que estén producidas o editadas bajo un nombre de dominio vinculado al territorio español".

La configuración de este deber de depósito legal no casa enteramente, a juicio del Consejo de Estado, con la configuración de la institución misma del depósito legal de las publicaciones on line y los sitios web. Si esta, conforme al artículo 1 de la Ley 23/2011 y al artículo 1 del proyectado real decreto, tiene como finalidades la preservación del patrimonio bibliográfico, sonoro, visual, audiovisual y digital de las culturas de España en cada momento histórico, y la facilitación del acceso al mismo con fines culturales, de investigación o información, entonces el requisito de la letra a) del proyectado artículo 3.1 debe elevarse a la condición sine qua non para que opere ese deber de depósito legal. Repárese en que el ya citado artículo 8.2 de la Ley 23/2011 "habilita a los centros de conservación, tanto de titularidad estatal como autonómica, a detectar y reproducir documentos electrónicos que hayan sido objeto de comunicación pública y los sitios web libremente accesibles a través de redes de comunicaciones que puedan resultar de interés para los fines del depósito legal"; es obvio que algunos de esos recursos podrán ser de interés para los fines del depósito legal y otros no, lo que parece remacharse en el Proyecto, en concreto, en su artículo 6.2, cuando prevé que los centros de conservación determinarán los recursos y sitios web que se capturarán y depositarán "siguiendo el criterio de lograr la mejor representatividad del mundo de Internet".

Es decir, que el artículo 3 establece las reglas que determinan la acción administrativa sobre el depósito legal de publicaciones en línea y sitios web, que se concretarán en su actividad por los centros de conservación.

Por ello, el artículo 3.1 quizá no debería comenzar indicando que "son objeto de depósito legal...", sino que "Serán objeto de depósito legal, en los términos de los artículos 6 y siguientes,...".

Por lo que hace a los otros dos requisitos, una vez atendida la observación anterior sobre la letra a), se estiman conformes con la configuración del deber de depósito legal, al integrar un elemento de conexión territorial con el ordenamiento español.

Y por lo que se refiere a las publicaciones electrónicas excluidas del depósito legal, el Reglamento proyectado debe recordar que el artículo 5 de la Ley 23/2011 contiene una relación de publicaciones excluidas del depósito legal, que se extiende tanto a las contenidas en soporte tangible, como no tangible, y así debe recogerlo el Proyecto.

e. Los sujetos obligados a constituir el depósito legal de las publicaciones en línea: Esta cuestión se trata en el artículo 5 del Proyecto, según el cual "la responsabilidad del depósito legal de las publicaciones en línea a las que se refiere el artículo 3 recaerá en el editor o productor del sitio web donde se encuentren alojadas".

Sin duda, la mención a la responsabilidad proviene del empleo de este mismo término en la Ley 23/2011, por referencia a los sujetos obligados al depósito de obras en soporte tangible (artículos 6, 12, 14 y 15). Y también se advierte su empleo en el artículo 8.1 de la ley, que dispone que "la responsabilidad del depósito legal de los documentos electrónicos a los que se refiere el artículo 4 de la presente ley recaerá en su editor o productor".

Ahora bien, el empleo no es enteramente adecuado en el Proyecto, pues los artículos 6 y siguientes del Proyecto, en desarrollo de lo establecido en el artículo 8. 2 de la Ley 23/2011, no atribuyen la responsabilidad de la constitución del depósito a los editores o productores de sitios web, sino a los centros de conservación (es decir, la Biblioteca Nacional de España y los que determinen las Comunidades Autónomas en el ámbito de sus competencias, ex artículo 9.2 de la Ley 23/2011). De esos preceptos proyectados (vid. artículo 7) no se deduce responsabilidad alguna del editor o productor del sitio web, entendida como actividad encaminada a la constitución del depósito legal, sino una actividad pasiva o en su caso de colaboración (artículo 7.2: facilitar recolección de publicaciones electrónicas o proporcionar su transferencia). Estos matices han de ser tenidos en cuenta en la redacción del artículo 5 del Proyecto, en el que no debe emplearse la palabra "responsabilidad".

En íntima conexión con esta observación, el reiterado artículo 8 ("Sujetos obligados a constituir el depósito legal en el caso de documentos electrónicos y sitios web") de la Ley 23/2011 establece:

"1. La responsabilidad del depósito legal de los documentos electrónicos a los que se refiere el artículo 4 de la presente ley recaerá en su editor o productor.

2. Se habilita a los centros de conservación, tanto de titularidad estatal como autonómica, a detectar y reproducir documentos electrónicos que hayan sido objeto de comunicación pública y los sitios web libremente accesibles a través de redes de comunicaciones que puedan resultar de interés para los fines del depósito legal, respetando en todo caso la legislación sobre protección de datos y propiedad intelectual. Se exonera a los editores de sitios web a los que se refiere el artículo 4 de la presente ley del deber de depósito legal".

Por su parte, el artículo 5 del Proyecto ("Sujetos obligados a constituir el depósito legal de las publicaciones electrónicas en línea") dispone que "la responsabilidad del depósito legal de las publicaciones en línea a las que se refiere el artículo 3 recaerá en el editor o productor del sitio web donde se encuentren alojadas".

Por consiguiente, la Ley 23/2011 exonera del deber de depósito legal a los editores de los sitios web (a los que se refiere el artículo 4 de la propia ley, en su letra ñ), como elementos incluidos en la obligación de depósito legal: sitios web fijables o registrables cuyo contenido pueda variar en el tiempo y sea susceptible de ser copiado en un momento dado); pero el proyectado artículo 5 impone la responsabilidad del depósito legal de las publicaciones en línea a los editores o productores del sitio web en que se encuentren alojados.

Parece así diferenciarse entre la exoneración del editor del sitio web, que no tiene deber de depósito legal sobre el propio sitio web, y la imposición del deber de depósito legal al mismo sujeto con respecto a las publicaciones alojadas en su sitio web. Esta distinción obliga, como se ha indicado antes, a diferenciar con claridad en el reglamento proyectado entre publicaciones on line y sitios web, pues la equiparación puede generar equívocos en cuanto a la responsabilidad de depósito.

f. El procedimiento de constitución y gestión del depósito legal: A esta cuestión dedica el Proyecto sus artículos 6 y siguientes. El protagonismo corresponde a los centros de conservación, que son los que determinan los sitios web y recursos a capturar para su conservación a efectos de depósito legal, los que informarán a las oficinas de depósito legal de la falta de colaboración de los editores o productores (artículo 6) y los que, de facto, capturarán los sitios web y las publicaciones electrónicas (artículo 8) y los conservarán de manera que sea posible el acceso y consulta a aquéllos (artículo 9).

Se advierte así que las oficinas de depósito legal no tienen más funciones en relación con el depósito legal de las publicaciones en línea y sitios web que las de control, inspección y en su caso sanción (artículo 6.3 del Proyecto). Por tanto, no ejercen funciones de depósito legal en sentido estricto (artículos 12 y 14 de la Ley 23/2011).

Por lo que se refiere a la concreta regulación proyectada, la redacción del artículo 6.2 puede mejorar si se introduce alguna referencia a la finalidad propia del instituto del depósito legal, al modo del artículo 8.2 de la Ley 23/2011, a fin de evitar que las labores que se imponen a los centros de conservación en este precepto puedan convertirse en una especie de obligación ilimitada de captura de publicaciones en línea y sitios web sin relevancia alguna para el patrimonio cultural español, en el sentido del artículo 1 de la Ley 23/2011. Junto a lo anterior, llama la atención que el proyectado artículo 6.4 prevea que "no se asignará número de depósito legal a las publicaciones en línea"; esta exclusión no casa con lo establecido en el ya citado artículo 14.6 de la Ley 23/2011, según el cual, en relación con las obras no publicadas en soporte físico tangible (o lo que es lo mismo, las obras publicadas en soporte no tangible, que la ley define como "Soporte virtual de una obra o contenido difundidos a través de redes electrónicas"), "el Gobierno establecerá la forma de asignación del número de depósito legal de acuerdo con el identificador numérico estándar aceptado por los organismos internacionales competentes". Como se decía, la exclusión prevista en el Proyecto debe ser revisada a la luz de este artículo de la Ley de cobertura, y ello aunque la palabra "obra" no presente una significación unívoca en la Ley 23/2011, si bien parece evidente que pueden presentarse tanto en formato tangible como no tangible. El Consejo de Estado entiende no solo que el artículo 6.4 proyectado no se ajusta la Ley 23/2011 sino que, además, su redacción entraña el peligro de excluir de los mercados y circuitos internacionales a las publicaciones electrónicas. La previsión del artículo 14.6 debe desarrollarse de modo que, cuando menos, quien lo pida pueda obtener un ISBN.

Esta observación tiene carácter esencial, de conformidad con el artículo 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado.

En el artículo 7.2 se prevé lo siguiente:

"2. El editor o productor de sitios web y demás publicaciones electrónicas de acceso restringido estará obligado a facilitar la recolección de los mismos o a proporcionar su transferencia a través de redes de comunicación o en otro soporte, si los centros de conservación así lo requiriesen, en las condiciones planteadas en los artículos 8.3, 8.4 y 8.5, sin que ello perjudique los legítimos intereses de los titulares de los derechos, ni entre en conflicto con la explotación comercial que ellos hagan de dicho material".

La imposición sin limitación alguna de esta obligación para los editores o productores de sitios web y demás publicaciones electrónicas puede incidir en la impresión de ambiciosa política de depósito legal que proporciona el Proyecto, si se desconecta esa política de las finalidades que son propias del servicio de depósito legal. La regulación de esta genérica obligación, unida a la llamada a la aplicación del régimen de control y verificación y, en su caso de ejercicio de la potestad sancionadora que contiene el proyectado artículo 6.3, no parece conferir cauce alguno para que los meritados editores o productores conozcan las razones que motivan la decisión de constitución de depósito legal de sus recursos y, en su caso, la cuestionen. Esta carencia del Proyecto debe ser superada, pues una cosa es que deba primarse la institución del depósito legal para alcanzar las finalidades queridas por el legislador al regularla, y otra es que no se establezcan cauces para articular una acción administrativa de constitución del depósito legal que, en ocasiones, parece configurarse con tintes imperativos e incuestionables para los particulares. De hecho, piénsese en que el artículo 19 de la Ley 23/2011 configura como infracción grave "e) La negativa de los responsables de las publicaciones electrónicas en línea de acceso restringido o limitado a permitir el acceso a los centros depositarios o a quienes éstos designen, a los efectos de cumplir con su función de depósito legal", función que debe responder a las finalidades legalmente establecidas, pudiendo y debiendo ser examinada y controlable la adecuación de los medios empleados a los fines perseguidos.

Para concluir el análisis de este artículo 7.2 cabe indicar que las condiciones que contemplan los apartados 3, 4 y 5 del artículo 8 del Proyecto a que hace referencia no se "plantean", se "recogen" o "imponen"; y que la regla final que contiene implica antes un desiderátum que una regla jurídica en sí misma considerada.

Finalmente en relación con el artículo 7, se sugiere llevar lo establecido en el artículo 7.3 ("El depósito de una misma publicación en soporte tangible no exime del depósito de la misma en línea") al artículo 1, dado el carácter de regla general en la materia que sirve para enmarcar el conjunto de la norma en proyecto. En relación con esta regla, debe tenerse en cuenta lo previsto en el artículo 14.3 de la ley sobre el número de depósito legal de publicaciones periódicas ("A estos efectos, mantendrán el mismo número de depósito legal las publicaciones periódicas que se difunden en varios soportes, sean éstos gráficos, electrónicos o recursos integrables").

En relación con el artículo 8, no se alcanza a comprender la razón por la que se prevé en su apartado tercero que los editores o productores de contenidos en línea y de sitios web de acceso restringido estarán obligados a proporcionar a los centros de conservación las claves de acceso y reproducción de la totalidad de los contenidos o sitios web, mientras que en el artículo 9.3 sólo se prevé la consulta de los recursos de acceso restringido en los terminales existentes al efecto en los propios centros de conservación. Puede que se esté diferenciando entre el acceso por los gestores del depósito legal y el acceso por el público, lo que debería aclararse. En relación con este acceso a los recursos electrónicos capturados, debe destacarse que no hay previsión específica en el reglamento proyectado sobre la protección de datos de carácter personal, más allá de genéricas invocaciones. No debe obviarse el potencial impacto que la conocida como Sentencia del "derecho al olvido" del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (STJUE de 13 de mayo de 2014, C-131/12) puede tener en la institución del depósito legal y los materiales electrónicos depositados. La referencia del proyectado artículo 9.3 a los "usuarios" parece limitada a los de los centros de conservación y no parece comprender a los titulares de derechos e intereses legítimos que pueden verse afectados por el depósito legal de publicaciones en línea en el sentido decidido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en relación con este tema se ha aprobado por el Grupo de Trabajo del artículo 29 una Guía sobre la aplicación de dicha sentencia, con fecha 26 de noviembre de 2014).

Por su parte, el artículo 9.5 dispone:

"5. La documentación generada en la gestión del depósito legal de las publicaciones electrónicas en línea será tratada conforme a los principios establecidos en el RD 4/2010, de 8 de enero, por el que se regula el Esquema Nacional de Interoperabilidad en el ámbito de la Administración Electrónica y a las Normas Técnicas de Interoperabilidad que le sean de aplicación. Así mismo, todo el proceso de gestión del depósito legal de estas publicaciones se someterá a los principios establecidos en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno".

La referencia a la Ley 19/2013 ha sido incluida a propuesta del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas. El Consejo de Estado entiende que la finalidad perseguida por esta regla consiste en entender que el resultado del procedimiento de constitución y gestión del depósito legal de publicaciones en línea y sitios web puede ser considerado información pública, en el sentido del artículo 13 de la Ley 19/2013, en relación con su artículo 5 (principios generales). Debe tenerse en cuenta, a este respecto, que no serán objeto de depósito legal "los documentos de las Administraciones Públicas de carácter interno o que resulten susceptibles de integración en expedientes administrativos" (artículo 5.a) de Ley 23/2011), por lo que si no son susceptibles de depósito legal, no lo serán tampoco en su momento de acceso y reproducción.

VI. Reflexión final

A lo largo del presente dictamen se han puesto de manifiesto algunas de las insuficiencias que presenta. Más allá de las cuestiones jurídicas que pueden mejorarse en el Proyecto conforme a lo indicado por el Consejo de Estado, se ha señalado también que el enfoque del Proyecto es sumamente ambicioso, pues algunas de sus previsiones tratan de acomodar los modos tradicionales de actuación administrativa sobre depósito legal al entorno tecnológico en el que se desenvuelven las publicaciones que pretenden ser sometidas a un sistema que legalmente se califica como "depósito legal" pero que quizá podría calificarse, de manera más adecuada, como un sistema de captación generalizada de información generada y difundida por medios electrónicos, siempre que sea relevante para la preservación del patrimonio bibliográfico y documental de España y sus diferentes culturas.

Ese ambicioso enfoque, además, cuenta con una notable dificultad, que reside en el propio diseño del sistema de depósito legal que efectúa la Ley 23/2011, en la que la distribución de competencias entre Estado y Comunidades Autónomas no ha garantizado la instauración de los mecanismos, ni la predisposición de los medios que puedan garantizar la unidad del sistema y el adecuado intercambio de información a efectos de lograr el cumplimiento de la finalidad misma de la institución del depósito legal. Una reciente muestra de alguna de las insuficiencias mencionadas se encuentra en el Informe nº 1080 del Tribunal de Cuentas, de Fiscalización de la actividad de la Biblioteca Nacional, ejercicios 2011-2012, de 26 de febrero de 2015 (conclusión 10.1, en relación con observaciones 2.1 y siguientes).

Las cuestiones mencionadas obligan, a juicio del Consejo de Estado, a dotar de medios suficientes a la Biblioteca Nacional para atender de manera correcta las funciones que se le proyecta atribuir.

En cualquier caso, se aprecia por el Consejo de Estado que la Ley 23/2011 no trata con suficiente precisión las especialidades del depósito legal de publicaciones electrónicas, al que no parece adecuado trasladar la tradicional operativa del depósito legal de publicaciones en soporte físico. Se recomienda una revisión de la Ley 23/2011 en este sentido.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez tenida en cuenta la observación al artículo 6.4 del Proyecto, y consideradas las restantes, puede V. E. elevar, para su aprobación, al Consejo de Ministros, el proyecto de Real Decreto por el que se regula el depósito legal de las publicaciones electrónicas en línea."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 18 de marzo de 2015

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTE.