Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 23 de julio de 2015, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"Por Orden comunicada de V. E. de fecha 26 de marzo de 2015, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al proyecto de "Orden sobre el procedimiento de licitación para el otorgamiento del título habilitante para la realización del transporte ferroviario de viajeros previsto en el Acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de junio de 2014, por el que se determina el número y vigencia de títulos habilitantes para la prestación de servicios de transporte ferroviario de viajeros en régimen de concurrencia en determinadas líneas y tramos de la Red Ferroviaria de Interés General".

De antecedentes resulta:

I. El proyecto de Orden

Al amparo de lo previsto en los apartados 5 y 6 de la disposición transitoria tercera de la Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario, se ha elaborado en el seno del Ministerio de Fomento por iniciativa de la Dirección General de Transporte Terrestre un proyecto de Orden por el que se regula el procedimiento de licitación para el otorgamiento del título habilitante para la realización del transporte ferroviario de viajeros previsto en el Acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de junio de 2014, por el que se determina el número y vigencia de títulos habilitantes para la prestación de servicios de transporte ferroviario de viajeros en régimen de concurrencia en determinadas líneas y tramos de la Red Ferroviaria de Interés General.

El proyecto de Orden sometido a consulta consta de un preámbulo, quince artículos, tres disposiciones adicionales y cinco disposiciones finales:

A) El preámbulo declara que el acceso de nuevos operadores a los servicios de transporte de viajeros por ferrocarril, cuando no se trate de servicios de interés público ni de finalidad prioritariamente turística, se llevará a cabo mediante la obtención de los correspondientes títulos habilitantes durante un periodo transitorio de tiempo, al final del cual el acceso al mercado será libre. En tal sentido, invoca los apartados 5 y 6 de la disposición transitoria tercera de la Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario, en su redacción dada por la Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo, y la Ley 1/2014, de 28 de febrero, para la protección de los trabajadores a tiempo parcial y otras medidas urgentes en el orden económico y social. Seguidamente señala que el Consejo de Ministros determinará el número de títulos habilitantes a otorgar para cada línea o conjunto de líneas en las que se prestará el servicio en régimen de concurrencia así como su periodo de vigencia. Añade que, mediante Orden del Ministerio de Fomento, se determinarán los requisitos y condiciones exigibles para participar en la licitación, los criterios de adjudicación aplicables y fases del procedimiento, los derechos y obligaciones de las empresas ferroviarias durante el período de vigencia de los títulos habilitantes, y el régimen aplicable a su modificación y extinción. Asimismo, se dispone la aplicación subsidiaria a los citados títulos, en lo que resulte compatible con la naturaleza de los mismos, de la regulación contenida en el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, respecto del contrato de gestión de servicios públicos, en lo relativo a la convocatoria de la licitación, la adjudicación y formalización, la ejecución salvo lo dispuesto sobre prestaciones económicas, el cumplimiento y las causas de resolución.

A continuación, el preámbulo expone que, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 5 de la disposición transitoria tercera de la Ley del Sector Ferroviario, RENFE Viajeros, S. A., sucesora de RENFE- Operadora en la prestación de estos servicios, dispondrá de un título habilitante sin necesidad de acudir al proceso de licitación. Añade que por acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de junio de 2014 se ha previsto el otorgamiento de un título habilitante adicional que permitirá a un nuevo operador ferroviario prestar servicios de transporte de viajeros en el corredor Levante en concurrencia con RENFE Viajeros, S. A. Se inicia, así, una apertura del mercado del transporte de viajeros por ferrocarril en virtud de la cual las empresas habilitadas para operar en las líneas ferroviarias puedan ejercer dicha actividad conforme a criterios de mercado, sin perjuicio de las obligaciones que deriven directamente de compromisos asumidos en el proceso de licitación del título habilitante. Añade que, al iniciarse el proceso de apertura progresiva a la competencia del transporte de viajeros por ferrocarril, es importante que se produzcan mejoras en beneficio de la sociedad, de forma que los usuarios puedan disponer de una mayor oferta de servicios a precios competitivos, lo que exige que el operador que obtenga el título habilitante tenga voluntad de permanecer en el negocio de manera estable, de ahí la importancia que en el procedimiento de licitación se otorga a la solvencia y coherencia de los planes de negocio y económico financiero. Se añade que, en orden a incrementar la transparencia en el procedimiento de licitación del título habilitante, se prevé su publicación, además de en el "Boletín Oficial del Estado", en el "Diario Oficial de la Unión Europea" y en el perfil de contratante del Ministerio de Fomento.

Finalmente, se hace constar en el preámbulo que durante el procedimiento de elaboración del proyecto se ha recabado el parecer del Consejo Nacional de Transportes Terrestres, el Comité Estatal de Representantes de Personas con Discapacidad, el Consejo de Consumidores y Usuarios, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, el Ministerio de Economía y Competitividad, la Oficina Económica del Presidente y de las Comunidades Autónomas.

Por último, se incorpora la fórmula de aprobación de la Orden en la que se expresa que "con la aprobación previa del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, de acuerdo con el Consejo de Estado, dispongo ...".

B) La parte dispositiva del proyecto de Orden se integra por quince artículos, con el siguiente contenido:

- El artículo primero, intitulado "normas generales", previene que el otorgamiento del título habilitante para la prestación de servicios ferroviarios de transporte de viajeros previstos en el apartado 5 de la disposición transitoria tercera de la Ley del Sector Ferroviario para el conjunto de líneas y tramos determinado en el Acuerdo de Consejo de Ministros de 13 de junio de 2014, se realizará mediante un procedimiento de licitación pública en el que quede garantizada la competencia efectiva de todos los participantes. Añade que dicho procedimiento se ajustará a los principios de publicidad, transparencia y no discriminación, siéndole de aplicación lo dispuesto en esta Orden y, subsidiariamente, en lo que resulte compatible con la naturaleza del título habilitante, las normas relativas al contrato de gestión de servicios públicos recogidas en la legislación de contratos del sector público en lo relativo a la convocatoria de la licitación, la adjudicación y formalización, la ejecución salvo lo dispuesto sobre prestaciones económicas, el cumplimiento y las causas de resolución, excluyendo expresamente la aplicación, entre otros, de los artículos 280.c), 281, 282, 283, 284, 285 y 288.1 y 4 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre. Por último, se atribuye a la Secretaría de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda la competencia en todo lo relativo al procedimiento de licitación y la explotación del servicio.

- El artículo segundo, que lleva por rúbrica "el título habilitante", dispone que el título habilitante se otorgará por un plazo de siete años conforme a lo establecido en el Acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de junio de 2014, en virtud de lo previsto en la disposición transitoria tercera de la Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario. Previene, a su vez, que el título habilitante estará integrado por el documento de formalización, el pliego de condiciones que sirvió de base a la licitación y la oferta del adjudicatario, que serán obligatorios de acuerdo con lo dispuesto en esta Orden.

- El artículo tercero, denominado "requisitos de los licitadores", establece los requisitos que deberá cumplir cualquier empresa que desee participar en el procedimiento de licitación para la obtención del título habilitante, en concreto: a) ser titular de la licencia de empresa ferroviaria de acuerdo con lo dispuesto en la Ley del Sector Ferroviario o haber iniciado la tramitación para su obtención antes de la presentación de la oferta; b) disponer de certificado de seguridad de acuerdo con la Ley del Sector Ferroviario, haber iniciado la tramitación para su obtención antes de presentar la oferta o bien comprometerse a obtenerlo; c) disponer de los medios materiales y personales necesarios para la realización del servicio de transporte en los términos que se prevean en el pliego de condiciones o comprometerse a obtenerlos antes de la adjudicación del título, en caso de que su proposición sea la mejor valorada, y que en todo caso deberán ser necesarios y proporcionados; d) reunir los requisitos mínimos de solvencia técnica, profesional y económica que se determinen en el pliego de condiciones para asegurar la adecuada prestación del servicio de que se trate. Estos requisitos deberán ser necesarios y proporcionados; y e) no estar incursa en ninguna de las prohibiciones de contratar previstas en el artículo 60 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre. Dispone también que podrán concurrir varias empresas presentando una sola oferta de forma conjunta, comprometiéndose a constituir una empresa ferroviaria que cumpla todos los requisitos exigidos si su oferta resulta ser la mejor valorada. En tal supuesto, se prevé igualmente que todas las empresas que presenten la oferta conjunta deberán cumplir el requisito previsto en la letra e) del apartado anterior y, al menos una de ellas, el previsto en la letra a); asimismo deberá justificarse el cumplimiento del previsto en la letra d) de la siguiente manera: la solvencia económica por una de las empresas del grupo de forma individual y la solvencia técnica y profesional podrá acreditarse de manera conjunta por varias empresas del grupo. Por lo demás, la empresa o empresas que acrediten el cumplimiento de los requisitos de las letras a) y d) deberán tener una participación mínima del 20% cada una en el capital social de la nueva empresa.

- El artículo cuarto, que lleva por título "el pliego de la licitación", prescribe que el pliego que sirva de base a la licitación deberá ser informado por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y por la Dirección General de Política Económica del Ministerio de Economía y Competitividad y aprobado por el Secretario de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda, y concretará, en todo caso, la capacidad total de infraestructura del corredor Levante así como la inicialmente disponible, las condiciones para la prestación de servicios complementarios y auxiliares, los requisitos mínimos que deberán reunir los licitadores conforme a lo dispuesto en el precepto anterior, la documentación que debe aportarse y los criterios de valoración de las ofertas. Se añade que en el pliego se establecerán penalizaciones para casos de incumplimiento de las condiciones que determinaron el otorgamiento del título habilitante que no impliquen su revocación, siendo así que dichas penalizaciones serán impuestas por el Secretario de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda y se harán efectivas sobre la garantía, que deberá ser objeto de reposición.

- El artículo quinto se dedica a los "criterios de adjudicación". Previene, a este respecto, que la valoración de las ofertas se efectuará con arreglo a criterios objetivos y no discriminatorios expresamente establecidos en el pliego de la licitación y se basará en la coherencia, verosimilitud y nivel de desarrollo del contenido de las ofertas, y establece en particular los criterios de valoración asignados al plan de negocio (55 puntos sobre un total de 100), al plan económico financiero (35 puntos sobre un total de 100), y a los criterios evaluables de forma automática (10 puntos sobre un total de 100), así como los aspectos que se tendrán en cuenta en la valoración de cada uno de dichos elementos.

- El artículo sexto, intitulado "presentación de las ofertas", prescribe que el procedimiento de licitación se iniciará mediante la correspondiente convocatoria aprobada por el Secretario de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda que se publicará en el "Boletín Oficial del Estado", en el "Diario Oficial de la Unión Europea" y en el perfil de contratante del Ministerio de Fomento. Señala que los licitadores deberán presentar la documentación necesaria en el plazo de tres meses desde la fecha de publicación de la convocatoria en el "Boletín Oficial del Estado", salvo que en el pliego se establezca otro mayor. En lo tocante a las garantías, se prevé que no será necesaria la presentación de garantías provisionales, estableciéndose que únicamente deberá constituirse la garantía definitiva de acuerdo con lo que se determine en el pliego. Esta garantía quedará afecta al cumplimiento de las obligaciones asumidas por la empresa y, en caso de incumplimiento, podrá incautarse total o parcialmente. Se dispone asimismo que la documentación exigida deberá presentarse en tres sobres numerados: a) en el sobre número 1 se introducirá la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos necesarios para participar en la licitación; b) el sobre número 2 contendrá el plan de negocio y el plan económico financiero; y c) el sobre número 3 incluirá la documentación relativa a los criterios evaluables de forma automática.

- El artículo séptimo, referido al "procedimiento de licitación y valoración de ofertas", establece que el procedimiento de licitación del título habilitante será abierto y, en lo no previsto en esta Orden, se desarrollará de acuerdo con lo dispuesto en la legislación de contratos del sector público para la adjudicación de los contratos. Previene también que para la valoración de las ofertas se constituirá en el Ministerio de Fomento una Mesa en los términos previstos en el artículo 320 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, sus miembros serán nombrados por el Secretario de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda y formarán parte de ella un vocal representante del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, otro del Ministerio de Economía y Competitividad y dos del Ministerio de Fomento. Se establecen, a su vez, los informes que deberán ser recabados en orden a la valoración de los términos de las ofertas presentadas. Por último, se indica que el plazo de valoración de ofertas no podrá ser superior a dos meses contados desde la fecha límite para su presentación, salvo que el pliego determine otro mayor.

- El artículo octavo, que se denomina "otorgamiento del título habilitante", previene que la Mesa clasificará las proposiciones admitidas por orden decreciente, de acuerdo con los criterios de valoración señalados en el pliego de licitación, procediendo a dar traslado de su informe al Secretario de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda, que, tras los estudios e informes oportunos, requerirá al licitador que haya presentado la oferta mejor valorada por la Mesa para que, en el plazo de quince días hábiles, acredite la constitución de la garantía definitiva en las condiciones previstas en el pliego, y en el plazo de tres meses, prorrogable hasta por otros tres cuando concurran causas debidamente justificadas, hallarse al corriente de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social, el cumplimiento de todos los requisitos necesarios para la prestación del servicio incluidos la obtención de la licencia de empresa ferroviaria y el certificado de seguridad y, en su caso, los contratos o precontratos que fueran necesarios. Se prevé, igualmente, que el incumplimiento de alguno de los requisitos por causas no imputables al licitador producirá la prórroga del plazo, y que, de no atenderse dicho requerimiento en los plazos señalados, se entenderá que el licitador ha desistido de su oferta, procediéndose a recabar la misma documentación al licitador siguiente, por el orden en que hayan quedado clasificadas las ofertas. En tal caso, la garantía depositada será íntegramente incautada. Se señala, por último, que, tras la recepción y comprobación de la documentación acreditativa del cumplimiento de todos los requisitos necesarios para la prestación del servicio, el Secretario de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda otorgará el título habilitante, que se publicará en el "Boletín Oficial del Estado", el "Diario Oficial de la Unión Europea" y el perfil de contratante del Ministerio de Fomento y se formalizará en documento administrativo.

- El artículo noveno, intitulado "inicio de la prestación del servicio", dispone que la empresa adjudicataria deberá iniciar la prestación del servicio de transporte dentro del plazo de seis meses desde el otorgamiento del título habilitante salvo que en el pliego o en la oferta se establezca un plazo inferior y, en todo caso, estará obligada a iniciar la prestación de los servicios incluidos en su oferta como "Oferta Base de Servicios Ferroviarios". Se añade que la demora injustificada del inicio del servicio dará lugar a la incautación parcial de la garantía, salvo que se produzca por causas ajenas a la empresa adjudicataria.

- El artículo décimo, rubricado "condiciones de prestación del servicio", establece que la empresa adjudicataria estará obligada a prestar los servicios incluidos en su oferta como "Oferta Base de Servicios Ferroviarios" durante un periodo mínimo de tres años, que podrá ser mayor si se ha comprometido a ello de acuerdo con los criterios que se establezcan en el pliego. Se prevé que, además, pueda prestar cualesquiera otros servicios siempre que se cumplan las normas de general aplicación al transporte de viajeros por ferrocarril. Asimismo, la empresa queda obligada a cumplir las condiciones que se determinen expresamente en el pliego.

- El artículo undécimo, que lleva por título "modificación de la "`Oferta Base de Servicios Ferroviarios´", prevé que, durante el plazo en que resulte obligatoria la prestación de los servicios incluidos en la Oferta Base de Servicios Ferroviarios, la empresa adjudicataria podrá modificar dicha Oferta Base a la baja hasta en un 15 por ciento de los trenes-km anuales ofertados, para ajustarse a las condiciones de la demanda. Se prevén, a su vez, los supuestos en los que los tráficos que constituyan la Oferta Base de Servicios Ferroviarios puedan disminuirse en más del 15 por ciento, y que no habrá ninguna limitación para el incremento de servicios. Por último, se prescribe que la modificación a la baja de la "Oferta Base de Servicios Ferroviarios" deberá ser comunicada a la Dirección General de Transporte Terrestre, y que las modificaciones de los tráficos que comporten una modificación en más del 15 por ciento, serán acordadas por el Secretario de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda, oídos, en su caso, la empresa ferroviaria y el administrador de la infraestructura afectados.

- El artículo duodécimo, titulado "prerrogativas de la Administración", declara que el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de interpretar las condiciones del título habilitante, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlo por razones de interés público y acordar su revocación.

- El artículo decimotercero, que lleva por título "revocación del título habilitante", previene que el título habilitante podrá revocarse cuando la empresa incumpla los requisitos necesarios para su otorgamiento o aquellos considerados esenciales en el pliego de la licitación, cuando deje de prestar los tráficos que puedan resultar obligatorios de acuerdo con lo dispuesto en esta orden, en el pliego o en su oferta y cuando abandone o cese en la prestación de los servicios.

- El artículo decimocuarto, titulado "derechos y obligaciones de los titulares de títulos habilitantes", dispone que la empresa adjudicataria del título habilitante tendrá derecho a explotar los servicios de transporte ferroviario de viajeros en las líneas a que afecte el título en concurrencia con el operador preexistente y de acuerdo con su propio interés comercial, pudiendo establecer las condiciones que estime procedentes dentro de los límites que deriven de lo establecido en el título habilitante o la legislación del sector ferroviario. Establece, a su vez, las obligaciones que pesan sobre la empresa adjudicataria del título habilitante y RENFE Viajeros, S. A., en concreto: a) la aportación de la información estadística que le sea requerida por el Ministerio de Fomento; b) la llevanza de una contabilidad analítica separada para el corredor Levante, de acuerdo con las normas y principios contables generalmente aceptados, que permita identificar la totalidad de los ingresos y gastos incurridos, los activos y pasivos utilizados, así como los flujos de caja generados; c) la elaboración y remisión al Ministerio de Fomento para su aprobación de las condiciones generales de contratación del transporte de viajeros; d) la elaboración de unas normas y un sistema de gestión de la calidad, conforme a los estándares establecidos en la Ley del Sector Ferroviario; y e) el cumplimiento de todas las obligaciones que se derivan del Reglamento del Sector Ferroviario.

- El artículo decimoquinto, que se intitula "solicitud de capacidad a los administradores de infraestructuras", prevé que la empresa que disponga del título habilitante podrá solicitar a los administradores de infraestructuras la capacidad para prestar los servicios para los que esté habilitada, en los términos establecidos en la legislación del sector ferroviario. Se añade que el pliego determinará los tráficos que no se puedan realizar debido a su incompatibilidad con la prestación de servicios declarados obligación de servicio público, de suerte que dicha prohibición permanecerá vigente en tanto los servicios continúen declarados como obligación de servicio público.

C) La parte final de la Orden proyectada se integra por tres disposiciones adicionales y cinco disposiciones finales, con el siguiente contenido:

- La disposición adicional primera ("título habilitante de Renfe Viajeros, S. A.") previene que RENFE Viajeros, S. A. dispondrá de un título habilitante para operar en el corredor Levante, de acuerdo con lo establecido en la disposición transitoria tercera de la Ley del Sector Ferroviario, quedando sometida a las mismas condiciones establecidas en los artículos 12 y 14 de esta orden.

- La disposición adicional segunda ("obligaciones de los administradores de infraestructuras") establece que, a efectos de lo previsto en el artículo 4, los administradores de infraestructuras deberán comunicar a la Dirección General de Transporte Terrestre la capacidad total disponible en las líneas, estaciones y otras instalaciones afectados por el título habilitante, así como la capacidad efectivamente utilizada en los años 2013 y 2014 y el horario de servicio vigente, a fin de que dicha información pueda incorporarse al pliego de la licitación, de forma que los licitadores puedan plantear su oferta de acuerdo a la misma. Asimismo, comunicarán las condiciones para la prestación de servicios complementarios y auxiliares con la mayor precisión posible. Por otra parte, se prevé que los administradores de infraestructuras afectadas por el otorgamiento del título habilitante, además de adjudicar su uso, deberán facilitar los servicios necesarios en las estaciones al nuevo operador o bien los espacios indispensables para realizarlos por sí mismo. Asimismo, deberán incluir los nuevos servicios en los sistemas de información a los usuarios y deberán poner a disposición de las empresas ferroviarias de forma no discriminatoria información en tiempo real sobre los posibles retrasos de trenes explotados por otra empresa ferroviaria que afecten a los principales enlaces.

- La disposición adicional tercera ("alquiler y mantenimiento de material ferroviario") dispone que RENFE Alquiler de Material Ferroviario, S. A. facilitará el acceso de los operadores al material de forma transparente, objetiva y no discriminatoria, dando publicidad a su oferta. Las condiciones deberán publicitarse inmediatamente después de la publicación del pliego. También prevé que RENFE Fabricación y Mantenimiento, S. A. preste asimismo los servicios de forma transparente, objetiva y no discriminatoria.

- La disposición final primera ("modificación de la Orden FOM/897/2005, de 7 de abril, relativa a la declaración sobre la red y al procedimiento de adjudicación de capacidad de infraestructura ferroviaria") añade un punto 4 al artículo 10 de la Orden FOM/897/2005, de 7 de abril, con la siguiente redacción: "4. También podrá solicitar adjudicación de capacidad de infraestructura ferroviaria para la prestación de servicios de transporte ferroviario el licitador que haya presentado la oferta mejora valorada en el proceso de licitación de un título habilitante de los previstos en la disposición transitoria tercera de la Ley del Sector Ferroviario y que haya depositado la garantía definitiva. No obstante, esta adjudicación de capacidad no podrá ser efectiva en tanto no se le otorgue el título habilitante".

- La disposición final segunda ("procedimiento de adjudicación de capacidad de infraestructura") establece que durante el ejercicio en que se produzca la entrada efectiva en el mercado de la empresa ferroviaria a la que se le haya otorgado el título habilitante, así como en los subsiguientes en que resulte obligatoria la prestación de los servicios incluidos en la Oferta Base de Servicios Ferroviarios, los administradores de infraestructuras atenderán, en consonancia con el informe que hubieran emitido en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 7, las peticiones de capacidad del nuevo operador para poder prestar los servicios incluidos en su Oferta Base de Servicios Ferroviarios. Se añade que, a tal fin, aplicarán el procedimiento de coordinación de solicitudes establecido en el artículo 8 de la Orden FOM/897/2005, de 7 de abril, relativa a la declaración sobre la red y al procedimiento de adjudicación de capacidad de infraestructura ferroviaria. Por otro lado, y con respecto a la capacidad solicitada por el adjudicatario que supere dicha Oferta Base de Servicios Ferroviarios, los administradores de infraestructuras aplicarán también el principio de coordinación para compatibilizarla con las capacidades ya adjudicadas en el horario de servicio vigente. Por último, se prevé que a partir de la entrada en vigor de la presente Orden, los administradores de infraestructuras ferroviarias adoptarán las medidas necesarias para acomodar los plazos intermedios establecidos en el artículo 7 de la Orden FOM/897/2005, de 7 de abril, a fin de permitir que se incorpore la solicitud del adjudicatario del título habilitante al horario de servicio correspondiente al año siguiente al de adjudicación de dicho título.

- La disposición final tercera ("medidas de ejecución") faculta a la Dirección General de Transporte Terrestre para adoptar las medidas necesarias para el cumplimiento de esta Orden.

- La disposición final cuarta ("título competencial) dispone que esta Orden se dicta al amparo de lo dispuesto en el artículo 149.1.21ª de la Constitución, que atribuye al Estado competencia exclusiva sobre los ferrocarriles y transportes terrestres que circulen por el territorio de más de una Comunidad Autónoma.

- La disposición final quinta ("entrada en vigor") prevé que la presente Orden entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el "Boletín Oficial del Estado".

II.- El expediente

Al proyecto de Orden se acompaña el expediente instruido por iniciativa del Ministerio de Fomento para su elaboración en el que constan:

1. El índice de documentos incorporado al expediente enuncia los documentos que se remiten al Consejo de Estado en relación con el proyecto de Orden consultado.

2. El texto inicial del proyecto, fechado el 17 de noviembre de 2014, y el elaborado tras las audiencias evacuadas de fecha 4 de febrero de 2015, datado el 24 de marzo de 2015, que se corresponde con el texto definitivo sometido a dictamen de este Consejo de Estado.

3. Resulta del expediente que, por oficios de la Dirección General de Transporte Terrestre, el texto inicial del proyecto fue remitido con fechas 11 y 17 de noviembre de 2014 a la Abogacía del Estado, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, el Consejo Nacional de Transportes Terrestres, las Consejerías competentes de las Comunidades Autónomas, el Consejo de Consumidores y Usuarios, el Comité Español de Representantes de Personas con Discapacidad, los administradores de infraestructuras ferroviarias (ADIF y TP Ferro), a diversas empresas ferroviarias (RENFE-Operadora, Alsa Ferrocarril, S. A., Globalia Corporación Empresarial, S. A., Acciona Rail Services, S. A., Ferrovial Railway, S. A., Ferrocarriles Vascos, S. A., Continental Rail, S. A., Comsa Rail Transport, S. A., Logitren, S. A.,Tracción Rail, Transitia Rail, S. A., Transfesa Rail, S. A., Arcelormittal Siderail, S. A., Logitren Ferroviaria, S. A., Ferrocarriles del Suroeste, S. A., Iberrail Spanish Rairoads, S. A.U., FGT Mobilitat, S. A., Guinovart Rail, S. A., Logibérica Rail, S. A., Monbus Rail, S. A., Asturmasa Rail, S. A., Arramele Siglo XXI, S. A., Transportes Mixtos Especiales, S. A., De Blas Arrivas, S. A. Ecorail, S. A., Veloi Rail, S. A., Interurbana de Autobuses, S. A., Alsa Tren, S. A., Avanza Tren, S. A., Vectalia Rail, S. A. La Sepulvedana, S. A., Empresa Ruiz, S. A.,) y también a determinadas organizaciones empresariales (Confederación Española de Organizaciones Empresariales (CEOE) y Asociación de Empresas Ferroviarias Privadas (AEFP)). Se indica también que se había insertado en la página web del Ministerio de Fomento un anuncio para fomentar la participación pública.

4. Resulta igualmente que algunos de los organismos, empresas y organizaciones consultadas presentaron informes y escritos de alegaciones, en concreto las siguientes:

a) Informe de la Abogacía del Estado en el Ministerio de Fomento, de 12 de noviembre de 2014, favorable a la aprobación del proyecto consultado, por considerarlo conforme a Derecho.

b) Informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. La Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en su reunión de 2 de diciembre de 2014, aprobó la emisión de un informe en el que se formula una primera observación de carácter general en la misma línea argumental ya expresada en su anterior "Documento de reflexión sobre el proceso de liberalización del transporte de viajeros por ferrocarril", por la cual objeta el modo en que se ha procedido a iniciar la apertura del servicio de transporte ferroviario de viajeros a la competencia. Considera que el proceso de liberalización no debía articularse mediante la apertura de un único corredor y que debían establecerse unos criterios objetivos que marcasen una hoja de ruta para una apertura ágil y que diera credibilidad al proceso, al tiempo que contribuyera a la consolidación de operadores alternativos y se abrieran nuevos corredores, aumentando las economías de escala y los incentivos de los operadores a concurrir en este mercado. Asimismo, recuerda que el proceso de liberalización del transporte ferroviario debía ir acompañado de una desvinculación del operador público respecto de la Administración Pública.

Seguidamente el informe formula observaciones concretas a determinados aspectos de la regulación proyectada, en los siguientes términos: a) se matizaban algunos aspectos de la regulación de los requisitos exigidos a los operadores; b) se afirmaba la necesidad de que los criterios de valoración de las ofertas presentadas reflejasen la importancia y prioridad de los elementos competitivos básicos; c) se ponían de manifiesto ciertas asimetrías a favor de RENFE-Operadora; d) se afirmaba la conveniencia de reforzar la obligación de llevanza de una contabilidad de costes a RENFE- Operadora; e) se postulaba la conveniencia de imponer a RENFE-Operadora la obligación de comunicación previa de las ofertas comerciales; f) se sugería la conveniencia de imponer a la unidad de negocio de RENFE- Operadora dedicada al alquiler de material ferroviario la obligación de facilitar el acceso al material rodante a los operadores del mercado de forma transparente, no discriminatoria y objetiva; y g) se afirmaba la necesidad de valorar la adecuación de la cuantía actual de los cánones ferroviarios.

c) Informe del Consejo Nacional de Transportes Terrestres -Sección de Transporte de Viajeros- de 4 de diciembre de 2014, aprobado por mayoría (con la abstención de la representación de los trabajadores y de RENFE-Operadora) en el que se formulan determinadas observaciones de carácter general acerca de los siguientes aspectos: a) la necesidad de establecer el calendario de apertura del mercado de transporte ferroviario de viajeros; b) la necesidad de acelerar el proceso de liberalización; c) la necesidad de que existiera reciprocidad entre Estados en el proceso de liberalización; d) la necesidad de garantizar la independencia entre el operador público y el regulador; e) la necesidad de redefinir el cálculo de los cánones ferroviarios; f) la necesidad de garantizar la adjudicación de capacidad en igualdad de condiciones a los distintos operadores; y g) la necesidad de que RENFE-Operadora, al igual que el nuevo operador, constituyan sociedades independientes para cada corredor liberalizado. A renglón seguido, el Consejo Nacional de Transportes Terrestres formulaba determinadas observaciones al articulado, en concreto a los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 7, 10, 11 y 14.

d) Informes de las Comunidades Autónomas. Únicamente compareció la Consejería de Obras Públicas, Política Local y Territorial del Gobierno de La Rioja, que presentó el 27 de noviembre de 2014 un informe en el que manifestaba su conformidad al proyecto de Orden sometido a consideración.

e) Informe del Consejo de Consumidores y Usuarios. El 19 de diciembre de 2014, el Secretario del Consejo de Consumidores y Usuarios remitió el informe aprobado por dicho Consejo, en el que, tras realizar una serie de consideraciones de carácter general acerca de la política pública en materia ferroviaria, formulaba algunas observaciones concretas a los artículos 1, 3, 4, 5, 6, 7, 13, 14 y 15 del proyecto.

f) Informe del Comité Español de Representantes de Personas con Discapacidad. El Comité Español de Representantes de Personas con Discapacidad compareció mediante escrito de fecha 21 de noviembre de 2014 en el que formulaba observaciones a los artículos 1, 3, 5, 7, 10 y 14.

g) Escritos de los administradores de infraestructuras ferroviarias. Consta la comparecencia del Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF) y de TP Ferro, que formularon alegaciones.

h) Escritos de las empresas ferroviarias. Consta igualmente la comparecencia de RENFE-Operadora y de diversas empresas ferroviarias privadas, en concreto Transitia Rail, S. A. (2 de diciembre de 2014), Alsa Ferrocarril, S. A. (3 de diciembre de 2014), Ferrovial Railway, S. A. (4 de diciembre de 2014), Iberrail Spanish Railroads, S. A. U. Globalia Corporación Empresarial, S. A. (4 de diciembre de 2014), Veloi Rail, S. A. (4 de diciembre de 2014), De Blas Arrivas, S. A. (4 de diciembre de 2014), Acciona Rail Services, S. A. (5 de diciembre de 2014), Eco Rail, S. A. (5 de diciembre de 2014), y Ferrocarriles Vascos, S. A. (22 de diciembre de 2014), que formularon todos ellas alegaciones. Entre las diversas observaciones formuladas por las empresas ferroviarias del sector, cabe destacar las que muestran su preocupación por la inexistencia de un modelo de liberalización del sector.

i) Escritos de organizaciones empresariales. Consta, por último, la comparecencia de la Asociación de Empresas Ferroviarias Privadas (AEFP) (1 de diciembre de 2014) y la Confederación Española de Organizaciones Empresariales (CEOE) (5 de diciembre de 2014), que formularon igualmente alegaciones.

5.- El 11 de febrero de 2015, la Oficina Económica del Presidente del Gobierno emitió una nota informativa en la que se formula una primera observación de carácter general acerca de la necesidad de que la aprobación de la Orden por la que se regula el procedimiento de licitación para el otorgamiento del título habilitante para la prestación del servicio de transporte ferroviario de viajeros previsto en el Acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de junio de 2014 se produzca "en el marco de un paquete más amplio que define el modelo y la hoja de ruta y que se conociese de antemano por los operadores potenciales", lo que lleva a sugerir a la Oficina Económica que el "Ministerio de Fomento presente a la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos una hoja de ruta clara, en la que esta orden se encuadre en un paquete más amplio con los elementos mencionados". En lo que se refiere específicamente a la liberalización del corredor Levante observa que "sería deseable que el Ministerio de Fomento aportase un estudio económico". Seguidamente se formulaban observaciones concretas al articulado del proyecto de Orden, en concreto a los artículos 3, 4, 5, 7, 8, 11, 14 y a las disposiciones adicionales segunda y tercera y disposiciones finales primera y segunda, a las que se añadían dos observaciones adicionales, una primera proponiendo incorporar al proyecto de Orden una previsión por la que se regulase el cese del servicio por parte del operador y sus consecuencias, y una segunda por la que se sugería incorporar una disposición en la que se prescribiese la inaplicación del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, al menos en determinadas de sus previsiones que serían incompatibles con la naturaleza del título habilitante de que se trata.

6. La Secretaría General Técnica del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas informó el 24 de febrero de 2015, formulando varias observaciones concretas de carácter formal y de técnica normativa al texto del proyecto, así como a la memoria del análisis de impacto normativo, que han sido recogidas en la versión definitiva del texto sometido a consideración.

Al expresado parecer se acompañaba el informe emitido por la Dirección General de Coordinación de Competencias con las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales de la misma fecha, en el que se concluía del examen de la jurisprudencia constitucional que el proyecto de Orden se adecuaba al orden constitucional de distribución de competencias, así como a las exigencias derivadas de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado, sin formular observaciones. Se proponía, no obstante, la incorporación al texto del proyecto de una disposición final que invocase expresamente el título competencial en el que se ampara la norma proyectada.

7. El Secretario de Estado de Administraciones Públicas acordó en fecha 27 de febrero de 2015, por delegación del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas, otorgar la aprobación previa, a los efectos prevenidos en el artículo 67.4 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado.

8. La Secretaría General Técnica del Ministerio de Economía y Competitividad emitió el 4 de marzo de 2015 un informe acerca del proyecto consultado, en el que valora favorablemente determinados aspectos de la regulación propuesta que favorecían la participación de licitadores en el procedimiento, tales como la dispensa de exigir garantía provisional, la obligación que se impone a la Secretaría de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda de facilitar toda la información que fuera relevante para la licitación y la explotación del servicio (como la que afecta al material rodante o a los cánones), así como todas aquellas previsiones destinadas a promover una competencia efectiva en este mercado (como la elaboración y presentación anual de una contabilidad analítica separada para el corredor Levante, exigible tanto al nuevo operador como a Renfe Viajeros). No obstante la valoración favorable que dichas previsiones suscita al departamento informante, la Secretaría General Técnica formulaba en su informe diversas observaciones de fondo al texto del proyecto. Entre las diversas observaciones, cabe destacar dos de carácter general: a) Una primera acerca de la necesidad de dilucidar si la apertura del corredor Levante exige o no la aprobación de un nuevo marco regulatorio, y b) Una segunda en la que se ponen de manifiesto las dificultades de valoración del proyecto sometido a consideración sin conocer el contenido del pliego de condiciones. Se propone en este punto que, previamente a su aprobación, deba someterse el pliego elaborado a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia así como a la Dirección General de Política Económica del Ministerio de Economía y Competitividad. Se formulan, a su vez, determinadas observaciones concretas al articulado del proyecto en lo tocante a los requisitos que deben cumplir los licitadores, la valoración de las ofertas presentadas y el trato preferente dispensado a RENFE- Operadora, así como también determinadas observaciones de técnica normativa tanto al texto del proyecto como a la memoria adjunta.

Con fecha 18 de marzo de 2015, la misma Secretaría General Técnica del Ministerio de Economía y Competitividad emitió un informe adicional en el que se formulan dos nuevas observaciones: a) de una parte, y a fin de garantizar mejores precios para los usuarios y una mayor objetividad en la valoración de las ofertas, sugiere que se pondere la conveniencia de permitir la competencia en precios en el procedimiento de licitación, a cuyo efecto propone que las empresas licitadoras puedan ofrecer descuentos sobre los precios del servicio recogidos en la Oferta Base que deben tener la consideración de precios máximos, que se prevea que dicha Oferta Base incluya dichos precios máximos, y que la puntuación por el descuento resulte significativa en relación con los demás criterios de adjudicación; y b) de otra parte, se propone una reconsideración de los criterios de adjudicación, asignando 25 puntos al plan de negocio y otros 25 puntos al plan económico-financiero, 35 puntos a los precios del servicio, y 15 puntos a otros criterios.

9. La Secretaría General Técnica del Ministerio de Fomento informó el 25 de marzo de 2015. En su informe resume los términos del procedimiento de elaboración del proyecto de Orden, haciendo referencia expresa a las observaciones y cuestiones más relevantes suscitadas por los diversos órganos preinformantes en el expediente, pero sin formular observaciones.

10. Consta también en el expediente una "Nota sobre la urgencia de la aprobación de la Orden", fechada 17 de marzo de 2015, en la que se hace constar lo siguiente:

"Esta orden es un paso imprescindible para la liberalización del transporte de viajeros por ferrocarril. Una vez aprobada, podrá continuarse de cara a la licitación del título habilitante para que pueda entrar el segundo operador en el corredor Levante.

El proyecto se sometió a informe del sector en noviembre de 2014, creándose desde entonces unas expectativas entre los afectados en el sentido de que la licitación sería inminente, lo que ha llevado a algunos de ellos a asumir determinados costes de cara a esta liberalización ferroviaria. Por su parte, el proceso de licitación tiene unos plazos que, por mucho que se acorten, son necesarios para valorar las ofertas y para que el nuevo operador pueda iniciar la prestación del servicio.

Todo ello lleva a requerir en lo que sea posible la tramitación urgente de la orden. En otro caso se corre el riesgo de defraudar unas expectativas creadas por la propia Administración.

En virtud de cuanto antecede, parece conveniente solicitar dictamen urgente al Consejo de Estado".

11. Obra en el expediente el Acuerdo del Consejo de Ministros adoptado en su sesión celebrada el día 13 de junio de 2014, por el cual se acordó, a propuesta de la Ministra de Fomento, el número y vigencia de títulos habilitantes para la prestación de servicios de transporte ferroviario de viajeros en régimen de concurrencia en determinadas líneas y tramos de la Red Ferroviaria de Interés General, haciéndose constar la relación de las líneas y tramos de la Red Ferroviaria de Interés General sobre las que el nuevo operador podrá prestar servicios de transporte ferroviario de viajeros no sujetos a obligaciones de servicio público.

12. En la memoria del análisis de impacto normativo, de 24 de marzo de 2015, se indica que el objeto primordial del texto elaborado es la apertura a la competencia en el mercado del transporte de viajeros por ferrocarril. En concreto, se dice que el proyecto "es una pieza más para establecer un régimen transitorio de apertura del mercado de transporte de viajeros por ferrocarril en el corredor Levante, de cara a su futura liberalización total", y añade: "Se trata de conseguir introducir la competencia de manera escalonada en un mercado hasta ahora monopolizado y cuya apertura aún no está prevista en la normativa comunitaria, más allá de lo que son algunos borradores o propuestas no materializadas". Tras abundar en la oportunidad de la propuesta planteada y exponer la necesidad de su aprobación, la memoria resume el contenido normativo de la disposición elaborada.

Se señala también que el proyecto ha sido elaborado por iniciativa de la Dirección General de Transporte Terrestre y que, durante el procedimiento de elaboración, se ha recabado el informe de la Oficina Económica del Presidente del Gobierno, el Ministerio de Economía y Competitividad, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, el Consejo Nacional de Transportes Terrestres, el Consejo de Consumidores y Usuarios, el Comité Español de Representantes de Personas con Discapacidad y la Secretaría General Técnica del Ministerio de Fomento, se ha oído a los departamentos ministeriales y a las empresas y organizaciones del sector ferroviario afectadas por la iniciativa normativa, y se ha recabado la aprobación previa del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas; seguidamente se expone un resumen y valoración de las observaciones y sugerencias formuladas durante la tramitación del proyecto.

Continúa la memoria abordando el análisis de los impactos del proyecto. Por lo que hace, en primer término, a la adecuación de la norma propuesta al orden constitucional de competencias, la memoria señala que el título competencial aplicable es el artículo 149.1.21ª de la Constitución, que atribuye al Estado competencias en materia de ferrocarriles y transportes terrestres que transcurran por el territorio de más de una Comunidad Autónoma.

En cuanto al impacto económico y presupuestario, la memoria afirma que el proyecto "no tiene un impacto económico directo", si bien "es un paso indispensable para la futura liberalización del transporte de viajeros por ferrocarril en el corredor Levante, que incrementará su competitividad y su eficiencia", así como para "disponer de una mayor oferta de servicios a precios más competitivos, fomentando así el uso del transporte ferroviario a la vez que se incrementa el uso de las infraestructuras ferroviarias". Respecto a los efectos sobre la competencia en el mercado, se indica que "aunque la orden por sí sola carece de efectos directos sobre la competencia, posibilita la licitación de los títulos habilitantes, lo que iniciará una fase transitoria dirigida a la liberalización total del transporte ferroviario de viajeros".

En lo tocante al análisis de las cargas administrativas, se señala que "con carácter general, las cargas administrativas de las empresas no se ven afectadas por este proyecto de manera significativa", si bien "se prevé que los licitadores acrediten el cumplimiento de los requisitos necesarios para participar en la licitación, así como que presenten el plan de negocio y el plan económico financiero", lo que, debidamente valorado conforme al sistema de medición de las cargas administrativas, llevaría a cifrar el coste de cumplimiento de tales requisitos en "5 euros por cada documento que haya de aportarse y la presentación de los planes económico financiero y de negocio 1.000 euros", junto con "la presentación presencial de la solicitud", que "son 80 euros por cada empresa". Se añade que "el número de empresas afectadas (licitadoras) podría ser de tres en la licitación del corredor ferroviario afectado, en cuyo caso el coste de las cargas administrativas sería 3.315 euros".

Por último, indica la memoria que el proyecto no tiene impacto presupuestario -pues no comporta ni aumento de gasto ni disminución de ingresos públicos-, y que tiene un impacto de género nulo.

Y, en tal estado de tramitación, V. E. dispuso la remisión del expediente al Consejo de Estado para dictamen.

Una vez entrado el expediente en el Consejo de Estado, el 30 de marzo de 2015 la representación de la CONFEDERACIÓN ESPAÑOLA DE TRANSPORTE EN AUTOBÚS (CONFEBÚS) solicitó audiencia, siéndole concedida y evacuada mediante escrito de 8 de abril de 2015.

En su escrito, la representación de CONFEBÚS manifestaba que en el proyecto de Orden sometido a consulta del Consejo de Estado "no se atienden la mayoría de peticiones expresadas y en las cuales hay una coincidencia prácticamente unánime entre la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, la Oficina Económica del Presidente y la práctica totalidad de las empresas ferroviarias, de la necesidad de la inclusión de los siguientes elementos para garantizar el éxito en el proceso de liberalización del mercado de transporte de viajeros".

Seguidamente, la representación de CONFEBÚS exponía en su escrito diversas observaciones concretas al proyecto que consideraba de extrema importancia que fueran tomadas en consideración, y que versaban sobre los siguientes aspectos, a saber:

a) La determinación del calendario de apertura del mercado del transporte ferroviario de viajeros de carácter nacional, con un alcance mínimo a los corredores de altas prestaciones y de alta demanda.

b) La determinación de la capacidad de infraestructura ferroviaria inicialmente disponible sin restricciones ni reservas anteriores a RENFE-Operadora, todo ello a fin de garantizar la transparencia exigible en el proceso de liberalización y la competencia con el operador ferroviario público en condiciones de igualdad.

c) La necesidad de modificar a la baja la cuantía actual de los cánones y la revisión de su actual estructura haciéndola depender de la demanda efectivamente transportada.

d) La mayor determinación de los criterios de adjudicación recogidos por el proyecto, insistiendo en que deberán ser objetivos, transparentes y fácilmente cuantificables, así como la ponderación que debe darse a cada uno de los elementos en el mismo indicados, otorgando mayor protagonismo a la calidad del servicio.

e) La ampliación hasta un 25 por ciento de la posibilidad de modificación del 15 por ciento de la oferta base, a fin de que pueda flexibilizarse la oferta del nuevo operador entrante por cambios significativos en la demanda.

f) El reforzamiento de la obligación impuesta al operador público de llevar una contabilidad analítica separada, que debería ser más estricta, incluyendo toda la actividad de transporte de viajeros, a fin de evitar y valorar en todo caso los posibles subsidios cruzados, debiendo recaer la supervisión sobre la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

g) La incorporación de una previsión por la que se imponga la obligación de aprobación previa de cualquier oferta comercial de RENFE-Operadora, a fin de salvaguardar una pluralidad de la oferta en la prestación de los servicios ferroviarios en el corredor, lo que, a su entender, podría articularse mediante la comunicación previa a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de cualquier propuesta de cambio en su política de precios, que deberá autorizarla previamente a su implantación.

h) La modificación del artículo 11 de la Orden FOM/897/2005, de 7 de abril, relativa a la declaración sobre la red y al procedimiento de adjudicación de capacidad de infraestructura ferroviaria, en la medida en que, en su opinión, continuaba favoreciendo al operador público.

i) La desvinculación de la sociedad dedicada al alquiler de la maquinaria, así como a su fabricación y mantenimiento, que provean y mantengan el material rodante necesario para operar el corredor Levante del operador público, a fin de que la empresa que pueda ceder el uso de la maquinaria, o asumir su fabricación o mantenimiento no dependa de uno de los operadores que prestan el servicio de transporte de viajeros, tal como había expresado la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, toda vez que puede provocar incentivos a presentar objetivos comunes con la empresa matriz y a obstaculizar el acceso de nuevos operadores.

Y, con tales antecedentes, el Consejo de Estado formula las siguientes consideraciones.

I. El Consejo de Estado emite su dictamen, que tiene carácter preceptivo, de conformidad con lo dispuesto el artículo 22.3 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado. Y ello por cuanto el proyecto consultado tiene por objeto regular el procedimiento de licitación para el otorgamiento del título habilitante para la realización del transporte ferroviario de viajeros en ejecución y desarrollo de las previsiones contenidas en la Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario.

II. En lo tocante al procedimiento de elaboración del proyecto de Orden -y en el marco de lo dispuesto por el artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno-, cabe apreciar que se han observado las exigencias que deben seguirse para preparar un texto normativo como el consultado.

La iniciativa normativa ha sido impulsada por el centro directivo competente (la Dirección General de Transporte Terrestre del Ministerio de Fomento) mediante la preparación del correspondiente proyecto, obrando entre las actuaciones remitidas la memoria del análisis de impacto normativo, que integra y refunde en un solo documento la memoria justificativa, la memoria económica y el informe sobre el impacto por razón de género exigidos por el aludido artículo 24.1 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, conforme con lo dispuesto en el Real Decreto 1083/2009, de 3 de julio.

Han sido oídas las entidades, organizaciones y asociaciones representativas de los sectores afectados por la norma en preparación y cuyos fines guardan relación directa con el objeto de la disposición, entre ellos los administradores de las infraestructuras ferroviarias (ADIF y TP Ferro), RENFE-Operadora en su condición de operador público de servicios ferroviarios, así como diversas empresas ferroviarias privadas y el Consejo de Consumidores y Usuarios. También se ha otorgado audiencia a las Consejerías competentes de las Comunidades Autónomas. Se ha recabado el parecer de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 5.2. a) de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de su creación, tiene atribuida la competencia de "participar, mediante informe, en el proceso de elaboración de normas que afecten a su ámbito de competencias en los sectores sometidos a su supervisión, a la normativa de defensa de la competencia y a su régimen jurídico". También ha sido oído el Consejo Nacional de Transportes Terrestres, erigido por el artículo 36 de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres.

Han informado la Secretaría General Técnica del Ministerio de Fomento y las de los Ministerios de Economía y Competitividad y de Hacienda y Administraciones Públicas conforme a lo dispuesto en el artículo 24.3 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.

Y, en fin, se ha obtenido la aprobación previa del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas a los efectos prevenidos en el artículo 67.4 de la Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado.

No constan, sin embargo, en el prolijo expediente, los estudios, consultas o informes económicos que puedan haber servido de base a la iniciativa normativa propuesta. En efecto, no hay más evaluaciones económicas sobre el impacto y trascendencia del proyecto que las apreciaciones que se incorporan a la memoria del análisis de impacto normativo que se acompaña al proyecto de Orden, en las que se dice únicamente que el proyecto "no tiene un impacto económico directo", si bien "es un paso indispensable para la futura liberalización del transporte de viajeros por ferrocarril en el corredor Levante, que incrementará su competitividad y su eficiencia" y para "disponer de una mayor oferta de servicios a precios más competitivos, fomentando así el uso del transporte ferroviario a la vez que se incrementa el uso de las infraestructuras ferroviarias".

Hubiera sido deseable la incorporación al expediente de un estudio económico en el que se evaluaran las diversas variables a tener en cuenta a la hora de someter a licitación pública la explotación del servicio en la línea a adjudicar, las inversiones exigibles para la prestación del servicio en las condiciones adecuadas, las previsiones relativas a su amortización y la adecuación de la cuantía de los cánones ferroviarios, entre otros aspectos. Tal observación adquiere una particular relevancia en un caso como el ahora considerado en que se abre por primera vez a la competencia el mercado nacional de transporte ferroviario de viajeros y que dicha apertura se produce de una manera parcial y fragmentada. Su constancia hubiera permitido valorar el acierto y la oportunidad de la norma proyectada. En este sentido el Consejo de Estado considera que la sugerencia formulada por la Oficina Económica del Presidente del Gobierno en el sentido de elaborarse un proyecto ordenado de las sucesivas fases de liberalización y sus consecuencias económicas, resulta adecuado para adoptar con acierto las medidas procedentes.

III. El proyecto de Orden consultado encuentra su fundamento legal en los apartados 5 y 6 de la disposición transitoria tercera de la Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario. Disponen dichos apartados:

"5. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 42.2 de esta ley, de forma transitoria, el acceso para los nuevos operadores a los servicios no incluidos en los apartados 3 y 4 de esta disposición, se llevará a cabo a través de la obtención de títulos habilitantes.

El Consejo de Ministros determinará el número de títulos habilitantes a otorgar para cada línea o conjunto de líneas en las que se prestará el servicio en régimen de concurrencia, así como el período de vigencia de dichos títulos habilitantes.

El otorgamiento de los títulos habilitantes se llevará a cabo por el Ministerio de Fomento a través del correspondiente procedimiento de licitación. Este procedimiento será público y garantizará la efectiva competencia de todos los operadores concurrentes.

Mediante Orden del Ministerio de Fomento, se determinarán los requisitos y condiciones exigibles para participar en los procedimientos de licitación señalados en el párrafo anterior, así como los criterios de adjudicación que resulten aplicables y las distintas fases de dicho procedimiento. En todo caso, será de aplicación lo dispuesto en el Reglamento (CE) 1370/2007, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007, sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera y, en tanto no se dicte la Orden del Ministerio de Fomento que regule las licitaciones, la Ley de contratos del sector público y sus normas de desarrollo.

RENFE-Operadora dispondrá de un título habilitante para operar los servicios en todo el territorio sin necesidad de acudir al proceso de licitación.

6. En la Orden del Ministerio de Fomento prevista en el apartado anterior se determinarán los derechos y obligaciones aplicables a las empresas ferroviarias durante el período de vigencia de los títulos habilitantes, y el régimen aplicable a la modificación y extinción de tales títulos habilitantes. Asimismo, en la Orden se concretarán las prerrogativas que ostentará la Administración, dentro de las previstas en el artículo 210 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público y con sujeción a los límites, requisitos y efectos señalados en dicha ley, al objeto de garantizar la continuidad del servicio.

Será de aplicación subsidiaria a los citados títulos, en lo que resulte compatible con la naturaleza de los mismos, la regulación contenida en el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público respecto del contrato de gestión de servicios públicos, en lo relativo a la convocatoria de la licitación, a la adjudicación, a la ejecución salvo lo dispuesto sobre prestaciones económicas, al cumplimiento, a las causas de resolución y a la formalización de los títulos habilitantes".

IV. Al amparo de lo previsto en el apartado 5 de la disposición transcrita, el Consejo de Ministros -en su sesión celebrada el 13 de junio de 2014- adoptó un acuerdo por el que se determinó el número y vigencia de títulos habilitantes para la prestación de servicios de transporte ferroviario de viajeros en régimen de concurrencia en determinadas líneas y tramos de la Red Ferroviaria de Interés General.

En concreto, dicho Acuerdo reza:

"PRIMERO.- En aplicación de la previsión contenida en el párrafo segundo del apartado 5 de la referida disposición transitoria tercera de la Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario, se otorgará un título habilitante adicional que permita a un nuevo operador prestar, en concurrencia con Renfe Operadora, servicios de transporte ferroviario de viajeros no sujetos a obligaciones de servicio público sobre las líneas y los tramos de la Red Ferroviaria de Interés General que se señalan en el anexo.

SEGUNDO.- El título habilitante adicional otorgado para operar los servicios contemplados en este Acuerdo tendrá un período de vigencia de siete años, contados desde su adjudicación".

En su Anexo, se incluye la "relación de las líneas y tramos de la Red Ferroviaria de Interés General sobre las que el nuevo operador podrá prestar servicios de transporte ferroviario de viajeros no sujetos a obligaciones de servicio público", en los siguientes términos:

"- Líneas de ancho ibérico:

* Aranjuez-Cuenca-Valencia Sant Isidre * Madrid Chamartín/Madrid Atocha-Albacete Los Llanos- Alacant Terminal * Chinchilla Montearagón-Cartagena * Murcia del Carmen-Lorca-Águilas * La Encina-Valencia Nord/Valencia Joaquín Sorolla * Valencia Nord/Valencia Joaquín Sorolla-Castelló * Xátiva-Alcoi * Silla-Gandía * El Reguerón-Alacant Terminal

- Líneas de ancho UIC:

* Madrid Chamartín-Madrid Puerta de Atocha (una vez se ponga en servicio) * Madrid Puerta de Atocha-Cuenca Fernando Zóbel-Valencia Joaquín Sorolla * Bifurcación Albacete- Alacant Terminal * Monforte del Cid-Murcia (una vez se ponga en servicio) * Murcia-Cartagena (una vez se ponga en servicio)".

V. El rango de la norma se ajusta a la previsión legal transcrita. En efecto, sus apartados 5 y 6 contienen una delegación per saltum a favor del Ministro de Fomento y le habilitan para dictarla.

Con independencia de lo dicho, el Consejo no deja pasar la ocasión para reiterar sus consideraciones críticas -formuladas en varias ocasiones- sobre la anomalía que comporta la habilitación legal a los titulares de los departamentos ministeriales para dictar regulaciones generales en sectores primordiales del ordenamiento o de la actividad económica. Dichas regulaciones generales -entre las que se cuenta la proyectada- deberían aprobarse por el Gobierno, mediante Real Decreto acordado en Consejo de Ministros, porque la titularidad de la potestad reglamentaria plena le corresponde de acuerdo con el artículo 97 de la Constitución.

VI. El proyecto de Orden ministerial respeta el reparto constitucional de competencias. En concreto, encuentra su fundamento en el artículo 149.1.21ª de la Constitución, que atribuye al Estado la competencia sobre los transportes terrestres que transcurren por el territorio de más de una Comunidad Autónoma.

Aun cuando el Acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de junio de 2014 con el que engarza la Orden proyectada se refiere en su Anexo a líneas y tramos ferroviarios específicos, alguno de los cuales su itinerario discurre íntegramente por el territorio de una Comunidad Autónoma, es claro -como resulta de los datos y gráficos incorporados al texto de la memoria del análisis de impacto normativo- que dichas líneas y tramos están integrados en una red de la que forman parte que excede del territorio de las Comunidades Autónomas y que es la Red Ferroviaria de Interés General.

En efecto, el Tribunal Constitucional ha declarado en su Sentencia 118/1996, de 27 de junio, "un elemento decisivo para la atribución competencial sobre actividades de transporte es su inclusión o no en una red nacional, independientemente del lugar en que se recojan o desembarquen viajeros o mercancías..." (fundamento jurídico núm. 34), lo que ha reafirmado expresamente el mismo Tribunal Constitucional en su Sentencia 245/2012, de 18 de diciembre, recaída en los autos de los recursos de inconstitucionalidad acumulados números 908/2004, 909/2004, 917/2004, 918/2004, 930/2004 y 933/2004 interpuestos por diversas Comunidades Autónomas en relación con diversos preceptos de la Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario.

VII. El proyecto de Orden tiene por objeto declarado avanzar en el proceso de apertura del mercado de transporte de viajeros por ferrocarril mediante la regulación de las condiciones de otorgamiento del título habilitante previsto para la explotación del servicio de transporte ferroviario de viajeros en las líneas y tramos del corredor Levante a que se refiere el Acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 13 de junio de 2014.

Dicho proceso se incardina en el más amplio de homogeneización y liberalización del sector ferroviario impuesto por la legislación europea y examinado con detenimiento por el Consejo de Estado en el dictamen nº 394/2015, de 30 de abril -al que procede remitirse-. En su horizonte se vislumbra la obligación de los Estados miembros de liberalizar el transporte ferroviario de viajeros en toda su extensión más allá del año 2021. En el proceso de liberalización del transporte de viajeros por ferrocarril, la situación del sector en los distintos Estados miembros presenta un desarrollo desigual. Algunos -como el Reino Unido y la República Federal de Alemania- abrieron de manera completa y general sus mercados en la ya lejana fecha de 1994 -mediante las Railways Act de 5 de noviembre de 1993 y la Ley de Ordenación de Ferrocarriles de 27 de diciembre de 1993, respectivamente-. Otros -como Francia- lo tienen sujeto a un régimen de monopolio. Y, en fin, algunos otros han iniciado un proceso de liberalización en los últimos años. Entre estos, la tónica general ha sido la de abrir a la competencia no todos los tráficos y trayectos de la red ferroviaria sino solo algunos determinados. Por lo general, en un principio, los internacionales y luego los nacionales; primero, los que resultan rentables y, sucesivamente, otros. De esta manera, las sucesivas liberalizaciones de trayectos han servido de experimento con vistas a ulteriores perfeccionamientos, aplicaciones y generalización.

Al último esquema señalado responde el planteamiento hecho por la legislación española.

En concreto, la disposición final primera de la Ley 15/2009, de 11 de noviembre, del Contrato de Transporte Terrestre de Mercancías, modificó la disposición adicional undécima de la Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario, instituyendo la apertura al mercado de los servicios de transporte internacional ferroviario de pasajeros que hubiesen de realizarse por la Red Ferroviaria de Interés General. Sin esperar a que la Unión pusiera definitivamente fecha a la liberalización del transporte nacional, el artículo 3 del Real Decreto-ley 22/2012, de 20 de julio -mediante la modificación del párrafo primero de la citada disposición transitoria tercera de la Ley 39/2003 del Sector Ferroviario- declaró la apertura al mercado de los servicios de transporte de viajeros que discurrieran por la Red Ferroviaria de Interés General desde el 1 de agosto de 2013. Por tanto, a partir de dicha fecha -y con determinadas excepciones-, los titulares de una licencia de empresa ferroviaria que cuenten con el correspondiente certificado de seguridad ferroviaria, pueden solicitar la capacidad de infraestructura necesaria para prestar servicios.

Después, el Real Decreto-ley 4/2013, de 22 de febrero, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo -convertido posteriormente en la Ley 11/2013, de 26 de julio-, modificó nuevamente la disposición transitoria tercera de la Ley 39/2003, estableciendo tres concretos regímenes de liberalización dependiendo de los servicios de transporte ferroviario de viajeros que se prestasen, a saber:

a) Los "servicios de transporte ferroviario de viajeros con finalidad prioritariamente turística", que pueden prestarse en régimen de libre competencia, esto es, sin necesidad de la obtención de autorización o título habilitante específico para operar en el mercado.

b) Los "servicios de transporte ferroviario de interés público" para los que se prevé una apertura más tardía a través de la "competencia por el mercado"; es decir, a través de licitaciones públicas que otorgan, durante un determinado tiempo, el derecho de uso en monopolio de una determinada línea o conjunto de líneas a un único operador acompañados, en su caso, de mecanismos de compensación. Esta opción sigue el calendario planteado en las negociaciones sobre el Cuarto Paquete Ferroviario Europeo, en el que se permite a los Estados miembros que los procedimientos de licitación para contratos de servicio público comiencen, como límite temporal, en el año 2023. Hasta la entrada de nuevos operadores en el mercado, RENFE-Operadora -a través de sus filiales- es la empresa encargada de la prestación de este tipo de servicios.

c) Y, en fin, el resto de los servicios de transporte de viajeros no contemplados en los apartados anteriores, esto es, los denominados "servicios comerciales".

En este último caso, el acceso de los nuevos operadores a los servicios se lleva a cabo transitoriamente a través de la previa obtención de títulos habilitantes cuyo número y ámbito territorial es determinado por el Consejo de Ministros. Por su parte, los requisitos y condiciones para su concesión son establecidos por el Ministerio de Fomento. Todo ello conforme con el apartado 6 de la disposición transitoria tercera de la Ley del Sector Ferroviario antes transcrita y con el también antes citado Acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de junio de 2014.

Este esquema se ve, además, reiterado en la disposición transitoria primera del proyecto de Ley del Sector Ferroviario actualmente en tramitación por las Cortes Generales.

A la vista de lo expuesto, el planteamiento que informa la Orden consultada en el sentido de establecer una apertura parcial del transporte ferroviario de viajeros -en concreto, el del corredor Levante- se ajusta al ordenamiento y constituye una opción legítima conforme a las normas vigentes. Y es que, de acuerdo con estas, ni resulta obligada una apertura completa del mercado nacional, ni tal vez resulte adecuada pues, al seguirse la fórmula proyectada, se podrán ensayar o experimentar concretas soluciones a las dificultades planteadas a fin de generalizarlas ulteriormente con seguridad y éxito.

VIII. En relación con el texto elaborado, el Consejo de Estado formula las siguientes observaciones y sugerencias.

1. El artículo 1 ("Normas generales") dispone que el otorgamiento del título habilitante para la prestación de servicios ferroviarios de transporte de viajeros se realizará mediante un procedimiento de licitación pública en el que queda garantizada la competencia efectiva de todos los participantes. Añade que el procedimiento se ajustará a los principios de publicidad, transparencia y no discriminación, y a lo dispuesto en la Orden, "siendo de aplicación subsidiaria, en lo que resulte compatible con la naturaleza del título habilitante, las normas relativas al contrato de gestión de servicios públicos recogidas en la legislación de contratos del sector público en lo relativo a la convocatoria de la licitación, a la adjudicación, a la ejecución, salvo lo dispuesto sobre prestaciones económicas, al cumplimiento, a las causas de resolución y a la formalización. Entre otros, no serán de aplicación los artículos 280.c), 281, 282, 283, 284, 285 y 288.1 y 4, del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre".

En la redacción proyectada subyace un planteamiento que viene a hacer participar, en gran medida, al título habilitante de una naturaleza contractual que no tiene. La remisión a las reglas de la convocatoria de la licitación y de la ejecución propias del contrato de gestión de servicios públicos que hace el apartado 6 de la disposición transitoria tercera de la Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario, no comporta ni la calificación del título habilitante como contrato, ni su sujeción al régimen propio de los contratos administrativos de gestión de los servicios públicos.

En tal sentido, ha de resaltarse el propio tenor del párrafo segundo del apartado 6 de la disposición transitoria tercera de la Ley 39/2003, de 17 de noviembre. Esta establece que "será de aplicación subsidiaria a los citados títulos, en lo que resulte compatible con la naturaleza de los mismos, la regulación contenida en el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público...". Sabido es que, en el juego de la aplicación de los grupos normativos, las nociones de supletoriedad y subsidiariedad ni son identificables, ni desempeñan igual función en el caso de vacíos normativos. La supletoriedad comporta la aplicación en un grupo normativo que presenta una laguna de las normas existentes en otro distinto reguladoras de la misma institución. La subsidiariedad, por el contrario, encuentra su fundamento en el argumentum a simile (in casibus omissis, deducenda est norma legis similibus). Y comporta la aplicación en el ámbito de un grupo normativo que presenta lagunas de los criterios que pudieran extraerse de otro grupo normativo distinto y regulador de instituciones jurídicas diferentes.

Por consiguiente, cuando la disposición transitoria tercera de la Ley 39/2003, de 17 de diciembre, hace referencia a la aplicación subsidiaria de la regulación de los contratos públicos está declarando expresamente que los títulos habilitantes no son contratos, ni participan, por asimilación, de su naturaleza o régimen jurídico.

Así las cosas, a juicio del Consejo de Estado debe quedar claro que el título habilitante ni tiene naturaleza contractual, ni le resulta de aplicación -fuera de lo estrictamente dispuesto- la regulación atinente a los contratos de gestión de servicios públicos. Así hay que decirlo en la Orden proyectada y, también, en su momento, en el pliego de condiciones que se apruebe. El título habilitante es una simple licencia, de las que la doctrina calificó de ut facias. Tras la liberalización, la actividad de transporte ferroviario de viajeros es una actividad privada destinada al público -que no un servicio público ni un servicio de interés económico general-, sujeta a una reglamentación administrativa especialmente intensa por razón del interés público. Ahora bien, este especial régimen de sujeción del prestatario de la actividad ni lo constituye en contratista público, ni le habilita para accionar frente a la Administración en relación con el resultado económico de su actividad. En consecuencia, la explotación deberá realizarse a riesgo y ventura del operador adjudicatario del servicio. El operador privado accede por medio de la obtención del correspondiente título habilitante a la prestación del servicio, pero dicha licencia no es título jurídico alguno que le ligue a la Administración pública en el ámbito económico. En otros términos, la prestación del servicio no tiene como contrapartida derecho económico alguno para el autorizado en relación con los eventuales riesgos derivados de su explotación. La prestación del servicio es una actividad privada, desarrollada exclusivamente a su riesgo y ventura. La Administración otorgante del título habilitante permanece, pues, ajena a la suerte o desventura del operador del servicio. Esta idea debe informar claramente la regulación proyectada y el futuro pliego de condiciones, orillando en la medida de lo posible el uso de terminología propia de los contratos y referencias a la legislación reguladora de estos.

2. El artículo 2 ("El título habilitante") dispone en su párrafo segundo que "el título habilitante estará integrado por el documento de formalización, el pliego de condiciones que sirvió de base a la licitación y la oferta del adjudicatario, que serán obligatorios de acuerdo con lo dispuesto en esta orden".

La redacción proyectada debería ser modificada, en aras de su corrección, en el sentido de establecer que "el contenido del título habilitante estará integrado por lo establecido en la resolución de adjudicación, en el pliego de condiciones que sirvió de base a la licitación, en la oferta del adjudicatario, que serán obligatorios de acuerdo con lo dispuesto en esta orden, y en las demás disposiciones legales y reglamentarias aplicables".

3. El artículo 3 ("Requisitos de los licitadores") establece en su apartado primero los requisitos que deberá cumplir cualquier empresa que desee participar en el procedimiento de licitación. En concreto, exige: "a) Ser titular de la licencia de empresa ferroviaria de acuerdo con lo dispuesto en la Ley del Sector Ferroviario o haber iniciado la tramitación para su obtención antes de la presentación de la oferta; b) Disponer de certificado de seguridad de acuerdo con la Ley del Sector Ferroviario, haber iniciado la tramitación para su obtención antes de presentar la oferta o bien comprometerse a obtenerlo; c) Disponer de los medios materiales y personales necesarios para la realización del servicio de transporte en los términos que se prevean en el pliego de condiciones o comprometerse a obtenerlos antes de la adjudicación del título, en caso de que su proposición sea la mejor valorada. Los medios deberán ser necesarios y proporcionados; d) Reunir los requisitos mínimos de solvencia técnica, profesional y económica que se determinen en el pliego de condiciones para asegurar la adecuada prestación del servicio de que se trate. Estos requisitos deberán ser necesarios y proporcionados; y e) No estar incursa en ninguna de las prohibiciones de contratar previstas en el artículo 60 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre".

Añade el apartado segundo que podrán concurrir varias empresas presentando una sola oferta de forma conjunta, si se comprometen a constituir una empresa ferroviaria que cumpla los requisitos exigidos en el caso de ser su oferta la mejor valorada. En tal supuesto, se prevé que todas las empresas que presenten la oferta conjunta deberán cumplir el requisito previsto en la letra e) del apartado anterior y, al menos una de ellas, el previsto en la letra a); asimismo deberá justificarse el cumplimiento del previsto en la letra d) de la siguiente manera: la solvencia económica por una de las empresas del grupo de forma individual y la solvencia técnica y profesional podrá acreditarse de manera conjunta por varias empresas del grupo. Por lo demás, la empresa o empresas que acrediten el cumplimiento de los requisitos de las letras a) y d) deberán tener una participación mínima del 20 por ciento cada una en el capital social de la nueva empresa.

El precepto suscita las siguientes observaciones:

a) Se echa en falta que el apartado primero del artículo 3 establezca una previsión acerca de las personas que pueden concurrir a la licitación y ser eventuales adjudicatarios. En concreto, tampoco se determina si pueden serlo las personas físicas o jurídicas o solamente estas últimas. Nada se dice sobre lo atinente a la nacionalidad y el domicilio de la empresa.

A juicio de este Consejo, debiera incorporarse una previsión en este sentido.

b) El proyecto exige como requisito para participar en el procedimiento de licitación "ser titular de la licencia de empresa ferroviaria de acuerdo con lo dispuesto en la Ley del Sector Ferroviario..." (artículo 3.1.a).

Aun cuando el artículo 45.1 de la Ley 39/2003, de 17 de noviembre, requiere para obtener dicha licencia "contar con capacidad financiera para hacer frente a sus obligaciones presentes y futuras" (artículo 45.1.b) y "garantizar la competencia profesional de su personal directivo y técnico" (artículo 45.1.c), se considera preciso establecer expresamente en el precepto proyectado que la empresa licitadora debe reunir los requisitos de "solvencia técnica, profesional y económica" (artículo 3.1.d) necesarias, de manera específica y concreta, para la obtención del correspondiente título habilitante de un servicio privado.

Frente a lo dicho por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, la exigencia de cumplir ambos requisitos no es redundante. El primero tiene su ámbito propio en relación con la licencia ferroviaria y el segundo lo ciñe al título habilitante para un determinado servicio a prestar. Por lo demás, cabe que una empresa que dispone de una licencia de empresa ferroviaria no pueda cumplir los requisitos exigidos para concurrir a la licitación de un corredor ferroviario en particular.

Debiera, además, incorporarse una previsión en la que se determine el modo de acreditación de los requisitos de solvencia exigida, bien mediante una regulación minuciosa, bien mediante una remisión a lo dispuesto en la legislación de contratos del sector público (artículo 74 y siguientes del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público).

c) Como se ha indicado, los apartados a), b) y c) del artículo 3.1 del proyecto exigen la concurrencia de los siguientes requisitos: a´) ser titular de la licencia de empresa ferroviaria "o haber iniciado la tramitación para su obtención antes de presentar la oferta"; b´) disponer de certificado de seguridad "o haber iniciado la tramitación para su obtención antes de presentar la oferta o bien comprometerse a obtenerlo"; y c´) disponer de los medios materiales y personales necesarios para la realización del servicio de transporte en los términos que se prevean en el pliego de condiciones "o comprometerse a obtenerlos antes de la adjudicación del título, en caso de que su proposición sea la mejor valorada".

En otros términos, la Orden proyectada no requiere a las empresas licitadoras estar en condiciones de cumplir los requisitos mencionados en el momento de la presentación de las ofertas. Les permite participar en el procedimiento de licitación si han iniciado la tramitación para su obtención (en el caso de la licencia de empresa ferroviaria o del certificado de seguridad) o si se comprometen a disponer de los medios materiales y personales necesarios para la realización del servicio de transporte. La previsión se justifica en la necesidad de introducir una cierta flexibilidad en el proceso para que los operadores puedan presentarse sin estar en posesión de los títulos (licencia o certificado) y medios (materiales y personales) exigibles.

La concurrencia de los requisitos exigidos en el momento de licitar para la obtención de licencias y para la adjudicación de contratos constituye la regla general en nuestro ordenamiento jurídico. Hay ciertamente excepciones, pero están legalmente tasadas y establecidas para casos de ejecución de grandes obras públicas. A criterio del Consejo, en el caso presente, la concurrencia de aquellos requisitos debe darse al momento de presentación de las ofertas y no deferirse a un momento ulterior. Se orillarán así algunas dificultades apreciadas en algunos expedientes por este Consejo de Estado. En efecto, el requerimiento posterior de la concurrencia de dichos requisitos puede perturbar gravemente el proceso de adjudicación. Tal es el caso en que, requerido el licitador adjudicatario para que acredite la concurrencia de dichos requisitos tras desarrollarse todo el procedimiento de selección, no lo haga.

En consecuencia, se considera que deben reconsiderarse los términos de los apartados a), b) y c) del artículo 3.1 del proyecto en el sentido de exigir la concurrencia de los requisitos al momento del inicio del procedimiento de adjudicación. A su vez, y como consecuencia de la anterior observación, deben reformularse en parte los términos del artículo 8 en su párrafo segundo acerca de las obligaciones que deben acreditarse una vez valoradas las ofertas presentadas y antes de proceder a la adjudicación. Esta observación tiene carácter esencial a los efectos del artículo 130 del Reglamento de este Consejo.

d) El apartado segundo del artículo 3 del proyecto contempla la posibilidad de que varias empresas concurran de manera conjunta al procedimiento mediante la presentación de una sola oferta. En el caso de ser adjudicataria de la licencia dichas empresas, se les impone la obligación de "constituir una empresa ferroviaria".

Dicha previsión resulta insuficiente. No contiene referencia alguna al plazo de constitución de la empresa. Tampoco se precisa la forma jurídica que habría de revestir la empresa a constituir o si deberá contar con personalidad jurídica. Tales extremos deberían determinarse con claridad.

4. El artículo 4 ("pliego de la licitación") dispone que el pliego deberá ser informado por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y la Dirección General de Política Económica del Ministerio de Economía y Competitividad y aprobado por el Secretario de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda. Concretará, en todo caso, la capacidad total de infraestructura del corredor Levante, la inicialmente disponible, las condiciones para la prestación de servicios complementarios y auxiliares, los requisitos mínimos que deberán reunir los licitadores, la documentación que debe aportarse, los criterios de valoración de las ofertas y las penalizaciones para casos de incumplimiento de las condiciones que determinaron el otorgamiento del título habilitante que no impliquen su revocación.

El Consejo considera que es preciso detallar el contenido mínimo y esencial del pliego de condiciones, habida cuenta de que la naturaleza de licencia del título habilitante no permite -ni aconseja- colmar el vacío con las previsiones de la legislación de contratos. En concreto, deben determinarse las condiciones definidoras del servicio, las condiciones de solvencia económica, técnica y profesional exigidas, los medios personales y materiales requeridos, los criterios de valoración de las ofertas, los plazos de valoración de las ofertas, las garantías que deba prestar el operador, los derechos y obligaciones de la Administración y del operador del servicio, las potestades de la Administración, los cánones que deban satisfacerse por el operador del servicio a la Administración, la indemnización de los daños y perjuicios causados a la Administración o a terceros con ocasión de la prestación del servicio, y el plazo de duración del título, entre otras previsiones. Esta observación tiene carácter esencial a los efectos del artículo 130 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado.

5. El artículo 5 del proyecto previene que la valoración de las ofertas se efectuará con arreglo a criterios objetivos y no discriminatorios expresamente establecidos en el pliego de la licitación y se basará en la coherencia, verosimilitud y nivel de desarrollo del contenido de las ofertas. Dispone, en particular, los criterios de valoración asignados al plan de negocio (55 puntos sobre un total de 100), al plan económico financiero (35 puntos sobre un total de 100), y a los criterios evaluables de forma automática (10 puntos sobre un total de 100), así como los aspectos que se tendrán en cuenta en la valoración de cada uno de dichos elementos.

El Consejo de Estado comparte el parecer expresado por algunos de los órganos preinformantes (entre ellos, la Oficina Económica del Presidente del Gobierno) en el sentido de que los criterios de valoración de las ofertas fijados, tal como están formulados, confieren un alto grado de discrecionalidad al órgano encargado de su valoración, que debiera atemperarse.

Por otra parte, sería deseable que la Orden proyectada concretase con mayor detalle los criterios ponderados en la licitación y los rangos de puntuación asignados a cada uno de los criterios. Cabría, incluso, concretar en la propia Orden los umbrales de puntuación asignados, dentro de cada uno de los criterios establecidos, a las cuestiones objeto de ponderación relativas al plan de negocio y al plan económico-financiero.

Además, sin discutir la legitimidad y hasta la conveniencia de otorgar a los factores económicos la importancia que merecen en el seno de la licitación, se aprecia una cierta desproporción entre la ponderación que se da a los planes de negocio y económico-financiero y la atribuida a otros factores o elementos competitivos básicos, como son la calidad o las condiciones de prestación del servicio, incluidos los precios de las tarifas que deban abonarse por los usuarios del servicio de transporte y la atención al cliente.

Por todo ello, se estima que debieran reconsiderarse los términos en que se regulan los criterios de adjudicación propuestos, a fin de establecer una proporción más equilibrada entre ellos.

6. El artículo 6.1 del proyecto de Orden prevé en su párrafo segundo que "no será necesaria la presentación de garantías provisionales", y que "únicamente deberá constituirse la garantía definitiva de acuerdo con lo que se determine en el pliego".

No se alcanzan las razones por las que la norma proyectada dispensa a los licitadores de constituir una garantía provisional que responda del mantenimiento de sus ofertas hasta la adjudicación del título habilitante y al licitador que resulte adjudicatario de las responsabilidades derivadas de un incumplimiento imputable -la retirada injustificada de la oferta, la falta de formalización de la adjudicación o la falta de constitución de la garantía definitiva-.

La opción de dispensar sin más a los licitadores de la exigencia de constituir garantía provisional a los licitadores, sin ni tan siquiera otorgar al órgano competente de la Administración la facultad de exigirla o no en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso, no se compadece ni con lo dispuesto en la legislación general relativa a las licencias ut facias, ni con lo prevenido en el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (artículo 103).

Además, debe señalarse que la exigencia de constituir una garantía provisional o, al menos, la atribución a la Administración de la facultad de exigirla en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso, no puede considerase una barrera de entrada económica -como se ha dicho por algún órgano preinformante-, ni se solapa tampoco con la exigencia de garantía definitiva. Ambas cumplen una finalidad común de garantía pero una y otra están afectas a responsabilidades diferentes.

Por todo ello, procede reconsiderar la previsión en el sentido de exigir a los potenciales licitadores la prestación de garantía provisional en los términos y cuantía que se considere adecuada a las circunstancias del caso, bien directamente, bien por remisión al pliego de condiciones.

Finalmente, se deben determinar los características y cuantía de la garantía definitiva.

7. El párrafo segundo del artículo 8 ("Otorgamiento del título habilitante") deberá ser ajustado en consonancia con lo dicho respecto del artículo 3.

Por otra parte, el párrafo penúltimo del precepto previene que, tras la recepción y comprobación de la documentación, el Secretario de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda otorgará el título habilitante, "que se formalizará en el documento administrativo que se ajuste a las condiciones de licitación".

La expresión empleada por el proyecto de Orden no puede tildarse de incorrecta, pero reverbera la regulación propia de los contratos (Ley de Contratos del Sector Público, artículos 27 y 156), en cuanto determinante de su perfección.

Se ha señalado antes que los títulos habilitantes no tienen el carácter de contratos públicos y que no les resulta de aplicación su regulación. Por consiguiente, su formalización en documento administrativo no tiene el mismo alcance que si se tratara de un contrato adjudicado. Antes al contrario, la formalización del título habilitante es un mero acto de constancia documental de la resolución administrativa de otorgamiento. Por ello y para evitar eventuales interpretaciones indeseables encaminadas a reducir el régimen de los títulos al ámbito contractual, se sugiere la sustitución de la mencionada frase por otra del siguiente o análogo tenor: "expidiéndose el correspondiente documento administrativo en el que figurarán las condiciones de la adjudicación".

8. El artículo 10 ("Condiciones de prestación del servicio") dispone que la empresa adjudicataria estará obligada a prestar los servicios incluidos en su Oferta Base de Servicios Ferroviarios durante un periodo mínimo de tres años, que podrá ser mayor si se ha comprometido a ello de acuerdo con los criterios que se establezcan en el pliego.

El Consejo considera que no está justificado limitar la obligación de prestar los servicios incluidos en su oferta base de servicios ferroviarios a un plazo distinto del de vigencia del título habilitante. La prestación de dichos servicios debe resultar obligada durante la totalidad del plazo de otorgamiento del título, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 11 en lo que se refiere a la modificación de la "Oferta Base de Servicios Ferroviarios".

9. El artículo 12 ("Prerrogativas de la Administración") prescribe que el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de interpretar las condiciones del título habilitante, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlo por razones de interés público y acordar su revocación.

Debe reiterarse aquí lo ya observado anteriormente -y hasta la saciedad- acerca de la verdadera naturaleza del título habilitante. Este no es un contrato. Por ello, ni es posible reproducir miméticamente las prerrogativas administrativas propias de un contrato administrativo -excepto la facultad de revocación por incumplimiento-, ni referirse al órgano otorgante del título como órgano de contratación. No significa ello que no puedan establecerse las prerrogativas sino que deben configurarse en consonancia con las reglas aplicables a las licencias -v.gr. las contenidas en el Reglamento de Servicio de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 17 de julio de 1955, artículo 17-.

10. El artículo 13 ("Revocación del título habilitante") previene que el título habilitante podrá revocarse cuando la empresa incumpla los requisitos necesarios para su otorgamiento o aquellos considerados esenciales en el pliego de la licitación; cuando deje de prestar los tráficos que puedan resultar obligatorios de acuerdo con lo dispuesto en esta orden, en el pliego o en su oferta y cuando abandone o cese en la prestación de los servicios.

Considera el Consejo de Estado adecuado el proyecto en este punto, en cuanto que se refiere a la "revocación" del título habilitante -y no a la "resolución" como hace la disposición transitoria tercera de la Ley del Sector Ferroviario por aplicación mimética de los conceptos propios del régimen legal de los contratos públicos-. 11. La disposición adicional primera ("Título habilitante de Renfe Viajeros, S. A.") establece que Renfe Viajeros, S. A. dispondrá de un título habilitante para operar en el corredor Levante de acuerdo con lo establecido en la disposición transitoria tercera de la Ley del Sector Ferroviario, quedando sometida a las mismas condiciones establecidas en los artículos 12 y 14 de la Orden.

Lo establecido engarza con las previsiones de la disposición transitoria tercera de la Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario. Esta contiene cuatro referencias a RENFE-Operadora -hoy articulada en cuatro sociedades mercantiles, Renfe Viajeros, S. A., Renfe Mercancías, S. A., Renfe Alquiler de Material Ferroviario, S. A. y Renfe Fabricación y Mantenimiento, S. A.-. Una de ellas establece que, vigente el régimen de apertura del mercado de transporte ferroviario de viajeros, "RENFE-Operadora conservará el derecho a explotar la capacidad de red que entonces utilice efectivamente y podrá solicitar que se le asigne otra capacidad de red, con arreglo a lo previsto en esta ley" (apartado 1, párrafo segundo, de la disposición transitoria tercera de la Ley). Y otra se refiere al sistema de acceso para los nuevos operadores a los servicios comerciales que se abren a la competencia a través de la obtención de títulos habilitantes. En concreto, dispone que "RENFE-Operadora dispondrá de un título habilitante para operar los servicios en todo el territorio sin necesidad de acudir al proceso de licitación" (apartado 5, párrafo quinto, de la disposición transitoria tercera de la Ley).

La disposición adicional primera proyectada se limita a reconocer a Renfe Viajeros, S. A. un título habilitante para operar en el corredor Levante, imponiéndole el cumplimiento de las condiciones establecidas en los artículos 12 y 14 de la Orden.

La regulación prevista resulta insuficiente. No establece reglas sobre cómo se conciliará el derecho de Renfe Viajeros, S. A. a explotar el servicio -conservando la capacidad de utilización de la red de infraestructuras ferroviarias que venía utilizando- y la entrada de un nuevo operador en los tramos y líneas ferroviarias que se abren a la competencia. Tal cuestión debe ser objeto de aclaración sobre la base del respeto a la posición y capacidades -tanto de volúmenes como de franjas horarias- de Renfe Viajeros, S. A. que tiene reconocidas legalmente, puesto que un menoscabo de aquéllas y éstas comportaría la ilegalidad de la regulación proyectada.

12. La disposición adicional tercera ("Alquiler y mantenimiento de material ferroviario") previene que Renfe Alquiler de Material Ferroviario, S. A. facilitará el acceso de los operadores al material de forma transparente, objetiva y no discriminatoria, dando publicidad a su oferta, y Renfe Fabricación y Mantenimiento, S. A. prestará sus servicios de igual forma.

La previsión que establece que los servicios en uno y otro caso se prestarán en la forma indicada -transparente, objetiva y no discriminatoria- no suscita objeción.

Sí lo hacen, sin embargo, las que imponen la obligación de facilitar el acceso de los demás operadores a su material a Renfe Alquiler de Material Ferroviario, S. A. y la obligación de prestar servicios también a otros operadores a Renfe Fabricación y Mantenimiento, S. A. En efecto, dichas obligaciones no pueden ser establecidas mediante disposición reglamentaria, al faltar una habilitación legal para ello. Renfe Alquiler de Material Ferroviario, S. A. y Renfe Fabricación y Mantenimiento, S. A. - aunque filiales de Renfe Operadora al cien por ciento- son sociedades mercantiles integradas en el sector público. No tienen naturaleza de Administraciones públicas en régimen de adscripción o dependencia administrativa de la Administración General del Estado. Por consiguiente, a los efectos de la imposición de obligaciones, les resulta de aplicación el régimen legal general de terceros ajenos a la Administración, sin que quepa considerárselas en relación de especial dependencia. Ello significa que dichas obligaciones solo pueden serle impuestas mediante la correspondiente disposición de rango legal o reglamentaria si existe un fundamento legal que habilite expresamente para ello.

La legislación vigente -en especial la disposición transitoria tercera de la Ley 39/2003, de 17 de noviembre- ni les impone unas obligaciones como las pretendidas, ni faculta al Gobierno para hacerlo reglamentariamente. Tampoco cabe entender implícitamente existente tal facultad en el título habilitante singular -legalmente atribuido- que corresponde a Renfe para prestar servicios de transporte sin necesidad de acudir al procedimiento de adjudicación. E incluso aun cuando pudiere entenderse así, no serviría de sustento para la regulación proyectada por cuanto dicho título corresponde a Renfe Viajeros, S. A. y no a Renfe Alquiler y Material Ferroviario, S. A. o a Renfe Fabricación y Mantenimiento.

Así las cosas, el contenido de la disposición adicional tercera deberá modificarse en el sentido de establecer que ambas entidades mercantiles podrán facilitar el acceso y prestar sus servicios y, caso de hacerlo, lo prestarán conforme a los criterios de transparencia, objetividad y no discriminación. Esta observación tiene carácter esencial a los efectos del artículo 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado.

Con independencia de lo expuesto, no puede dejar de señalarse que la imposición de las obligaciones antes citadas a cargo de las mencionadas entidades mercantiles -en especial, la de cesión del material rodante a los demás operadores- no deja de ser anómala. Orillando la cuestión de si existe material rodante excedente cedible por parte de Renfe Alquiler de Material Ferroviario, S. A. o si la imposición de la obligación comportaría la carga de adquirirlo para poder cumplirla -extremos sobre los que no hay datos en el expediente-, no resulta justificable su establecimiento. En efecto, la regulación proyectada comportaría que los eventuales nuevos operadores se verían liberados de realizar las inversiones en material rodante necesarias para la prestación del servicio, pudiendo servirse de los propios del operador general preexistente. Esta circunstancia los situaría en una palmaria situación de ventaja injustificada frente a Renfe Viajeros, S. A. y comportaría, de facto, la asunción de gran parte del riesgo empresarial que la liberalización comporta por el sector público estatal. El proceso de liberalización no puede suponer la exoneración de la obligación de realizar las inversiones precisas para el desarrollo de su actividad por parte de los operadores.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez tenidas en cuenta las observaciones esenciales formuladas en el cuerpo de este dictamen y consideradas las restantes, puede aprobar el proyecto de Orden sometido a consulta."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 23 de julio de 2015

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE FOMENTO.